Номер провадження: 11-кп/813/581/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001950 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2022 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі.

До набрання вироком суду законної сили застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його затримання, тобто з 10.08.2021 року.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому , що він 17 серпня 2017 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні кафе-бару ПП «Побережний», який розташований по АДРЕСА_2 , в ході конфлікту з ОСОБА_9 , що розгорнувся на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, озброївшись невстановленим предметом колото-ріжучої дії, утримуючи його у правій руці, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, наніс останній один удар в черевну порожнину, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої стінки, проникаюче у черевну порожнину з ушкодженням шлунку, яке супроводжувалось масивною внутрішньочеревною кровотечею.

Колото-різане поранення передньої черевної стінки, проникаюче в черевну порожнину з ушкодженням шлунку, яке супроводжувалось масивною внутрішньочеревною кровотечею відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК, за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ( а.п. 157) адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм кримінального процесуального законодавства України.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнав. Вважає, що докази прокурором суду не надані, у вчинені злочину він не винний, а суд першої інстанції був упередженим.

Суд першої інстанції посилається як на доказ на показання свідка ОСОБА_10 , яка в суді показала, що у вказані час та місце перебувала разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 . Вона запам`ятала ОСОБА_12 , що перебував у барі, як людину, яка поводила себе нечемно, був галасливий, гамірливий та конфліктний. Через деякий час вона пішла до туалету, а коли повернулась до зали, то побачила, що її знайомий ОСОБА_13 був з ножовим пораненням в область живота, а також із тяжким пораненням була бармен ОСОБА_14 .

Під час допиту ОСОБА_10 показала, що безпосередньо не бачила як ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження ножем ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Ці обставини вона знає зі слів. Про те, що саме ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження її переконали властивості обстановки у барі.

Таким чином, свідок ОСОБА_10 безпосередньо не бачила, як ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_15 тілесні ушкодження ножем чи схожим на ніж предметом.

Доказом вини ОСОБА_8 суд також визнав протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_14 в період часу з 18 годин 50 хвилин до 19 годин 30 хвилин у присутності понятих впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 17.08.2017 року спричинила їй тілесні ушкодження.

Проте, не зрозуміло, чи взагалі могла потерпіла ОСОБА_9 всього через 19 годин після спричинення їй тілесних ушкоджень та після проведеної у лікарні черевної операції об`єктивно сприймати реальність та приймати участь у слідчих діях, в даному випадку - у впізнанні. Дослідити усі ці та інші питання стороні захисту не виявилось можливим, так як ОСОБА_9 так і не була допитана безпосередньо під час судового розгляду.

Стосовно протоколу впізнання свідком ОСОБА_16 виникають ті ж запитання, адже ця слідча дія за його участю відбувалась через 14 годин після події, у якій він також зазнав тілесні ушкодження, і також свідок ОСОБА_16 не був допитаний в суді.

Судом визнані в якості доказів документи та висновки експертиз :

-повідомлення оператора «102» від лікаря про те, що до хірургії MKJI №11 доставлена ОСОБА_9 з діагнозом: ножове поранення передньої черевної стінки;

-довідка МКЛ №11, яка видана ОСОБА_15 про те, що вона поступила на стаціонарне лікування у 1 хірургічне відділення з діагнозом: проникаюче поранення у черевну порожнину з пораненням шлунку, внутрішньочеревною кровотечею, оперована під час доставлення до лікарні;

-протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від

17.08.2017 року, відповідно до якого слідчий СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області прийняв усну заяву від гр. ОСОБА_17 про вчинене правопорушення;

-висновок судово-медичної експертизи від 31.10.2017 року за 2749, відповідно до якої тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_15 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя;

-ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017 року про дозвіл на затримання ОСОБА_8 та оголошення його у розшук.

Вказані документи та експертизи об`єктивно підтверджують факт події, що мала місце 17.08.2017 року у приміщенні кафе-бару ПП «Побережний», який розташований по вул. Ангарській, 9 у м. Одесі, підтверджують факт отримання потерпілою ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, визначають ступень їх тяжкості.

Проте, вказані відомості прямо не вказують на винуватість ОСОБА_8 .

Стороною обвинувачення не була забезпечена присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, що передбачено ч.3 ст. 23 КІІК України.

Зокрема, не були допитані потерпіла ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , їх покази з точки зору доведеності вини або встановлення невинуватості ОСОБА_8 мають велике значення, адже вказані особи були безпосередніми учасниками події.

Оцінюючи ті докази, що були досліджені судом, сторона захисту, вважає, що їх не достатньо для висновку про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні даного кримінального правопорушення.

Вважає, що в основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи лежить допущені судом першої інстанції помилки , які стосуються оцінки доказів.

Також зазначає, що судом була допущена неповнота судового розгляду , зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово звертався до суду із клопотанням про виклик та допит свідків сторони захисту, а саме осіб, що перебували в барі разом із ним, але його клопотання безпідставно не були задоволені судом.

ОСОБА_8 скаржиться і на те, що його заява про відвід судді ОСОБА_1 належним чином не була розглянута, про результати його повідомлено не було.

Вказує, що судовий розгляд проводився упереджено, необ`єктивно і не всебічно, суд надавав перевагу стороні обвинувачення, обмежував сторону захисту у можливості реалізації своїх прав.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника.

Потерпіла про дату , час та місце розгляду повідомлялася належним чином , причини неявки в судове засідання не повідомила, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

Неприбуття потерпілої відповідно до ч.4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Учасники судового провадження не наполягала на обовязковій участі потерпілої під час апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як видно із вироку, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1. ст. 121 КК України суд послався на докази , які безпосередньо дослідив під час судового розгляду , зокрема на :

- покази свідка ОСОБА_10 ,

- протокол огляду місця події від 17.08.2017 року який проведений з 05 години 50 хвилин до 06 години 40 хвилин, яким було зафіксовано: місце скоєння злочину і обстановка після злочину, а також виявлені сліди злочину. Так, згідно протоколу, було оглянуто приміщення бару ПП «Побережний», який розташований за адресою м. Одеса, вул. Ангарська, 9. В ході огляду бару були виявлені та вилучені 9 фрагментів слідів папілярних узорів та 1 змив речовини бурого кольору. Інших речей і предметів які б представляли інтерес для кримінального правопорушення не виявлено.

-повідомлення оператора «102» від лікаря 17.08.2017 року о 03.03 годині, про те, що до хірургії МКЛ № 11 доставлена ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з діагнозом: ножове поранення передньої черевної стінки, внаслідок нападу невідомою особою біля кафе Чорний.

- довідку Міської клінічної лікарні № 11, яка видана ОСОБА_9 про те, що вона поступила на стаціонарне лікування у І хірургічне відділення МКЛ № 11 - 17.08.2017 року о 02.50 годин. Діагноз: Проникаюче поранення у черевну порожнину з пораненням шлунку, внутрішньочеревною кровотечою; Оперована під час доставлення до лікарні.

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2017 року від гр. ОСОБА_9

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року, потерпілій ОСОБА_9 ,

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року, свідку ОСОБА_16 ,

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2017 року, свідку ОСОБА_19 .

Оцінивши всі досліджені докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції , здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції був упереджений, а заявлений обвинуваченим головуючому судді відвід не був розглянутий відповідно до вимог закону є неспроможними.

З матеріалів провадження , технічного запису судового засідання від 27.09.2022 року вбачається, що ОСОБА_8 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_1 .

В матеріалах провадження наявна належним чином завірена копія ухвали Малиновського районного суду м. Одеси у складі судді ОСОБА_20 від 29.09.2022 року, з якої вбачається, що в судовому засіданні 29.09.2022 року за участі прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 було розглянуто заяву обвинуваченого про відвід судді ОСОБА_1 і у її задоволенні було відмовлено.

Твердження апелянта про те, що головуючий суддя був упереджений жодним чином не вмотиване.

Посилання захисника на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, відмовивши у задоволенні клопотання про виклик та допит свідків сторони захисту не знайшло свого підтвердження.

В апеляційній скарзі не зазначено про допит яких саме свідків сторони захисту заявляв обвинувачений та у допиті яких було відмовлено.

З технічних записів судових засідань та матеріалів провадження видно, що в судовому засіданні 23.02.2022 року при визначенні обсягу та порядку дослідження доказів суд ухвалив поміж інших доказів допитати свідків сторони захисту , якщо такі будуть заявлені, дослідити документи сторони захисту.

Натомість з технічних записів судових засідань не вбачається, що обвинувачений заявляв клопотання про допит свідків сторони захисту, а тому твердження апелянта , що суд допустив неповноту судового розгляду та його однобічність не підтверджено.

Під час апеляційного розгляду у обвинуваченого було з`ясовано про те , яких саме свідків сторони захисту він вважав необхідним допитати в суді першої інстанції, на що ОСОБА_8 зазначив , що просив допитати потерпілу та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , тобто свідків сторони обвинувачення.

Як видно з технічних записів судових засідань, прокурор вказав, що допиту підлягають свідки згідно реєстру досудових розслідувань, проте не зміг забезпечити явку в судові засідання потерпілої та свідків. Зокрема 27.09.2022 року прокурор зазначив , що потерпіла повідомлена про дату судового засідання , проте вона вказала, що до судового засідання не з`явиться, оскільки боїться і не може з`явитися, щоб не переживати, і що застосувати до потерпілої будь-які заходи неможливо. Просив розглядати докази , які були надані суду.

Частиною 3 ст. 23 КПК встановлено, що з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення зобов`язана забезпечити сторона обвинувачення. Крім того, положеннями ч. 2 визначено, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а у ч. 1 цієї статті йдеться про те, що суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 КПК.

Отже, вимоги процесуального закону покладають обов`язок забезпечити явку свідка в судове засідання в першу чергу саме на ту сторону кримінального провадження, яка ініціює виклик такого свідка.

Як видно з технічних записів судового засідання прокурор не забезпечив участь свідків сторони обвинувачення в судове засідання та вказав на те , що судовий розгляд має бути проведений на підставі фактично наданих стороною обвинувачення доказів.

При цьому відсутні відомості про те, що сторона захисту чи сторона обвинувачення ставили перед судом питання щодо застосування до свідків примусового приводу чи сприяння сторонам кримінального провадження у виклику свідків у спосіб передбачений ст. 327 КПК .

Враховуючи закріплений ст. 26 КПК принцип диспозитивності, а також можливість зміни судом обсягу доказів, які будуть досліджуватися в судовому провадженні (ч. 2 ст. 349 цього Кодексу), задоволення судом клопотання сторони обвинувачення про відмову від допиту свідків, потерпілої не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду у обвинуваченого та його захисника було з`ясовано, чи вважають вони необхідним виклик в судове засідання апеляційного суду та допит свідків, потерпілої чи дослідження інших доказів на що і ОСОБА_8 і його захисник зазначили , що вони не вважають необхідним дослідження під час апеляційного розгляду будь- яких доказів. Вказали, що достатнім є встановлення апеляційним судом допущених судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, про які зазначено в апеляційній скарзі захисника.

За власною ініціативою апеляційний суд не має процесуальних підстав здіснювати виклик та допит свідків.

Зі змісту вироку не вбачається посилань суду на показання свідків, які не були допитані в ході судового слідства, в обґрунтування висновку про винуватість обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Аналізуючи доводи захисника про те , що покладені в основу вироку докази не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення , колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Попри доводи захисника про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильної оцінки судом досліджених доказів як окремо так і в сукупності , колегія суддів вважає, що суд дотримався загальних засад кримінального провадження.

Згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Статтею 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із вироку вбачається, що висновок про скоєння злочину щодо потерпілої ОСОБА_9 саме ОСОБА_8 , суд встановив на підставі сукупності наведених у вироку належних і допустимих непрямих доказів, які з урахуванням обставин цього кримінального провадження дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_8 у заподіянні потерпілій умисних тяжких тілесних ушкоджень відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Як видно із вироку, технічних записів судових засідань, ОСОБА_8 не надавав свою версію щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, посилаючись на те, що справа розглядається в односторонньому порядку , відмовився від показань.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений також не забажав надати свої пояснення щодо обставин інкримінованого йому злочину.

Натомість суд ретельно проаналізував, зокрема покази свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні показала, що ОСОБА_8 в день подій правопорушення бачила вперше. Підстав обмовляти його у неї не має. Потерпілу ОСОБА_9 знала як бармена у «Чорному барі», який розташований в районі об`їзної дороги в м. Одесі. Відносини між ними звичайні людські. Підстав обмовляти її у неї також, не має. За фактичними обставинами, свідок показала, що дату та час не пам`ятає, однак у 2017 році у літню пору року вона пішла на побачення з ОСОБА_16 у вказаний бар. У барі відпочивали ще інші громадяни. Серед присутніх був ОСОБА_8 , який разом з іншими чоловіками відпочивав. Він був дуже галасливий, гамірливий та як здалось свідку, конфліктний. Через деякий час, свідок вийшла до туалету. Коли повернулась до залу побачила, що її знайомий ОСОБА_16 був з ножовим пораненням в області живота. Крім того з тяжким пораненням була бармен ОСОБА_9 . Вона побачила, як ОСОБА_16 вибіг на вулицю. ОСОБА_10 вибігла за ним. Вона бачила як ОСОБА_16 впав на землю і в нього було багато крові. Була викликана швидка медична допомога, яка забрала ОСОБА_9 та ОСОБА_16 до лікарні де їх прооперували.

