Номер провадження: 11-кп/813/1228/23
Справа № 495/2067/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

02.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2022 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0004299, внесеному до ЄРДР 07.10.2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рівне Тарутинського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

установив:

Оскаржуваною ухвалою було повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0004299, внесеному до ЄРДР 07.10.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, прокурор Київської окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 заявив відвід судді ОСОБА_3 , який мотивований тим, що суддя ОСОБА_3 приймав раніше участь у даній справі, тобто має сформоване ставлення до того самого питання у кримінальному провадженні, що викликає сумнів у неупередженості вказаного судді та є підставами для відводу згідно п.4 ч.1 ст.75 КПК України.

Прокурор ОСОБА_6 вказане питання залишила на розсуду суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи заяв про відвід, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Апеляційний суд встановив, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.03.2021 року (склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_11 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_12 ) апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,- залишено без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,- задоволено.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади в органах державної влади строком на 2 роки без застосування штрафу, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, та, на підставі ст.49 КК України, звільнений від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності було скасовано та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі, зі стадії підготовчого судового засідання. (номер провадження №11-кп/813/141/21).

За таких обставин, суддя ОСОБА_3 вже досліджував матеріали кримінального провадження №0004299, внесеного до ЄРДР 07.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, під час попереднього апеляційного розгляду, а також долучені до матеріалів докази та, як наслідок, сформував свою позицію у справі, у зв`язку із чим зазначена обставина може слугувати підставою для обґрунтованого сумніву у учасників процесу та будь-якого іншого стороннього спостерігача в упередженості зазначеного судді під час нового апеляційного розгляду провадження.

Апеляційний суд, погоджуючись з доводами потерпілого щодо наявності підстав для задоволення заявленого судді ОСОБА_3 відводу, окрі м вимог п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 80 КПК України, також враховує положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007, ст. 15 Кодексу суддівської етики, відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

ЄСПЛ щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та обєктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011, заява №23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь судді-учасника колегії ОСОБА_3 в даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений відвід підлягає задоволенню, а матеріали кримінального провадження підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого судді-учасника колегії в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 75, 80, 82, 370, 405, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Заяву потерпілого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 задовольнити.

Передати матеріали кримінального провадження до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного розподілу, згідно з положеннями ст.35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4