ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/360/23 Справа № 235/7133/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції

з Димитрівським міським судом

Донецької області)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.09.2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0000363 від 22.09.2020 року, №0001676 від 30.10.2020 року, №0000702 від 09.12.2020 року та №0000009 від 04.01.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 2ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, -

Встановила:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.09.2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженкe м. Димитров, Донецької області, громадянкe України, яка не працює, заміжня, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судима 05.04.2021 року вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, які відбуті повністю, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною за ч. 1 ст. 190, ч. 2ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком суду встановлено, 23 серпня 2020 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, прийшла до магазину жіночого одягу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП « ОСОБА_10 », де на підставі цивільно-правового договору від 21.08.2020 продавцем непродовольчих товарів працювала ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про те, що вона працює неподалік в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та бажає взяти в борг речі, грошові кошти, за які вона поверне пізніше, ввела продавця ОСОБА_11 в оману, переконавши її в правдивості своїх слів. ОСОБА_11 , будучи введеною в оману, повіривши в правдивість слів та добросовісність її намірів, надала ОСОБА_7 жіночу футболку «LA SORTIE 48» (код 7077) вартістю 769, 44 гривень, жіночий піджак «Дюрак» (код 7738) вартістю796,92 гривень та жіночі джинси (код 7478) вартістю 741,96 гривень з умовою повернення грошових коштів за них у майбутньому.

Таким чином, діючи умисно ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа майном, належним ФОП « ОСОБА_10 » на загальну суму 2308, 32 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилась майном, яким заволоділа, на свій власний розсуд.

Отже, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.

Крім того, 25 серпня 2020 року близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , з метою повторного заволодіння чужим майном прийшла до магазину жіночого одягу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП « ОСОБА_10 », де на підставі цивільно-правового договору від 21.08.2020 продавцем непродовольчих товарів працювала ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про те, що вона працює неподалік в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та бажає взяти в борг речі, грошові кошти, за які вона поверне пізніше, ввела продавця ОСОБА_11 в оману, переконавши її в правдивості своїх слів. ОСОБА_11 , будучи введеною в оману, повіривши в правдивість слів та добросовісність її намірів, надала ОСОБА_7 жіночі джинси (код а114/18) вартістю 821, 83 гривень, жіночі джинси (код 7760) вартістю 712,25 гривень та жіночу сорочку (код 6648) вартістю 1095,77 гривень з умовою повернення грошових коштів за них у майбутньому.

Таким чином, діючи повторно, умисно ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа майном, належним ФОП « ОСОБА_10 » на загальну суму 2629,85 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилась майном, яким заволоділа, на свій власний розсуд.

Отже, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, 26 серпня 2020 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 з метою повторного заволодіння чужим майном прийшла до магазину жіночого одягу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП « ОСОБА_10 », де на підставі цивільно-правового договору від 21.08.2020 продавцем непродовольчих товарів працює ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про те, що вона працює неподалік в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та бажає взяти в борг речі, грошові кошти, за які вона поверне пізніше, ввела продавця ОСОБА_11 в оману, переконавши її в правдивості своїх слів. ОСОБА_11 , будучи введеною в оману, повіривши в правдивість слів та добросовісність її намірів, надала ОСОБА_7 жіночу сорочку (код 0446) вартістю 1371,92 гривень, брюки жіночі виробника «Trieste» моделі «1471» (розмір - «48») (код 1471), вартістю 1360,83 гривень та жіночу футболку «LA SORTIE» моделі «SWEAT» (розмір - «46») (код 7077) вартістю 768,28 гривень, з умовою повернення грошових коштів за них у майбутньому.

Таким чином, діючи повторно, умисно ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа майном, належним ФОП « ОСОБА_10 » на загальну суму 3501,03 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилась майном, яким заволоділа, на свій власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, 08.12.2020 близько 12 год. 55 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину жіночої білизни « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ФОП « ОСОБА_12 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачила на прилавку поряд із примірочною окремий комплект жіночої білизни ТМ «Jolidon» у поліетиленовому пакеті, який складався із бюстгальтеру та трусів, залишений раніше власницею ОСОБА_13 , та у неї виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Близько 13 год. 00 хв. 08.12.2020 о, реалізуючи свої злочинні наміри та доводячи їх до кінця, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для продавчині магазину ОСОБА_12 та інших оточуючих,, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу заволоділа належним ОСОБА_13 комплектом жіночої білизни TM «Jolidon», який складався із бюстгальтеру моделі «S2059» та трусів моделі «D2057», загальною вартістю 1647,50 гривень. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, 02 грудня 2020 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном прийшла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , який належить ФОП « ОСОБА_14 », де на підставі цивільно-правового договору від 07 жовтня 2020 року продавцем непродовольчих товарів працює ОСОБА_15 .

ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про те, що вона працює на ПАТ ШУ «Покровське», знайома особисто з власницею магазину та бажає взяти в борг речі, грошові кошти, за які вона поверне пізніше, ввела ОСОБА_16 в оману, переконавши її в правдивості своїх слів. Продавець ОСОБА_17 , будучи введеною в оману, повіривши в правдивість слів та добросовісність намірів ОСОБА_7 , надала їй комплект чоловічий термобілизни виробника «FSM», який складається з термокофти вартістю 341,67 гривень, термоштанів вартістю 341,67 гривень, костюм жіночий (піжаму) виробника «Sexen» вартістю 485,00 гривень, сумку жіночу (код 2699) вартістю 518,67 гривень, жіночі шкарпетки, що не становлять для потерпілої жодної матеріальної цінності, з умовою повернення грошових коштів за них у майбутньому.

Таким чином, діючи повторно, умисно ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа майном, належним ФОП « ОСОБА_14 » на загальну суму 1687,01 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилась майном, яким заволоділа, на свій власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.1 ст.190 КК України до 100 (сто) годин громадських робіт; за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 05.04.2021 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченій не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та не визначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, пославшись на те, що обвинувачена відповідно до ст. 89 КК України є не судимою. Вказує, що за даним вироком ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку від 05.04.2021 року, за яким її засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт. Виходячи зі сталої практики призначення покарань, суд повинен був застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та зарахувати відбуте покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгялду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації її дій в апеляції прокурора не заперечується, а тому колегією суддів не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, які на час ухвалення вироку суду судом першої інстанції остання відбула.

Водночас, відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Отже, на час ухвалення вироку суду, судимість ОСОБА_7 за попереднім вироком є погашеною, що сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що положення, встановлені у ч. 4 ст. 70 КК, закон пов`язує з трьома моментами, а саме: а) всі кримінальні правопорушення вчинені особою до засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних правопорушень; б) ці кримінальні правопорушення виявлені у різний час після постановлення вироку за одне з них і повного або часткового відбуття за нього покарання; в) покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше постановленим) вироком, має бути обов`язково зараховано у загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень.

Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові ОП від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17, провадження № 51-3600кмо20).

Призначення остаточного покарання за вчинення кримінальних проступків за правилами ч. 4 ст. 70 КК України унеможливлює вихід за межі, визначені в частині 2 цієї статті, що є кримінально-правовою гарантією дотримання принципу правової визначеності та прав засудженого, встановлених в законі про кримінальну відповідальність незважаючи на кількість вчинених кримінальних правопорушень та наявності судимості за них.

Разом з цим, положення, викладені в другому реченні ч. 1 ст. 33 КК України, конкретизують поняття сукупності вказівкою на те, що до сукупності не входять кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності визначені Розділом ІХ Загальної частини КК, до яких законодавець не відносить погашення судимості. Звільнення особи від кримінальної відповідальності не породжує судимості й, відповідно, вже в момент звільнення від відповідальності вичерпуються всі правові наслідки вчиненого діяння.

Натомість погашення судимості (її зняття) є завершальним етапом реалізації кримінальної відповідальності у формі, пов`язаній із призначенням покарання і його відбуттям, а не формою звільнення від неї.

Погашення судимості за вчинення кримінального проступку за приписами п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, як зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.

Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК України, в аспекті їх застосування у взаємозв`язку із п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України, не виключають необхідності зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних проступків.

Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних проступків особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального проступку, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Вищенаведена позиція викладена в постанові Верховного суду від 02 листопада 2022 року, у справі 234/17282/17.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , залишив поза увагою попередній вирок який ухвалено після вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень заданим вироком, що, як наслідок, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за кожним кримінальним правопорушенням.

При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , враховуючи той факт, що остання повністю відбула покарання за попереднім вироком, вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання призначених покарань та призначити остаточне покарання у розмірі, запропонованому прокурором в апеляційній скарзі.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що слід вирішити питання про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, відповідно до п. 2 цієї статті: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України, вчинене ОСОБА_7 в серпні 2020 року, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Отже, на час ухвалення рішення апеляційним судом закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст.49 КК України, за ч.1 ст. 190 КК України.

Водночас, колегія суддів наголошує, що ОСОБА_7 підлягає саме звільненню від покарання, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, а не від кримінальної відповідальності в цілому, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про звернення сторони кримінального провадження з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в порядку ст. 49 КК України, що передбачено положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять згоди потерпілих на звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження за нереабілітуючими обставинами.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03 вересня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінальних правопорушень передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за

-за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт;

-за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05.04.2021 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк остаточно призначеного покарання, повністю відбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05.04.2021 року у виді 80 годин громадських робіт.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 , від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, поклавши на неї передбачені ст.76 КК України обов`язки, а саме :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді