Справа № 742/4639/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/645/23
Категорія - ч.1 ст. 186 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

його захисника адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

представника потерпілої ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відеоконференції з учасниками кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001213 від 23 листопада 2021 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 червня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яблунівка Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованому по АДРЕСА_1 , фактично проживаючому АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 1710 грн. в рахунок відшкодування матеріальної, 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 5 000 грн. в рахунок відшкодування процесуальних витрат на правничу допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 664 грн. 86 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 06 липня 2021 року, близько 07 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вихопив з рук потерпілої ОСОБА_8 належний їй мобільний телефон марки iPhone 6S сірого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4356 від 29 жовтня 2021 року 1710 грн. та кинув його на асфальт, піднявши вказаний телефон відкрито поклав собі до кишені, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим чужим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить повторно дослідити докази (обставини), про недопустимість яких зазначено в даній апеляційній скарзі та яким суд першої інстанції надав неправильну оцінку з метою надання їм належної оцінки апеляційним судом.

За результатами апеляційного перегляду вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити. Відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 та в стягненні процесуальних витрат.

Аргументує тим, що ОСОБА_6 категорично заперечив свою вину у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення. Вказував, що потерпіла, має вкрай неприязні відносини з обвинуваченим та його рідними. Не заперечував факт конфлікту 06 липня 2021 року через те, що потерпіла переховувала дитину від його брата, який є рідним батьком. Ніякого стосунку до телефону потерпілої він не має та навіть не звертав увагу чи був у неї телефон, адже відбувався досить емоційний конфлікт. Вважає, що потерпіла намагається його обмовити через помсту за те, що він звернувся із заявою до поліції з приводу його побиття.

Ці обставини в судовому засіданні були підтверджені свідком ОСОБА_11 . Той факт, що обвинувачений не брав телефон потерпілої підтверджується відеозаписом, з якого видно, що коли ОСОБА_6 спілкувався з жінкою, яка перебувала на балконі, та після того, як він пішов з подвір`я, білий телефон весь час лежав на лавці, розташовані зліва від входу, біля якої перебував співмешканець потерпілої. При цьому, цей чоловік навіть не робив спроб перешкодити у заволодінні телефоном своєї дівчини, хоча до цього без будь-яких на те підстав розбив ніс обвинуваченому.

Вчинення даного злочину обвинуваченим спростовується відсутністю будь-яких даних, які б підтверджували наявність у нього телефону потерпілої в який-небудь момент. Результати всіх слідчих дій вказують на відсутність будь-яких слідів перебування телефону в ОСОБА_6 . Під час обшуку його помешкання жодних слідів злочину, речових доказів чи самого телефону не виявлено, за матеріалами декількох тимчасових доступів до інформації про телекомунікаційні послуги відомостей про наявність у нього телефону, володіння ним чи його використання не встановлено.

Визнаний потерпілою той факт, що її матір намагалась підкинути чохол від телефону на подвір`я ОСОБА_6 підтверджує доводи обвинуваченого про намагання потерпілої обмовити його та сфальсифікувати обвинувачення.

Відсутність у обвинуваченого потреби у викраденні чужого телефону окрім іншого підтверджується розміром його доходів,які перевищують вартість вживаного телефону.

Вважає, що всім цим обставинам суд не надав належної оцінки та безпідставно їх не врахував. Не врахувавши показання свідка ОСОБА_11 з підстав визнання її зацікавленим свідком, суд за аналогічних підстав надав зовсім іншу оцінку показанням потерпілої, яка є абсолютно зацікавленою в тому, щоб оговорити ОСОБА_6 через неприязні стосунки, та показанням свідка ОСОБА_12 , яка є сусідкою потерпілої та її знайомою, тому зацікавлена допомогти їй в підтриманні її версії подій.

При цьому, поза увагою суду залишився той факт, що показання потерпілої та свідка ОСОБА_12 суперечать наявному відеозапису подій, на якому чітко видно що свідок розмовляла з обвинуваченим, а в судовому засіданні вона цей факт заперечувала, в цей час на асфальті відсутні будь-які предмети,що спростовує версію жінок про те,що потерпіла підняла телефон з асфальту у присутності свідка,увесь час білий телефон лежав на лавці, біля якої перебував інший чоловік, обвинувачений до лавки взагалі не підходив.

