Справа 357/8541/21 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1095/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаряОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_9 та заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з базовою середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.07.2007 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 13.04.2009 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

- 01.09.2009 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 18.06.2015 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 3 місяці;

- 31.08.2016 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- 27.01.2017 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, чч. 1, 4, ст.70, ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. 12.06.2020 звільнений по відбуттю покарання із Старобабанівської ВК № 92 Черкаської обл.;

- 06.07.2021 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців;

на підставі ч.4 ст.70, п.п. б п. 1 ч.1 ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2021 року більш суворим покаранням, призначеного за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначене у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі;

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2021 року та остаточно визначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяців позбавлення волі;

у задоволенні цивільного позову представника потерпілого ТОВ «РУШ» - ОСОБА_10 відмовлено;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, 30 червня 2021 року, близько 17 години, перебуваючи в магазині «ЕВА» ТОВ «РУШ», що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, бул. Олександрійський, буд. 137, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, здійснив крадіжку товару на загальну суму 463 грн. 95 коп., чим завдав ТОВ «РУШ» майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ч.1 ст.309 КК України, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, у невстановлений час та місці, через месенджер «Telegram» придбав наркотичний засіб - метадон вагою 0,25 г ціною 250 грн., який, 07 липня 2021 року, в обідній час, за отриманою інструкцією поблизу будинку №1 по вул. Митрофана в м. Біла Церква, знайшов у вигляді «закладки» та помістив його до кишені шортів.

Того ж дня, 07 липня 2021 року, близько 11 години 30 хвилин, біля будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 працівники поліції у правій кишені шортів виявили та вилучили згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,116 г.

В апеляційній скарзі прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_9 указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, у порушення вимог ст.ст. 128, 129 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні позову представника потерпілого ТОВ «РУШ», мотивуючи ухвалене рішення тим, що представником потерпілого не надано доказів на підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди, не взявши до уваги при цьому позицію сторони захисту, яка повністю визнала як свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні, так і суму завданого збитку. Крім цього, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд, у якості обставини, яка відповідно до положень ст.67 КК України обтяжує його покарання, врахував рецидив злочинів, при цьому не зазначив за вчинення якого конкретно кримінального правопорушення була врахована ця обставина. Наведене, на переконання прокурора має значення з огляду на те, що ОСОБА_8 поставлено у вину та визнано доведеним вчинення крадіжки за кваліфікуючою ознакою «повторність», у зв`язку із чим рецидив злочинів не міг бути врахований при призначенні йому покарання за ч.2 ст.185 КК України. Крім цього, прокурор звернув увагу на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, поза увагою суду залишилась виняткова небезпечність особи ОСОБА_8 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень та на шлях виправлення не став. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі; за ч.4 ст.70 КК України 2 роки і 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.71 КК України 3 роки і 6 місяців позбавлення волі. Цивільний позов представника потерпілого задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі заступника керівника Київської обласної прокуратури указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не дотримався: вимог ст.ст. 70, 71 КК України, правової позиції Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), правової позиції Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 (справа № 766/39/17) та правової позиції Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.06.2018 (справа № 511/37/16-к) та не застосував положення ч.4 ст.70 КК України до вироків Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24.11.2021 та від 27.05.2022. Просив вирок змінити в частині призначеного покарання. Визначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2021, 24.11.2021 та від 27.05.2022 більш суворим, призначеним вказаним вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.309 КК Україні визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2021 та остаточно призначити покарання у виді 3 років і 3 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили та зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 07.02.2021 року по набрання вироком законної сили.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційні скарги прокурорів підтримав, підтвердив доводи викладені у них та просив їх задовольнити;

захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважали їх доводи не обґрунтованими у зв`язку із чим просили залишити їх без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг з огляду на таке.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни чи скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 70, 71 КК України, зокрема не застосував положення ч.4 ст.70 КК України щодо вироків Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24.11.2021 та від 27.05.2022 оскільки злочин, за який ОСОБА_8 засуджено цим вироком вчинений до ухвалення цих вироків. В подальшому це призвело до неправильного застосування положень ст. 71 КК України. У зв`язку із цим, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного покарання змінити, призначати обвинуваченому покарання у виді та розмірі призначеному судом першої інстанції із застосуванням положень ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України. Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що остаточне покарання, яке призначається обвинуваченому, не посилюється, його становище не погіршується, що указує на можливість постановлення по даній справі ухвали.

Наведені обставини указують на обґрунтованість доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури та необхідність її задоволення та часткову обґрунтованість доводів прокурора Білоцерківської окружної прокуратури.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора Білоцерківської окружної прокуратури про необхідність посилення призначеного обвинуваченому покарання, розв`язання цивільного позову та кваліфікації дій обвинуваченого, то ці доводи колегія суддів вважає не обґрунтованими. Покарання за злочин обвинуваченому призначене у відповідності до вимог закону. Це покарання, а також остаточне покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає як тяжкості вчинених кримінальних правопорушень так і особі обвинуваченого. Підстав для посилення цього покарання суд не вбачає.

Цивільний позов у справі розв`язаний правильно. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що цивільним позивачем вирок в частині цивільного позову не оскаржений, що указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Судом обґрунтовано визнано рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки він, маючи не зняті та не погашені судимості, вчинив інший злочин, при цьому колегія суддів звертає увагу на те, що наявність цієї обставини не суперечить кваліфікації дій обвинуваченого в частині наявності такої кваліфікуючої обставини як повторність.

Наведене указує на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора Білоцерківської окружної прокуратури.

У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року колегія суддів зараховує попереднє ув`язнення із 07.02.2021 року, по день ухвалення рішення колегією суддів, тобто по 10.04.2023 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

За ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2021 року, 24.11.2021 року та від 27.05.2022 року більш суворим, яким є покарання призначене вказаним вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців.

За ч.2 ст.309 КК Україні ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2021 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці

Строк відбування покарання рахувати з 30.05.2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року, ОСОБА_8 в строк відбутого покарання зарахувати попереднє ув`язнення із 07.02.2021 року по 10.04.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Врешті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення обвинуваченим у той же строк із моменту отримання цієї ухвали.

СУДДІ

___________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4