КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

20 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000824 за апеляційною скаргою представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - в особі Генерального директора ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Димер Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Димер Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_10 ,

представника потерпілого - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та, із застосуванням ст. 68 цього Кодексу, засуджено, кожного, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо вони, протягом 2 (двох) років іспитового строку, не вчинять нового кримінального правопорушення та виконають покладені на них обов`язки, передбачені законом.

Також судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 26.07.2022 року у ранковий час доби, (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не можливо) у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , котрі знаходились у невстановленому в ході досудового розслідування місці, виник спільний злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Комплекс Агромарс» та розташоване в смт. Димер Вишгородського району Київської області.

Так у подальшому, з метою реалізації спільного злочинного умислу, згідно раніше погодженого плану, розподіливши ролі кожного, 26.07.2022 року близько 01 год. 30 хв. (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не можливо), узявши з собою інструмент, призначений для демонтажу кабелю, а саме: металеві кусачки, ножиці по металу, ліхтар, штик-ніж, на власних велосипедах, а саме велосипеді чорного кольору марки «МЛХХ pro», модель «М 310», велосипеді сіро-вишневого кольору марки «ARDIS Fold» та велосипеді сірого кольору марки «Sedona Giant», ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , приїхали за вищевказаною адресою.

Перебуваючи біля території птахоферми за № 29, розташованої в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, дотримуючись умов раніше погодженого плану, пересвідчившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та вони залишаться не поміченими, попередньо узявши з собою раніше заготовлений інструмент для демонтажу кабелю, скориставшись отвором в паркані, проникли на вищевказану територію.

В подальшому, перебуваючи на території птахоферми за № 29 ТОВ «Комплекс Агромарс» в смт. Димер Вишгородського району Київської області, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підійшли до приміщення пташника за № 5, де скориставшись пошкодженим ролетом вікна, проникли до приміщення вказаного пташника.

Далі, перебуваючи в приміщенні пташника за № 5, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , помітили на підлозі зрізаний силовий кабель марки ВВГ НГ, та в подальшому діючи спільно, почали скручувати даний кабель в бухти, а саме: 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 2х2.5 мм., кожен з яких по 30м., загальною довжиною 450 м., загальною вартістю 11 322 грн. (одинадцять тисяч триста двадцять дві гривні 00 копійок); 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 3х2.5мм., кожен з яких по 30 м., загальною довжиною 450 м., загальною вартістю 13 432,50 грн. (тринадцять тисяч чотириста тридцять дві гривні 50 копійок); 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 4х2.5мм., кожен з яких по 30 м., загальною довжиною 450 м., загальною вартістю 14 697 грн. (чотирнадцять тисяч шістсот дев'яносто сім гривень 00 копійок); 15 відрізків силового кабелю марки ВВГ НГ 5х2.5мм., кожен з яких по 30 м., загальною довжиною: 450 м., загальною вартістю 18 162 грн. (вісімнадцять тисяч сто шістдесят дві гривні 00 копійок), а також реле марки «Finder» у кількості 9 шт., загальною вартістю 2 301,97 грн. (дві тисячі триста одна гривня 97 копійок).

Вказані дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були викриті працівниками охорони, тобто зазначені особи з причин, що незалежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, представник потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генеральний директор ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року у справі № 363/3208/22 скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та, із застосуванням ст. 68 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої скарги, апелянт, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, як зазначається у скарзі, за межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та осіб обвинувачених, які здійснили незаконне проникнення до приміщення пташника, а тому суд, як вважає апелянт, при призначенні покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дійшов до необґрунтованого та помилкового висновку про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

На думку апелянта, судом першої інстанції не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, а також, як зазначає апелянт, поза належною увагою суду залишились конкретні обставини вчинення злочину, зокрема, детально спланований, ретельно підготовлений план спільних дій з метою отримання незаконної наживи за рахунок чужого майна, вчинений групою осіб за попередньою змовою, а також вчинено в період воєнного стану.

Враховуючи положення ст.ст. 50, 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, викладені обставини, як зазначає апелянт, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без ізоляції від суспільства не можливе.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора та обвинувачених, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генерального директора ОСОБА_6 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченими, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченим покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що: ОСОБА_7 одружений, утримує трьох малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий, офіційно не працює, за місцем реєстрації характеризується з позитивного боку.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім того, суд взяв до уваги вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Окрім цього, посилаючись на зміст ч. 1 ст. 75 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, дані про особу винного, беручи до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він щиро покаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, беручі до уваги думку представника потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні та не заперечував проти застосування до нього ст. 75 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 , без відбування покарання, тобто про прийняття рішення щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов також висновку про те, що обвинуваченому потрібно призначити покарання у виді позбавлення волі, але із застосуванням ч. 3 ст. 68 та ч. 1 ст. 75 КК України, з його звільненням від відбування покарання з випробуванням, одночасно поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, які сприятимуть виправленню останнього, оскільки таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинувачених, із дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечитиме практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, як щодо виду та розміру покарання, призначеного останньому за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, так і щодо рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу, оскільки таке покарання, всупереч доводам апеляційної скарги представника потерпілого, не суперечить меті та загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи винного та наявності обставин, що пом'якшують його покарання, та є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень, тобто є справедливим.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, незважаючи на те, що характер дій останнього, не відрізняється від дій інших обвинувачених, не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі представника потерпілого не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволили зробити висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Що ж стосується посилання представника потерпілого на помилковість висновку суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, то його також не можна визнати обґрунтованим, оскільки приймаючи відповідне рішення, суд, у відповідності до вимог, передбачених ст. 75 КК України, врахував тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, в тому числі те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та має на утриманні трьох малолітніх дітей, які дозволили суду прийняти правильне та належним чином мотивоване рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, твердження представника потерпілого в апеляційній скарзі про те, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, через його м`якість, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, слід визнати помилковим та таким, що не ґрунтується на нормах матеріального права, в тому числі вимогах ст. 75 КК України, оскільки доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 та ухвалення щодо нього нового вироку, а тому вважає необхідним за наслідками розгляду апеляційної скарги представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генерального директора ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 прийняти рішення, яким вказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого на вирок суду в цій частині - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Комплекс Агромарс» - Генерального директора ОСОБА_6 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 363/3208/22

Номер провадження : 11-кп/824/1885/2023

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1