Свідок ОСОБА_12 не вказувала про те, якої марки був телефон потерпілої, вона лише сказала, що на чохлі було яблуко. При цьому, під час допиту даного свідка та потерпілої представник потерпілої ставила їм навідні запитання, доповнювала їх відповіді, підказувала, що треба відповідати, тому отримані в судовому показання є недопустимими доказами та не могли враховуватись при постановленні вироку.

Оцінка, яку суд надав зазначеним доказам не відповідає принципу неупередженості, оскільки суд явно необґрунтовано надав перевагу доказам обвинувачення, що не відповідає критерію розгляду справи неупередженим судом.

Грабіж це злочин, який характеризується корисливим мотивом, але жодного доказу щодо наявності у ОСОБА_6 корисливого мотиву стороною обвинувачення надано не було, мета вчинення інкримінованих дій не встановлена, предмет злочину не підтверджений, розмір шкоди належними та допустимими доказами не визначений.

У матеріалах справи відсутні коробка від телефону, гарантійний талон, чек,квитанція чи інший документ, який би підтверджував існування у потерпілої мобільного телефону вказаної марки.

Предмет злочину це технічний пристрій,який має певні технічні характеристики,які впливають на його вартість. Даний пристрій має серійний номер, за яким можливо визначити ці характеристики, перевірити його ідентичність, визначити його марку та модель, рік виробництва та продажу. Ці дані необхідні для точного визначення предмету злочину та його вартості і мали бути надані суду стороною обвинувачення.

Жодного доказу того, що потерпіла мала у своїй власності мобільний телефон iPhone 6S, як і того, що пристрій із серійним номером НОМЕР_1 (2) є мобільним телефоном марки iPhone 6S, прокурором не надано. На сайті виробника за серійним номером стороною захисту було встановлено, що Apple не випускала пристрою з таким серійним номером.

За таких умов, захисник переконаний в тому, що твердження обвинувачення про заволодіння мобільним телефоном марки iPhone 6S є лише припущенням, що не підтверджується доказами. При цьому, прокурором був наданий висновок товарознавчої експертизи щодо оцінки саме оригінального пристрою моделі iPhone 6S без визначеної дати його випуску. Для дослідження експерту були надані вихідні дані про те, що телефон був розбитий, але у працюючому стані, але не зрозуміло на підставі яких доказів прокурор прийшов до висновку,що після падіння та пошкодження екрану залишився в робочому стані. Таким чином, оцінка була визначена на припущеннях.

Призначаючи повторну товарознавчу експертизу слідчий не вказав підстав для необхідності проведення повторного дослідження, а тако ж не надав експерту для дослідження перший висновок експерта, що є порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮ від 08.10.1998 за №53/5.

У першому висновку експерт врахував наявні дефекти у виді пошкодження телефону та визначив його знос на 50%, у другому висновку експертом не враховувались зазначені в постанові слідчого дефекти телефону, а відсоток зносу на 40% визначений без жодних обґрунтувань.

Оскільки всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого, то сумніви у визначені вартості майна не могли схилятися в бік завищення, адже таким чином погіршувалось становище обвинуваченого, тому збитки могли визначатись лише у розмірі меншого порогу визначеної вартості телефону.

Проведення у проваджені двох експертиз з одного й того ж питання та отримання різних висновків свідчить про наявність протиріч та сумнівів, а тому вказує на недостовірність отриманих результатів, адже опис предмета, обставини та надані вихідні дані в обох експертизах абсолютно ідентичні, тому надання за однакових умов різних висновків уже вказує на їх сумнівність.

Суд помилково прийшов до висновку, що експертиза не викликає сумніву, оскільки вона була призначена згідно вимог КПК та на підставі постанови слідчого, однак повноваження прокурорів і слідчих у даному кримінальному провадженні не були підтверджені відповідними документами. Сторона захисту в судовому засіданні 17 травня 2023 року наголошувала на тому, що прокурор має надати суду докази, які підтверджують допустимість доказів, в тому числі і докази на підтвердження повноважень слідчих, прокурорів, експертів, які приймали участь у кримінальному провадженні. Окрім постанови про доручення проведення досудового розслідування органу поліції та витягу з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення, прокурор не надав жодних інших документів.

