Дата документу 10.05.2023 Справа № 335/5277/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/5277/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/358/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого територіальної громади в особі Запорізької міської ради - головного спеціаліста юрисконсульта відділу роботи з державними органами департаменту правового забезпечення Запорізької міської ради ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий директором КП «Центр управління інформаційними технологіями», одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на комунальних та державних підприємствах на строк 1 рік.

На підставі ст. 49, ч. 4 ст. 74 КК України, звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КП «Центр управління інформаційними технологіями» матеріальну шкоду в розмірі 118 943 грн. 16 коп.,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за наступних обставин.

Згідно розпорядження Запорізького міського голови №386к від 03.05.2012 року ОСОБА_8 був призначений на посаду директора Комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями» - юридичної особи, за організаційно-правовою формою комунальне підприємство, ідентифікаційний код в , яке зареєстровано за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 206, кімната 424.

Того ж дня, 03.05.2012 міській голова ОСОБА_10 , який діяв від імені та в інтересах територіальної громади міста, з одного боку уклав Контракт з керівником Комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями» ОСОБА_8 , який також є трудовим договором, на підставі якого виникають трудові відносини між територіальною громадою в особі міського голови, Органом управління майном та керівником.

Згідно до пунктів контракту: п.1.1 контракту, зобов`язується безпосередньо і через сформований апарат здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження майна підприємства.

Згідно п.2.1 Контракту:

- керівник підприємства при підписання контракту та щорічно, до 1 жовтня року, що передує плановому, подає Органу управління майном на погодження проект фінансового плану з поквартальною розбивкою;

- керівник щорічно, до 10 грудня року, що передує плановому, подає Органу управління майном на погодження проект плану бюджету руху грошових коштів з поквартальною розбивкою;

Згідно п.2.2 Контракту:

- керівник зобов`язується забезпечити виконання показників фінансового плану (плану бюджету руху грошових коштів);

- у разі виникнення непередбачених обставин, через які підприємство не може виконати власними засобами фінансовий план (план бюджету руху грошових коштів), керівник не пізніше ніж у двотижневий строк від дати виникнення згаданих обставин, подає Органу управління майном на погодження пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків дії зазначених обставин.

Згідно п.2.3 Контракту керівник подає Органу управління майном в установленому порядку та в терміни, встановлені для подання фінансової звітності, квартальну та річну звітність підприємства з відповідними поясненнями щодо відхилень показників від фінансового плану (план бюджету руху грошових коштів).

У випадку, коли має місце розходження за результатами фактично одержаного прибутку від фінансово-господарської діяльності комунального підприємства з показниками фінансового плану, керівник зобов`язаний погодити напрямки використання прибутку з департаментом економічного розвитку міської ради.

Крім того, згідно п.3.5 Контракту, керівник підприємства має право:

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статутом (положенням) підприємства та чинним законодавством.

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства.

Згідно п. 3.6 Контракту, керівник підприємства має право під час наймання працівників застосовувати будь-які визначені або ті, що допускаються чинним законодавством, статутом (положенням)підприємства, колективним договором і цим контрактом, можливості в сфері оплати і стимулювання праці а також відпочинку.

Згідно п.3.7 Контракту, керівник забезпечує отримання чистого прибутку в обсязі, визначеному фінансовим планом.

Згідно п. 3.8 Контракту, керівник надає в установленому порядку Органу управління майном квартальну та річну фінансову звітність підприємства.

Згідно п.3.9 Контракту, керівник надає в установленому порядку Органу управління майном звіт про результати виконання показників, передбачених фінансовим планом (планом бюджету руху грошових коштів).

У разі невиконання передбачених фінансовим планом (планом бюджету руху грошових коштів)показників, керівник подає Органу управління майном разом із звітом пояснення щодо причин їх невиконання.

Згідно п. 3.12 Контракту, керівник зобов`язаний вжити заходів щодо уникнення та ліквідації заборгованості перед бюджетами всіх рівнів, з виплати заробітної плати, простроченої кредиторської та дебіторської заборгованості, у тому числі з проведення операцій з кредитами, одержаними під гарантії власника.

У разі, якщо у підприємства виникли зазначені заборгованості, керівник зобов`язаний щомісячно звітувати Органу управління майном про заходи, вжиті для їх ліквідації.

Згідно ст.8 розділ 3 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні»: «п.3 Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадовець), що здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавчих і засновницьких документів; п.7 «Головний бухгалтер або особа, на яку покладено ведення бухгалтерського обліку: забезпечує дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних принципів бухгалтерського обліку, складання і надання у встановлені терміни фінансової звітності; організовує контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій»; п.8 ст.9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні»: «відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку і недостовірність відображених в них даних несуть особи, що склали і підписали ці документи».

Згідно зі ст.21 Закону України «Про оплату праці» - працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Премія основний вид додаткової, понад основну заробітну плату, винагорода, яка виплачується працівникам за результатами їх трудової діяльності та виробництва в цілому за показниками та умовами оцінки цих результатів, визначеними підприємством.

Згідно ст.97 Кодексу законів про працю України і ст. 15 Закону України «Про оплату праці», розміри премій та винагород встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Пунктом 4.1 Колективного договору на 2012-2015 роки між адміністрацією і трудовим колективом КП «Центр управління інформаційними технологіями» визначено, що розмір та строки виплати заробітної плати регламентується затвердженим на підприємству Положенням про оплату праці, що є невід`ємною частиною колективного договору.

Згідно з Положенням про оплату праці підприємства: п.2.3 Додаткова заробітна плата це винагорода, передбачена законодавством за особливі умови праці та за трудові досягнення, а також передбачені законодавством гарантійні та компенсаційні виплати… Премії, сума яких розраховується у відсотках до посадових окладів, затверджується штатним розкладом підприємства та виплачується у разі отримання підприємством прибутку від господарської діяльності у розрахунковому періоді (може складати до 50%).

Згідно розділу ІV, п. 4.1 «Положення про оплату праці підприємства КП «Центр управління інформаційними технологіями», якщо за підсумком роботи підприємства в звітному місяці є прибуток, то робітникам підприємства в наступному за звітним місяці нараховується та виплачується премія в розмірі від 5% до 50% від суми посадових окладів (за фактично відпрацьований час).

Пунктом 4.5 передбачено, що підставою для нарахування …виплат є наказ директора підприємства.

Відповідно до ст.20 Закону України «Про оплату праці» - оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін на підставі чинного законодавства, умов колективного договору і пов`язана з виконанням умов контракту.

У період часу з 01.04.2013 року по 31.03.2014 рік, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду директора КП «Центр управління інформаційними технологіями», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи доступ до розпорядження грошовими коштами підприємства, діючи умисно, будучи ознайомлений з вищевказаним діючим законодавством України, достовірно знаючи, що згідно звітів про фінансові результати (Форма №2-м) підприємства, які були складені та підписані бухгалтером підприємства ОСОБА_11 , відповідно до її функціональних обов`язків та завізовані підписом ОСОБА_8 - результатами діяльності підприємства у періоді з 01.01.2013 року по 31.03.2014 рік є збиток: за 1 квартал 2013р. збиток 22,7тис.грн.; за 1 півріччя 2013 р. збиток 63,8тис.грн.; за 9 місяців 2013р. збиток 84,3тис.грн., за 2013 рік збиток 61,9тис.грн., при збиткових результатах роботи підприємства, тобто будучи заздалегідь ознайомлений із фінансовим станом підприємства, ОСОБА_8 , під приводом грошового заохочення працівників підприємства, всупереч вимогам чинного законодавства, зловживаючи своїм службовим становищем, як директор КП «Центр управління інформаційними технологіями» видав накази №1пр. від 31 січня 2013 року, №2пр. від 26 лютого 2013 року, №3пр. від 29 березня 2013 року, №4пр. від 30 квітня 2013 року, №5пр. від 31 травня 2013 року, №6пр. від 30 червня 2013 року, №7пр. від 31 липня 2013 року, №8пр. від 31 серпня 2013 року, №9пр. від 30 вересня 2013 року, №10пр. від 31 жовтня 2013 року, №1 Іпр. від 30 листопада 2013 року, №12пр. від 31 грудня 2013 року, №1-пр. від 31 січня 2014 року, №2-пр. від 28 лютого 2014 року №3-пр. від 31 березня 2014 року щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах, передбачених штатним розкладом, підпис у яких згідно висновку експерта №184 від 28.10.2014 року належить директору КП «Центр управління інформаційними технологіями» ОСОБА_8 .

На підставі складених бухгалтером підприємства ОСОБА_11 наказів, за вказівкою директора ОСОБА_8 та підписаними останнім, щодо нарахування робітникам підприємства премій, у розмірах передбачених штатним розкладом, бухгалтером КП «Центр управління інформаційними технологіями» відповідно до функціональних обов`язків та у відповідності до чинного законодавства України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» були складені та підписані розрахункові відомості нарахування заробітної плати та обов`язкових платежів КП «Центр управління ІТ» у період квітень 2013 року - березень 2014 року, які також були підписані ОСОБА_8 , на підставі яких працівникам підприємства: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 були зайво нараховані та сплачені премії з урахуванням, підсумків роботи КП «Центр управління ІТ» за період 01 квітня 2013 року - 31 березня 2014 року, при збиткових результатах роботи, на загальну суму 118943,16 грн. (в т.ч. по періодам: квітень 2013 рік на суму 10260, 09, грн.; травень 2013 рік на суму 10373, 22 грн.; червень 2013 рік на суму 10073, 95 грн.; липень 2013 рік на суму 8895, 08грн.; серпень 2013 рік на суму 9200, 47грн.; вересень 2013 рік на суму 9081, 28грн.; жовтень 2013 рік на суму 9580, 66 грн.; листопад 2013 рік на суму 10260, 95грн.; грудень 2013 року на суму 10735, 00грн.; січень 2014 рік на суму 10418, 25грн.; лютий 2014 рік на суму 9600,71 грн.; березень 2014 рік на суму 10463, 50грн.), згідно висновку експерта №163 від 09.04.2015 року.

Таким чином, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду директора КП «Центр управління інформаційними технологіями», являючись службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, підписав та видав накази щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах передбачених штатним розкладом, на підставі яких працівникам підприємства були зайво нараховані та сплачені премії, тим самим своїми діями вчинив розтрату грошових коштів КП «Центр управління інформаційними технологіями» на загальну суму 118943,16 грн., чим завдав матеріальну шкоду підприємству, власником котрого є територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, на вказану суму.

Крім того, у той самий період часу, тобто з 01.04.2013 року по 31.03.2014 року, за тих самих обставин, на підставі складених бухгалтером підприємства ОСОБА_11 наказів, за вказівкою директора ОСОБА_8 та підписаними останнім, щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах, передбачених штатним розкладом, бухгалтером КП «Центр управління інформаційними технологіями» відповідно до функціональних обов`язків та у відповідності до чинного законодавства України були складені та підписані розрахункові платіжні відомості за березень 2013 року, квітень 2013 року, травень 2013 року, червень 2013 року, липень 2013 року, серпень 2013 року, вересень 2013 року, жовтень 2013 року, листопад 2013 року, грудень 2013 року, січень 2014 року, лютий 2014 року, березень 2014 року, які також були підписані ОСОБА_8 , на підставі яких ОСОБА_8 як директору підприємства були зайво нараховані та сплачені премії з урахуванням підсумків роботи КП «Центр управління ІТ» за період з 01.04.2013 року по 31.03.2014 року, при збиткових результатах роботи на загальну суму 16596,71 грн., та як наслідок, зайво перераховано єдиний соціальний внесок на суму 6092, 68 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду директора КП «Центр управління інформаційними технологіями», являючись службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, підписав та видав накази щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах передбачених штатним розкладом, на підставі яких йому як директору підприємства були зайво нараховані та сплачені премії, тим самим своїми діями останній вчинив привласнення грошових коштів КП «Центр управління інформаційними технологіями» на загальну суму 16 569,71 грн., чим завдав матеріальну шкоду підприємству власником котрого є територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вироком суду не встановлено час, мотив, мету та інші обставини скоєння кримінального правопорушення.

Так, суд першої інстанції встановив, що було «нараховано та сплачено премію», але не взяв до уваги, що факту виплати у повному обсязі коштів, нарахованих бухгалтером підприємства, не відбувалося, а існувала у вигляді заборгованості.

Крім того, у результатах (актах) перевірок чи висновках експертиз не досліджувалась фактична сума невиплачених коштів, не була вона встановлена і під час досудового слідства та судового розгляду,

Також дослідженими доказами не встановлено незаконність, безповоротність та безоплатне витрачання обвинуваченим чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало у його віданні, не встановлено суб`єктивну сторону цього злочину, яка повинна б була характеризуватися прямим умислом, корисливим мотивом та метою, не встановлено наслідків розтрати, яким є зменшення майнових фондів власника в розмірі протиправно витраченого майна.

Звертає увагу, що власником КП «Центр управління інформаційними технологіями» є Територіальна громада в особі Запорізької міської ради, тобто прокуратура представляла інтереси держави, отже прокурор не міг подавати позовну заяву, оскільки Запорізька міська рада чи власником КП «Центр управління інформаційними технологіями» мали змогу самі подати позовну заяву.

