Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/13/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2023 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000007 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Арбузинка, Миколаївської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.02.2019 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. 02.10.2020 року звільнений по відбуттю покарання,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінальних правопорушення.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд у вироку зазначив, що аналізуючи показання потерпілого та свідка, які надано суду, вбачається, що вказані особи були на місці події, проте не бачили щоб обвинувачений наносив удари потерпілому в область черевної порожнини, а також не бачили, як обвинувачений тримав у руках ножа. Більше того, потерпілий зазначив, що будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Наданий в якості доказу витяг із ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження №0000007 за ст.121 ч.1 КК України не може бути доказом вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру, отже згідно ст.84 ч.2 КПК України витяг із ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09.09.2020 року по справі №761/28347/15-к (провадження №51-500км18). Рапорт від 05.01.2021 року та довідка КНП "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" від 05.01.2021 року свідчать лише про отримання інформації щодо вчинення кримінального правопорушення, проте не містять будь-якої інформації щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень та особи, якою вони заподіяні. Протоколами огляду місця події, які надано суду, було виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на ніж, фрагмент клейонки зі столу у кухонній кімнаті зі слідами речовини бурого кольору, змив речовини бурого кольору з поверхні кухонного столу, пояс білого кольору зі слідами речовини бурого кольору, футболку синього кольору зі слідами речовини бурого кольору, кофту у клітинку чорного, сірого та білих кольорів зі слідами речовини бурого кольору, проте вказані речі свідчать лише про отримання потерпілим тілесного ушкодження. Більше того, за місцем проживання обвинуваченого нічого не вилучалось. За таких обставин, вказані вище докази жодним чином прямо чи опосередковано не дають змоги встановити ким заподіяно тілесне ушкодження та за яких обставин, а також яке відношення до події правопорушення має обвинувачений. Висновки експерта та протокол тимчасового доступу до речей і документів, які надано суду, свідчать, що на змивах із обох рук обвинуваченого та на змивах із ручки та клинка ножа крові не знайдено, а кров на фрагменті клейонки може належати потерпілому, кров у змиві з кухонного столу не може походити від одного потерпілого, при цьому домішка його крові не виключається. Крім цього, зазначено, що на поясі, футболці та сорочці знайдено кров людини, яка може походити від потерпілого, а на чоловічій сорочці, фуфайці та еластичному поясі знайдено наскрізне пошкодженню, не виключається можливість його спричинення клинком наданого для проведення експертизи кухонного ножа. Також, встановлено тілесні ушкодження отримані потерпілим. Будь-яке дослідження ножа щодо наявності слідів пальців рук обвинуваченого не проводилося, а також не досліджувались речі обвинуваченого щодо наявності будь-яких слідів крові. За таких обставин, вказані вище докази жодним чином прямо чи опосередковано не дають змоги встановити ким заподіяно тілесне ушкодження та за яких обставин, а також яке відношення до події правопорушення має обвинувачений. В якості доказу суду надано протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року, згідно якого ОСОБА_7 повідомив про нанесення йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, проте під час допиту судом потерпілий вказав, що написання заяви відбувалося у післяопераційний період і він перебував під дією медичних препаратів, а тому неповністю розумів, що відбувається на справді. За таких обставин, враховуючи показання надані потерпілим у судовому засіданні, виходячи з положень ст.95 ч.4 КПК України, суд оцінює протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року в частині повідомлення про нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 критично. Згідно протоколу слідчого експерименту від 12.02.2021 року потерпілий розповів про обставини заподіяння йому тілесних ушкодження обвинуваченим і показав на місці, проте суд критично оцінює вказаний доказ, оскільки ті обставини, які відображено потерпілим під час слідчого експерименту є показаннями, а не перевіркою й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та не відповідають меті проведення слідчого експерименту. Крім того, потерпілий у показах наданих суду зазначив, що не пам`ятає обставин отримання тілесних ушкоджень, оскільки перебував у сильному алкогольному сп`янінні, однак пам`ятає, що ОСОБА_9 у той момент взагалі не наближався на таку відстань щоб завдати будь-яких тілесних ушкоджень. Отже, покази потерпілого під час досудового розслідування про обставини заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченим, які зафіксовані протоколом слідчого експерименту, суперечать показанням, які надано в судовому засіданні, а також є лише способом закріплення таких показань, що не відповідає вимогам ст.240 КПК України. Метою слідчого експерименту згідно ст.240 ч.1 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю потерпілого слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь потерпілого у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно ст.240 ч.1 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Приписи ст.95 ч.4 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту. Отже, проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення викривальних свідчень про вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ст.95 ч.4 КПК України. Такий правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 14.09.2020 року (справа №740/3597/17), від 17.03.2021 року (справа №761/10306/15-к). За таких обставин, суд оцінює критично протокол слідчого експерименту від 12.02.2021 року, оскільки він суперечить показанням потерпілого, які надано в судовому засіданні, а також вказаний слідчий експеримент проведено у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення викривальних свідчень потерпілого про вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення. Висновок експерта №133/99 від 19.02.2021 року суд також оцінює критично, оскільки він стосується перевірки обставин, які вказано у протоколі слідчого експерименту від 12.02.2021 року. Таким чином, зваживши у сукупності викладені вище докази, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотному порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність. Просив дослідити письмові докази, повторно допитати потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , а також допитати судово - медичного експерта ОСОБА_12 , оскільки судом критично оцінено висновок експерта №133/99.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Свої вимоги обґрунтував тим, що під час судового розгляду вказаного кримінального провадження потерпілим ОСОБА_7 30.07.2021 в залі судових засідань Кіровоградського районного суду повідомлено, що дійсно останній вживав алкогольні напої по АДРЕСА_1 , спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , в результаті чого виникла сварка між потерпілим та ОСОБА_9 в якій ОСОБА_7 наніс один удар ОСОБА_9 .. Ножа в руках ОСОБА_9 не бачив. Про наявність гострих предметів на столі не звертав уваги. Яким чином отримав тілесні ушкодження не розумів, бо перебував в шоці. При цьому зазначав про відсутність у місці події ОСОБА_11 , та пояснював, що окрім нього і ОСОБА_9 нікого не було в кімнаті. Зазначив потерпілий про велику кількість вжитого алкоголю. Проте серед заданих запитань пояснив, що дійсно ОСОБА_9 наніс тілесне ушкодження. Також пояснив, що ОСОБА_11 не причетний до отримання тілесних ушкоджень та сам собі тілесні ушкодження не наносив. Проте, в мотивувальній частині судового рішення покази потерпілого викладені судом по іншому та не відповідають фактично наданим в ході судового розгляду обставинам.

Свідком ОСОБА_11 в ході судового розгляду 06.08.2021 під час допиту судом надано показання згідно до яких він дійсно 30.07.2021 перебував в приміщенні свого будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які розпивали алкогольні напої. Особисто ОСОБА_11 не вживав спиртне. Бачив сварку між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , але потім вийшов. Як отримав тілесне ушкодження ОСОБА_7 не бачив. Коли повернувся до кімнати, виявив в середині лише ОСОБА_7 який був в положенні спертим на стіл. ОСОБА_9 на той період часу вже не було в будинку.

Однак, 03.12.2021 на підставі досліджених доказів, оцінивши їх в сукупності та окремо суд дійшов висновку про те, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження виходячи з наступного.

Судом зазначено, що аналізуючи показання потерпілого та свідків які надано суду вбачається, що вказані особи були на місці події, проте не бачили як обвинувачений наносив удари потерпілому в область черевної порожнини а також не бачили як обвинувачений тримав в руках ножа. Більше того потерпілий зазначив, що будь - яких претензій до обвинуваченого не має.

Вказане твердження суду, яке закріплене в судовому рішенні не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки навіть в своїх показах потерпілий зазначав про нанесення йому удару саме ОСОБА_9 , оскільки сам собі не наносив тілесне ушкодження та ОСОБА_11 не причетний до виникнення ушкодження, що підтверджується наданими показами в судовому засіданні, що повністю кореспондується з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України.

При цьому наявність будь-яких претензій не є складовою вини, а може бути визнане судом обставиною, що пом`якшує покарання.

Разом з тим в мотивувальній частині вказано, що рапорт від 05.01.2021 року та довідка КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» від 05.01.2021 свідчать лише про отримання інформації щодо вчинення кримінального правопорушення, проте не містять будь - якої інформації щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень та особи, якою вони заподіяні.

Зазначені підстави не грунтуються на матеріалах справи та вимогах процесуального закону виходячи з наступного. Рапортом від 05.01.2021 зафіксовано відомості, які мають доказовий характер про причетність ОСОБА_9 до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та відповідно до рішення третьої судової палати Касаційного кримінального суду справа №425/217/17, провадження № 51-1554км19 зазначено, що згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Таким чином, доводи про те, що рапорт не є доказом неспроможні, оскільки доказ це не сам процесуальний документ «рапорт», а відомості, отримані у встановленому законом порядку та вміщені в ньому.

Що стосується довідки про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 то дійсно вона містить посилання на виключно отримані тілесні ушкодження, але в сукупності з іншими доказами, які є належними по справі надає розуміння про факт отримання ушкодження.

Також суд вказав, що, протоколами огляду місця події, які надано суду було виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на ніж, фрагмент клейонки зі столу у кухонній кімнаті зі слідами бурого кольору, змив речовини бурого кольору з поверхні кухонного столу, пояс білого кольору зі слідами бурого кольору, кофту у клітинку чорного, сірого та білих кольорів зі слідами речовини бурого кольору, проте вказані речі свідчать лише про отримання потерпілим тілесних ушкоджень. Більше того за місцем проживання обвинуваченого нічого не вилучалося. За таких обставин вказані вище докази жодним чином прямо чи опосередковано не дають змоги встановити ким заподіяно тілесне ушкодження та за яких обставин, а також яке відношення до події правопорушення має обвинувачений.

Проте, вказаними протоколами оглядів місць події зафіксовано обстановку та вилучено одяг зі слідами бурого кольору та встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, що є предметом доказування відповідно до вимог ст. 91 КПК України.

Суд зазначив, що висновки експерта та протокол тимчасового доступу до речей та документів, які надано суду свідчать що на змивах із обох рук обвинуваченого та на змивах із ручки та клинка ножа крові не знайдено, а кров на фрагменті клейонки може належати потерпілому, кров у змиві з кухонного ножа не може походити від одного потерпілого при цьому домішка його крові не виключається. Крім цього, зазначено, що на поясі, футболці, та сорочці потерпілого знайдено кров людини яка може походити від потерпілого, а на чоловічій сорочці, фуфайці та еластичному поясі знайдено наскрізне пошкодження, не виключається можливість його спричинення клинком наданого для проведення експертизи кухонного ножа. Також, встановлено тілесні ушкодження отримані потерпілим. Будь-яке дослідження ножа щодо наявності слідів пальців рук обвинуваченого не проводилося, а також не досліджувалися речі обвинуваченого щодо наявності будь - яких слідів крові. За таких обставин, вказані вище докази жодним чином прямо чи опосередковано не дають змоги встановити ким заподіяно тілесне ушкодження та за яких обставин, а також яке відношення до події правопорушення має обвинувачений.

Проте, у висновку експерта зазначено про можливість спричинення вказаним кухонним ножем, тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7 . Вказаний ніж було вилучено 05.01.2021 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем вчинення кримінального правопорушення. Іншими висновками зафіксовано тілесні ушкодження, що є безпосереднім об`єктом дослідження згідно вимог ст. 242 КПК України.

На ряду з цим, в якості доказу суду надано протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року, згідно до якого ОСОБА_7 повідомив про нанесення йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, проте під час допиту судом потерпілий вказав, що написання заяви відбувалося в післяопераціний період і він перебував під дією медичних препаратів, а тому неповністю розумів, що відбувається насправді. За таких обставин, суд оцінив протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року в частині повідомлення про нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 критично.

Однак, судом не прийнято до уваги, що протокол прийняття заяви відноситься до різновиду доказів як документ. Вказане відповідає вимогам ч. 2 ст. 84 КПК України оскільки до доказів відносять: показання, речові докази, документи, висновки експерта. Вказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення є самостійним доказом та не залежить від показань потерпілого. Крім цього, вказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення складений за участі ОСОБА_7 , який був належним чином повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та підтверджується протоколом допиту потерпілого ОСОБА_7 та слідчого експерименту, та показами наданими суду.

Крім цього, судом критично оцінено протокол слідчого експерименту та похідний від нього висновок експерта №133/99 від 19.02.2021 по причині проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення викривальних свідчень потерпілого про вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Вказане рішення про «критичну оцінку» до протоколу слідчого експерименту не має правового підгрунтя, оскільки у відповідності до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у справі справа № 740/3597/17 провадження № 51-6070кмо19 вказано, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку передбаченому ст. 225 цього Кодексу мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював під час слідчого експерименту не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Проте, як вбачається із протоколу слідчого експерименту від 12.02.2021 проведеного за участі потерпілого ОСОБА_7 , який повідомлений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань в присутності понятих та із застосуванням фотозйомки, слідчим було перевірено показання потерпілого ОСОБА_7 надані раніше в тому числі із демонстрацією дій наслідками якого є тілесні ушкодження ОСОБА_7 заподіяні ОСОБА_9 .. Вказане має своє підтвердження у додатку до протоколу слідчого експерименту у вигляді фототаблиці, що відповідає вимогам ст. 105 КПК України.

Критична оцінка висновку експерта №133/99 від 19.02.2021 не може грунтуватися на показах потерпілого ОСОБА_7 наданих в судовому засіданні, оскільки це є окремим різновидом доказів - документом. Крім цього, висновок експерта грунтується на протоколі слідчого експерименту, який досліджував експерт, що попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, в ході якого встановлено відповідність механізму виникнення тілесного ушкодження за обставин вказаних потерпілим ОСОБА_7 ..

Отже, показання потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 надані в судовому засіданні вказують на вину ОСОБА_9 в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , що підтверджується рапортом, протоколами огляду місця події, заявою про залучення як потерпілого ОСОБА_7 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколами відібрання зразків, висновками експертів, протоколами огляду предметів, протоколом тимчасового доступу та слідчого експерименту. Враховуючи дані обставини об`єктивно є доведена «поза розумним сумнівом» вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Аналогічні висновки зроблені в рішеннях ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.), що у відповідності до ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства.

Виходячи з мотивувальної частини вироку, суд оцінив деякі докази «критично», при цьому не визнавши їх неналежними та недопустимими, що не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки суд, ухваливши виправдувальний вирок повинен мотивувати підстави з яких він відкидає докази обвинувачення, а не оцінювати їх «критично». Крім того, виходячи з висновків суду, та невірного тлумачення судом показів потерпілого, оскільки судом вказано, що потерпілий не пам`ятає обставини отримання ним тілесних ушкоджень, а ОСОБА_9 взагалі не наближався на таку відстань щоб їх завдати, то такі висновки суду свідчать про відсутність події кримінального правопорушення. Тому вважає, що рішення суду про визнання ОСОБА_9 невинуватим у зв`язку із недоведеністю вчинених ним кримінального правопорушення є немотивованим та суперечливим між наданою оцінкою доказам та прийнятим рішенням суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, рішення ухвалене з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та незаконному виправданню ОСОБА_9 . Також у резолютивній частині судового рішення відсутнє рішення з приводу речових доказів і документів, що не відповідає вимогам п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України.

В запереченні на апеляційні скарги захисник - адвокат ОСОБА_8 просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора та залишити вирок суду першої інстанції без зміни. Посилаючись на те, що докази на які посилається прокурор в апеляційній скарзі як на доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні вище вказаного кримінального правопорушення не доводять його вини. Аналізуючи показання потерпілого та свідка, які надано суду, вбачається, що вказані особи були на місці події, проте не бачили щоб обвинувачений наносив удари потерпілому в область черевної порожнини, а також не бачили, як обвинувачений тримав у руках ножа. Більше того, потерпілий зазначив, що будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі допиту виправданого ОСОБА_9 , допиту потерпілого ОСОБА_7 , дослідження письмових матеріалів провадження, заслухавши прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст.404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції у вироку дійшов до помилкового та передчасного висновку, виправдавши ОСОБА_9 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно п.п.2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно п.2 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, апеляційним судом встановлено:

05.01.2021 року близько 18.30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , у ході якого ОСОБА_9 узяв зі столу в приміщенні кухні предмет ззовні схожий на ніж, яким тримаючи у правій руці наніс ОСОБА_7 один удар в область черевної порожнини. Вказаними діями ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді рани на рівні пупка по правій середньо-ключичній лінії, яка продовжується в раньовий канал із ушкодженням тонкої кишки, що згідно висновку експерта №99 від 11.02.2021 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.

Допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_9 , вину не визнав та пояснив, що з ОСОБА_7 перебуває у дружніх відносинах. У вечірній час 05.01.2021 року разом із ОСОБА_7 прийшли додому до ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де розпивали пляшку горілки об`ємом 1 літр за столом у кухні. Під час вживання алкоголю між ним і ОСОБА_7 виник конфлікт через гроші. ОСОБА_7 хотів щоб він повернув свою частку боргу, який вони разом брали, однак коштів у нього не було, а тому ОСОБА_7 ударив його рукою через стіл в обличчя та він упав і вдарився головою об табуретку. Далі, він підвівся та втік додому, де ліг спати. ОСОБА_11 у той момент у кухні не було, оскільки виходив у іншу кімнату. Обставини отримання ОСОБА_7 колото-різаної рани в області черевної порожнини йому невідомі. На кухні був ніж, оскільки ОСОБА_11 чистив яблука. Після вказаних подій його затримали працівниками поліції, які надали йому матеріали на підпис і повідомили, що у вказаній обстановці був самозахист, а тому не читаючи підписував усі папери, що надав слідчий.

Незважаючи на не визнання вини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, вина ОСОБА_9 підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами оголошеними і дослідженими в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції і, зокрема:

- показаннями допитаного в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_9 перебуває у дружніх відносинах. У вечірній час 05.01.2021 року разом із ОСОБА_9 прийшли додому до його дядька ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де розпивали пляшку горілки об`ємом 1 літр за столом у приміщенні кухні. Під час вживання алкоголю між ним та ОСОБА_9 виник конфлікт на ґрунті того, що вони разом брали гроші в борг, проте ОСОБА_9 борг так і не віддав, і на той момент відмовлявся віддавати, а тому він встав і через стіл вдарив ОСОБА_9 , який сидів навпроти, рукою в обличчя, після чого ОСОБА_9 не впав, а залишився в положенні сидячи, а потім вибіг із приміщення будинку. До кухонної кімнати зайшов ОСОБА_11 , який виходив у іншу кімнату, де чистив ножем яблука, який поклав на стіл. Він похилився на стіл і помітив колото-різану рану в області черевної порожнини, рану виявив не одразу, оскільки має проблеми з хребтом, а тому носить спеціальний пояс для підтримки хребта. Потім, ОСОБА_11 вивів його на подвір`я, а подальші події пам`ятає неясно. Він не бачив, як ОСОБА_9 бив його у живіт, взагалі останній до нього не наближався, ножа в руках ОСОБА_9 не бачив. На той момент перебував у тяжкому алкогольному сп`янінні. Коли підписував заяву про злочин, перебував у післяопераційний період, а тому не до кінця розумів, що відбувається, будь-яких претензій до ОСОБА_9 не має.

Проте під час апеляційного розгляду пояснив, що за вище вказаних обставин в живіт ножем його вдарив саме ОСОБА_9 , який одразу після цього втік. В суді першої інстанції вказував, що не бачив хто вдарив, оскільки пожалів ОСОБА_9

- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_11 , що 05.01.2021 року у вечірній час до нього додому за адресою: АДРЕСА_1 , прийшли ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , які принесли з собою пляшку горілки об`ємом 1 літр. Розмістившись за столом у кухні ОСОБА_9 і ОСОБА_7 почали розпивати горілку, особисто він не вживав. У ході вживання алкоголю між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 виник конфлікт. ОСОБА_9 сидів за столом, а ОСОБА_7 стояв навпроти. ОСОБА_7 взяв за голову ОСОБА_9 , після чого він вийшов із кухні в іншу кімнату, де ножем чистив яблука. Повернувшись через 15-20 хвилин побачив, як ОСОБА_7 стоїть зігнутий над столом, а ОСОБА_9 вже не було в приміщенні. Помітили, що у ОСОБА_7 колото-різана рана в області черевної порожнини. Потім, прийшла дружина та забрала ОСОБА_7 . Будь-яких гострих предметів на столі не бачив, обставин заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не знає.

Крім того, вина ОСОБА_9 підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами, оголошеними і дослідженими у судовому засіданні суду апеляційної інстанції і, зокрема:

- витягом із ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження №0000007 за ст.121 ч.1 КК України (т.2, а.п.6-7);

- рапортом від 05.01.2021 року, яким зафіксовано, що 05.01.2021 о 21.40 год. до ЧЧ Кропивницького РВП надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за медичною допомогою звернувся ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий АДРЕСА_2 . Діагноз: проникаюче поранення черевної порожнини. Обставини: сьогодні приблизно о 19.00 год. вдарив відомий в селі Миколаївка. Знаходиться в обласній лікарні в операційній. Виїздом на місце події попередньо встановлено, що гр. ОСОБА_7 перебував в с. Миколаївка Кропивницького району, вул. Шевченка у свого дядька ОСОБА_13 разом зі своїм знайомим гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителем АДРЕСА_3 , громадянином України, українцем, раніше судимим, офіційно не працюючим, де спільно розпивали алкогольні напої та в результаті у них виник конфлікт під час якого останній невстановленим предметом спричинив вказані тілесні ушкодження ОСОБА_7 , проводяться заходи по встановленню ОСОБА_9 (т.2, а.п.15);

- протоколом огляду місця події від 05.01.2020 року, яким оглянуто будинок ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на ніж, фрагмент клейонки зі столу у кухонній кімнаті зі слідами речовини бурого кольору, змив речовини бурого кольору з поверхні кухонного столу (т.2, а.п.16-22);

- протоколом огляду місця події від 06.01.2021 року, яким оглянуто будинок ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено пояс білого кольору зі слідами речовини бурого кольору, футболку синього кольору зі слідами речовини бурого кольору, кофту у клітинку чорного, сірого та білих кольорів зі слідами речовини бурого кольору (т.2, а.п.23-29);

- довідкою КНП "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" від 05.01.2021 року, згідно якої ОСОБА_7 мав наступний діагноз: проникаюче ножове поранення черевної порожнини (т.2, а.п.39);

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року, згідно якого ОСОБА_7 був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та повідомив, що 05.01.2021 року близько 18.30 год. в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_9 на грунті раптово виниклих неприязних відносин наніс один удар ножем в область живота зліва (проникаюча). Надалі в повідомленні зазначено, що бачив особу з яким перебував в будинку та повідомив що підозрюється ОСОБА_9 . Також вказаний був свідок ОСОБА_11 . Вказаний протокол підписаний заявником, де зазначено окрім підпису останнього відомості про ознайомлення (т.2, а.п.58);

- заявою про залучення до провадження ОСОБА_7 як потерпілого, де зазначено, що 05.01.2021 року близько 18.30 год. ОСОБА_9 , перебував в будинку за адресою: АДРЕСА_1 на грунті раптово виниклих неприязних відносин наніс один удар ножем в область живота зліва потерпілому ОСОБА_7 .(т. 2, а.п. 60).

- постановою про відібрання зразків для проведення експертного дослідження та протокол отримання зразків для проведення експертного дослідження від 06.01.2021 року, згідно яких у ОСОБА_9 відібрано змиви з обох рук (т.2, а.п.64-65);

- постановою про відібрання зразків для проведення експертного дослідження та протокол отримання зразків для проведення експертного дослідження від 09.01.2021 року, згідно яких у ОСОБА_7 відібрано зразок крові (т.2, а.п.73-74);

- висновком експерта №36 від 13.01.2021 року, згідно якого визначено групову належність крові ОСОБА_7 (т.2, а.п.78-79);

- висновком експерта №38 від 10.02.2021 року, згідно якого встановлено, що кров на фрагменті клейонки може належати ОСОБА_7 , а кров у змиві з кухонного столу не може походити від одного ОСОБА_7 , при цьому, в межах проведення дослідження, домішка його крові не виключається (т.2, а.п.88-90);

- протоколом огляду предмета від 19.02.2021 яким оглянуто фрагмент клейонки, змив речовини бурого кольору, вилучених в ході огляду місця події від 05.01.2021 в АДРЕСА_1 , які визнані речовими доказами та передані на зберігання до камери зберігання речових доказів відділення поліції №2 (м. Кропивницький) Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області (т. 2, а.п. 91-93);

- висновком експерта №37 від 10.02.2021 року, згідно якого встановлено, що на поясі, футболці та сорочці знайдено кров людини, яка може походити від ОСОБА_7 (т.2, а.п.97-99);

- висновком експерта №37 від 24.02.2021 року, згідно якого встановлено, що на трикотажному полотні нижньої частини правої пілочки верхньої чоловічої сорочки, а також на відповідних ділянках нижньої частини переду фуфайки справа та еластичного поясу знайдено по одному наскрізному пошкодженню. Вони мають ознаки одноразової дії плоского одногострого колюче-ріжучого предмета з найбільшою шириною зануреної частини клинка орієнтовно 18-19 мм. Не виключається можливість спричинення пошкоджень клинком наданого для проведення експертизи кухонного ножа або іншого колюче-ріжучого предмета плоскої форми клинкового типу, що має вістря та одногостру заточку (т.2, а.п.103-113);

- протоколом огляду предмета від 24.02.2021 в ході якого оглянуто предмет ззовні схожий на ніж, який був вилучений під час проведення огляду місця події 05.01.2021 за адресою: с. Миколаївка Кропивницького району, вул. Шевченка, 53 та пояс білого кольору, футболку, кофту у клітинку чорного, сірого та білих кольорів, які були вилучені в ході огляду місця події 06.01.2021

за адресою: с. Миколаївка, Кропивницького району, вул. Шевченка, 40, які визнані речовими доказами та передані на зберігання до камери зберігання речових доказів відділення поліції №2 (м. Кропивницький) Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області (т. 2, а.п. 114-116);

- висновком судово-психіатричного експерта №31 від 26.01.2021 року, згідно якого ОСОБА_9 у момент скоєння злочину не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості, не є проявом психічного захворювання та не впливає на його осудність, а тому слід вважати осудним, застосування заходів медичного характеру не потребує (т.2, а.п.118-120);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26.01.2021 року, яким на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.01.2021 року вилучено медичну картку стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_7 (т.2, а.п.129-133);

- висновком експерта №99 від 11.02.2021 року, згідно якого встановлено, що у ОСОБА_7 малось тілесне ушкодження у вигляді рани на рівні пупка по правій середньо-ключичній лінії, яка подовжується в раньовий канал із ушкодженням тонкої кишки. Дане тілесне ушкодження утворилось від дії гострого предмету, який володів колюче-ріжучими властивостями, про що свідчать наявність рани, перевага глибини раньового каналу над її довжиною, могло утворитись в строк вказаний у постанові та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення. Враховуючи характер і механізм утворення тілесного ушкодження виключається можливість його утворення при падінні з положення стоячи на площину. Тілесне ушкодження утворилось від одного локального травматичного впливу. Судово-медичних даних чи втрачав ОСОБА_7 свідомість під час отримав тілесного ушкодження немає (т.2, а.п.136-137);

- заключенням спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам №4 від 26.01.2021 року, згідно якого встановлено, що ОСОБА_9 страждає хронічним алкоголізмом (психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, постійне вживання), потребує лікування (т.2, а.п.139);

- протоколом слідчого експерименту від 12.02.2021 року, що проводився в період часу з 15.00 год. по 15.30 год. за участі потерпілого ОСОБА_7 , якому було роз`яснено права та обов`язки потерпілого і повідомлено про кримінальну відповідальність передбачену ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань про що мається відповідна відмітка у вигляді підпису останнього в присутності понятих відомості щодо анкетних даних внесено до протоколу. В ході проведення вказаної слідчої дії хід її виконання відображено в протоколі, де серед іншого зазначено потерпілим про обставини отримання тілесного ушкодження від ОСОБА_9 , що підтверджується демонстрацією дій та механізмом заподіяння тілесного ушкодження оскільки слідча дія фіксувалася за допомогою фотозйомки, про що зазначено в протокол слідчої дії та в якості додатка в матеріалах кримінального провадження знаходиться фототаблиця (т.2, а.п.140-145);

- висновком експерта №133/99 від 19.02.2021 року, згідно якого встановлено, що у ОСОБА_7 малось тілесне ушкодження у вигляді рани на рівні пупка по правій середньо-ключичній лінії, яка подовжується в раньовий канал із ушкодженням тонкої кишки. Механізм утворення тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_7 при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечить механізму на який вказав потерпілий ОСОБА_7 у протоколі слідчого експерименту за його участі від 12.02.2021 року (т.2, а.п.148-149).

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вищевказані зібрані по справі докази є належними, допустимими та достовірними, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції та повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, що виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння - є доведеною.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України, як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним по кримінальному провадженню доказам, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду щодо недоведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_9 є такими, що не відповідають фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення з таких підстав.

Так, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 у вироку дійшов помилкового та передчасного висновку, що аналізуючи показання потерпілого та свідка, які надано суду, вбачається, що вказані особи були на місці події, проте не бачили щоб обвинувачений наносив удари потерпілому в область черевної порожнини, а також не бачили, як обвинувачений тримав у руках ножа. Більше того, потерпілий зазначив, що будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Так, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 будучи допитаним в якості потерпілого, показав, що дійсно удар ножем йому наніс саме ОСОБА_9 , який потім втік, що повністю кореспондується з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України. Слід при цьому зазначити, що на запитання колегії суддів чому в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий надав інші показання останній відповів, що пожалів ОСОБА_9 .

При цьому наявність будь - яких претензій не є складовою вини, а може бути визнане судом обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім того, вказані свідчення узгоджуються протоколом слідчого експерименту від 12.02.2021 року, що проводився за участі потерпілого ОСОБА_7 , якому зазначено потерпілим про обставини отримання тілесного ушкодження від ОСОБА_9 , що підтверджується демонстрацією дій та механізмом заподіяння тілесного ушкодження оскільки слідча дія фіксувалася за допомогою фотозйомки, про що зазначено в протокол слідчої дії та в якості додатка в матеріалах кримінального провадження знаходиться фото таблиця.

Крім того суд дійшов помилкового висновку, що рапорт від 05.01.2021 року та довідка КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» від 05.01.2021 свідчать лише про отримання інформації щодо вчинення кримінального правопорушення, проте не містять будь - якої інформації щодо обставин заподіяння тілесних ушкоджень та особи, якою вони заподіяні.

Оскільки, рапортом від 05.01.2021 зафіксовано відомості, які мають доказовий характер про причетність ОСОБА_9 до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та відповідно до рішення третьої судової палати Касаційного кримінального суду справа №425/217/17, провадження № 51-1554км19 зазначено, що згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Таким чином, доводи про те, що рапорт не є доказом неспроможні, оскільки доказ це не сам процесуальний документ «рапорт», а відомості, отримані у встановленому законом порядку та вміщені в ньому. Що стосується довідки про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 то вона в сукупності з іншими доказами, які є належними по справі надає розуміння про факт отримання ушкодження.

Крім того, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 , у вироку дійшов помилкового висновку, що протоколами огляду місця події, які надано суду було виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на ніж, фрагмент клейонки зі столу у кухонній кімнаті зі слідами бурого кольору, змив речовини бурого кольору з поверхні кухонного столу, пояс білого кольору зі слідами бурого кольору, кофту у клітинку чорного, сірого та білих кольорів зі слідами речовини бурого кольору, проте вказані речі свідчать лише про отримання потерпілим тілесних ушкоджень. Більше того за місцем проживання обвинуваченого нічого не вилучалося. За таких обставин вказані докази жодним чином прямо чи опосередковано не дають змоги встановити ким заподіяно тілесне ушкодження та за яких обставин, а також яке відношення до події правопорушення має обвинувачений.

Оскільки, як встановлено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції вказаними протоколами оглядів місць події зафіксовано обстановку та вилучено одяг зі слідами бурого кольору та встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, що є предметом доказування відповідно до вимог ст. 91 КПК України.

Також колегія суддів не погоджується із висновком суду, що: «висновки експерта та протокол тимчасового доступу до речей та документів, які надано суду свідчать, що на змивах із обох рук обвинуваченого та на змивах із ручки та клинка ножа крові не знайдено, а кров на фрагменті клейонки може належати потерпілому, кров у змиві з кухонного ножа не може походити від одного потерпілого при цьому домішка його крові не виключається. Крім цього, зазначено, що на поясі, футболці, та сорочці потерпілого знайдено кров людини яка може походити від потерпілого, а на чоловічій сорочці, фуфайці та еластичному поясі знайдено наскрізне пошкодження, не виключається можливість його спричинення клинком наданого для проведення експертизи кухонного ножа. Також, встановлено тілесні ушкодження отримані потерпілим. Будь-яке дослідження ножа щодо наявності слідів пальців рук обвинуваченого не проводилося, а також не досліджувалися речі обвинуваченого щодо наявності будь - яких слідів крові. За таких обставин, вказані докази жодним чином прямо чи опосередковано не дають змоги встановити ким заподіяно тілесне ушкодження та за яких обставин, а також яке відношення до події правопорушення має обвинувачений».

Оскільки у висновку експерта зазначено про можливість спричинення вказаним кухонним ножем, тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7 .

Вказаний ніж було вилучено 05.01.2021 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем вчинення кримінального правопорушення. Іншими висновками зафіксовано тілесні ушкодження, що є безпосереднім об`єктом дослідження згідно вимог ст. 242 КПК України.

Разом із цим, в якості доказу суду надано протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року, згідно до якого ОСОБА_7 повідомив про нанесення йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, проте під час допиту судом потерпілий вказав, що написання заяви відбувалося в післяопераціний період і він перебував під дією медичних препаратів, а тому неповністю розумів, що відбувається насправді. За таких обставин, суд оцінив протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року в частині повідомлення про нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 критично.

При цьому, судом не прийнято до уваги, що протокол прийняття заяви відноситься до різновиду доказів як документ.

Вказане відповідає вимогам ч. 2 ст. 84 КПК України оскільки до доказів відносять: показання, речові докази, документи, висновки експерта. Вказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення є самостійним доказом та не залежить від показань потерпілого. Крім цього, вказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення складений за участі ОСОБА_7 , який був належним чином повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та підтверджується протоколом допиту потерпілого ОСОБА_7 та слідчого експерименту, та показаннями наданими суду.

Також слід зазначити, що під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 чітко повідомив, що саме ОСОБА_15 наніс йому удар ножем під час виниклої сварки, а тому враховуючи покази надані в суді апеляційної інстанції, виходячи з положень ст.95 ч.4 КПК України, узгоджуються та підтверджують протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2021 року в частині повідомлення про нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 .

На переконання колегії суддів суд першої інстанції у вироку також дійшов помилкового та передчасного висновку та критично оцінено протокол слідчого експерименту та похідний від нього висновок експерта №133/99 від 19.02.2021 по причині проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення викривальних свідчень потерпілого про вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Вказане рішення про «критичну оцінку» до протоколу слідчого експерименту не має правового підгрунтя, оскільки у відповідності до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у справі справа № 740/3597/17 провадження № 51-6070кмо19 вказано, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку передбаченому ст. 225 цього Кодексу мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював під час слідчого експерименту не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Проте, як вбачається із протоколу слідчого експерименту від 12.02.2021 проведеного за участі потерпілого ОСОБА_7 , який був повідомлений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань в присутності понятих та із застосуванням фотозйомки, слідчим було перевірено показання потерпілого ОСОБА_7 надані раніше в тому числі із демонстрацією дій наслідками якого є тілесні ушкодження ОСОБА_7 заподіяні ОСОБА_9 .. Вказане має своє підтвердження у додатку до протоколу слідчого експерименту у вигляді фототаблиці, що відповідає вимогам ст. 105 КПК України.

Критична оцінка висновку експерта №133/99 від 19.02.2021 не обґрунтована та безпідставна, оскільки в показах потерпілого ОСОБА_7 наданих в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вказав, що ОСОБА_15 наніс йому удар ножем. Крім цього, висновок експерта грунтується на протоколі слідчого експерименту, який досліджував експерт, що попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, в ході якого встановлено відповідність механізму виникнення тілесного ушкодження за обставин вказаних потерпілим ОСОБА_7 .

Отже, показання потерпілого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду та показання свідка ОСОБА_11 надані в судовому засіданні суду першої інстанції вказують на вину ОСОБА_9 в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , що підтверджується рапортом, протоколами огляду місця події, заявою про залучення як потерпілого ОСОБА_7 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколами відібрання зразків, висновками експертів, протоколами огляду предметів, протоколом тимчасового доступу та слідчого експерименту.

Враховуючи дані обставини об`єктивно є доведена «поза розумним сумнівом» вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Аналогічні висновки зроблені в рішеннях ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.), що у відповідності до ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства.

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України не дав їм належної оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Проте, дослідивши матеріали справи, оцінивши кожний доказ окремо так в їх сукупності та їх взаємозв`язку, колегія суддів дійшла висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, що виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, є доведеною. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Колегія суддів не враховує твердження сторони захисту про те, що докази на які посилається прокурор в апеляційній скарзі як на доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні вище вказаного кримінального правопорушення не доводять його вини.

Вищевказані зібрані по справі докази є належними, допустимими та достовірними, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим у судовому засіданні апеляційної інстанції та повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, що виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечного для життя в момент заподіяння - є доведеною.

Крім того, колегія суддів не враховує твердження сторони захисту про те, що показання потерпілого та свідка, які надано суду, вбачається, що вказані особи були на місці події, проте не бачили щоб обвинувачений наносив удари потерпілому в область черевної порожнини, а також не бачили, як обвинувачений тримав у руках ножа.

Так, як встановлено в судовому засіданні апеляційної інстанції під час допиту потерпілого він зазначив, що удар ножем йому наніс саме ОСОБА_15 .

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений скоїв злочин, який відноситься до категорії тяжких, вину у вчиненні не визнав, щиро не покаявся, раніше судимий, по місцю проживання характеризується негативно, а саме неодноразово в сільську раду надходили скарги від жителів, були приводи в поліцію, притягувався до адміністративної відповідальності, не працює, згідно довідки з КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» в 2002 році одноразово впродовж доби знаходився в психіатричному відділені з приводу емоційно - нестабільного розладу особистості, згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» оглянутий спец комісією 22.08.2012 року та встановлено сиднром алкогольної залежності.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих обставин покарання, позицію потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, колегія суддів доходить переконливого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції інкримінованої статті кримінального закону, у мінімальному розмірі 5 років позбавлення волі, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.69, ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Цивільний позов та судові витрати відсутні.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 22 травня 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання, призначеного за даним вироком період його перебування під вартою з 05 січня 2021 року по 03 грудня 2021 року, з розрахунку один день тримання під вартою, який відповідає одному дню позбавлення волі.

Речові докази по кримінальному провадженню:

- прозорий поліетиленовий файл, в якому знаходиться фрагмент клейонки, змив речовини бурого кольору, які були вилучені 05.01.2021 року під час проведення огляду місця події в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , які передано до камери зберігання речових доказів відділення поліції №2 (м.Кропивницький) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області - знищити.

- предмет, ззовні схожий на ніж, з нашаруванням РБК, який був поміщений до пакету експертної служби №2189871, який було вилучено 05.01.2021 року під час проведення огляду місця події в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який передано до камери зберігання речових доказів відділення поліції №2 (м.Кропивницький) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області - знищити.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)