Вважає, що відсутність доказів на підтвердження повноважень слідчих, прокурорів та експертів вказують на недопустимість отриманих доказів.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 вирок суду вважає законним та обґрунтованим, вказує на те, що всі події 06 липня 2021 року були сплановані по відношенню до потерпілої з метою відібрати в неї дитину. ОСОБА_6 виконував роль по затриманню матері, знаючи про те, що телефон має для неї цінність, він відібрав його та на прохання власниці не повернув, відповівши нецензурним жестом, що зафільмовано на відеозаписі, який вела матір обвинуваченого.

Факт придбання та наявності телефону в потерпілої підтверджується Товарним чеком та накладною, які потерпіла надавала органу досудового розслідування. Також наявність телефону підтверджується роздруківками з`єднань мобільного оператора зв`язку.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні також подав заперечення, в яких не погоджується з доводами сторони захисту, вважає, що докази у кримінальному провадженні були зібрані уповноваженими на те особами, вони є достатніми для визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим вирок суду скасуванню не підлягає, він є законним та обґрунтованим, а вина обвинуваченого доведеною. До заперечень надані копії постанов про визначення групи слідчих.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати через недоведеність вини ОСОБА_6 належними та допустимими доказами, а кримінальне провадження закрити, представника потерпілої, яка заперечувала проти доводів сторони захисту, акцентуючи увагу на тому, що обвинувачений і захисник в суді першої інстанції наявність у потерпілої телефону та його придбання не заперечували, а тому накладна і товарний чек надані в копіях і наявні у потерпілої в оригіналах, представник вступила у справу вже на стадії судового розгляду, прокурора, яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим та долучила оригінали постанов про визначення групи слідчих, які були відкриті раніше стороні захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

З об`єктивної сторони грабежем є відкрите викрадення чужого майна, тобто вилучення майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення.

На відеозапису, який робила матір обвинуваченого, видно, як від під`їзду відходить обвинувачений, одягнений в темний светр та сірі штани, в цей час потерпіла вимагає від нього повернути їй мобільний телефон, на що він показує їй середній палець ( том1 а. с. 90-92).

Будучи допитаною в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, перебувала під присягою, пояснювала, що 06 липня 2021 року збиралась відвезти дитину в садочок, але коли вони виходили з під`їзду, то побачила, що у дворі стоїть обвинувачений, брат її чоловіка, він стояв на вхідних дверях. Коли вона дійшла до ОСОБА_13 , то він вхопив її за руки та почав тримати, а в цей час невідомий чоловік вирвав з її рук дитину та забрав. Потім стало зрозуміло, що її чоловік зайшов з іншого входу в під`їзд, та коли її тримав обвинувачений, вирвав сина з її руки. Дитину забрали на завчасно підготовленій машині, яка стояла з іншого входу в під`їзд. Коли дитину забрали, то до під`їзду підійшли її свекри, батьки обвинуваченого та її чоловіка, почалась бійка та штовханина, взаємні звинувачення. Вона встигла тільки побачити, як сина забрали на автомобілі, коли повернулась до під`їзду, то там вже був її знайомий, в якого вона орендувала квартиру та який мав цього ранку відвезти її з сином до садочка, між ним та обвинуваченим була бійка. Чула крик якоїсь жінки, якої до цього не знала.

Щодо моменту заволодіння телефоном, потерпіла вказала на те, що коли вона виходила з сином, телефон був у неї в кишені, потім вона його поклала на лавку, а потім взяла та хотіла подзвонити в поліцію і в цей момент з її рук телефон вирвав обвинувачений та кинув його на асфальт, в результаті падіння по екрану телефону пішли тріщини, екран розбився. Від телефону відлетів чохол. Потім ОСОБА_13 підняв телефон та поклав собі в праву передню кишеню штанів. Більше телефону вона не бачила. Коли обвинувачений йшов, то вона просила його повернути їй телефон, але у відповідь отримала непристойний жест з його боку.

