ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року

м. Київ

Справа № 761/31292/21

Провадження № 51 - 2301 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002351 від 08 липня 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зарафшан Республіки Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 309 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.

Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 0,356 г та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою 0,326 г, з метою власного вживання без мети збуту.

08 липня 2021 року о 12 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Глибочицька, 28, працівниками управління боротьби з наркозлочинністю Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України було зупинено ОСОБА_6 і на запитання працівників чи має він при собі заборонені предмети останній відповів, що в рюкзаку чорного кольору, який був при ньому, зберігається наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 0,356 г. та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою 0,326 г. Після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського УП.

В подальшому 08 липня 2021 року о 12 годині 30 хвилин в ході затримання ОСОБА_6 під час проведення його особистого обшуку працівниками поліції Шевченківського УП ГУНП у м. Києві вилучено - 5 капсул з речовиною невідомого походження, 1 zip-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору невідомого походження, 1 zip-пакет з рослинною речовиною зеленого кольору невідомого походження, 1 zip-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору невідомого походження, в яких знаходилися наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 0,356 г та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін), масою 0,326 г.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 і на підставі ст. ст. 284, 440 КПК України закрити кримінальне провадження. Посилаючись на п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», а також висновок щодо застосування ст. 309 ч. 4 КК України сформульований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 357/11205/19 (провадження № 51 - 2776 кмо 21), вважає, що суди обох інстанцій безпідставно не застосували до ОСОБА_6 положення ст. 309 ч. 4 КК України та не врахували те, що він звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування ще до закінчення досудового слідства, про що свідчить відповідна довідка. Зазначає, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки здійснив апеляційний розгляд без участі обвинуваченого та захисника, які не були належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду, в той час як сторона захисту бажала взяти участь під час апеляційного розгляду, про що зазначала в апеляційній скарзі. Вважає, що судом апеляційної інстанції не було вжито усіх заходів для повідомлення обвинуваченого і захисника про час і дату судового засідання, чим порушено вимоги ст. ст. 323, 324 КПК України.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити.

В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою в частині допущеного апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону через неналежне повідомлення сторони захисту про дату і час судового засідання та необґрунтованою щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 309 ч. 4 КК України.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі не оспорює висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 1 КК України.

Разом із тим, захисник надає власне тлумачення ст. 309 ч. 4 КК України в межах вказаного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно не застосовано зазначені положення закону України про кримінальну відповідальність, хоча для цього, на його думку, у судів були і є всі підстави.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від

02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною шостою статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У висновку щодо застосування норми права, сформульованому у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 листопада 2021 року у справі № 357/11205/19 (касаційне провадження № 51 - 2776 кмо 21), вказано наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК. Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.

Добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.

Згідно позиції об`єднаної палати для правильного застосування положень ст. 309 ч. 4 КК України суду належить встановити умови для їх застосування, а саме: чи страждає особа на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини, та чи за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» обвинуваченій особі було встановлено діагноз «наркоманія».

У вказаному кримінальному провадженні судом першої інстанції не було встановлено, що ОСОБА_6 страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини, та того, що за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» йому було встановлено діагноз «наркоманія». Дані щодо встановлення ОСОБА_6 за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до ЗаконуУкраїни «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» діагнозу «наркоманія», в наданих суду першої інстанції матеріалах кримінального провадження були відсутні.

Із врахуванням таких обставин, суд першої інстанції, в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження відповідно до ст. 381 КПК України, обґрунтовано не встановив підстав, передбачених ст. 309 ч. 4 КК України, для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ст. 309 ч. 1 КК України.

При призначені ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України суд першої інстанції з дотриманням положень статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, дані про його особу, який раніше не судимий, не працює, на спеціальних обліках не перебуває, не має джерела доходу та місця роботи, а визнання вини та щире каяття судом визнано обставинами, що пом`якшують його покарання.Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України і застосуванням до нього вимог ст. 76 КК України. Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині незастосування ст. 309 ч. 4 КК України, оскаржив його в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу.

Заперечуючи правильність прийнятого рішення судом першої інстанції, захисник в апеляційній скарзі виклав доводи, які, на його думку, вказують на помилковість вироку суду першої інстанції та дають підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 на підставі ст. 309 ч. 4 КК України. Зокрема захисник звернув увагу апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 звернувся до лікувального закладу ще до закінчення досудового слідства.

Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах вказаних доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , належним чином їх перевірив, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційна скарга захисника визнана необґрунтованою. Апеляційний суд зазначив, що приписи ст. 309 ч. 4 КК України встановлюють як підставу для звільнення від кримінальної відповідальності добровільне звернення до лікувального закладу та початок лікування від наркоманії. Проте, за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не було встановлено, що останній має діагноз «наркоманія» та те, що він починав лікування саме від цієї хвороби. За таких обставин, апеляційний суд, належним чином мотивувавши своє рішення, обґрунтовано залишив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення, а доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Необґрунтованими також є доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо неналежного, на його думку, повідомлення сторони захисту про дату та час судового засідання апеляційного суду, яке відбулось 02 лютого 2023 року, з огляду на таке.

Положеннями ст. 111 КПК України визначено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Відповідно до ст. 405 ч. 4 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Відповідно до ст. 135 ч. 9 КПК України особа має бути повідомленою про дату, час та місце судового розгляду не пізніше ніж за три дні до дня визначеної у повідомленні дати.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10 січня 2023 року Київський апеляційний суд направив на електронні адреси засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 повідомлення головуючого судді про те, що судове засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , призначено на 14 годин 00 хвилин 02 лютого 2023 року та відбудеться в приміщенні Київського апеляційного суду за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 2-А, 308 зал судового засідання (т. 2, а.п. 48, 49). Звіт про направлення відповідних повідомлень наявний в матеріалах кримінального провадження, а можливість повідомлення осіб про судове засідання шляхом направлення повідомлення на електронну пошту, передбачена ст. 135 КПК України.

З урахуванням того, що захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі підтверджує належність йому електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а електронна пошта засудженого ОСОБА_6 « ІНФОРМАЦІЯ_3 » зазначена в обвинувальному акті, підстав вважати неналежним направлення завчасно на зазначені електронні адреси повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , призначеного в Київському апеляційному суді на 02 лютого 2023 року, у касаційного суду відсутні. Апеляційний суд в ухвалі зазначив, що обвинувачений та захисник були належним чином повідомлені про місце, дату і час розгляду апеляційної скарги, але з невідомих для суду причин у судове засідання не з`явились. Жодних клопотань, заяв про відкладення розгляду справи на адресу апеляційного суду не надходило.

Крім того, захисник у касаційній скарзі, хоч і вказує про те, що ні він, ні засуджений не отримували на ці електронні пошти будь-яких повідомлень з Київського апеляційного суду про судове засідання, призначене на 02 лютого 2023 року, проте даних, які б підтверджували вказане твердження, до касаційної скарги не надано і такі дані відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Отже, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо допущеного апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону через неналежне повідомлення сторони захисту про дату та час апеляційного розгляду також є безпідставними.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Долучена до касаційної скарги захисника ОСОБА_8 копія медичної довідки від 12 січня 2022 року щодо проведеного курсу лікування ОСОБА_6 не підтверджує, що за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» ОСОБА_6 було встановлено діагноз «наркоманія», а тому доводи касаційної скарги захисника, що зазначені у цій довідці дані дають підстави для звільнення засудженого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 309 ч. 4 КК України, є необґрунтованими.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, скасування вироку та ухвали і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 309 ч. 4 КК України колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3