ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/350/23 Справа № 711/6961/21 Категорія: .1,2 ст.187 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, інвалідом, учасником бойових дій, депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.187 КК України і призначено покарання:

за ч.1 ст.187 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України з застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 05 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з визначенням іспитового строку 3 (три) роки з покладанням на нього обов`язків передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 686 грн. 48 коп., за проведення судової балістичної експертизи.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком місцевого суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим та засуджений за те, що він 12.08.2021 близько 17 години 25 хвилин, з метою нападу для заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - предмет зовні схожий на пістолет та тримаючи його при собі, прибув до будинку АДРЕСА_2 та через вхідні двері зайшов до приміщення магазину «mr. Тістечко+» (ФОП ОСОБА_9 ), яке знаходиться за вищевказаною адресою, де здійснив напад на касира ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час якого використовував вищевказаний предмет ззовні схожий на пістолет, шляхом демонстрації та направленням його в бік останньої, в тому числі в область голови, з погрозами його застосування, що викликало реальну загрозу життю чи здоров`ю у ОСОБА_10 та наказав віддати грошові кошти, у зв`язку з чим, ОСОБА_10 віддала з каси гроші в сумі 1 000 гривень 00 копійок належні ФОП ОСОБА_9 , після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальних збитків ФОП ОСОБА_9 , на вказану суму.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 14.08.2021 близько 11 години 30 хвилин, з метою нападу для заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - предмет зовні схожий на пістолет та тримаючи його при собі, прибув до будинку АДРЕСА_3 та через вхідні двері зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке знаходиться за вищевказаною адресою, здійснив напад на касира ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , під час якого використовував вищевказаний предмет ззовні схожий на пістолет, шляхом демонстрації та направленням його в бік останньої, в тому числі в область голови, з погрозами його застосування, що викликало реальну загрозу життю чи здоров`ю у ОСОБА_11 та наказав віддати грошові кошти. Проте, ОСОБА_11 не змогла виконати вимогу ОСОБА_8 так як в касі магазину були відсутні грошові кошти. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку.

Не погоджуючись із вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій не заперечує доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що судове рішення підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим і призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187 КК України - 4 роки позбавлення волі; ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі прокурор наводить доводи щодо неправильного застосування статей 69, 75 КК України та безпідставне не призначення обвинуваченому обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При призначенні покарання суд залишив поза увагою правові позиції Верховного Суду щодо недопустимості врахування судом тих самих обставин при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та одночасним звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання нижче нижчої межі, передбаченої у санкції інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції вказав на пом`якшуючі обставини, передбачені ч. 1 ст. 66 КК України - щире каяття, визнання особою в повному обсязі та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. Посилання суду на відношення ОСОБА_8 до вчиненого, вік обвинуваченого, формально позитивну характеристику за місцем проживання, які не визнано обставинами, що пом`якшують покарання, у даному випадку є лише даними, що характеризують особу обвинуваченого та жодним чином не зменшують суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення.

Поза увагою суду також залишилась і тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, оскільки санкцією ч. 2 ст. 187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд не вказав, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання та прийняте в цій частині рішення взагалі не мотивував.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове її задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону районним судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані вірно за ч. 1, ч.2 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_8 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені всебічно, повно і об`єктивно, які не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не проводить їх детальний аналіз і відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок лише в межах апеляційних скарг.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи прокурора з приводу звільнення ОСОБА_8 від призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням підлягають задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

При призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, та взяти до уваги інтереси потерпілих, які зазнали шкоди.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Застосовуючи положення ст.75 КК України, місцевий суд повною мірою не врахував усіх даних про особу обвинуваченого, який вирішив здобути кошти незаконним способом, попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - пістолет, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства. Також не взято до уваги тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень проти власності, кількість епізодів злочинної діяльності.

Є слушними доводи прокурора про те, що під час застосування інституту звільнення від призначеного покарання з випробуванням та застосовуючи положення ст.69 КК України місцевий суд не мотивував про доцільність застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому колегія суддів враховує постанову Верховного Суду від 19.02.2020 де зазначено, що призначаючи покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, врахування судом тих самих обставин є не допустимими та призводять до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а саме про можливість виправлення ОСОБА_8 на підставі вимог ст.75 КК України.

Норма статті 75 КК України, передбачає звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Обираючи вид покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення передбачені частинами 1,2 ст.187 КК України є тяжкими кримінальними правопорушеннями. При цьому колегія суддів враховує, що обвинувачений попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - предмет зовні схожий на пістолет, який направляв в область голови на близький відстані на жінок-касирів, вчиняв таким чином напад на потерпілих, які сприймали реальну загрозу для свого життя та здоров`я. Тобто будучи не працюючим, вирішив у незаконний спосіб заволодіти чужими грошима.

Визнання своєї вини, позитивна характеристика, відсутність судимостей, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність на його утриманні малолітніх дітей, жодними чином не зменшують суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та на думку колегії суддів у даному випадку не дають підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування шкоди.

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції визнає пом`якшуючі обставини встановлені судом першої інстанції, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відшкодування шкоди, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання. При цьому обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, враховуючи наявність у ОСОБА_8 декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням особи ОСОБА_8 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність претензій з боку потерпілих, вважає можливим застосувати до ОСОБА_8 вимоги положень ст.69 КК України, тобто призначити основне покарання нижче від найнижчої межі без призначення додаткового покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів дотримуючись Загальної частини в межах Особливої частини вважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.1 ст.187 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На думку колегії суддів таке покарання буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності та є достатнім для виправлення та запобігання вчиненню ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, а відтак вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає до скасування через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187 КК України, ч.2 ст.187 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.187 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий - суддя -

Судді -