ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/221/23 Справа № 431/1572/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000035 за апеляційною скаргою заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 08 липня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Чмирівка Старобільського району Луганської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 12.01.2021 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.1 ст.369 до штрафу в розмірі 17 000 грн,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Чмирівка Старобільського району Луганської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 12.01.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, який згідно із ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.71, ст.75 КК України.

Однак, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання на підставі ст.71 КК України у виді позбавлення волі та штрафу рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

Вироком Старобільського районного суду Луганської області від 08 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 12.01.2021 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; покарання у виді штрафу виконувати самостійно; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком було засуджено ОСОБА_9 щодо якого вирок не оскаржується.

05.03.2021 року у період часу з 11.00 години по 13.00 годину, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, через хвіртку проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись в тому, що за ними ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, скоїли крадіжку саморобної приставної драбини, виготовленої з металевого сплаву, довжиною 5 метрів та масою 100 кг, вартість якої, як металобрухту чорних металів, становить 400 грн та яку винесли за двір домоволодіння з метою подальшого нею розпорядження. Проте, під час вчинення кримінально-протиправних дій, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 були помічені ОСОБА_11 , про що вона повідомила ОСОБА_12 , який припинив вчинення протиправних дій та викликав співробітників поліції. Таким чином ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Старобільського районного суду Луганської області від 12.01.2021 року засуджений до реального покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 05.03.2021 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком від 12.01.2021 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , хоча і послався на застосування ч. 1 ст. 71 КК України, однак, звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, та із самостійним виконанням вироку Старобільського районного суду Луганської області від 12.01.2021 року відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 08 липня 2021 року задовольнити.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 12.01.2021 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, який згідно із ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4