Вказала, що матір обвинуваченого здійснювала відеозапис конфлікту на мобільний телефон, а потім його розповсюдила по селу, так відеозапис, який долучений до матеріалів провадження, їй на телефон скинула її матір.

Оскільки вважала, що чоловік міг поїхати із сином в с. Яблунівку до своїх батьків, то їздила до будинку ОСОБА_14 з працівниками поліції, маючи чохол від телефону. Не заперечувала, що коли вони приїхали і на вимогу повернути сина та її телефон, отримали негативну відповідь, то її мати кинула цей чохол при всіх їм на подвір`я, вказавши, що якщо забрали телефон, то хай вже забирають і чохол. Вважає, що відібрання телефону було вчинено навмисно, оскільки на телефоні було дуже багато інформації з приводу їх сина, та конфліктів з чоловіком.

Такі показання потерпілої повністю узгоджуються з показаннями свідків та іншими матеріалами кримінального провадження, а також матеріалами, які були долучені представником потерпілої щодо визначення місця проживання дитини.

Під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань та приведеною до присяги, вказувала, що 06 липня 2021 року вранці, в період часу з 7 до 07 год. 40 хв., вона збирала дитину в садочок, спочатку почула грюкіт вхідних дверей до під`їзду, а потім почула крики на вулиці. Визирнувши у вікно, вона побачила натовп людей, вийшла на балкон, і відкрила вікно. Була сутичка між двома жінками та двома чоловіками, нецензурна лайка, потерпілу хапали та штовхали. Вона сказала, щоб не били дівчину, а потім зайшла у свою кімнату та викликала поліцію. Коли повернулася на балкон, то сутичка продовжувалася. Бачила, як обвинувачений вихопив із рук потерпілої телефон, та кинув його на асфальт біля лавки, телефон та чохол розлетілись в різні боки, по екрану телефону пішли тріщини. Описала, що телефон був сенсорний, сірого кольору, з білим чохлом. Чохол був для телефону марки Айфон, оскільки ззаду на чохлі вирізаний отвір під логотип марки «яблучко», який мається на самому телефоні, а тому й зробила висновок, що телефон повинен бути Айфон. Обвинувачений швидко підняв телефон і забрав собі, поклавши його до кишені штанів. Потерпіла просила, щоб обвинувачений повернув їй телефон, але він його не повернув та поїхав з батьками. Чохол так і залишився лежати під лавкою, але коли вона вийшла на вулицю, то потерпіла вже підняла чохол. Потім під лавкою вона знайшла хрестик потерпілої, який був з неї зірваний в процесі сутички. Перебіг подій на телефон знімала жінка старшого віку, як потім дізналась, це матір обвинуваченого та свекруха потерпілої, вона ще за волосся відтягувала потерпілу від свого чоловіка, який бив потерпілу.

Показання свідка та потерпілої повністю узгоджуються між собою та з встановленими під час досудового розслідування обставинами та спростовують висловлену стороною захисту версію щодо невинуватості ОСОБА_6 в заволодінні телефоном потерпілої, яким могла заволодіти інша особа, а саме чоловік, який також був учасником цієї сутички.

Критика стороною захисту порядку допиту свідка та потерпілої з вказівкою на те, що їх показання доповнювались представником потерпілої, отже вони не можуть бути належними та допустимими доказами, є безпідставною та суперечить звукозапису судового засідання, в якому вказані особи допитувались.

З відтвореного запису судового засідання вбачається, що під час допиту свідка ОСОБА_12 між захисником та представником потерпілої дійсно виник конфлікт з приводу тих питань, які вони ставили свідку, ними заявлялись протести та заперечення, у зв`язку з чим суд кілька разів оголошував технічну перерву в судовому засіданні. Це питання між адвокатами було вирішене і розгляд справи продовжувався. Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що представник потерпілої, хоча і була нетерпимою до питань, які захисник ставив свідку, але вона не доповнювала відповіді ні свідка, ні потерпілої, а лише виказувала свої заперечення з приводу тих питань, які ставив захисник обвинуваченого.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_8 були отримані у передбачений кримінальним процесуальним законодавством спосіб, тому вірно прийняті судом до уваги як належні і допустимі докази.

Твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_12 є зацікавленою у кримінальному провадженні особою і її показання не мають прийматись до уваги, не заслуговують на увагу, оскільки для цього під час апеляційного перегляду не було встановлено об`єктивних доказів та обставин.

По-перше свідок вказувала про те, що за вказаною адресою на момент конфлікту проживала не більше п`яти місяців і нікого з мешканців не знала.

По-друге, сідок вказала, що до конфлікту 06 липня 2021 року вона не не була знайома з потерпілої ОСОБА_8 та розговорилась з нею лише після того, як обвинувачений та чоловік з жінкою дорослого віку (батьки обвинуваченого) поїхали. Потерпіла повідомила їй про те, що в неї викрали дитину колишній чоловік та його батьки. Той факт, що обвинувачений заволодів телефоном потерпілої вона бачила особисто.

По-третє, стороною захисту не було надано жодного доказу, який би підтверджував, що свідок надає неправдиві показання. Адже ті неточності в показаннях потерпілої та ОСОБА_12 в частині того чи розмовляв обвинувачений зі свідком, коли вона перебувала на балконі та спостерігала за подіями, не мають значення для визначення доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, а така неточність була пояснена самими особами, які вказували, що це була стресова ситуація для обох. Для потерпілої, тому, що в неї вкрали дитину, а для свідка, тому що вона вперше опинилась у такій ситуації, при тому, що ніхто окрім неї не прийшов на допомогу дівчині, у зв`язку з чим вони вказували, що можуть певні події не пам`ятати, що не може свідчити про упередженість з боку свідка, або ж про їх змову з потерпілою проти обвинуваченого, як на цьому наголошує сторона захисту.

Натомість, версія обвинуваченого про те, що свідок має поганий зір та на балконі перебувала в окулярах, а в суд прийшла без них, розцінюється колегією суддів, як намагання будь-яким чином виправдати свої протизаконні дії. На запитання обвинуваченого в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показала, що має чудовий зір, ніколи окулярів не носила та не носить, у день конфлікту під час перебування на балконі, була без окулярів, тому все добре бачила.

Будучи допитаною в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 чітко описала одяг в якому був вдягнутий обвинувачений, що відповідає тому одягу, в якому ОСОБА_6 зафіксований на відеозаписі: світшот та штани з кишенями темного кольору.

Показання свідка ОСОБА_11 , які вона надавала в судовому засіданні, вірно були не прийняті судом до уваги, у зв`язку з тим, що свідок є зацікавленою особою. Незгода захисника з таким рішенням суду та вимога прийняти показання свідка до уваги не приймається колегією суддів до уваги.

Свідок ОСОБА_11 є матір`ю обвинуваченого, а також є безпосереднім учасником конфлікту, в якому вона приймала участь в якості «оператора» та знімала все на телефон, а також застосовувала фізичну силу до потерпілої (відтягувала ОСОБА_8 за волосся), отже її показання не можуть бути об`єктивними, оскільки направлені на виправдання поведінки власного сина.

Крім того, колегія суддів враховує поведінку свідка ОСОБА_11 і після подій 06 липня 2021 року, яка полягала у розповсюдженні відеозапису серед мешканців села, а також її дій щодо сприяння у переховуванні сина від ОСОБА_8 , який фактично був незаконно вилучений у матері, коли не було рішення суду щодо визначення місця проживання дитини з батьком. Така поведінка свідка вказує на її упереджене ставлення особисто до потерпілої, а тому свідчить про неможливість визнання її показань належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.

З переглянутого відеозапису, долученого до матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпіла підходить до літнього чоловіка міцної тілобудови, а він на неї кидається з нецензурною лайкою, в цей час чоловік молодшого віку (обвинувачений ОСОБА_6 ) щось емоційно комусь розказує, при цьому висловлюється нецензурними словами, відповіді іншої особи, до якої він звертався, не чути. Потім особа, яка здійснювала відеозапис, за голосом це жінка, а за встановленими обставинами це матір обвинуваченого, каже, що треба вже їхати, обвинувачений йде в бік матері і в цей час до нього звертається потерпіла, яка просить повернути її телефон, на що у відповідь ОСОБА_6 показує нецензурний жест та йде.

