ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1639/23 Справа № 189/1678/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000407 від 28 серпня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21.05.2020 Великоновоселківським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 09.04.2021 Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09.04.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 23.09.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з моменту обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто, з 23.09.2022 до набрання вироком законної сили.

Речові докази :

- банківську картку для виплат AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та мобільний телефон марки «NOKIA», належні ОСОБА_9 , які передані на зберігання під розписку потерпілому ОСОБА_9 - передано за належністю потерпілому ОСОБА_9

- мобільний телефону марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511», належний ОСОБА_7 , який передано на зберігання під розписку обвинуваченому ОСОБА_7 - передано за належністю обвинуваченому ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 визнано у винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102 - IX від 24.02.2022 із 05 години 30 хвилин на території України введено воєнний стан строком на 30 діб.

В подальшому Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженого Законом України №2263 - IX від 22.05.2022 воєнний стан на території України продовжено із 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 строком на 90 діб.

В подальшому Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року, затвердженого Законом України №2500 - IX від 15.08.2022 року воєнний стан на території України продовжено із 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 строком на 90 діб.

В умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, а саме, 21.05.2020 року Великоновоселківським районним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з встановленням іспитового строку 2 роки; 09.04.2021 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст.345 ч. 2, ст. 71 ч. 1, 72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період відбування покарання, повторно вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 , 25.08.2022 року, близько 16:45 годин, перебуваючи у дворі домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , під час розмови з ОСОБА_9 дізнався, що тому потрібно оплатити зв`язок мобільного телефону, після чого запропонував ОСОБА_9 свою допомогу, на що той погодився та надав ОСОБА_7 власний мобільний телефон та банківську картку для виплат АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_9 . При цьому, отримавши у своє розпорядження належні ОСОБА_9 банківську картку для виплат та мобільний телефон, ОСОБА_7 вирішив викрасти грошові кошти з банківського рахунку ОСОБА_9 шляхом переведення їх з картки потерпілого на свій рахунок на сайті «PARIMATCH CASINO».

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, вчиняючи злочин щодо особи похилого віку, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, а саме, грошових коштів, належних ОСОБА_9 , розуміючи, що присутній поруч з ним власник даних грошових коштів, спостерігає є а його діями, однак не усвідомлює протиправності його дій, 25.08.2022 року, о 16.49 годині, з картки для виплат AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_9 , через електронний додаток «PAYTICKET, DNIPRO» на своєму телефоні марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511», перерахував на свій віртуальний рахунок № НОМЕР_2 на сайті «PARIMATCH CASINO» кошти в сумі 100 гривень, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, о 16:51 годині, із вище вказаної картки, належної ОСОБА_9 , перерахував через електронний додаток «BILL 7, Kyiv» на вище зазначений власний рахунок на сайті «PARIMATCH CASINO» кошти в сумі 2000 грн., тобто таємно, повторно викрав грошові кошти на загальну суму 2100 грн., розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму, після чого, оплативши послуги мобільного зв`язку на телефон ОСОБА_9 , повернув останньому його мобільний телефон та картку для виплат AT КБ «ПриватБанк».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 09.04.2021 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511».

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд всупереч вимогам ст.ст. 96-1, 96-2 КК України призначив обвинуваченому покарання не застосувавши спеціальну конфіскації засобу вчинення злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, кваліфікація його дій, а також правильність призначеного судом покарання, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що обвинуваченим вчинено умисний злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, санкція якої встановлює покарання виключно у виді позбавлення волі.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості знаряддя вчинення цього злочину, ОСОБА_7 було використано мобільний телефон марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511».

Як видно з оскаржуваного вироку, всупереч наведеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував, натомість на підставі ст. 100 КПК України вирішив повернути це майно обвинуваченому.

З огляду на викладені обставини та допущені судом порушення, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у ОСОБА_7 , у власність держави мобільний телефон марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511», як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що відповідатиме вимогам закону.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на викладене, враховуючи те, що застосування заходів кримінально-правового характеру погіршуватиме становище обвинуваченого, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, а тому приходить до висновку про те, що вирок підлягає скасуванню в частині вирішення долі речового доказу з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині вирішення долі речового доказу - мобільного телефону марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511».

Ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у обвинуваченого ОСОБА_7 у власність держави мобільний телефон марки «Infinix SMART.6» модель «Infinix Х6511», як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4