Під час перехресного допиту, свідок показала, що безпосередньо не бачила як ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження ножом ОСОБА_9 та ОСОБА_16 . Ці обставини, вона знає зі слів. Разом з тим, самі властивості обстановки у барі, які вона побачила одразу вийшовши з туалету, переконали її в тому, що саме ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_9 та ОСОБА_16 . Про ці обставини в барі казали інші громадяни, які як і інші відпочивали в ньому.

Покази свідка узгоджуються із письмовими доказами, які суд взяв до уваги , зокрема:

- протоколом огляду місця події від 17.08.2017 року, яким було зафіксовано місце скоєння злочину і обстановка після злочину, а також виявлені сліди злочину

- повідомленням оператора «102» від лікаря 17.08.2017 року о 03.03 годині, про те, що до хірургії МКЛ № 11 доставлена ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з діагнозом: ножове поранення передньої черевної стінки, внаслідок нападу невідомою особою біля кафе Чорний.

- довідкою Міської клінічної лікарні № 11, яка видана ОСОБА_9 про те, що вона поступила на стаціонарне лікування у І хірургічне відділення МКЛ № 11 - 17.08.2017 року о 02.50 годин. Діагноз: Проникаюче поранення у черевну порожнину з пораненням шлунку, внутрішньочеревною кровотечою; Оперована під час доставлення до лікарні.

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2017 року відповідно до якого слідчий СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області прийняв усну заяву від гр. ОСОБА_9 про вчинене правопорушення. Зі змісту заяви вбачається, що 17.08.2017 року приблизно о 01 годині 30 хвилин невідома особа перебуваючи в приміщенні бару ПП «Побережний» на вул. Ангарська, 9 в м. Одесі наніс їй один удар предметом схожим на кухонний ніж.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року, відповідно до якого слідчий СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП ГУНП в Одеській області в період часу з 18 години 50 хвилин до 19 години 30 хвилин у присутності понятих, пред`явив потерпілій ОСОБА_9 , чотири фотокартки, на яких містяться фото осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, потерпіла впізнала особу чоловіка на фотокартці під № 1 ( ОСОБА_8 ), як особу який 17.08.2017 року наніс їй тілесне ушкодження, а саме один удар невідомим предметом в область живота. Впізнав особу за рисами обличчя, довжиною та кольором волосся.

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року, відповідно до якого слідчий СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП ГУНП в Одеській області в період часу з 16 години 35 хвилин до 16 години 57 хвилин у присутності понятих, пред`явив свідку ОСОБА_16 , чотири фотокартки, на яких містяться фото осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, свідок впізнав особу чоловіка на фотокартці під № 1 ( ОСОБА_8 ), як особу яка 17.08.2017 року приблизно о 01.30 годині нанесла тілесні ушкодження йому та ОСОБА_9 у приміщені бару ПП «Побережний» на вул. Ангарська, 9 в м. Одесі. Впізнав особу за рисами обличчя, зачіскою.

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2017 року, відповідно до якого слідчий СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП ГУНП в Одеській області в період часу з 19 години 40 хвилин до 19 години 55 хвилин у присутності понятих, пред`явив свідку ОСОБА_19 чотири фотокартки на яких містяться фото осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, свідок впізнав особу чоловіка на фотокартці під № 3 ( ОСОБА_8 ), як особу на ім`я ОСОБА_22 , з яким познайомились 1 рік тому і час від часу спілкувалась. Вказаного ОСОБА_22 бачив 17.08.2017 року приблизно о 01.30 год. на вул. Ангарській, 9 в м. Одесі, коли останній вибігав з бару ПП «Побережний» із кухонним ножем у лівій руці. Впізнає особу за тілобудовою, рисами обличчя.

Доводів про неналежність чи недопустимість зазначених доказів захисник в апеляційній скарзі не наводить.

В апеляційній скарзі захисник не оспорює відповідність протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками потерпілій , свідкам ОСОБА_16 , ОСОБА_19 вимогам ст. 104, 228 КПК України .

Твердження апелянта про те, що суд не міг взяти до уваги протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками потерпілій , свідкам ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , оскільки вони не були допитані в судовому засіданні колегія суддів відхиляє.

Пред`явлення особи для впізнання не є тотожним показам особи, а є окремою самостійною слідчою дією, а протокол пред`явлення особи для впізнання є джерелом доказів відповідно до положень ст.223, 228, 84 КПК України .

Нормами КПК здійснено розмежування між показаннями потерпілої, свідків та протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.