На останніх хвилинах відеозапису дійсно видно, що на краю лавочки, розташованої праворуч від входу до під`їзду, лежить певний об`єкт білого кольору, але стверджувати, що там лежить телефон, як намагається переконати сторона захисту, відсутні будь-які підстави. Так, за об`ємом цього предмету можна прийти до висновку, що він є більшим за об`єми смартфону, при цьому, з відеозапису не можна взагалі сказати, що за предмет лежить на лавочці та кому він належить.

При цьому, як потерпіла, так і свідок вказували, що телефон вилетів з чохла, сам телефон був сірого кольору, який обвинувачений підняв з асфальту, поклав до кишені штанів та потерпілій не повертав. Коли свідок ОСОБА_12 вийшла, то в руках потерпілої був білий чохол від телефону, а самого телефону не було.

Отже, відсутні будь-які об`єктивні підстави вважати, що після того, як обвинувачений залишив місце події телефон лежав на лавочці, адже потерпіла його побачила б, та не просила ОСОБА_6 повернути телефон. Сам відеозапис не містить чіткого зображення того предмету, який лежить на лавочці, а підстав стверджувати, що то міг бути мобільний телефон і саме він належав потерпілій, стороною захисту не надано.

Вказівка захисника на те, що ОСОБА_8 в судовому засіданні визнала той факт, що її матір намагалась підкинути чохол від телефону на подвір`я Кравчуків, колегія суддів розцінює як намагання ввести суд в оману та видати дійсні обставини за бажані.

Так, в судовому засіданні потерпіла не заперечувала, що коли вона з матір`ю та з працівниками поліції приїхали до родини ОСОБА_14 , оскільки вона вважала, що там може перебувати ї викрадений син, то її матір, розізлившись всією ситуацією, що склалась, коли на їх прохання сина, онука, їм не повернули та відмовились повернути телефон, при всіх кинула чохол від телефону на подвір`ї та сказала, що якщо забрали телефон, то хай забирають і чохол.

Така ситуація не може розцінюватись, як той факт, що матір потерпілих намагалась підкинути чохол, як намагається переконати захисник.

Адже підкинути, це покласти якусь річ таємно від оточуючих, щоб інші її потім знайшли. У даному випадку, це просто емоційна поведінка жінки, дитину якої побили, відібрали дитину та телефон. Жодним чином, ця обставина не свідчить про те, що потерпіла намагається обмовити ОСОБА_6 .

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про те, що органом досудового розслідування взагалі не встановлений факт наявності у потерпілої телефону марки iPhone 6S.

Так, представником потерпілої були надані товарний чек та накладна на придбання потерпілою бувшого у вжитку телефону марки iPhone 6S 32 в сірому кольорі за суму 4 500 гривень. Вказані документи потерпіла надавала під час досудового розслідування, а той факт, що вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження, не може ставитись у вину потерпілій та є не допрацюванням слідчого.

Крім того, роздруківка телефонних з`єднань мобільного номеру потерпілої підтверджується факт наявності у неї телефону iPhone 6S з IMEI-номером НОМЕР_2 , який захисник помилково називає серійним номером. Відповідно до інформації, яка міститься у роздруківках, мобільний телефон потерпілої з з IMEI-номером НОМЕР_2 перестав працювати 06 липня 2021 року о 07 год. 31 хв. 07 сек. Номер відновився 07 липня 2021року о 09 год. 14 хв. 32 сек. з іншим IMEI-номером, як пояснила потерпіла вона відновила свій номер мобільного оператора наступного дня.

Так, IMEI-номер це 15-цифровий унікальний номер, що ідентифікує кожен випущений смартфон, планшет, модем. Номер IMEI складається з кількох блоків: перші 8 цифр код Type Allocation Code (TAC), який показує конкретну модель пристрою, наступні 6 цифр унікальний серійний номер Serial Number (SNR), який ідентифікує кожен пристрій в рамках одного TAC, наприклад, серійний номер конкретного iPhone, остання цифра символ перевірки Check Digit (CD). Існує також 16-значний номер IMEISV, останні дві цифри якого показують версію прошивки мобільного гаджета.

