Справа №589/695/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/238/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

Іменем України

"16" серпня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 589/695/20 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02.08.2021, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2019 та Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019 у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, виконувати самостійно, строк відбування покарання обраховувати з часу приведення вироку до виконання, в іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що покарання ОСОБА_11 має бути призначене за сукупністю вироків з урахуванням не тільки вироку від 12.08.2019, а також вироків від 29.01.2019 і 12.02.2018. Крім того, судом невірно визначений початок строку відбування покарання;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить зарахувати в строк відбуття покарання час перебування в слідчому ізоляторі з 31.01.2020 до 02.08.2021;

Захисник ОСОБА_12 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити вирок суду без змін.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02.08.2021 ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2019, та остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць. Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 31.01.2020 до 29.05.2020. Строк відбування покарання рахувати з 02.08.2021. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 3925,25 грн.

Згідно вироку, 09.10.2019 в денний час ОСОБА_11 , діючи повторно, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого проник всередину господарської будівлі, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_15 майно на загальну суму 3889 грн.

13.12.2019 близько 19:00 ОСОБА_11 , діючи повторно, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , після чого проник всередину господарської будівлі, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_16 майно на загальну суму 1550 грн.

30.01.2020 близько 22:00 ОСОБА_11 , діючи повторно, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , після чого проник всередину гаражу, звідки таємно викрав належне ОСОБА_17 майно на загальну суду 10483 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 71 КК, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше судимий: 1) 12.02.2018 вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього визначених ст. 76 КК обов`язків; 2) 29.01.2019 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначене покарання та покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018 виконувати самостійно. Ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11.09.2019 покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн замінено на покарання у виді 100 годин громадських робіт; 3) 12.08.2019 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК (з урахуванням ухвали Сумського апеляційного суду від 13.05.2020) до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК вироки Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018 і Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019 виконувати самостійно.

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано доведеним, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК, ОСОБА_11 вчинив 09.10.2019, 13.12.2019 і 30.01.2020.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 65 КК, суд призначає покарання відповідно положень Загальної частини цього Кодексу, а згідно ч. 1, ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно ч. 3 ст. 78 КК, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. 71, 72 цього Кодексу.

Згідно правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 14.06.2021 у справі № 443/806/19, «попереднім вироком» у відповідності вимог ч. 1 ст. 71 КК є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень. Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78, ст. 71 КК, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст. 71 КК. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки незважаючи на те, що кримінальні правопорушення за останнім вироком ОСОБА_11 вчинив після постановлення як вироків Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018 та Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019, так і вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2019 та до повного відбуття покарання за цими вироками, суд застосував правила ст. 71 КК тільки до останнього вироку від 12.08.2019, а два інші попередні вироки від 12.02.2018 та 29.01.2019 при призначенні остаточного покарання залишилися не врахованими, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК).

Зважаючи на положення ч. 4 ст. 71 КК, згідно яких остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення (3 роки позбавлення волі), а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (4 роки позбавлення волі), то колегія суддів, згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, у зв`язку необхідністю застосування більш суворого покарання, вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, частково приєднавши до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки невідбуті частини покарання за попередніми вироками від 12.02.2018, 29.01.2019, 12.08.2019 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.

Доводи апеляційної скарги прокурора про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019 задоволенню не підлягають, так як ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11.09.2019 це покарання замінено на 100 годин громадських робіт, яке підлягає приєднанню до остаточного покарання згідно ст. 71, 72 КК.

Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд невірно визначив початок строку відбування покарання з 02.08.2021, оскільки на момент оголошення вироку ОСОБА_11 вже відбував покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2019, а остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі підлягало реальному виконанню. Разом з тим, на момент апеляційного розгляду ОСОБА_11 під вартою не перебуває та за попереднім вироком покарання не відбуває, тому строк відбування покарання слід рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_11 на виконання даного вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування в строк відбування покарання часу перебування в слідчому ізоляторі з 31.01.2020 по 02.08.2021, то вони не заслуговують на увагу, оскільки в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 був попередньо ув`язнений тільки з 31.01.2020 до 29.05.2020 включно, і цей строк судом першої інстанції в строк відбування покарання зарахований. Починаючи з 30.05.2020 ОСОБА_11 почав відбувати покарання за попереднім вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2019, що згідно ст. 71 КК зарахуванню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 420 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02.08.2021 відносно ОСОБА_18 скасувати в частині призначення остаточного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_18 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком три роки

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком три роки частково приєднати невідбуті частини покарання за вироками Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018, Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019 та Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.08.2019 і призначити ОСОБА_19 остаточне покарання у виді позбавленні волі строком чотири роки один місяць.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 на виконання даного вироку.

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02.08.2021 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5