Тому твердження захисника про те, що зазначені письмові докази не можуть бути взяті судом до уваги колегія суддів відхиляє.

Посилання захисника на те, що за станом здоров`я потерпіла та свідок ОСОБА_16 не спроможні були приймати участь у цій слідчій дії 18.08.2017 року, носять характер припущення та не обґрунтовані жодними об`єктивними обставинами.

Натомість як видно протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року оформлено відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначену слідчу дію проведено у хірургічному відділенні лікарні з дотриманням вимог ст. 228 цього Кодексу за участю потерпілої ОСОБА_9 і в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. У ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпіла впізнала на фотознімку № 1 за рисами обличчя, довжиною та кольором волосся особу, яку 17.08.2017 ркоу нанесла їй удар невідомим предметом в область живота і цією особою виявився ОСОБА_8 .

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року, також оформлений з дотриманням вимог ст. 104 КПК та свідчить , що у присутності понятих, свідок ОСОБА_16 , серед пред`явлених осіб, впізнав особу чоловіка на фотокартці під № 1 ( ОСОБА_8 ), як особу, яка 17.08.2017 року приблизно о 01.30 годині нанесла тілесні ушкодження йому та ОСОБА_9 у приміщені бару ПП «Побережний» на вул. Ангарська, 9 в м. Одесі. Впізнав особу за рисами обличчя, зачіскою.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2017 року , підтверджує, що у присутності понятих свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених за фотознімками осіб, впізнав особу чоловіка на фотокартці під № 3 ( ОСОБА_8 ), як особу на ім`я ОСОБА_22 , з яким познайомились 1 рік тому і час від часу спілкувалась. Вказаного ОСОБА_22 бачив 17.08.2017 року приблизно о 01.30 год. на вул. Ангарській, 9 в м. Одесі, коли останній вибігав з бару ПП «Побережний» із кухонним ножем у лівій руці. Впізнає особу за тілобудовою, рисами обличчя.

Зазначені у вироку докази, зокрема покази свідка ОСОБА_10 , яка показала , що ОСОБА_8 перебував 17.08.2017 року близько 01:30 год. у приміщенні кафе-бару " Побережний " за вказаною у вироку адресою, який був галасливий, гамірний та на її погляд конфліктний , і що коли вона повернулася до бару вона побачила , що її знайомий ОСОБА_16 був з ножовими пораненнями , та була з тяжкими пораненнями бармен ОСОБА_9 , узгоджуються:

із відомостями, що зафіксовані у протоколі пред`явлення потерпілій для впізнання особи за фотознімками від 18.08.2017 року, де ОСОБА_9 показала на фото ОСОБА_8 як на особу , яка завдала їй один удар невідомим предметом в область живота;

з відомостями , що зафіксовані у протоколі і пред`явлення свідку для впізнання особи за фотознімками від 18.08.2017 року , де ОСОБА_16 показав на фото ОСОБА_8 як на особу, яка 17.08.2017 року приблизно о 01.30 годині нанесла тілесні ушкодження йому та ОСОБА_9 у приміщені бару ПП «Побережний»;

узгоджуються із протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2017 року , згідно з яким свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених за фотознімками осіб, впізнав особу чоловіка на фотокартці під № 3 ( ОСОБА_8 ), як чоловіка , який 17.08.2017 року приблизно о 01.30 год. на вул. Ангарській, 9 в м. Одесі вибігав з бару з кухонним ножем у лівій руці.

Висновками судово-медичної експертизи від 31.10.2017 року , належність та допустимість яких в апеляційній скарзі не оспорюються та довідкою МКЛ № 11 підтверджується факт наявності у ОСОБА_9 17.08.2017 року поранення у черевну порожнину з ушкодженням шлунку, яке могло бути спричинене одноразовою ударною дією колюче- ріжучого предмету , яким може бути ніж.

Сукупність цих доказів, як видно дали суду підстави для висновку , що саме ОСОБА_8 умисно завдав потерпілій ОСОБА_9 удар невстановленим предметом колюче- ріжучої дії, з метою заподіяти їй тілесні ушкодження.

Підстав ставити під сумнів достовірність викладених у цих доказах обставин, апеляційна скарга не містить.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить,

Вирок суду є достатньо умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд при ухвалені вироку та мотиви, з яких суд відхилив доводи сторони захисту .

Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування постановленого вироку.

Як видно з апеляційної скарги , вона не містить доводів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначені ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 121 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_8 з підстав, зазначених в апеляційній скарзі скасуванню не підлягає.

Тому апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали , може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4