ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2574/23 Справа № 205/3362/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000941, № 0001133, № 0000439 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 07.06.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.10.2016 року іспитовий строк скасовано, направлено для відбування призначеного покарання. Звільнений 26.03.2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 17 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Зарахувати у строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року. За ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна. В інший частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що із вступної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.10.2016 року іспитовий строк скасовано, з направленням ОСОБА_8 для відбування призначеного покарання до місць позбавлення волі. 26.03.2020 року ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 місяць 17 днів.

Водночас, у цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 03.06.2016 року, тобто до ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не зарахував покарання відбуте повністю або частково за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та новий злочин він вчинив трохи більше, ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі.

Також судом не враховано відсутність каяття ОСОБА_8 , обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

При цьому, судом ОСОБА_8 призначено покарання на строк, що є наближеним до мінімального, встановленого ч.2 ст.307 КК України.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , 03.02.2016 року, близько 09 години, разом з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись за місцем проживання останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , вступили між собою в попередню змову на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, 03.02.2016 року, близько 11 години, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, підійшли до домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій ОСОБА_11 , де особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження залишилась біля хвіртки спостерігати за навколишньою обстановкою, в той час як обвинувачений ОСОБА_8 , згідно із відведеною йому роллю, за допомогою фізичного зусилля, відчинив хвіртку та зайшов на територію зазначеного домоволодіння, тим самим проник до сховища, огородженого дерев`яним парканом. Продовжуючи вчиняти злочин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , підійшов до місця, де знаходились металеві конструкції чорного кольору, розмірами 2,70*1,50 м., в кількості п`яти штук та став по черзі виносити їх з території домоволодіння, залишивши біля особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, яка знаходилась біля хвіртки. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 , разом з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи таємно, із корисливих міркувань, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, викрали майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: металеві конструкції чорного кольору, розміром 2,70*1,50 м., вагою 123,5 кг, після чого з місця злочину зникли, завдавши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 349,91 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, а також сильнодіючих лікарських засобів, з метою подальшого збуту, у невстановлені досудовим розслідуванням місці, час та спосіб, незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» у великих розмірах, а також сильнодіючий лікарський засіб «дифенгідрамін (димедрол)» у твердій формі, розфасовані до двадцяти трьох поліетиленових згортків, які в свою чергу, були поміщені до одного невеликого металевого предмету і обмотані липкою стрічкою та таким чином пристосовані до перекидання через зовнішню огорожу ДУ «ДВК (№ 89)», тобто до збуту іншим особам. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_8 , поклавши вищевказаний згорток із наркотичним засобом «метадон» у великих розмірах та сильнодіючим лікарським засобом «дифенгідрамін (димедрол)», обмотаний липкою стрічкою, до кишені вдягнутих на ньому трусів та незаконно зберігаючи при собі вищевказані наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, з метою подальшого перекидання їх через зовнішню огорожу виправної установи для передачі іншим особам, тобто з метою збуту, 12.10.2021 року, близько о 16.15 годин, прибув на територію, прилеглу до зовнішнього периметру ДУ «ДВК №89», яка розташована за адресою: м.Дніпро, вул. Данили Галицького, буд. 1А, однак був затриманий співробітниками оперативного відділу ДУ «ДВК №89. Після цього, в той же день, тобто 12.10.2021 року, в період часу з 18.18 годин до 18.50 годин, у обвинуваченого ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, із кишені трусів, одягнутих на ньому, було вилучено:

- згорток з полімерного матеріалу, який містить згорток фольги, в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1064 г, яка містить метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого складає 0,0852 г та одну таблетку, масою 0,1438 г, яка містить дифенгідрамін (димедрол), який у твердих формах відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого складає 0,0075 г;

