ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченої ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні №0000179 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, мешканки АДРЕСА_1 , одруженої,на утриманні 2 неповнолітніх дітей, фізичної особи- підприємця, з вищою освітою, раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 368-3, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368-3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 березня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 368-3, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 368-3 КК України та виправдана за відсутністю в її діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

На таке судове рішення прокурор подав апеляційну скаргу із проханням скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 368-3, ч. 3 ст. 15 ч.1 ст. 368-3 КК України та призначити їй покарання: за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 368-3 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 368-3 КК України - у виді 1 року позбавлення волі .

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Провадження№11-кп/822/167/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 368-3,

ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 368-3 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Просив стягнути зі ОСОБА_6 судові витрати та дослідити письмові докази, зазначені у резолютивній частині апеляційної скарги.

Вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_9 провокації стосовно ОСОБА_6 , відсутність в її діях ознак підбурювання до

вчинення кримінального правопорушення та замаху на його вчинення,

неможливість встановлення джерела походження грошових коштів, які

використовувалися під час контролю за вчиненням злочину, одночасне

залучення одних і тих же понятих під час проведення різних слідчих дій в один і той же час не грунтуються на досліджених матеріалах кримінального провадження, суперечать вимогам чинного законодавства, а судовий розгляд в суді першої інстанції відбувся з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також прокурор вважає, що суд безпідставно відмовив йому у заявленому відводі головуючому судді, який впродовж судового розгляду своїми діями,рішеннями та висловлюваннями створював нерівні умови для реалізації сторонами своїх прав , чим викликав сумнів у своїй упередженості.

Окрім цього, прокурор вказує на те, що відповідно до п. 7 ч. 7 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому зазначає, що у ході ознайомлення з технічним записом судового засідання за 11.01.2023 року, під час якого допитувався свідок ОСОБА_10 та розглядалися клопотання сторін про долучення документів, установлено відсутність звукозапису цього судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_10 у вироку описані неповно, що не дає можливості належно їх оцінити для прийняття обгрунтованого рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 06.08.2019 року проведено реєстрацію ОСОБА_6 як фізичної особи-підприємця, про що внесено відповідний запис за номером 0039413 та визначено наступні види діяльності останньої, а саме діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; консультування з питань комерційної діяльності й керування; діяльність у сфері архітектури.

Під час здійснення вказаної підприємницької діяльності ОСОБА_6 в силу специфіки своєї діяльності мала коло знайомих серед працівників та службових осіб AT «Чернівціобленерго», у тому числі безпосередньо була знайома з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відповідно до наказу Голови правління Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (далі за текстом - AT «Чернівціобленерго») № 41/1 від 24.03.2021 року прийнятий на роботу з 25.03.2021 року та призначений на посаду начальника Служби технічного аудиту AT «Чернівціобленерго».

На ОСОБА_10 у зв`язку із зайнятою посадою покладається: здійснювати оперативний контроль за виконанням функціональних та посадових обов`язків працівниками СТА та інспекторами інспекцій РЕМ; готувати відповіді на запити, заяви та скарги підприємств, організацій та інших споживачів електричної енергії в межах своєї компетенції, виконання функцій Служби технічного аудиту AT «Чернівціобленерго» в частині проведення технічних перевірок розрахункових засобів обліку електроенергії споживачів та відповідність їх вимогам нормативних документів, перевірку та погодження проектів договорів споживачів про розподіл електричної енергії, в узгодженні проектної документації на електроустаткування споживачів та інше, в ході чого він повинен додержуватись Конституції України, вимог законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших актів законодавства.

Отже, виходячи із обсягу наявних обов`язків ОСОБА_10 , обіймаючи посаду начальника Служби технічного аудиту AT «Чернівціобленерго», відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є службовою особою, яка обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків у юридичній особі приватного права.

Так, 13 травня 2021 року ОСОБА_9 придбав та 02 вересня 2021 року змонтував на даху будинку свого батька - ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , генеруючу установку для виробництва електричної енергії з альтернативного джерела, а саме сонячні панелі, які мав намір у подальшому використовувати як у власних інтересах, так і з метою здійснення продажу електричної енергії гарантованому покупцю у відповідності до вимог Закону України «Про альтернативні джерела енергії».

Після цього, ОСОБА_12 , маючи розроблений робочий проект на монтаж вузла обліку електроенергії житлового будинку, здійснивши офіційний платіж на рахунок AT «Чернівціобленерго» та отримавши Технічні умови стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок, придбавши лічильник електроенергії «Gama 300» заводський номер №03988145, з метою підключення вказаної установки до мереж AT «Чернівціобленерго» та отримання дозволу на встановлення, програмування та прийняття на баланс багатопрофільного лічильника GAMA 300, звернувся до AT «Чернівціобленерго», шляхом подання заяви від імені батька ОСОБА_11 , яка зареєстрована в журналі внутрішньої реєстрації заяв споживачів AT «Чернівціобленерго» за вхідним №536.

