Справа № 303/7246/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.05.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/1068/20, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.10.2020.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Виноградів, громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, неодноразово судимий, востаннє 16.05.2012 Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 03(три) місяці, засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 30.06.2020.

Речові докази: велосипед марки «Ardis Zsio pro», що знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_10 повернуто останньому за належністю; мобільний телефон марки «Sony Xperia», що знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_11 повернуто останньому за належністю.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_6 01.08.2018 о 14 год, знаходячись біля магазину «Старий замок» по вул. Графа фон Шенборна, 21 в м. Мукачеві, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Ardis Zsio pro», спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3310 грн.

Крім того, ОСОБА_6 30.06.2020 о 17 год, знаходячись на тротуарі перехрестя вул. Духновича та Воз`єднання в м. Мукачеві, діючи умисно, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, підбіг до ОСОБА_12 і відкрито викрав у нього

-2-

мобільний телефон марки «Sony Xperia», та був затриманий пересічними громадянами при спробі втекти, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2515 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання змінити та застосувати положення ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не дотримався вимог закону, оскільки належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та обставини, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 також йдеться про незаконність і необґрунтованість вироку суду щодо нього в частині призначення йому покарання, яке вважає надмірно суворим. Органом досудового розслідування його дії невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки вчинені ним дії за епізодом від 30.06.2020, не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки його попередня судимість була за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і така погашена. Окрім того, судом при призначенні покарання не взято до уваги визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також наявність у нього тяжкого захворювання в стадії загострення, у зв`язку з чим потребує кваліфікованої медичної допомоги та стаціонарного лікування. Просить врахувати повне відшкодування потерпілим заподіяної злочинами шкоди та відсутність у потерпілих будь-яких претензій до нього.

Апеляційний розгляд проводиться у відсутності потерпілих, які належним чином повідомлялися про день, час та місце судового розгляду, в судові засідання останні не з`явилися, причини своєї неявки не повідомили, заяв та клопотань про відкладення судового розгляду не заявляли. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, промову прокурора про необґрунтованість апеляційних скарга та залишення без змін вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального

-3-

провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування й судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, при обставинах викладених у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Твердження ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України та відсутність такої кваліфікуючої ознаки як повторність, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.

Згідно ч. 1, 3 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визначається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 останній 01.08.2018 о 14 год, знаходячись біля магазину «Старий замок» по вул. Графа фон Шенборна, 21 в м. Мукачеві, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Ardis Zsio pro», спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3310 грн.

Крім того, ОСОБА_6 30.06.2020 о 17 год, знаходячись на тротуарі перехрестя вул. Духновича та Воз`єднання в м. Мукачеві, діючи умисно, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, підбіг до ОСОБА_12 та відкрито викрав у нього мобільний телефон марки «Sony Xperia», і був затриманий пересічними громадянами при спробі втекти, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2515 грн.

Посилання обвинуваченого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 186 КК України, повторно, є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений згідно обвинувального акту 01.08.2018 та 30.06.2020 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 186 КК України є неприйнятними ще й тому, що ОСОБА_6 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , у період незнятої та непогашеної попередньої судимості за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 16.05.2012, яким останній засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 03 (три) місяці. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6

-4-

Окрім того, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, у межах санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, даних, що характеризують його особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, зокрема те, що він негативно характеризується по місцю проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, вчинив нетяжкий та тяжкий злочини, раніше судимий за вчинення корисливого злочину, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину і належним чином вмотивував у цій частині своє рішення.

На підставі вищенаведеного колегія суддів уважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується апеляційних вимог захисника щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

У Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження, і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз, суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

При прийнятті рішення колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, і знову вчинив два умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про його відверте небажання ставати на шлях виправлення.

-5-

Вказане у своїй сукупності давало підстави суду першої інстанції прийти до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції його від суспільства, а покарання необхідно призначити у виді позбавлення волі, в межах санкції вказаних статей КК України.

З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_6 дотримано вимоги ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке на думку колегії суддів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а також співмірним вчиненим протиправним діянням, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Посилання в апеляційних скаргах як обвинуваченого, так і захисника про неврахування судом першої інстанції в достатній мірі пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, визнання ним вини, щире каяття, колегія суддів відхиляє, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції в такій якості і підстав для їх повторного врахування апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного кримінального правопорушення, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст. 32, 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за ч. 3 ст. 185 КК України, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України враховано таку кваліфікуючу кримінальне правопорушення ознаку, як повторність.

Разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, не зважаючи на попередні судимості ОСОБА_6 , суд врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання, хоча органом досудового розслідування така обставина встановлена в ході досудового розслідування не була, а тому таке посилання у мотивувальній частині вироку при призначення покарання підлягає виключенню з вироку.

-6-

Виключення обтяжуючої обставини у виді рецидиву злочинів не впливає на призначене ОСОБА_6 , з урахуванням ст. 50, 65 КК України, покарання, яке на думку колегії суддів, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи через, що підстав для зміни вироку за доводами апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів не вбачає.

За наведених обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

При прийнятті рішення колегія суддів також, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною захисту не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки суду; а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.10.2020, щодо ОСОБА_13 ,- без змін.

Виключити з мотивувальної частини вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.10.2020 щодо ОСОБА_13 посилання на обставину, що обтяжує покарання,- рецидив злочинів.

На ухвалу апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді