Номер провадження: 11-сс/813/755/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000519 від 24 березня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2023 року було задоволено клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 10 червня 2023 року включно.

В якості альтернативного запобіжного заходу визначений розмір застави 214 720 гривень та у разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Строк дії ухвали до 10 червня 2023 року включно.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що жоден з ризиків, передбачених ст.177 КПК України не був доведений прокурором.

ОСОБА_8 раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце реєстрації та проживання на території Одеської області, проживає разом з батьком, матір`ю та цивільною дружиною.

За таких обставин у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки, що зменшують ризик того, що він буде переховуватись від органу досудового розслідування.

Крім того потерпілий та свідки вже надали свої показання слідству, а отже відсутній ризик того, що підозрюваний може на них впливати.

В оскарженій ухвалі слідчий суддя не обґрунтував неможливість застосування ОСОБА_8 інших більш м`яких запобіжних заходів.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, захисника, прокурора, дослідивши виділені матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Згідно з приписами ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України є обґрунтованою.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що наказом № 1636 о/с від -04.10.2022, ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Ізмаїльського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Зазначена посада відповідно до примітки ст. 51-3 Закону України «Про запобігання корупції», є посадою службової особи, яка займає відповідальне становище.

Постановою заступника начальника слідчого відділу Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 21.03.2023 проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000155 від 03.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, доручено групі слідчих, до якої включено ОСОБА_10 .

Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000155 від 03.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, розпочато на підставі заяви ОСОБА_12 , про те, що в ніч з 28.01.2023 на 29.01.2023 невстановлена особа проникла до його сараю, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 та здійснила крадіжку генератора «Форте».

У ході проведення оперативно-розшукових заходів, проведених СКР Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області встановлено, що до скоєння злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, причетний ОСОБА_8 .

Так, 21.03.2023 ОСОБА_8 прибув до Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 27, за викликом слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 з метою надання пояснення з приводу відомих йому обставин, які досліджуються у рамках кримінального провадження № 0000155.

В подальшому, в цей же день 21.03.2023, ОСОБА_8 виявив бажання поспілкуватися з начальником СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , де в ході розмови ОСОБА_14 запропонував останньому неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США за непритягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 185 КК України та закриття кримінального провадження за фактом крадіжки генератора «Форте», на що ОСОБА_10 відповів відмовою та попросив покинути службовий кабінет.

Оскільки прохання ОСОБА_8 було неправомірним, заступник начальника відділу поліції - начальник СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 в цей же день, 21.03.2023 доповів письмовим рапортом на ім`я начальника Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 про дану подію та подав відповідну заяву про вчинення кримінального правопорушення до Одеського управління ДВБ НПУ.

Надалі, 12.04.2023 о 15 год. 52 хв. ОСОБА_8 прибув до Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 27, прийшовши до службового кабінету ОСОБА_10 , розташованого у приміщенні Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 27 та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, запропонував ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 700 доларів США, за а саме за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 185 КК України та закриття кримінального провадження за фактом крадіжки генератора «Форте», при цьому повідомив, що 300 доларів США надасть пізніше.

Далі, ОСОБА_8 , переслідуючи мету надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, дістав зі своєї кишені грошові кошти у сумі 700 доларів США та поставив їх на робочий стіл, за яким працював заступник начальника відділу поліції - начальник слідчого відділу Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , як неправомірну вигоду, за те, щоб останній вчинив в його інтересах дії з використанням свого службового становища, під час проведення досудового розслідування у кримінальному проваджені № 0000155 від 03.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме не притягував його до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.185 КК України та закрив кримінальне провадження за фактом крадіжки генератора «Форте», при цьому знову повідомив, що 300 доларів США надасть пізніше, після прийняття ОСОБА_10 відповідних рішень.

Надалі, 12.04.2024 о 16:45 після передачі ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 700 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні щодо іноземних валют еквівалентно 25 592 гривень, у приміщенні службового кабінету заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області Ізмаїльського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 27, ОСОБА_8 було затримано співробітниками правоохоронного органу в порядку ст. 208 КПК України.