Подавши офіційну заяву до AT «Чернівціобленерго», 03 вересня 2021 року ОСОБА_12 звернувся до начальника Служби технічного аудиту ОСОБА_10 , до кола обов`язків якого входить перевірка заяв та надання дозволу на встановлення, програмування та прийняття на баланс лічильників, так як з дати подання заяви від 05.08.2021 року пройшов майже місяць, а рішення не було прийнято та його чи ОСОБА_11 не було повідомлено про долю вказаної заяви.

Того ж дня, при особистому спілкуванні ОСОБА_13 із ОСОБА_10 в службовому кабінеті останнього, що знаходиться по вул. Прутській, 23А в м. Чернівці, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_13 про те, що окрім встановлених законодавством платежів за підключення генеруючої установки - сонячних панелей, монтажу та параметризації лічильника, необхідно надати додаткові грошові кошти, але безпосередньо йому, посилаючись на те, що такі грошові кошти необхідно надати у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 не здійснював придбання сонячних панелей та додаткового устаткування саме в AT «Чернівціобленерго».

Після цього, 17 вересня 2021 року, ОСОБА_12 повторно звернувся до ОСОБА_10 з метою отримання вказаних вище послуг. Однак, в свою чергу, ОСОБА_10 , повідомив, що для вирішення вказаного питання ОСОБА_14 потрібно звернутись до установи розташованої за адресою: вул. Прутська, 8 в м. Чернівці, де останньому зможуть допомогти у вказаному питанні, зазначивши при цьому про можливість укладення із уповноваженою особою вказаної установи якого-небудь договору задля можливості одержання неправомірної вигоди у завуальованому виді.

Того ж дня, а саме 17 вересня 2021 року, прибувши за названою ОСОБА_10 адресою, ОСОБА_12 виявив, що у вказаному приміщенні знаходиться офіс фірми «Zmeul NRG», в якому ОСОБА_13 зустріла ОСОБА_6 , що є фізичною-особою підприємцем та здійснює діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в них сферах.

При особистому спілкуванні ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , остання почувши про те, що ОСОБА_13 скерував до неї ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, здійснила активні дії з підбурення у вчиненні ОСОБА_15 кримінального правопорушення, а саме надання неправомірної вигоди службовій особі юридичної особи приватного права, для чого в частково завуальованому вигляді, а саме за допомогою жестів та рухів, які виразились у написанні суми неправомірної вигоди на аркуші паперу та підтвердження її в усному порядку, повідомила ОСОБА_14 , що для вирішення питання щодо підключення генеруючої установки та пришвидшення термінів параметризації лічильника, необхідно надати одну тисячу доларів США для передачі ОСОБА_10 , та одну тисячу гривень їй, за те, що вона передасть визначену суму неправомірної вигоди останньому. При цьому, ОСОБА_6 зауважила, що в разі надання зазначеної суми неправомірної вигоди на початку будь-якого з робочих днів, то під кінець такого робочого дня лічильник та необхідні документи щодо підключення будуть у нього.

ОСОБА_12 , почувши дану пропозицію, яку в усному вигляді висловила ОСОБА_6 , як спосіб схиляння останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі юридичної особи приватного права, а також переконання з її сторони про те, що в разі надання зазначеної суми на початку будь-якого робочого дня, то під кінець даного робочого дня лічильник та необхідні документи щодо підключення будуть у нього, розуміючи, що відмова у наданні відповідних послуг призведе до матеріальних збитків внаслідок невиконання сонячними панелями своїх функції з виробництва електроенергії, у зв`язку із чим у нього виникло обґрунтоване переконання, що прийняття рішення про параметризацію лічильника з метою подальшого підключення можливе тільки в разі надання неправомірної вигоди, погодився на пропозицію ОСОБА_6 щодо надання неправомірної вигоди. Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 визначили дату наступної їх зустрічі приблизно на 27-28 вересня 2021 року, під час якої останній повинен був надати ОСОБА_6 попередньо визначену суму неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США для їх передачі ОСОБА_10 та 1000 гривень для ОСОБА_6 за надані нею послуги з передачі неправомірної вигоди.

Отже, ОСОБА_6 своїми діями підбурила ОСОБА_13 до надання начальнику служби технічного аудиту AT «Чернівціобленерго» ОСОБА_10 , тобто службовій особі юридичної особи приватного права, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах ОСОБА_16 .

Далі, 29.09.2021 року близько 12 год. 08 хв. ОСОБА_6 в ході зустрічі із ОСОБА_15 в офісному приміщенні «Zmeul NRG» за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 8 (перший поверх), діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету як особистого збагачення, так і надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 , на виконання попередніх домовленостей із ОСОБА_15 , якого схилила до вчинення кримінального правопорушення, а саме надання неправомірної вигоди службовій особі юридичної особи приватного права, вживаючи всіх заходів спрямованих на отримання предмету неправомірної вигоди від ОСОБА_13 для передачі службовій особі AT «Чернівціобленерго», та отримання винагороди особисто для себе за надані послуги, одержала від ОСОБА_13 попередньо визначену нею суму неправомірної вигоди в розмірі 1000 (одну тисячу) доларів США, що в гривневому еквіваленті станом на 29.09.2021 року становило 26 569,80 гривень, та 1000 (одну тисячу) гривень для себе за надану послугу з передачі неправомірної вигоди ОСОБА_10 , що в загальній сумі склало 27 569,80 грн., після чого для запевнення ОСОБА_13 у вирішенні його проблем із параметризацією лічильника, на аркуші паперу здійснила рукописний запис щодо анкетних даних споживача ОСОБА_11 та адреси монтажу лічильника, загорнула в даний аркуш неправомірну вигоду, маючи намір передати отримані грошові кошти службовій особі AT «Чернівціобленерго», однак не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана працівниками поліції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Такими діями,згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 , вчинила незакінчений замах на надання службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення зазначеною службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу , доводи обвинуваченої та її захисника про відсутність підстав для скасування судового рішення,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Судова колегія вважає, що, ухвалюючи вирок, районний суд не дотримався вимог законності, які встановлені цим Кодексом,а тому доводи прокурора про наявність підстав для скасування вироку є слушними.

Відповідно до положень з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання(далі-Інструкція) в редакції наказу Державної судової адміністрації України № 156 від 06 червня 2022 року передбачено можливість збереження записів судового засідання в централізованому файловому сховищі, замість оптичних дисків.

Відповідно до п.п.3,4 розділу 4 Інструкції технічний запис та протокол (журнал) судового засідання в електронній формі, що створені з використанням такого програмного забезпечення, також вноситься до автоматизованої системи діловодства суду та обліковується за відповідною судовою справою.

Внесення, зберігання та завантаження до централізованого сховища технічного запису та протоколу (журналу) судового засідання в електронній формі здійснюється шляхом приєднання зазначених файлів до системного шаблону документа, розробленого технічним адміністратором автоматизованої системи документообігу суду, з назвою "Картка збереження технічного запису та протоколу (журналу) судового засідання".

Із журналу судового засідання від 11.01.2023 року вбачається,що під час судового розгляду у цьому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_10 (т.4 а.с.38-42).

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому,що саме ОСОБА_10 як начальнику служби технічного аудиту AT «Чернівціобленерго» вона підбурила ОСОБА_13 надати неправомірну вигоду та вчинила незакінчений замах на надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Отже,показання зазначеного свідка є істотними для правильного вирішення цієї справи.

У журналі судового засідання від 11.01.2023 року міститься посилання на файл у централізованому файловому сховищі,де повинні міститися відео та аудіозаписи цього судового засідання(а.с.42 т.4)

Відтворивши під час апеляційного розгляду запис судового засідання від 11.01.2023 року за відповідним електронним посиланням, який вказаний у журналі для його перегляду, судовою колегією встановлено, що на записі наявне тільки відео, проте аудіозапису немає.

Викладене вказує на відсутність технічного носія,на якому зафіксоване судове провадження 11.01.2023 року,під час якого був допитаний свідок ОСОБА_10 .

Створення резервних копій записів у файловому сховищі Інструкцією не перебачено.

Системний аналіз ч.5 ст. 27, ст. 107 та п.7 ч.2 ст. 412 КПК України вказує на вимоги як повного фіксування судового процесу, так і долучення до матеріалів провадження відповідного аудіо,відеозапису судового засідання. При цьому істотним порушенням кримінального процесуального закону є не лише відсутність технічного носія інформації взагалі, але й відсутність аудіозапису (фонограми) судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації чи неможливість його відтворення (за умови неможливості виготовлення резервної копії такого носія), а також неповнота фіксування та відображення на технічному носії інформації ходу судового розгляду.

Наведені вище порушення вимог КПК є істотними і такими, що перешкоджають апеляційному суду всебічно і повно перевірити доводи прокурора та прийняти рішення по суті поданої ним апеляційної скарги щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Разом із тим,судова колегія вважає,що під час нового судового розгляду необхідно дати належну оцінку доводам прокурора,який із посиланням на докази оспорював висновки суду про порушення під час залучення понятих при проведенні різних слідчих дій,доводив правомірність використання коштів,які були залучені для проведення НСРД,а також мотивував доводи щодо відсутності провокації обвинуваченої на вчинення злочину.

Відтак,вирок суду підлягає скасуванню з підстав,що передбачені ст.410-415 КПК України,а подана прокурором апеляційна скарга-частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409-415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 березня 2023 року щодо обвинуваченої за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 368-3, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368-3 КК України ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3