- поліетиленовий згорток з 22 згортками білого кольору, які містять: кристалічні речовини білого кольору у вигляді грудочок та таблетки білого кольору. Кристалічні речовини білого кольору у вигляді грудочок, масами 0,3134 г, 0,3343 г, 0,3161 г, 0,3148 г, 0,3072 г, 0,3222 г, 0,1949 г, 0,2002 г, 0,1770 г, 0,1901 г, 0,1923 г, 0,2018 г, 0,1774 г, 0,1797 г, містять наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Таблетки білого кольору масами 0,1449 г, 0,1490 г, 0,1521 г, 0,1544 г, 0,1528 г, 0,1476 г, 0,1652 г, 0,1464 г, 0,1568 г, 0,1557 г, 0,1565 г, 0,1494 г, 0,1474 г, 0,1442 г, 0,1438 г, 0,1467 г містять дифенгідрамін (димедрол). Речовини масами 0,3134 г, 0,3343 г, 0,3161 г, 0,3148 г, 0,3072 г, 0,3222 г, 0,1949 г, 0,2002 г, 0,1770 г, 0,1901 г, 0,1923 г, 0,2018 г, 0,1774 г, 0,1797 г, містять метадон (фенадон), маса якого становить відповідно: 0,1420 г, 0,1486 г, 0,1261 г, 0, 1422 г, 0,1399 г, 0,1372 г, 0,1502 г, 0,1429 г, 0,1372 г, 0,1442 г, 0,1534 г, 0, 1494 г, 0,1260 г, 0,1383 г і містять димедрол (дифенгідрамін), маса якого становить відповідно: 0,0347 г, 0,0394 г, 0,0386 г, 0,0444 г, 0,0341 г, 0,0420 г, 0,0079 г, 0,0157 г, 0,0071 г, 0,0090 г, 0,0077 г, 0,0123 г, 0,0160 г, 0,0073 г. Кристалічні речовини білого кольору у вигляді грудочок, масами 0,1784 г, 0,1770 г, 0,1856 г, 0,1633 г, 0,1725 г, 0,1740 г, 0,1843 г, 0,1644 г, містять наркотичний засіб обсяг якого обмежено метадон (фенадон). Речовини масами 0,1784 г, 0,1770 г, 0, 1856 г, 0,1633 г, 0,1725 г, 0,1740 г, 0,1843 г, 0,1644 г, містять метадон (фенадон), маса якого становить відповідно 0,1406 г, 0,1375 г, 0,1436 г, 0,1285 г, 0,1374 г, 0,1334 г, 0,1385 г, 0,1303 г. Таблетки білого кольору масами 0,1449 г, 0,1490 г, 0,1521 г, 0,1544 г, 0,1528 г, 0,1476 г, 0,1652 г, 0,1464 г, 0,1568 г, 0,1557 г, 0,1565 г, 0,1494 г, 0,1474 г, 0,1442 г, 0,1438 г, 0,1467 г, містять дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого становить відповідно: 0,0351 г, 0,0378 г, 0,0380 г, 0,0362 г, 0,0370 г, 0,0369 г, 0,0410 г, 0,0350 г, 0,0389 г, 0,0408 г, 0,0383 г, 0,0378 г, 0,0351 г, 0,0369 г, 0,0339 г, 0,0342 г. Загальна маса наркотичного засобу «метадон» складає 3,1526 г, що є великим розміром. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, складає 0,948 г.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого за його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволенню не підлягає з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_8 , окрім як за ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України, також визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.

Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_8 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 25.04.2017 року вчинив вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

У відповідності до положень ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відноситься до кримінального проступку.

На момент апеляційного перегляду кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 , передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України минув, оскільки з часу його вчинення пройшло більше 3-х років, також ОСОБА_8 не ухилявся від досудового розслідування чи суду, окрім того, суду не надано вироку, який набрав законної сили, на підтвердження вчинення ОСОБА_8 нового злочину в цей період, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_8 умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.

Однак, обвинувачений та захисник просили звільнити ОСОБА_8 саме від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку з чим вирок суду, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні в частині кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України та призначеного покарання.

Доводи прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за ч.2 ст.307 України та остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України є безпідставними з огляду на таке.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції згідно із вимогами ст. 50, 65 КК України враховано: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких та тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, на утриманні неповнолітніх дітей не має; обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання обвинуваченого, - не встановлено.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, враховані обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, а саме, на те, що обвинувачений раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки вказані обставини стали підставою для призначення судом обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а саме на строк, що перевищує його мінімальну межу, при цьому вимоги прокурора щодо збільшення цього покарання на 6 місяців не вказують на невідповідність призначеного покарання.

Посилання прокурора на відсутність каяття ОСОБА_8 колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Доводи прокурора щодо наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів є безпідставними, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не просить визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, у зв`язку з чим ці доводи не приймаються до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 України та остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим.

Разом з цим, доводи першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.06.2018 року, справа № 511/371/16-к та з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинив 03.02.2016 року, тобто до ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року, при цьому кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.2 ст.307 КК України, обвинувачений вчинив 25.04.2017 року та 12.10.2021 року, тобто після ухвалення вироку суду від 07.06.2016 року.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку необхідно було призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, далі покарання за ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.2 ст.307 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, які були вчинені після ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року, після цього остаточно призначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, після чого із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, потім за ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.2 ст.307 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується першим заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , а потім, з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України - до остаточного покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Звільнити від відбуття призначеного покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2016 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 12.10.2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4