Номер провадження: 11-кп/813/795/23
Справа № 496/1052/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.12.2022 р. у кримінальному провадженні №0000545 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка, Біляївського району, Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.05.2022 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 25.05.2022 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років і 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на 2 (два) роки.

У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з випробувальним строком обчислений з моменту проголошення вироку суду 06.12.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у загальній сумі 2615,20 гривен.

Вирішено питання щодо арешту майна та долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений судом час та місці, за невстановлених обставин, придбав бойові припаси (32 патрони калібру 9*18 мм та 2 патрони калібру 5,45 мм), після чого, без передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України №622 від 21.08.1988 року, безпосередньо при собі, умисно переніс, бойові припаси до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де став їх зберігати без передбаченого законом дозволу

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначив, що вирок суду є незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступні обставини:

- суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не відобразив всі обставини вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, інкримінованого ОСОБА_8 , які були визнані судом доведеними;

- суд першої інстанції, незважаючи на те, що 25.05.2022 року ОСОБА_8 засуджений Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України, невірно застосував ст. 71 КК України, так як кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене 28.03.2022, а саме до постановлення попереднього вироку суду.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним y вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 25.05.2022 і призначити остаточне покарання у вигляді 3 років і 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання ОСОБА_8 , із випробуванням на 2 роки, поклавши обов?язки, передбачені ст. 76 КК України. Також прокурор просить в мотивувальній частині даного вироку вказати фактичні обставини справи;

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 , повідомлений про місце та час судового розгляду своєчасно, належним чином шляхом направлення його смс-повідомлення, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, однак, у зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення його становища, апеляційний розгляд проведений за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів показань свідків та матеріалів кримінального провадження, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, який провину у вчиненому визнав повністю та детально розповів про обставини, а також дослідженням матеріалів, що стосуються його особистості.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за: ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не відобразив всі обставини вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, інкримінованого ОСОБА_8 , які були визнані судом доведеними, з огляду на таке.

Так, згідно ч.2 ст. 394 КК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Згідно журналу судового засідання від 03.08.2022 року судом учасникам провадження, якими були прокурор та обвинувачений був роз`яснений зміст ч. 3 ст. 349 КПК України (а.с. 57-59), на підставі чого прокурор не може заявляти вимоги щодо уточнення або викладу іншим чином фактичних обставин, визнаних судом доведеними.

Також, апеляційний суд враховує, що саме таке обвинувачення, що викладене судом у вироку, було висунуто ОСОБА_8 в обвинувальному акті, затвердженому прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 (а.с. 3-6)

Під час судового засідання від 11.05.2023 року прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що судом 1-ої інстанції не встановлені всі фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначений ст. 415 КПК України, а саме, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Натомість, в апеляційній скарзі та поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор не наводить жодних, вказаних вище підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в той час коли доводи прокурора стосуються незгоди із встановленими фактичними обставинами справи, а вказані вище порушення вимог КПК, під час апеляційного розгляду не встановлені.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачає, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів зазначеного кримінального провадження, зокрема, обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у тому, що він, у невстановлений судом час та місці, за невстановлених обставин, придбав бойові припаси після чого, без передбаченого законом дозволу безпосередньо при собі, умисно переніс, бойові припаси до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де став їх зберігати без передбаченого законом дозволу до 03.10.2020 року, коли за місцем його мешкання був проведений обшук. Вказані обставини зазначені в викладених фактичних обставин кримінального правопорушення обвинувального акту (а.п. 4), що враховується апеляційним судом.

При цьому, вироком Біляївського районного суду Одеської області від 25.05.2022 рокуОСОБА_8 був визнаний винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі з застосуванням ст. ст. 75,76 КК України з випробувальним терміном на один рік.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в зазначеному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку Біляївського райсуду Одеської області від 25.05.2022 р.

Таким чином, з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону, ОСОБА_8 повинно було бути призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами його призначення за сукупністю злочинів, із частковим приєднанням у строк покарання за оскаржуваним вироком суду покарання, призначеного за попереднім вироком суду від 25.05.2022 р.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що вимоги прокурора в прохальній частині апеляційної скарги про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України задоволенню не підлягають, оскільки оскаржуваним вироком суду останній вже визнаний винуватим у вчиненні зазначеного злочину та висновок суду про його винуватість ніким не оспорюється, зміні вирок підлягає лише в частині призначення покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному призначенні покарання за сукупністю злочинів, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання із призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

ВирокБіляївського районного суду Одеської області від 06.12.2022 р., яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати ОСОБА_8 покарання, призначене вироком Біляївського районного суду Одеської області від 25.05.2022 р. та остаточно призначити йому покарання у виді 3 років та 1 місяця позбавлення волі».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4