Крім того, рішенням № 9543 «Про визначення джерела покриття витрат» визначено джерело покриття витрат за послуги, виконані КП «Центр управління інформаційними технологіями» в 2013-2014 роках, у сумі 313 600 гривень, тобто це свідчить, що матеріальної шкоди потерпілій стороні по справі не завдано.

З показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 вбачається, що документи (акти) господарської діяльності, які відносяться до періоду 2013-2014 років, та які були підписані контрагентами (КП «Центр управління інформаційними технологіями» та органами місцевого самоврядування) про виконання послуг та робіт, не були прийняті до оплати органами Державного казначейства та були зняті з зобов`язань в 2013 році.

Таким чином, бухгалтер КП «Центр управління інформаційними технологіями» ОСОБА_11 мала право, за фактичною відсутністю документів, не відображати їх в бухгалтерській звітності, фінансових звітах та фактичній дебіторській заборгованості.

Також суд необґрунтовано посилався на показання свідка ОСОБА_23 .

Зазначає, що у рішенні виконавчого комітету Запорізької міської ради № 543 від 26.12.2014 року приведено перелік документів та суми, за якими юридично визнано заборгованості за надані послуги у період 2013-2014 років, та визначені як покриття витрат (збитків) в 2013-2014 роках. Лише після цього вказані документи (акти) і суми були внесені і враховані в бухгалтерському обліку, як первинні документи, тобто після 26.12.2014 року.

У період з 01.03.2013 по 30.04.2014 бухгалтер ОСОБА_11 не вносила і не враховувала в бухгалтерському обліку документи з переліку рішення № 543 від 26.12.2014, а також інші первинні документи, що відносилися до послуг, наданих у 2013 році, а датовані, підписані та надійшли до підприємства у 2014 році.

Вважає неправдивим твердження суду та свідка ОСОБА_23 про те, що вказані у рішенні №5 43 від 26.12.2014 кошти були отримані підприємством, оскільки ці кошти не були перераховані на корись підприємства, а враховані як покриття витрат підприємства за надані послуги в період 2013-2014 років.

До того ж, у актах ревізії та висновках економічної експертизи не досліджувалось рішення № 543 від 26.12.2014 та всі документи, пов`язані з цим рішенням.

За клопотанням обвинуваченого суд долучив до справи рішення міської ради № 45 від 29.11.2013, але в ході судових засідань цей документ не досліджував, проте у вироку відобразив зміст даного документу.

За цим рішенням виділені кошти були виключно цільовими коштами і згідно бюджетного законодавства не могли використовуватися підприємством на будь-які інші цілі, тому директор підприємства (обвинувачений) був зобов`язаний виплатити заробітну плату працівникам підприємства, що було зроблено у повному обсязі у сумі 120 000 грн.

Вважає, що цей документ свідчить про наявність у керівника підприємства прямого обов`язку виплатити заробітну плату, тому навіть у разі наявності «можливих збитків», керівник підприємства був зобов`язаний виплатити заробітну плату.

Звертає увагу, що в рішенні виконавчого комітету Запорізької міської ради № 543 від 26.12.2014 року відбувається зміна цільового призначення коштів, виділених рішенням Запорізької міської ради № 45 від 29.11.2013, що є грубим порушенням законодавства, оскільки виконавчий орган не має повноважень змінювати цільове призначення бюджетних коштів без згоди на це законодавчого органу влади, яким в даному випадку є Запорізька міська рада.

За таких обставин, у вироку повністю викривлені показання обвинуваченого.

Суд прийняв до уваги як доказ аудіозапис допиту свідка ОСОБА_11 , який було проведено в порядку ст. 225 КПК України, проте сторона захисту не була присутня під час вказаного допиту і не викликалась у судове засідання, на момент проведення допиту зазначеного свідка нікому не було повідомлено про підозру, а на допиті свідку ставились лише запитання, спрямовані на викриття саме ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення.

Крім того сторона обвинувачення не ініціювала одночасний допит двох і більше осіб за участю свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_8 з метою усунення протиріч у їхніх показаннях та показаннях інших свідків.

Під час судового розгляду суд був позбавлений можливості безпосередньо допитати свідка ОСОБА_11 і таким чином, сторона захисту була позбавлена можливості прийняти участь у допиті цього свідка, а суд позбавлений можливості допитати цього свідка у зв`язку з необхідністю уточнення показань, та отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування, зокрема щодо обставин заборгованості виконавчих органів Запорізької міської ради по розрахункам з КП «Центр управління інформаційними технологіями» за надані послуги, щодо обставин покриття цієї заборгованості, щодо обставин відображення у фінансових звітах документів пов`язаних з заборгованістю, хто і яким чином узгоджував та підписував накази, відомості, пов`язані з нарахуванням заробітної плати в 2013 році, та хто саме ставив підписи на фінансових звітах в 2013 році.

В акті ревізії документи мають підписи керівника, які не відповідають підписам ОСОБА_8 та не є копіями оригіналів документів, які були надані пізніше на експертне дослідження, отже оригінали цих документів могли бути замінені в матеріалах справи.

Також вважає сумнівним висновок експерта № 184, оскільки експертизу було призначено постановою від 27 жовтня 2014 року, а висновок був виданий наступного дня 28 жовтня 2014 року, хоча з довідки до експертизи вбачається, що експертиза складна та потребували 20 годин часу.

Отже висновок міг бути підготовлений заздалегідь слідчим та наданий експерту, на що суд уваги не звернув.

Крім того, постанова позапланової виїзної ревізії була видана в межах строку досудового розслідування, але 21 січня 2015 року слідчий повідомила про завершення досудового розслідування, знаючи про те, що усі процесуальні дії ще не завершені.

До того ж, вказана позапланова виїзна ревізія була призначена та доручена без наявності рішення суду, а Державна фінансова інспекція в Запорізькій області взагалі не мала повноважень проводити в комунальному підприємстві перевірок та включати в плани перевірок загальної фінансово-господарської діяльності, а у межах своїх повноважень мала право лише на перевірку використання коштів за цільовими програмами, прийнятими міською радою.

Вважає, що суд мав визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: не відкриття повного переліку документів; здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; перевищення повноважень згідно з ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» посадовими особами Державної фінансової інспекції в Запорізькій області

Оскільки Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області було порушено процедуру проведення планової та позапланової виїзної ревізії, то і результати, викладені в актах, а також висновки судового економічного експерта не можна вважати допустимими доказами.

Також суд не довів до відома обвинуваченого, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчені на підставі ч. 5 ст. 49, ст. 74 КК України, не роз`яснив наслідків прийняття такого рішення.