Крім того, 12.04.2023 за письмовою згодою начальника Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області полковника поліції ОСОБА_15 проведено обшук службового кабінету заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділу Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області, який розташований за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 27, під час проведення якого в приміщені службового кабінету виявлено та вилучено грошові кошти у загальній сумі 700 (сімсот) доларів США, банкнотами номіналом 100 (сто) доларів США у кількості 7 (сім) штук, серії та номер: КВ66110866І, КВ47241929Q, HL26353974F, KB01606363G, KL45345432D, KB18081008F, KL01111417C, які поміщено до сейф-пакету №WAR1159014. В ході обшуку в кабінеті знаходився гр. ОСОБА_8 , який зазначив, що вилучені кошти належать йому та прийшов у службовий кабінет із метою повернення боргу.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого матеріалами кримінального провадження №0000519 в їх сукупності.

Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд зазначає, що, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

У справі «Ферарі-Браво проти Італії», ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою».

Ураховуючи наведене, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Таким чином, ураховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі доведеності його вини, існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на відсутність стійких соціальних зв`язків у підозрюваного, який не має постійного місця роботи та власної сім`ї.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про існування ризику незаконного впливу підозрюваним ОСОБА_8 свідків та експертів, оскільки станом на теперішній час у кримінальному провадженні встановлено та допитано не всіх свідків, покази яких мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, а також вони не допитані в судовому засіданні.

Апеляційний суд зазначає, що ризик незаконного впливу на потерпілого та свідків об`єктивізується з огляду на встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є потерпілими та свідками, у кримінальному провадженні, а саме, спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК). Тобто ризик впливу на потерпілу та свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Апеляційний суд погоджується з думкою слідчого судді, який зазначив про те, що з огляду на фактичні обставини справи, ОСОБА_8 може вчинити інше корупційне кримінальне правопорушення з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, які могли бути перешкодою для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею встановлені не були.

Вищенаведене в сукупності з встановленими ризиками свідчить про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_8 , який у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу цілком ймовірно може вдатись до спроб зникнути з поля зору правоохоронного органу.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність існування ризиків, які передбачають необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є непереконливими, адже при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам, апеляційний суд зазначає про таке.

Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт.

В п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».

Домашній арешт та тримання під вартою є ізоляційними запобіжними заходами, проте рівень ізоляції особи за ними суттєво відрізняється з огляду на умови, пов`язані з позбавленням (обмеженням) волі підозрюваного. У цьому контексті домашній арешт є менш жорсткою формою ізоляції підозрюваного та, зокрема, не запобігає можливості вільного спілкування підозрюваного як особисто, так і за допомогою засобів телекомунікації з іншими підозрюваними, свідками та потерпілими, з метою схилити їх змінити свої показання в суді, для уникнення або мінімізації можливої кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення. Таким чином, апеляційний суд вважає, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не зможе ефективно запобігти вказаному ризику.

Застосування запобіжних заходів у виді особистого зобов`язання та особистої поруки, з огляду на їх м`якість, а також встановлені в судовому засіданні ризики, на думку апеляційного суду, не забезпечать належне виконання підозрюваним обов`язків.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що на теперішній час існують ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, та на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин провадження дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Проте, з урахуванням обставин злочину, слідчий суддя вважав за можливе застосувати відносно ОСОБА_8 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави.

Відповідно до ч.3 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з п.2) ч.5 ст.182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, визначається від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя з урахуванням положень п.2) ч.5 ст.182 КПК України, особи підозрюваного, обставин злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , обґрунтовано визначив заставу у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 214 720 гривень, оскільки саме такий розмір застави, у разі його внесення, буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку та запобігти заявленим у клопотанні слідчого ризикам.

За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, а визначений розмір застави є необхідним та достатнім для забезпечення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2023 року, якою до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 10 червня 2023 року включно з визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 214 720 гривень, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3