Номер провадження: 11-кп/813/1622/23
Справа № 946/1181/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

02.08.2023 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_12 ,

представника малолітньої потерпілої ОСОБА_13 - ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , представника малолітньої потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14 , представника малолітньої потерпілої ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 травня 2023 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001019, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України,

установив:

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0001019, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України повернутий прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_7 , представник малолітньої потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 , представник малолітньої потерпілої ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_14 , представник малолітньої потерпілої ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_16 подали апеляційні скарги.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 року визначено колегію суддів для розгляду вказаного апеляційного провадження (єдиний унікальний номер судової справи №946/1181/21, (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/1622/23) в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

До початку розгляду справи, захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулась до суду з заявою про відвід колегії суддів у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у даному провадженні з підстав, передбачених п. 4 ч.1 ст. 75, ст.76 КПК України.

Відвід мотивований тим, що судді ОСОБА_2 і ОСОБА_4 неодноразово приймали участь у судових засіданнях безпосередньо щодо перегляду в апеляційному провадженні ухвал про повернення обвинувального акту у даній справі, за якими ухвали були неодноразово скасовані. Суддя ОСОБА_3 приймав участь у судових засіданнях у даній справі з питань визначення підсудності, а тому є обізнаним у справі щодо порядку її розгляду в судах першої інстанції, а також ОСОБА_3 заявляв самовідвід у справі, який був задоволений.

У зв`язку з чим захисник вбачає наявні підстави вважати, що наведена колегія суддів є обізнаною щодо попереднього розгляду аналогічних апеляційних скарг, має вже сформовану позицію з цього приводу, та прийматиме рішення упереджено в інтересах сторони обвинувачення, таким чином під час розгляду апеляційних скарг у справі судді не дотримуватимуться вимог неупередженості, а тому не можуть приймати участь у розгляді справи.

Крім того, суддею ОСОБА_3 була подана заява про самовідвід з підстав, передбачених ч.1 ст. 76 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні підтримали заяву та просили її задовольнити, водночас прокурор ОСОБА_7 , заперечував проти відводу, прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти відводу в частині суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , щодо судді ОСОБА_3 залишила питання на розсуду суду, представники потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 також заперечували проти задоволення відводу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи заяви про відвід, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Відповідно до ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Суд, який розглядає справу, має бути «безстороннім» в контексті ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Положеннями ст.76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Разом з тим, наявність передбачених п.4 ч. 1 ст. 75 КПК України підстав для відводу колегії суддів, заявлених захисником ОСОБА_9 у заяві не встановлено з огляду на наступне.

Згідно практики ЄСПЛ, несприятлива позиція суду з питань права сама по собі не породжує сумнівів в неупередженості (Castillo Algar 44). Сумніви мають бути засновані на фактичних обставинах; неприпустимими є гіпотези про можливий розвиток подій (Bulut).

Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (п. 45-50 рішення ЄСПЛ у справі «Морель проти Франції»; п. 23 рішення ЄСПЛ у справі «Пескадор Валеро проти Іспанії») або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (п. 40 рішення ЄСПЛ у справі «Лука проти Румунії»), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (п. 44 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»; п. 30 рішення ЄСПЛ у справі «Пабла Кю проти Фінляндії»; п. 96 рішення ЄСПЛ у справі «Мікалефф проти Мальти»).

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі «Білуха проти України» (Заява № 33949/02) від 09 листопада 2006 року зазначено, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Враховуючи наведене і приймаючи до уваги, що захисник ОСОБА_9 обґрунтовує свою заяву про відвід наявністю обставин щодо упередженісті та необ`єктивністі суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на припущеннях, виниклих в наслідок незгоди з рішенням суддів під час перегляду ними в апеляційному порядку ухвал суду першої інстанції про повернення обвинувального акту у даній справі, зазначене не може бути підставою для відводу суддів, а дійсних обставин для задоволення відводу не встановлено, жодних інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність підстав для відводу суддів не надано.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що КПК передбачає принцип недопустимості участі судді повторно у судовому провадженні, у якому він приймав рішення.

Так, в судовому засіданні встановлено, що суддя ОСОБА_3 приймав участь у кримінальному провадженні №0001019, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 року, зокрема розглядав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 24.12.2020 року, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 153 та ч. 2 ст. 156 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 16.02.2021 року (номер провадження апеляційної інстанції 11-сс/813/157/21).

Наведені обставини, свідчать про участь судді ОСОБА_3 на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001019, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 року, що виключає його повторну участь в апеляційному розгляді цього кримінального провадження по суті.

Таким чином, колегія суддів, погоджуючись з доводами судді ОСОБА_3 щодо наявності підстав для задоволення заявленого ним самовідводу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь судді ОСОБА_3 в даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений суддею самовідвід підлягає задоволенню, заява захисника ОСОБА_9 частковому задоволенню, а матеріали кримінального провадження підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого судді в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Керуючись ст.ст. 75-76, 80-82, 376, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Заяви захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід суддів задовольнити частково.

Заяву судді ОСОБА_3 про самовідвід - задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_3 від участі в розгляді апеляційних скарг прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , представника малолітньої потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14 , представника малолітньої потерпілої ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 травня 2023 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001019, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України.

У задоволенні клопотання про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 відмовити.

Передати матеріали кримінального провадження до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного розподілу, згідно з положеннями ст.35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3