У подальшому, суд спочатку затягував розгляд справи, після цього навпаки стисло провів судові дебати, не надавши можливості обвинуваченому в повній мірі розкрити свої доводи.

Цивільний позов було задоволено в повному обсязі, без урахування відшкодованої (утриманої) частини премій працівниками підприємства, без урахування листа про відсутність шкоди, що свідчить про обвинувальний ухил суду та спрощений підхід до розгляду кримінального провадження.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Також просить повторно дослідити докази, а саме: оригінал акту ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями» за період з 01.04.2011 по 31.03.2014 року за № 001-21/40 від 23.05.2010; копії оригіналів, завірені підписом бухгалтера ОСОБА_11 та печаткою підприємства: фінансові звіти в 2013 році, відомості про нарахування заробітної плати, накази про нарахування надбавок за інтенсивність праці, копії наказів про нарахування працівникам премії - на предмет відповідності підписів керівника з оригіналами вказаних документів наданих на проведення почеркознавчої експертизи (висновок експерта 28.10.2014 року № 184); лист представника потерпілого -Територіальної громади в особі Запорізької міської ради ОСОБА_24 ; рішення виконавчого комітету Запорізької міської пади № 543 від 26.12.2014 року; рішення міської ради № 45 від 29 листопада 2013 року; рішення міської ради № 9 від 31.01.2014; розпорядження міського голови № 87 від 27.02.2014 року; розпорядження Запорізького міського голови № 297р від 18.08.2014 року; постанову про призначення позапланової виїзної ревізії від 12.01.2015; лист Державної фінансової інспекції в Запорізькій області № 08-13-17-17/від 14 січня 2015 року; записи допитів свідків та обвинуваченого; вміст в клопотанні судового експерта ОСОБА_25 ; заздалегідь затверджений план контрольно-ревізійної роботи (перевірок) органу державного фінансового контролю Державної фінансової інспекції в Запорізькій області на 2014 рік, або ІІ квартал 2014 року.

22 березня 2023 року до апеляційного суду надійшло клопотання захисника адвоката ОСОБА_9 , в якому він, уточнюючи клопотання про повторне дослідження доказів, просив дослідити: акт ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства за період 01.01.2011 31.03.2014 за № 001-21/40 від 23.05.2014 (т.2, а.с.1-55); фінансові звіти 2013 року (т.1, ст.222-225); накази про нарахування працівникам премії (т.2, а.с.103-111); лист представника потерпілого територіальної громади в особі Запорізької міської ради ОСОБА_24 (т.1, ст.35-36); рішення виконавчого комітету ЗМР №534 від 26.12.2014 р. (т.4, ст.182); рішення ЗМР №45 від 29.11.2013 (т.5, ст.195); постанову про призначення слідчим ОСОБА_26 позапланової виїзної ревізії від 12.01.2015 р. (т.4, а.с.172-175); клопотання експерта ОСОБА_25 про надання пояснень та додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи (т.5, ст.155-158).

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу. Вказував, що він не скоював будь-яких кримінальних правопорушень. Наголошував, що рішення про преміювання приймав в межах повноважень та відповідно до закону, оскільки був зобов`язаний працівникам за відпрацьований період виплачувати заробітну плату і обов`язкові премії. Підприємство виконувало всі зобов`язання перед замовниками, однак оплата за наданні послуги не здійснювалась вчасно через дії казначейства.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого. Вважав, що дії обвинуваченим, як директором підприємства були вчиненні в межах вимог національного закону. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 мав корисний мотив та те, що його діями завдана будь-яка шкода для підприємства. Навпаки, встановлено, що підприємство не мало негативної заборгованості та директор ОСОБА_8 здійснював нарахування і виплату обов`язкових платежів працівникам підприємства, відповідно до вимог закону. Дебіторська заборгованість утворилась не з вини директора, а з через позицію казначейства, що не може бути підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не було враховано рішення органів місцевого самоврядування про надання цільових коштів для сплати заробітної плати і премій працівникам.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Вирок відносно ОСОБА_8 вважав є законним і обґрунтованим, оскільки проведеною експертизою встановлено, що дії ОСОБА_8 спричинили шкоду комунальному підприємству.

Представник потерпілого - територіальної громади в особі Запорізької міської ради - головний спеціаліст юрисконсульт відділу роботи з державними органами департаменту правового забезпечення Запорізької міської ради ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції вважала законним, обґрунтованим і просила залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та представника потерпілого, які заперечили проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази та обговоривши доводи, наведені в апеляційної скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції та повторно досліджені в суді апеляційної інстанції.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість вказаних доводів обвинуваченого з приводу того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, наявні у матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують наявність у його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, яки отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції послався, як на докази його вини, на показання свідків, висновки експертиз, на дані з протоколів слідчих дій та інші письмові доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, суд врахував показання свідка ОСОБА_27 , яка показала, що за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями», вказане підприємство було збитковим. Встановлено, що директор підприємства за період з 01.04.2013 року по 31.03.2014 року зайво нарахував та сплатив премію на загальну суму 16569 гривень 71 копійок .

Суд врахував показання свідка ОСОБА_11 , яка під час допиту в порядку ст. 225 КПК України на стадії досудового розслідування, показала що працювала бухгалтером КП «Центр управління інформаційними технологіями».У 2013 році підприємство мало збитки. Знала, що ОСОБА_8 порушує умови контракту і казала йому про це (т.4, а.с. 151-157).

Окрім показів свідків, судом в основу винуватості ОСОБА_8 були покладні також письмові докази.

Зокрема, лист представника потерпілого територіальної особи ЗМР ОСОБА_24 , в якому зазначається, що по суті пред`явленого директору КП «Центр управління інформаційними технологіями» ОСОБА_8 , Запорізька міська рада вважає, що у період який перевірявся Запорізькою об`єднаною державною фінансовою інспекцією під час планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями» директором КП «Центр управління інформаційними технологіями» ОСОБА_8 були допущені порушення п. 1 Постанови КМУ «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств» від 19.05.1999 №859, п.4.1 Контракту з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста від 03.05.2012 року. Однак 26.12.2014 року виконавчим комітетом Запорізької міської ради було прийнято рішення №543 «Про визначення джерела покриття витрат», яким визначено джерело покриття витрат за послуги, виконані комунальним підприємством «Центр управління інформаційними технологіями» в 2013-2014 роках у сумі 313600 грн. (т.1 а.с.35);

Статут комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями» (т.1 а.с. 60);

Розпорядження Запорізького міського голови №386 «Про призначення ОСОБА_8 на посаду директора КП «Центр управління інформаційними технологіями» (т.1 а.с.67);

Контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста від 03.05.2012, укладений між міським головою ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , за яким останній призначається на посаду директора комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями» на термін з 04 травня 2012 по 03 травня 2015 року (т.1 а.с.68);

Положення про оплату праці, затверджене директором КП «Центр управління ІТ» ОСОБА_8 (т.1 а.с.75), у якому зокрема зазначається: п. 2.3 Премії, сума яких розраховується у відсотках до посадових окладів, затверджується штатним розкладом підприємства та виплачується у разі отримання підприємством прибутку від господарської діяльності у розрахунковому періоді (може складати до 50%); п.3.1 Оплата праці директора регламентується Контрактом, укладеним між міським головою та керівником; п.4.1 Якщо підсумком роботи підприємства в звітному місяці є прибуток, то робітникам підприємства в наступному за звітними місяці нараховується та виплачується премія в розмірі від 5% до 50% від суми посадових окладів (за фактично відпрацьований час);

Наказ № 2 від 02.01.2013 року, яким затверджено штатний розклад КП «Центр управління інформаційними технологіями (т.1 а.с.79, 80);

Фінансові звіти КП «Центр управління інформаційними технологіями» за 2013 рік форми 2м за 1 квартал, півріччя, 9 місяців, рік за підписами керівника ОСОБА_8 , головного бухгалтера ОСОБА_11 (т.1 а.с.81-84);

Накази про нарахування робітникам підприємства премій в розмірах, передбачених штатним розкладом №1-пр від 30 квітня, №5-пр від 31 травня, №6-пр від 30 червня, №7-пр від 31 липня, №8-пр від 31 серпня, №9-пр від 30 вересня, №10-пр від 31 жовтня, №11-пр від 30 листопада, №12-пр від 31 грудня 2013 року, №1-пр від 31 січня, №2-пр 28 лютого та №3-пр від 31 березня 2014 року, за підписом директора ОСОБА_8 (т.1 а.с.85-96);

Висновок експерта № 184 від 28.10.2014 року судової почеркознавчої експертизи за експертною спеціальністю 1.1 (дослідження почерку і підписів), відповідно підписи у графі «Директор _______ ОСОБА_8 » Наказів комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями розкладом №1-пр від 30 квітня, №5-пр від 31 травня, №6-пр від 30 червня, №7-пр від 31 липня, №8-пр від 31 серпня, №9-пр від 30 вересня, №10-пр від 31 жовтня, №11-пр від 30 листопада, №12-пр від 31 грудня 2013 року, №1-пр від 31 січня, №2-пр 28 лютого та №3-пр від 31 березня 2014 року, виконані ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 97-107);

Акт ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями за період з 01.01.2011 по 31.03.2014 року №001-21/40 від 23.05.2014 року, відповідно до якого ревізію проведено у термін з 23.04.2014 по 23.05.2014 у відповідності до питань програми ревізії та робочого плану (т.2 а.с.1-55);

Колективний договір на 2012-2015 роки між адміністрацією КП «Центр управління інформаційними технологіями» в особі директора ОСОБА_8 та представником трудового колективу в особі ОСОБА_16 , яка представляє інтереси працівників підприємства від 01.10.2021 року, у якому зокрема зазначається: п.2.3 Премії, сума яких розраховується у відсотках до посадових окладів, затверджується штатним розкладом підприємства та виплачується у разі отримання підприємством прибутку від господарської діяльності у розрахунковому періоді (може складати до 50%); п.3.1 Оплата праці директора регламентується Контрактом, укладеним між міським головою та керівником; п.4.1 Якщо підсумком роботи підприємства в звітному місяці є прибуток, то робітникам підприємства в наступному за звітними місяці нараховується та виплачується премія в розмірі від 5% до 50% від суми посадових окладів (за фактично відпрацьований час) (т.2 а.с.125-132);

Акт позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності окремих питань КП «Центр управління інформаційними технологіями» за період з 01.01.2013 по 30.04.2014 року №001-21/1 від 03.02.2015 року проведеної у термін з 16.01.2015 по 03.02.2015 у відповідності до постанови в.о. слідчого ЗМУ ГУМВ в Запорізькій області від 12.01.2015 та на підставі направлень на проведення ревізії від 16.01.2015 №6 та №7, виданих начальником Запорізької об`єднаної державної фінансової інспекції (т.4 а.с.13-26);

Висновки судової економічної експертизи №123 від 19.12.2014 року та №163 від 09.04.2015 року;

Під час проведення вищевказаних експертиз експертами досліджувались матеріали зазначених ревізій, проведених фахівцями Запорізької об`єднаної Державної фінансової інспекції.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи №123 від 19.12.2014 року:

1. З урахуванням підсумків роботи КП «Центр управління ІТ» за період з 01.04.2013 по 31.03.2014, при збиткових результатах роботи у березні 2013 р., червні 2013 р., серпні 2013, вересні 2013, січні 2014 р., враховуючи вимоги ст.97 Кодексу законів про працю України, ст.15 Закону України «Про оплату праці», п.4.1 Положення про оплату праці підприємства, що є невід`ємною частиною Колективного договору на 2012-2015 роки між адміністрацією та трудовим колективом Комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями», документально підтверджується висновок Акту ревізії від 23.03.2014 №001-21/40 в частині зайво нарахованої та сплаченої премії працівникам підприємства в сумі 47417,82 грн..

З урахуванням підсумків роботи КП «Центр управління ІТ» за 1 квартал 2013 р. (збиток 22,7 тис. грн.); за 1 півріччя 2013 р (збиток 63,8 тис. грн); за 9 місяців 2013 р. (збиток 84,3 тис. грн.), за 2013 рік (збиток 61,9 тис. грн.) при збиткових результатах роботи підприємства, враховуючи вимоги статті 8 Закону України «Про оплату праці», положень постанови КМУ від 19.05.99 р. №859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств, п.4.1 контракту з керівником комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями» від 03.05.2012 р., документально підтверджується висновок Акту ревізії від 23.03.2014 №001-21/40 в частині зайво нарахованої та сплаченої премії директору підприємства в сумі 16569,71 грн. (т.4 а.с.128-135);

Відповідно до висновку судової економічної експертизи №163 від 09.04.2015 року:

1. Відповідно до проведеного дослідження, висновки Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями» №001-21/1 від 03.02.2015 р., щодо нарахування премій у період з 01.04.2013 по 31.03.2014, наступним працівникам підприємства: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 на загальну суму 118943,16 грн., з яких у період з 01.04.2013 по 31.12.2013 на суму 88460,70 грн. у період з 01.01.2014 р. по 31.03.2014 р. на суму 30482,46 грн. документально підтверджуються.

