Провадження №11-сс/801/309/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2023 року про відмову в задоволенні скарги керуючого партнера адвокатського об`єднання «Консильєрі» ОСОБА_6 на постанову слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_7 від 29 квітня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000035 від 16.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

заявника: ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2023 року у задоволенні скарги керуючого партнера адвокатського об`єднання «Консильєрі» ОСОБА_6 на постанову слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_7 від 29 квітня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000035 від 16.02.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України відмовлено.

ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2023 року, скасувати ухвалу та постановити нове судове рішення, яким постанову про закриття кримінального провадження № 000035 від 16.02.2.23 року, винесену 29.04.2023 року слідчим четвертого слідчого відділу ( з дислокацією у місті Вінниці) Територіального управління ДБР, розташованого у м.Хмельницькому ОСОБА_7 скасувати.

Клопотання про поновлення строку мотивоване тим, що повний текст оскаржуваної ухвали отриманий заявником 29.05.2023 року, розписка наявна у матеріалах справи.

Лише з моменту отримання повного судового рішення заявник міг дізнатися про встановлені судом фактичні обставини, докази, на підставі яких встановлені відповідні мотивовану оцінку суду щодо кожного аргументу учасника справи, та вiдповiдно викласти в апеляційній скарзi свої аргументи і доводи, з яких вважає ухвалене у справі рішення слідчого судді незаконним та необгрунтованим, відтак строк на апеляційне оскарження ухвали від 24.05.2023 пропущений заявником з поважних причин та підлягає поновленню апеляційним судом.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що слідчим суддею неповно досліджено і не враховано обставини, які свідчать про перевищення повноважень, допущені виконувачем обов`язків керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 ,клопотання про обшук у приміщенні АО «Консильєрі», в порушення вимог ст. 236 КПК України, не містить відомостей про обгрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку, шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою iнших слідчих дій, передбачених КПК України; у клопотанні про обшук зазначено про необхідність проведення обшуку, з метою «відшукання та вилучення документів», які не передавались АО «Консильєрі»; відповідь Департаменту архітектури та містобудування Вінницької міської ради про неможливість виконання ухвали суду було надано 08.04.2022, а клопотання про обшук подано більше ніж через 4 місяці (09.08.2022), тобто, вже після того, як АО «Консильєрі» виконало свою роботу із документами і повернуло їх клієнту, що спростовує доводи слідчого та висновки слідчого судді про те, що у ОСОБА_9 були наявні обгрунтовані підстави для подачі клопотання проведення обшуку.

Внаслідок неправомірних дій виконувача обов`язків керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 , вчинених ним з перевищенням повноважень, було порушено ряд гарантій адвокатської діяльності, у тому числі передбачені п. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», однак в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею взагалі не були досліджені вказані доводи.

Слідчим суддею не були досліджені доводи, що дії виконувача обов"язків керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 є неналежним виконанням службових обов"язків і грубим порушенням встановлених законом гарантій адвокатської діяльності та професійної таємниці.

Закриваючи кримінальне провадження слідчий ОСОБА_7 не надав оцінки доводам заявника щодо заподіяння йому моральної шкоди, а слідчий суддя безпідставно і невмотивовано дійшов висновку про те, що обставини у кримінальному провадженнi з"ясовані повно, всебічно і грунтуються на зібраних доказах.

З огляду на вищенаведене, оскаржувана постанова підлягала скасуванню як необгрунтована і незаконна, на що слідчий суддя взагалі не звернув уваги, обмежившись позицією слідчого щодо проведення «достатнього комплексу» слідчих дій.

Викладені заявником обставини і надані документи свідчать про те, що дії першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 можуть мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 365 КК України, про яке ОСОБА_6 вказує у своїй заявi вiд 23.09.2022 та скарзі на постанову про закриття кримінального провадження, що можливо перевірити шляхом проведення повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування та надання правильної та обгрунтованої оцінки вчиненим діям.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги заявника, заявника ОСОБА_6 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, оглянувши матеріали кримінального № 0000035 від 16.02.2023 року, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню, апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.2, ч.3 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п"яти днів з дня її оголошення.

Що стосується клопотання апелянта щодо поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 24 травня 2023 року, то воно є обґрунтованим, оскільки 26 травня 2023 року було проголошено резолютивну частину ухвали, її повний текст ОСОБА_6 отримав 29 травня 2023 року і з урахуванням положень ч.7 ст.115 КПК України на протязі п`яти днів подав апеляційну скаргу, а тому цей строк слід поновити, як пропущений з поважних причин.

При цьому суд апеляційної інстанції керується викладеною об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 27 травня 2019 року (провадження № 51-6470кмо18, справа № 461/1434/18) позицією, що у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами прийнятого рішення вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини звертав увагу, що «стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права» ( рішення від 4 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Belletv. France), Series A№ 333-B, crop. 42, пункт 36).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

З матеріалів провадження убачається, що після безпосереднього дослідження і оцінки доказів в їх сукупності, слідчим четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_7 29.04.2023 року на підставі п2 ч.1 ст. 284 КПК України прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 0000035 від 16.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України у за"язку з не встановленням складу злочину в діях першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 під час підписання та подачі до суду клопотання про проведення обшуку в Адвокатському об`єднанні «Консильєрі».

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, перевіривши дотримання вимог КПК при прийнятті слідчим четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_7 рішення про закриття кримінального провадження №0000035 від 16.02.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, дійшов висновку про те, що зміст постанови про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст. 110 КПК України, при проведенні досудового розслідування були проведені необхідні слідчі дії, досліджені обставини правопорушення, надано їм відповідну правову оцінку, висновок органу досудового розслідування грунтується на нормах діючого законодавства, належно зібраних та допустимих доказах, які не спростовуються обставинами , викладеними у скарзі, поданій до суду.

З висновками слідчого судді погоджується суд апеляційної інстанції.

Обгрунтовуючи доводи щодо незгоди з рішенням слідчого судді, заявник вказує на те, що слідчий суддя, приймаючи рішення, належним чином не врахував те, що першим заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 було перевищено повноваження, вчинено дії, які порушують норми Закону України « Про прокуратуру», Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» .

При цьому заявник звертає увагу на рішення Вінницького апеляційного суду від 30.01.2023 року, про зобов`язання посадових осіб четвертого слідчого відділу (з дислокацією у місті Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинене кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_6 від 23 вересня 2022 року.

Дійсно рішенням Вінницького апеляційного суду від 30.01.2023 року було зобов`язано посадових осіб четвертого слідчого відділу (з дислокацією у місті Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинене кримінальне правопорушення за заявою від 23 вересня 2022 року.

В даному рішенні суд зазначив, про наявність об`єктивних даних, що свідчать про імовірність вчинення кримінального правопорушення, з чим закон безпосередньо пов`язує внесення відомостей до ЄРДР, а також про те, що перевірка обставин зазначених у поданій ОСОБА_6 заяві про вчинення кримінального правопорушення можлива виключно в ході проведення досудового розслідування, в ході якого з"ясовується обсяг повноважень особи, яка погодила клопотання про проведення обшуку та імовірне заподіяння істотної шкоди охоронюваним інтересам.

Зазначені висновки апеляційного суду викладені в ухвалі Віннциького апеляційного суду від 30.01.2023 року не є підставою для скасування рішень слідчого та слідчого судді, оскільки постанова про закриття кримінального провадження є результатом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, зазначених у заяві ОСОБА_6 від 23.09.2022 року та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим показань, документів, які стосуються цього провадження у сукупності.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що слідчий суддя перевірив відповідність постанови про закриття кримінального провадження вимогам діючого законодавства.

Приймаючи рішення за скаргою ОСОБА_6 , слідчий суддя перевірив належним чином наявність підстав для винесення слідчим четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_7 постанови про закриття кримінального провадження, надав вичерпні відповіді на доводи скарги та дійшов обгрунтованого висновку про те, що слідчий правомірно закрив кримінальне провадження, оскільки зібрані матеріали надають можливість зробити висновок про відсутність у діях першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України.

При цьому слідчим суддею враховано, що в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000035 від 16.02.2023 року слідчим проведено слідчі процесуальні дії, а саме: надано доручення в порядку ст. 40 КПК України, здійснено запити з метою отримання інформації, проведено тимчасовий доступ до речей та документів, 22.03.2023 проведено допит свідка - старшого слідчого ТУ ДБР у м. Хмельницькому ОСОБА_10 , 28.03.2023 проведено допит свідка - старшого слідчогокриміналіста першого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Хмельницькому ОСОБА_11 , 06.03.2023 проведено допит свідка - начальника відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 , 06.03.2023 проведено допит свідка - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_13 , 25.04.2023 проведено допит свідка - керуючого партнера АО «Консильєрі» ОСОБА_6 , 25.04.2023, проведено допит свідка - першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 , досліджено клопотання про обшук.

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000035 від 16.02.2023 року слідчим проводились слідчі дії, опитувались свідки, перевірялись докази, які були в сукупності оцінені та проаналізовані.

Також слідчим суддею прийнято до уваги, що будучи виконувачем обов"язків керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 09.08.2022 року звертався до суду з клопотанням про проведення обшуку в адміністративній будівлі та підсобних приміщеннях за адресою: вул. Монастирська, 11, м. Вінниця Вінницької області, що на праві приватної власності належать ОСОБА_14 , у яких здійснює діяльність Адвокатське об`єднання «Консильєрі», керівником якого є адвокат ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000554 від 13.12.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Слідчий суддя перевірив дотримання вимог КПК України.

При цьому слідчий суддя з урахуванням положень Закону України « Про прокуратуру», Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дав оцінку висновкам слідчого щодо відсутності в діях першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, проаналізувавши матеріали кримінального провадження з урахуванням позиції заявника ОСОБА_6 , що правом звернення з клопотанням про проведення обшуку в приміщенні де здійснює діяльність адвокат наділений виключно прокурор області, а не виконуючий обов"язки керівника прокурора області.

Твердження апеляційної скарги, що ОСОБА_9 , будучи виконувачем обов`язків керівника Вінницької обласної прокуратури не мав повноважень на підписання та подачу до суду клопотання про проведення обшуку є безпідставними.

Обшук у Адвокатському об`єднанні «Консильєрі» проводився на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2022 року.

Відповідно слідчим суддею перевірялись питання, що стосуються розгляду клопотання про проведення обшуку, законності подачі клопотання, дотримання вимог КПК, інші обставини, які мають значення для прийняття рішення.

Приймаючи рішення, щодо відповідності висновків слідчого вимогам закону відносно ОСОБА_9 слідчий суддя врахував, що згідно наказу керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_15 від 08.08.2022 № 680 г на період його відрядження до Офісу Генерального прокурора у м. Київ виконання обов`язків керівника Вінницької обласної прокуратури було покладено на першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 тривалістю 1 календарний день - 9 серпня 2022 року.

Відповідно до Закону України « Про прокуратуру», КПК в разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури.

З урахуванням зазначеного та положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», слідчий суддя дійшов висновку, що особа, яка, в силу різних обставин, виконує обов`язки керівника обласної прокуратури уповноважена здійснювати (реалізовувати) усі повноваження, якими наділений керівник обласної прокуратури, в тому числі ініціювати питання про проведення обшуку в приміщенні де здійснює діяльність адвокат (адвокати).

Погоджується суд апеляційної інстанції з висновками слідчого судді, які грунтуються на нормах, визначених Законом України « Про прокуратуру», КПК, що звертаючись до суду з клопотанням про проведення обшуку виконувач обов"язків керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 діяв в межах своїх повноважень, в порядку встановленому законом.

Заявник ОСОБА_6 вказав, що однією з підстав скасування постанови про закриття кримінального провадження є те, що органами досудового розслідування належним чином не перевірено та не вжито заходів для відновлення його прав.

Оскільки він вважає себе потерпілим у кримінальному провадженні, відомості в ЄРДР про яке внесено за ч.1 ст. 365 КК України, ним двічі подавались клопотання про залучення в якості потерпілого, в задоволенні клопотань йому відмовлено.

Дійсно в матеріалах кримінального провадження №0000035 від 16.02.2023 наявні клопотання заявника про залучення в якості потерпілого, та рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання від 19.04.2023 року, 29.04.2023 року, рішення органу досудового розслідування не оскаржувалось.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у апеляційній скарзі заявник ставить питання про заподіяння шкоди, що підлягає ретельній перевірці під час досудового розслідування шляхом його залучення в якості потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження, з постанови про закриття кримінального провадження, убачається, що заявник ОСОБА_6 слідчим був допитаний, з"ясовано питання заподіяння шкоди, проведено аналіз доводів заявника щодо заподіяння йому істотної шкоди , викладено мотиви, чому слідчий дійшов висновку про відсутність складу злочину передбаченого ч.1 ст. 365 КК України з урахуванням диспозиції вказаної статті.

В оскаржуваній постанові слідчого зокрема зазначено, що після проведення комплексних допитів свідків, витребування документів, проведених тимчасових доступів до речей і документів досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000035 від 16.02.2023 за ч.1 ст. 365 КК України не встановлено, що внаслідок будь-якої дії виконувача обов`язків керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 завдано моральної, фізичної або майнової шкоди ОСОБА_6 , оскільки ним приймалось рішення у відповідності до його повноважень та вимог КПК України. Факт підписання клопотання про проведення обшуку (уповноваженою особою), не може бути визнано, підставою для визнання таким, що заподіюють істотну шкоду ОСОБА_6 .

Вказане враховано слідчим суддею при прийнятті рішення в сукупності з іншими встановленими під час розгляду скарги обставинами.

Перевіривши відповідність рішення слідчого судді вимогам закону, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що слідчим суддею дано належну оцінку постанові слідчого про закриття кримінального провадження.

Постанова про закриття кримінального провадження відповідає вимогам КПК, містить мотивацію, належне обгрунтування, з урахуванням зібраних та перевірених доказів, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції, аналізуючи законність та обгрунтованість оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження, слідчий суддя належним чином спростував доводи скарги ОСОБА_6 , надав їм належну оцінку та належним чином умотивував своє рішення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя належним чином перевірив та проаналізував обставини, на які посилається ОСОБА_6 , у скарзі, поданій до Вінницького міського суду Вінницької області, оглянувши матеріали кримінального провадження №0000035 від 16.02.2023, встановив відповідність постанови слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_7 від 29.04.2023 року нормам КПК та зробив висновок, щодо відсутності підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження №0000035 від 16.02.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України.

З огляду на наведене, прийняте слідчим суддею рішення відповідає вимогам ст. ст. 303, 306-307 КПК України, є законним і обґрунтованим, тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2023 року , судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.422 КПК України, суд апеляційної інстанції.

п о с т а н о в и в :

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2023 року про відмову в задоволенні скарги керуючого партнера адвокатського об`єднання «Консильєрі» ОСОБА_6 на постанову слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_7 від 29 квітня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000035 від 16.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4