Отже, встановлена захисником обставина, що за номером IMEI НОМЕР_2 мобільний пристрій iPhone 6S, який би міг належати потерпілій не випускався, не підтверджується належними доказами, адже захисник перевіряв цю обставину не за серійним номером телефону, а за його номером IMEI, що не є одним і тим самим номером як він намагається переконати суд. Більш того, відсутність зареєстрованого номеру IMEI в базі даних, не вказує на відсутність телефону відповідної моделі у потерпілої, адже телефон міг бути завезений продавцем поза митним контролем.

При цьому, потерпілою надані документи які підтверджують придбання нею телефону в офіційному магазині, що в сукупності з встановленими обставинами підтверджує наявність телефону саме вказаної марки у потерпілої. Той факт, що потерпіла користувалась телефоном iPhone підтверджувала в судовому засіданні і матір обвинуваченого свідок ОСОБА_11 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині прийняття до уваги висновку судово-товарознавчої експертизи №4356 від 29 жовтня 2021 року, в ході проведення якої експертом ОСОБА_15 була визначена ринкова вартість мобільного телефону марки «Iphone 6S», станом на 06 липня 2021 року, яка складає 1710 грн.

Для проведення експертизи слідчим експерту були надані всі необхідні вихідні дані про телефон без гарнітури, без додаткової карти пам`яті, в робочому стані, з розбитим екраном по всьому його периметру, який був придбаний в 2019 році, бувшим у використанні, за грошові кошти в сумі 4500 гривень, з вказівкою на марку та модель телефону.

Експертом ринкова вартість ненаданого на дослідження товару визначалась виходячи із споживчих цінностей з урахуванням основних принципів, передбачених у Національному Стандарті №1 «загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого Постановою КМУ №1440 від 10 вересня 2003 року. Вартість не наданого на дослідження майна, яке було у використанні, визначалось згідно з методом аналогів продаж, стосовно цінам, що склалися на ринку регіонів України на вироби аналогічного призначення й оформлення, що були у використанні чи застарілих зразків, постачальниками яких є комітети, з урахуванням інформації про ціни, що діють на території України.

Аналогічні вихідні дані слідчим були надані і при призначенні експертизи 07 липня 2021 року. Однак, при проведенні судової товарознавчої експертизи від 19 серпня 2021 року за №СЕ-19/125-21/7235-ТВ, щодо ринкової вартості мобільного телефону марки «Iphone 6S», сірого кольору, придбаного бувшим у використанні в 2019 році, з урахуванням зносу станом на 07 липня 2021 року, експерт не змогла визначити точну вартість мобільного пристрою, визначивши приблизну його вартість в розмірі 1315 грн. 89 коп.

Тобто у даному випадку експерт не зміг встановити точну вартість викраденого майна, а також визначив його можливу вартість станом на 07 липня 2021 року, в той час, як мав визначити вартість телефону на день його незаконного вилучення у потерпілої.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК передбачено обов`язковість визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Твердження захисника про те, що слідчий при призначенні повторної судової товарознавчої експертизи не надав експерту попередній висновок експерта, не приймаються до уваги.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що слідчим не була призначена повторна експертиза 28 жовтня 2021 року, адже в постанові слідчого про це не вказано.

Більш того, в експертизі за №СЕ-19/125-21/7235-ТВ від 19 серпня 2021 року вказано, що вона була проведена на підставі постанови слідчого від 07 липня 2021 року та вихідні дані у вступній частині висновку викладені саме з постанови слідчого. Разом з тим, відповідно до реєстру матеріалів кримінального провадження експертиза була призначена слідчим 13 серпня 2021року. Крім того, експертом вказані дані про події після 15 липня 2021 року, а також про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень прокурором від 22 липня 2021 року, що не могло бути відомо ні слідчому, ні експерту станом на 07 липня 2021 року.