2. Відповідно до проведеного дослідження, висновки Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями» №001-21/1 від 03.02.2015 р., щодо отримання збитків за фінансовими результатами діяльності підприємства у періоді з 01.01.2013 по 31.12.2013 р. документально підтверджуються. Зокрема, за І квартал 2013 р. збиток складає 22,7 тис. грн., І півріччя 2013 р. збиток 63,8 тис. грн., 9 місяців 2013 р. збиток 84,3 тис. грн., рік 2013 р. збиток 61,9 тис. грн..

Судом також досліджено письмові докази сторони захисту, а саме:

рішення виконкому Запорізької міської ради №534 від 26.12.2014 року, згідно з яким міськрада погасила заборгованість перед КП «Центр управління інформаційними технологіями» за 2013 рік (т.4 а.с.182);

довідку про використання КП «Центр управління інформаційними технологіями» фонду заробітної плати, згідно якій на 2013 рік було заплановано виплатити заробітну платню та інші виплати працівникам КП у сумі 860 000 грн., а фактично виплачено 842000 грн. (т.4 а.с.183);

рішення Запорізької міської ради від 29.11.2013 №45 «Про затвердження Міської цільової програми надання фінансової підтримки комунальному підприємству «Центр управління інформаційними технологіями» та документи на підставі яких його прийнято (т.5 а.с.195);

Судова колегія апеляційного суду, перевіривши та повторно дослідивши докази за клопотанням сторони захисту, вважає, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку по даному кримінальному провадження, оскільки вину обвинуваченого вони не доводять, з огляду на наступне.

Так, захисником було заявлено клопотання, в якому сторона захисту прохає дослідити письмові докази: акт ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства за період 01.01.2011 31.03.2014 за №001-21/40 від 23.05.2014 (т.2, а.с.1-55); фінансові звіти 2013 року (т.1, ст.222-225); накази про нарахування працівникам премії (т.2, а.с.103-111); лист представника потерпілого територіальної громади в особі Запорізької міської ради ОСОБА_24 (т.1, ст.35-36); рішення виконавчого комітету ЗМР №534 від 26.12.2014 р. (т.4, ст.182); рішення ЗМР №45 від 29.11.2013 (т.5, ст.195); постанова про призначення слідчим ОСОБА_26 позапланової виїзної ревізії від 12.01.2015 р. (т.4, а.с.172-175); клопотання експерта ОСОБА_25 про надання пояснень та додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи (т.5, ст.155-158).

Колегію суддів розглянуто клопотання захисника та прийнято рішення про дослідження вищевказаних доказів в кримінальному провадженні.

Під час судового засідання суду апеляційної інстанції 10.05.2023 року було досліджено такі документи:

лист представника потерпілого Територіальної громади в особі Запорізької міської ради ОСОБА_24 зазначено, що підприємство належить до комунальної власності територіальної громади міста від 03.05.2012 року. Однак, 26.12.2014 року виконавчим комітетом Запорізької міської ради прийнято рішення №543 «Про визначення джерела покриття витрат», яким визначено джерело покриття витрат за послуги, виконанні комунальним підприємством «Центр управління інформаційними технологіями» в 2013 2014 роках у сумі 313 600 гривень (т.1, а.с.35-36);

фінансові звіти суб`єкта малого підприємства за 2013 рік (т.1, а.с.80-84), відповідно до яких підприємство дійсно мало дебіторську заборгованість за товари, роботи та послуги;

постанову слідчого про призначення позапланової виїзної ревізії від 12.01.2015 року (т. 4 а.с.172-175), якою постановлено провести позапланову виїзну ревізію у КП «Центр управління інформаційними технологіями» з питань додержання норм діючого законодавства про нарахування заробітної плати та премій працівникам та директору підприємства у період 01.01.2011 по 31.04.2014 рік, а також встановити помісячно, чи було вказане підприємство у вказаний період збитковим або прибутковим з вказівкою сум збитків або прибутку на підставі первинних документів;

клопотання експерта про надання пояснень та додаткових матеріалів, для проведення судово - економічної експертизи (т.5 а.с.155-158), в якому експертом зроблено примітку, що на дату підписання «Акту планової ревізії» ще не було прийняте, та взагалі ніхто не знав буде прийматися або ні та його зміст, Рішення Виконавчого комітету ЗМР №534 від 26.12.2014 року. Тому, експерт вважає, що керівництвом підприємства і не були надані до «Акту планової ревізії» зауваження (заперечення). Актом планової ревізії та висновку експерта №123 від 19.12.2014 р. досліджувалося документи фінансово господарської діяльності комунального підприємства за період 01.01.2011 по 31.03.2014 (період 01.04.2014 по 31.12.2014 р. не досліджувався). Позапланову виїзну ревізію проведено на підставі постанови в.о. слідчого СВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області «Про призначення позапланової видної ревізії» від 12.01.2015 р. завданням «встановити помісячно, чи було вказане підприємство у вказаний період збитковим або прибутковим з вказівкою сум збитків або прибутків на підставі первинних документів. Тому як попередній акт та експертизи були складені на підставі квартальних звітів підприємства, а не на підставі первинних документів», та за період з 01.01.2011 по 31.03.2014р.

Також експертом зроблено примітку, що на контролюючи органи у ході проведення планової виїзної ревізії та позапланової вихідної ревізії та експерти у висновках №123 від 19.12.2014 та №163 від 09.04.2015 р., досліджували документи фінансово господарської діяльності комунального підприємства за період 01.01.2011 по 31.03.2014 року. Документи за період з 01.04.2014 по 31.12.2014 року не досліджувались, так як вони складались (були прийняти) вже після досліджувального періоду;

Рішення ЗМР від 29.11.2013 р. за №45 (т.5, а.с.195), яким встановлено, що міською радою було затверджено міську цільову програму надання фінансової підтримки комунального підприємства «Центр управління інформаційними технологіями» на 2013 рік.

Метою вказаної програми є забезпечення стабільної роботи підприємства, сплата заробітної плати працівникам.

Відповідно до розділу 2 вказаної програми встановлено, що фахівці підприємства надають послуги та консультації у разі виконання питань по роботі та ремонту комп`ютерної техніки, вносять корегування, доповнення в програмні комплекси, використовуються в роботі органів місцевої влади та її підрозділів. У зв`язку з не проведення платежів органами казначейства, на підприємстві складалося скрутне фінансове становище, що може призвести до виконання заборгованості з виплати заробітної плати.

Тобто, завданням вказаної програми є забезпечення виплати заробітної плати працівникам підприємства;

Рішенням виконавчого комітету № 534 від 26.12.2014 року (т.4, а.с.182) вирішено змінити цільове призначання коштів за рішенням Запорізької міської ради №45 від 29.11.2013 року. Вказаним рішенням визначено джерела покриття витрат за послуги, виконанні комунальним підприємством в 2013-2014 році у сумі 313 600 гривень;

Акт ревізії фінансово господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями» за період з 01.01.2011 по 31.03.2014 року (т.2, а.с.1-55), яким встановлено, що за період з 01.01.2011 по 31.03.2014 року №001-21/40 від 23.05.2014 року, відповідно до якого ревізію проведено у термін з 23.04.2014 по 23.05.2014 у відповідності до питань програми ревізії та робочого плану. Встановлено, що ревізію проведено на дотримання законодавства про нарахування та виплату працівникам заробітної плати, матеріальної допомоги, премій, інших заохочувальних виплат. Проведено суцільним способом за період з 01.01.2011 по 31.03.2014 р. Вказаним документом встановлено, що у період з 01.04.2013 по 31.03.2014 директором підприємства нараховувалась та сплачувалась премія при збитковому результаті (т.2 а.с.1-55).;

Накази про нарахування працівникам премії (т.2, а.с.103-111), якими підтверджено, що працівникам за період квітень 2013 грудень 2013 року нарахована премія в розмірах, передбачених штатним розкладом.

Враховуючи дослідженні докази судом першої інстанції та повторно дослідженні докази в суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла до таких висновків.

ОСОБА_8 інкримінується те, що він будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, підписав та видав накази щодо нарахування робітникам підприємства та собі премій у розмірах передбачених штатним розкладом, на підставі яких працівникам та йому як директору підприємства були зайво нараховані та сплачені премії, тим самим своїми діями останній вчинив розтрату та привласнення грошових коштів КП «Центр управління інформаційними технологіями» на суму відповідно 118943,16 та 16569,71 грн., чим завдав матеріальну шкоду підприємству власником котрого є територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, на вказану суму.

Разом з тим частиною 2 стаття 191 КК встановлено відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діянні особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Специфіка привласнення та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Вказана позиція відображена також в постановах Верховного суду від 5 серпня 2020 р. справа № 433/383/19, від 7 лютого 2019 року справа № 366/994/17, якими вказано, що корисливий мотив є обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ст.191 КК України.

Однак, на переконання колегії суддів, стороною обвинувачення під час судового розгляну не надано доказів того, що ОСОБА_8 здійснив такі дії на користь себе або інших осіб, використовуючи свої повноваження.

Навпаки, встановлено, що підприємство мало дебіторську заборгованість виконавчих органів перед комунальним підприємством за 2013-2014 роки.

Дебіторська заборгованість - це сума коштів, яку боржник повинен сплатити своєму кредиторові за надані послуги або товари.

Дослідженими доказами в суді апеляційної інстанції встановлено, що поквартально на протязі 2013 року заборгованість арифметично збільшувалась в зв`язку з тим, що органи казначейства не проводили платежі на користь підприємства та не реєстрували в повному обсязі фінансових зобов`язань контрагентів (виконавчих органів). Завдяки цьому, дохід підприємства недолічував пропорційну щоквартальну складову.

Вказане підтверджується, як показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , так і показами свідків в справі, зокрема ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , які пояснили, що заробітна плата виплачувалось вчасно, але інколи із затримкою з вини казначейства.

Бухгалтер ОСОБА_28 показав, що з 2013-2014 рр. замовники не своєчасно розраховувалися з підприємством з вини казначейства.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показала, що вона працює на посаді головного бухгалтера виконавчого комітету Запорізької міської ради. У 2013 та першому кварталі 2014 році існувала дебіторська заборгованість перед комунальним підприємством. Заборгованість утворилась з вини державного казначейства. Вказане підприємство не можна вважати збитковим, оскільки воно завжди вчасно виконує договірні зобов`язання перед міською радою.

Отже, враховуючи вищевикладене і показання свідків, апеляційний суд ставить під сумнів обвинувачення щодо того, що підприємство мало негативну збитковість, оскільки встановлено, що у підприємства є дебіторська заборгованість через певні проблеми з органами казначейства. Встановлено, що вказане підприємство є бюджетною організацію, і казначейство певний час не дозволяло проведення деяких розрахунків, не зважаючи на те, що послуги були передбачені бюджетом міста та виконанні в повному обсязі комунальним підприємством.

Суд вважає, що дебіторська заборгованість через дії казначейства не може обмежувати права робітників на своєчасне отримання обов`язкових виплат (заробітної плати та премій) та ставати підставою для здійснення кримінального переслідування (ст. 175 КК України).

Колегія суддів вважає, що суть інкримінованого злочину зводиться до певних протиправних дій або діяльності посадової особи з корисливими мотивами для себе або інших осіб.

Але у випадку, коли директор посадова особа комунального підприємства нараховує та виплачує обов`язкову заробітну плату і премію працівникам в порядку, передбаченому законом та іншими підзаконним нормативними актами, це не може бути кваліфіковано, як кримінальний злочин.

Органами місцевого самоврядування, зокрема міською радою, через дії казначейства були вжиті відповідні заходи, в результаті яких згадане комунальне підприємство отримало грошові кошти для виплати заробітної плати та обов`язкових премій працівникам підприємства.

Колегією суддів встановлено, що рішеннями органів місцевого самоврядування, в тому числі Запорізької міської ради грошові кошти були надані за цільовою програмою та не могли би використовуватись директором комунального підприємства на будь-які інші цілі, тому ОСОБА_8 був зобов`язаний виплатити заробітну плату і премію працівникам, що було зроблено в повному обсязі.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що вказаними доказами не доведено незаконність, безповоротність та безоплатне витрачання чужого майна шляхом розтрати та привласнення особою, якій воно було ввірене чи перебувало у його віданні, шляхом використання наданих повноважень всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим завданням та цілям, для розв`язання і досягнення яких на особу покладено виконання функцій службової особи.

Не встановлена суб`єктивна сторона цього злочину, яка повинна б була характеризуватися прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

Не встановлено умислу особи, який був би направлений вчинення дій суспільно небезпечного характеру, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання.

Не встановлено наслідків розтрати, яким є зменшення майнових фондів власника в розмірі протиправно витраченого майна.

Судова колегія вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній обов`язків елемент інкримінованого кримінального правопорушення, як корисливий мотив та корислива мета, оскільки він фактично здійснив дії, які були обов`язковими до виконання, як директором комунального підприємства нарахування та виплату обов`язкової заробітної плати та премії.

У вказаному контексті слід звернути увагу на те, що орган досудового розслідування, формулюючи обвинувачення відносно ОСОБА_8 , в обох випадках вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України не вказав, що інкриміновані йому дії він вчинив з корисливих мотивів.

Колегія суддів, оцінивши дослідженні докази, встановила, що в ході ревізії, в ході досудового розслідування, під час проведення економічної експертизи не досліджувалося рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради №543 від 26.12.2014 року та документи, які пов`язані з цим рішенням, а саме: рішення міської ради №45 від 29.11.2013 року; розпорядження міського голови№87р від 27.02.2014 р., тобто документи, які мають безпосереднє відношення до періоду часу з 01.04.2013 по 31.03.2014 р. під час якого, як вказано у вироку місцевого суду, було скоєно злочин ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів також бере до уваги, що матеріали кримінального провадження містять згадку про потерпілу особу, де в одному разі визначається згадане вище «комунальне підприємство», в іншому випадку територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради.

Таким чином, колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не визначилась з тим, кому завдана шкода внаслідок злочинних дій, що ставить під сумнів наявність будь-якої шкоди, яку нібито завдано незаконними діями ОСОБА_8 .

В подальшому прокурором прокуратури м. Запоріжжя в інтересах особи КП «Центр управління інформаційними технологіями» було подано позовну заяву (т.1, а.с.9-13) про стягнення шкоди, завданої кримінальним злочином на користь комунального підприємства.

Судова колегія зазначає, що відповідно до правової позиції Великої палати Верховного Суду, яку сформульовано у постанові від 16.01.2019 у справі №439/397/17, а саме - поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожним. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння (п.18).

Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілим з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у ч.2 ст.55 КПК (п.24).

Кримінальний процесуальний закон (статті 55-59 КПК) юридично закріплює статус потерпілого - учасника кримінального провадження, наділяючи його певними процесуальними правами та обов`язками саме як учасника процесу (п.26).

На підставі зазначеного, вважаємо, що терміни «потерпілий» та «територіальна громада» у контексті ч.1 ст.127 КПК використовуються саме у кримінально-правовому розумінні, тобто як осіб, які постраждали від кримінального правопорушення, правам та інтересам яких було заподіяно шкоду в результаті вчинення кримінального правопорушення, розмежовуючи, відповідно, на шкоду, яка може бути завдана потерпілому (фізичній або юридичній особі) та територіальній громаді (жителям, об`єднаним постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільному об`єднанню жителів кількох сіл, селищ, міст, що мають єдиний адміністративний центр).

Особливість реалізації правосуб`єктності територіальної громади у кримінальному судочинстві полягає у тому, що територіальна громада може набути статусу потерпілого виключно в особі утвореного нею органу місцевого самоврядування - юридичної особи, що діє в інтересах територіальної громади. У такому разі, виходячи зі змісту ч.1 ст.127 КПК, відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, здійснюється не в інтересах органу місцевого самоврядування, якого було визнано потерпілим, а безпосередньо в інтересах територіальної громади.

Крім того, листом представника потерпілого - територіальної громади в особі Запорізької міської ради ОСОБА_24 зазначено, що підприємство належить до комунальної власності територіальної громади міста від 03.05.2012 року, тобто в даному випадку потерпілим є не комунальне підприємство, а його власник територіальна громада в особі Запорізької міської ради.

Крім того, вказаним документом, який було досліджено апеляційним судом встановлено, що 26.12.2014 року виконавчим комітетом Запорізької міської ради прийнято рішення №543 «Про визначення джерела покриття витрат», яким визначено джерело покриття витрат за послуги, виконанні комунальним підприємством «Центр управління інформаційними технологіями» в 2013 2014 роках у сумі 313 600 гривень (т.1, а.с.35-36).

Таким чином, покрито витрати за наданні послуги, які були виконанні комунальним підприємством, що ставить під сумнів завдання шкоди діями ОСОБА_8 .

Суд також відкидає покази свідка ОСОБА_11 , якими сторона публічного обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_8 через порушенням права на захист.

Встановлено, що ОСОБА_11 була допитано в порядку ст.225 КПК України, за участі слідчого судді на стадії досудового розслідування.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Статтею 225 КПК України встановлено нормативно-правові підстави для проведення допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні.

Право сторони кримінального провадження звернутись до слідчого судді з клопотанням про проведення такої слідчої дії виникає за наявності виняткових випадків, пов`язаних: з необхідністю отримання показань від свідка чи потерпілого під час досудового розслідування з наявністю обставин, які можуть унеможливити допит зазначених осіб у суді або вплинути на повноту чи достовірність їх показань (існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби тощо).

Разом із тим, місцевим судом залишено поза увагою доводи сторони захисту про відсутність підстав, зазначених у ст. 225 КПК України, для допиту свідка на досудовому слідстві.

Сторона захисту вказаними діями органу досудового розслідування була повністю позбавлена можливості постановити запитання свідку, покази якого фактично були покладені в повідомлення про підозру та в обвинувальний акт.

Постановлені запитання прокурора, про що свідчить журнал судового засідання та аудіозаписи, були спрямовані лише на вставлення вини ОСОБА_8 . Більше того, зміст клопотання про допит на підставі ст.225 КПК України повністю співпадає з текстом повідомлення про підозру, обвинувального акту.

Сторона захисту бажала допитати свідка безпосередньо у судовому засідання, але була позбавлена такого права у зв`язку з тим, що свідок постійно проживає за кордоном. Однак, згідно доводів сторони захисту показання свідка є сумнівними, зі змісту таких показів випливають питання, якими необхідно уточнити та тримати показання щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті такого допиту під час досудового розслідування, зокрема заборгованості по розрахункам з комунальним підприємством за наданні послуги, з приводу обставин покриття цієї заборгованості, щодо обставин відображання у звітах діяльності комунального підприємства, нарахування і виплати заробітної плати та премій.

З урахуванням усього викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, які були досліджені в апеляційному суді, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 62 Конституції України, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

З урахуванням викладеного вище, судова колегія вважає, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.284, ст.417 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлено, що наданими стороною обвинувачення доказами доведений склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України у діях ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК України, суд залишає позов без розгляду.

Вказане обґрунтовується й позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 5 серпня 2020 року (справа № 433/383/19).

Враховуючи, що колегія суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 дійшла до висновку, що провадження підлягає закриттю через відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, суд вважає, що цивільний позов прокурора підлягає залишенню без розгляду.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 129, 284, 404, 405, 407, 414, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України скасувати.

Провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України у зв`язку із відсутню в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.191 КК України.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі КП «Центр управління інформаційними технологіями» () до ОСОБА_8 про стягнення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 118 943 гривень 16 копійок, відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України, залишити без розгляду.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4