Номер провадження: 11-кп/813/1300/23
Справа № 522/8077/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.03.2023 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у кримінальному провадженні № №0000253,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Застосований відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили, із взяттям під варту у залі суду.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 19.04.2021 у нічний час, знаходячись біля будинку № 5 по вул. Генуезькій у м. Одесі, побачив припаркований автомобіль марки «BMW», моделі «328i», в цей час у обвинуваченого виник раптовий злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи противоправний характер своїх діянь, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання обвинувачений, не маючи ані дійсного, ані уявного права власності на транспортний засіб, 19.04.2021 року приблизно о 02:00 год. зателефонував в службу, яка займається евакуацією автомобілів та повідомив, що його автомобіль в несправному стані та попросив допомогти доставити транспортний засіб на СТО. Після чого 19.04.2021 року приблизно о 02:07 год., за адресою вул. Генуезька, 5, у м. Одеси, прибув працівник служби з евакуації транспортних засобів, на евакуаторі марки «Мерседес Спрінтер» ОСОБА_10 , якого зустрів ОСОБА_9 , та повідомив, що автомобіль марки "BMW", моделі "328i" номер шасі № НОМЕР_1 в несправному стані і його потрібно евакуювати на станцію технічного обслуговування за адресою: м. Одеса вул. Небесної Сотні, 101-А, де надав копії документів на вище зазначений автомобіль, які знайшов в автомобілі та повідомив, що придбав автомобіль в США без електронного ключа. В подальшому ОСОБА_10 завантажив автомобіль на евакуатор, за допомогою якого автомобіль було переміщено у просторі. Внаслідок чого обвинувачений розпорядився викраденим транспортним засобом на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальний збиток на суму 217 743 гривень 75 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, просять оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного судом покарання як такого, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначають, що:

- судом 1-ої інстанції взагалі не прийнято до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, його ставлення до скоєного, визнання провини, відшкодування збитків, активно сприяв розкриттю злочину, що забезпечило можливість скерувати до суду угоду про визнання винуватості укладену між прокурором та обвинуваченим;

-суд 1-ої інстанції також не надав оцінки тому, що ОСОБА_9 є людиною молодого віку, за час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції у повному обсязі усвідомив вчинок, розкаявся;

- на думку прокурора призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі буде нести не виховний характер, а навпаки зробить негативний відбиток на долі та подальшому житті ОСОБА_9 ;

- судом 1-ої інстанції також не було прийнято до уваги характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема того, що обвинувачений проживає разом зі своїми батьками, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність моральних та матеріальних претензій з боку потерпілого.

На підставі викладеного, обвинувачений та прокурор просять вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 т.76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити, не заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вироку суду 1-ої інстанції видно що, він не в повній мірі відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції послався на його показання, який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

У відповідності до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, щире каяття в скоєному, активну участь у розкритті кримінального правопорушення, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, а також відсутність спричиненої матеріальної шкоди шляхом повернення автомобілю.

Проте, суд у вироку зазначив, що з урахуванням обставин вчиненого та даних про особу обвинуваченого, суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, що є мінімальним строком відповідно санкції статті, оскільки провину у скоєному кримінальному правопорушенні обвинувачений визнав, раніше не судимий. З приводу додатково покарання, суд дійшов висновку про відсутність підстав для конфіскації майна, оскільки матеріальна шкода відшкодована на стадії досудового розслідування шляхом повернення транспортного засобу законному володільцю. Суд вважав, що застосування положень ст. 75 КК України є неможливим з огляду на обставини справи, відсутність психічного стану особи винного у вигляді щирого каяття, а отже відсутня можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі вищезазначеного, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що таке покарання буде законним, достатнім і справедливим для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме меті призначення покарання.

Натомість, апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду 1-ої інстанції, з огляду на наступне.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора та сторони захисту про те, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є визнання вини в повному обсязі на всіх стадіях розгляду, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, яке виразилось у добровільному поверненні транспортного засобу а також не врахування обставин провадження та матеріалів, які характеризують особу.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Так, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 є особою молодого віку, раніше не судимий, не вчиняв жодних дій спрямованих на ухилення від слідства та суду або від виконання процесуальних рішень, не перешкоджав встановленню істини у справі, а навпаки протягом досудового розслідування та судового розгляду справи сприяв повному та об`єктивному розслідуванню справи, повністю визнав провину та щиросердно покаявся , матеріальна шкода відшкодовано, обставини, що обтяжують покарання, відсутні. ОСОБА_12 є громадянином України, має постійне місце проживання у м. Одесі, характеризується за місцем проживання виключно з позитивного боку, проживає спільно з батьками та літньою бабусею, яка є пенсіонеркою, його батько - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 страждає на ряд хронічних тяжких захворювань, у зв`язку з чим потребує постійного лікування та матеріальних витрат пов`язаних з лікуванням.

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що фактично суд 1-ої інстанції призначив занадто суворе покарання, що не відповідає обставинам провадження та особі засудженого, оскільки на підтвердження позиції сторони захисту про помилковість висновків суду 1-ої інстанції щодо неможливості призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, стороною захисту надано ряд доказів.

Також апеляційний суд враховує думку прокурора, висловлену під час судового розгляду щодо необхідності призначення ОСОБА_9 покарання без реального його відбування та можливості застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Окрім того, апеляційний суд, вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про можливість призначення ОСОБА_9 мінімального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки колегія суддів враховує, що наслідки вчиненого злочину у виді матеріальної шкоди в даний час відсутні шляхом повернення транспортного засобу та у потерпілого відсутні претензії до обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, тому наявні підстави для пом`якшення призначеного йому покарання.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Проте, суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання, в мотивувальній частині зазначив про відсутність підстав для конфіскації майна, оскільки матеріальна шкода відшкодована на стадії досудового розслідування шляхом повернення транспортного засобу законному володільцю, однак в резолютивній частині, при призначенні покарання не вказав про не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що повинно бути виправлено, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, оскільки підстав для скасування вироку під час апеляційного розгляду не встановлено, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.03.2023 року, стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням на 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4