Таким чином, за вказаних вище підстав, висновки вказаної експертизи не можуть бути прийняті до уваги при постановленні вироку у кримінальному провадженні. З цих же підстав, постанова слідчого про призначення судової товарознавчої експертизи від 28 жовтня 2021 року не може бути повторною, оскільки попередні висновки експерта є такими, що ґрунтуються на відомостях, які не могли бути встановлені на час призначення цієї експертизи.

Отже, вказаними вище доказами, а також дослідженими під час судового розгляду письмовими доказами у кримінальному провадженні, повністю підтверджується версія потерпілої щодо обставин здійсненого на неї нападу та заволодіння належним їй мобільним телефоном, при цьому, повністю спростовується версія сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не виривав телефон у потерпілої та ним міг заволодіти інший чоловік.

Вказівка захисника на те, що під час обшуку за місцем реєстрації обвинуваченого не було відшукано жодних речових доказів, в тому числі і мобільного телефону потерпілої, є безпідставною та не може бути підставою для виправдання обвинуваченого, особливо з урахуванням того, що кримінальне правопорушення було вчинене 06 липня 2021 року, а обшук був проведений 08 жовтня 2021 року. Отже, логічним є те, що в ході обшуку не було виявлено жодних речових доказів, адже з моменту вчинення кримінального правопорушення минув значний проміжок часу.

З огляду на наведене, підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. ст. 85, 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені у вироку докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 він не вчиняв, а саме потерпіла напала на нього та його батьків.

Твердження сторони захисту про те, що прокурором не були долучені постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, які б підтверджували повноваження слідчих, які здійснювали досудове розслідування, є помилковими.

Так, постанови про призначення групи слідчих, до складу яких входили слідчі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на які посилається захисник, перед скеруванням обвинувального акту до суду при відкритті матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України перебували в матеріалах справи і сторона захисту мала можливість з ними ознайомитись.

Вказані постанови наявні також в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який вручався разом з обвинувальним актом стороні захисту.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000075 від 19 липня 2021року слідчий ОСОБА_16 входила до складу групи слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Слідчий ОСОБА_17 була уповноважена на здійснення досудового розслідування, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 30001213 від 23 листопада 2021 року, оскільки входила до складу групи слідчих, так само, як і слідча ОСОБА_16 .

До апеляційного суду прокурором була надана копія постанови про доручення досудового розслідування групі слідчих від 27 листопада 2021 року, до складу якої входила слідчий ОСОБА_17 . Також прокурором була надана постанова про доручення досудового розслідування групі слідчих від 19 липня 2021 року, до складу якої входила слідчий ОСОБА_16 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає безпідставними твердження сторони захисту про здійснення досудового розслідування не уповноваженими слідчими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які складали протоколи слідчих дій та приймали процесуальні постанови.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000436 від 07.07.2023 було розпочате за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125. ч.1 ст. 186 та ч.2 ст. 146 КК України.

З цього кримінального провадження Постановою прокурора від 23.11. 2023 року були виділені матеріали в оригіналах по факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, відомості про яке були внесені до ЄРДР за № 0001213 від 23 листопада 2021 року.

Більш того, кримінальне провадження, передбачене ч.1 ст. 186 КК України, було внесене до ЄРДР за № 0000075 19 липня 2023 року, слідчою у якому була визначена ОСОБА_17 .

Процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови, що у даному кримінальному провадженні в повній мірі виконано.

Критика захисником адвокатом ОСОБА_7 , що рішення про визначення групи слідчих 19.07.2021 року приймав начальник слідчого відділу Прилуцького РВП, у той час як рішення про визначення групи слідчих від 27.11. 2021 року було прийняте начальником відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Прилуцького РВП, відповідно не уповноваженою особою у другому випадку, є необґрунтованою.

Положення ст.39 КПК України визначають повноваження керівника органу досудового розслідування, до якого згідно відомчих нормативних актів про організацію діяльності органів досудового розслідування у Національній поліції України віднесені як керівник слідчого відділу, так і керівник відділення розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості.

За таких обставин, коли рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, а покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення й може бути безпосередньо оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20