Дата документу 15.05.2023 Справа № 333/3569/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/3569/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/563/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 15 травня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

03.07.2022 року о 22 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись біля магазину «Бридж», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, 3а, з метою особистого збагачення, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та долонею правої руки наніс їй два удари по обличчю та скориставшись безпорадним станом потерпілої, шляхом ривку, відкрито викрав з її руки мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J4», у корпусі золотого кольору, вартістю 4299 грн. 00 коп., який поклав собі до кишені штанів, тим самим мав розпорядитись викраденим на власний розсуд.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2022 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено розраховувати з дня його затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 03.07.2022 року по 25.07.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 755 грн. 08 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок суду та

ухвалити новий вирок, яким пом`якшити покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильною кваліфікацію злочину та призначити покарання, що не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що жоден із свідків не був присутнім під час події, свідки прибули лише після того як потерпіла покликала на допомогу. Згідно відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Брідж» вбачається, що в період часу з 22 год. 40 хв. по 23 год. 10 хв. 03.07.2022 року потерпіла проходила повз магазину, після чого за нею пішов чоловік, одягнений як обвинувачений. Тобто відсутнє жодне свідчення (крім потерпілої) факту нанесення саме обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій.

Вважає, що висновок судово-медичної експертизи від 04.07.2022 року №879п носить абстрактний характер, оскільки травма від тупого предмету могла бути отримана потерпілою заздалегідь у багатьох випадках. ОСОБА_7 внаслідок втрати спогадів після закінчення дії алкогольного сп`яніння під час допиту в судовому засіданні не заперечив факт нанесення ним удару потерпілій, однак і не стверджував що зазначене дійсно відбулось.

Вказує, що обвинувачуваний дійсно забрав у потерпілої телефон, вважаючи його своїм, так як вийшов на вулицю, забувши свій телефон, який є схожим з телефоном обвинувачуваної. Побачивши «свій» телефон у руках незнайомої жінки, ОСОБА_7 під впливом алкогольного сп`яніння вирішив, що вона вкрала його власність. Однак, відразу після того як свідки йому пояснили, що телефон належить потерпілій, обвинувачений усвідомив свою помилку та щиро розкаявся в скоєному.

Також зазначає, що майнова шкода, яка була завдана потерпілій, відшкодована шляхом повернення мобільного телефону, а тому дії обвинуваченого не можуть кваліфікуватись як грабіж, оскільки заволодіння майном фактично не відбулось (дія не є закінченим злочином). Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном. Таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпорядитися вилученим майном (винести, передати іншим особам тощо). Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати як замах на грабіж. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, у ОСОБА_7 після скоєння факту злочину була реальна можливість закінчити справу та покинути місце злочину навіть до прибуття свідків. При цьому, він не покинув місце події до прибуття поліції, вважаючи, під впливом спотвореного сприйняття реальності внаслідок алкогольного сп`яніння, що телефон потерпілої належить йому. Зазначає, що у матеріалах справи відсутній опис телефону, власником якого є саме обвинувачений (модель є ідентичною за зовнішнім виглядом з телефоном потерпілої). Вважає, що суд в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність кваліфікував дії обвинуваченого, виходячи тільки з загальних принципів призначення покарання, та не встановив належним чином мотив та фактичних обставин, за якими діяв ОСОБА_7 . У вироку суду фактично не встановлений мотив вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, хоча при судовому розгляді досліджувалися докази: показання обвинуваченого, свідків, речові докази, висновки експертів. На думку сторони захисту, суд надав хибної оцінки діям обвинуваченого, не довів ознак складу злочину, яке йому інкримінується. У вироку суду не встановлено фактичних обставин кримінального правопорушення, мотиву його вчинення. З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що обвинувачений не мав наміру здійснювати крадіжку телефону обвинувачуваної та не спричиняв їй тілесних ушкоджень.

Крім того, звертає увагу, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем мешкання, має власне житло, що свідчить про міцність соціальних зв`язків, раніше не судимий, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, у інших кримінальних правопорушеннях не підозрюється.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 не погоджуються з оскаржуваним вироком, оскільки вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Просить змінити вирок та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання без ізоляції від суспільства.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 не має судимості за вчинення кримінального або адміністративного правопорушення, вчинив тяжкий злочин, офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, не знаходиться на обліку у лікарів нарколога, психіатра, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено, хоча він співпрацював зі слідством, визнає вину у скоєнні злочину за ч. 4 ст. 186 КК України, щиро кається, завдану матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 , яка не заявляла цивільний позов, так як телефон було повернуто, відшкодовано в повному обсязі, вибачився перед потерпілою, покаявся та просив призначити покарання, не пов`язане з реальним відбуванням покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. Також вказує, що за час проведення досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, проявив щиросердне розкаяння.

Позиції учасників судового провадження.

Адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_7 визнає свою провину, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 підтримав частково, лише в частині призначення покарання, акцентувавши увагу на виключно позитивних даних щодо особи обвинуваченого.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свого захисника. Зазначив, що він визнає вину у скоєному злочині, розкаюється, він вибачився перед потерпілою. Просить пом`якшити призначене покарання.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 вважав обґрунтованою, посилаючись на практику Верховного Суду. та вказав на наявності обставин, які свідчать на користь можливості призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилась. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілої ОСОБА_11 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав власних висновків.

Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 з приводу того, що ОСОБА_7 переплутав телефон потерпілої зі своїм, колегія суддів вважає, що такі доводи є неприйнятними.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що обставини вчиненого злочину свідчать про те, що між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 до моменту вчинення злочину не існувало ситуації, під час якої телефон обвинуваченого міг вибути з його володіння та перейти до потерпілої.

З показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що під час нападу обвинувачений не пред`являв їй жодних вимог про повернення телефону, не намагався з`ясувати чи дійсно це його телефон.

За таких обставин, пояснення ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції про те, що він вважав телефон потерпілої своїм, судова колегія вважає непереконливими.

З цього приводу апеляційна інстанція зауважує на висловленому обвинуваченим під час апеляційного розгляду визнанні провини та непідтвердженні апеляційних доводів адвоката ОСОБА_9 в частині відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Твердження адвоката ОСОБА_9 про те, що відсутні свідки, які б підтвердили факт нанесення саме обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій, оскільки свідки прибули вже після того, як потерпіла покликала на допомогу, є безґрунтовними, оскільки допитані під час судового розгляду свідки пояснили, що у потерпілої було червоне обличчя, вона пояснювала, що на неї напав раніше незнайомий їй чоловік, який вдарив її та забрав мобільний телефон, вказавши безпосередньо на ОСОБА_7 , який перебував поряд з нею.

Посилання адвоката ОСОБА_9 на те, що травма від тупого предмету, про що зазначено у висновку експерта № 879п від 04.07.2022 року, могла бути отримана потерпілою заздалегідь у багатьох випадках, є неприйнятними, оскільки згідно вказаного висновку давність отримання даного тілесного ушкодження потерпілою не суперечить даті 03.07.2022 року, тобто даті скоєння ОСОБА_7 нападу на ОСОБА_11 .

Доводи захисника ОСОБА_9 щодо наявності в діях ОСОБА_7 замаху на відкрите заволодіння майном, а не складу закінченого грабежу, колегія суддів вважає неспроможними, з таких підстав.

Так, грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном. Таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпорядитися чи користуватися вилученим майном, зокрема винести, передати іншим особам, викинути, тощо.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого, потерпілої та допитаних свідків, ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілої, поклавши телефон до власної кишені, після чого був затриманий перехожими, які прибули на місце злочину та крики потерпілої про допомогу, та перебували поряд з обвинуваченим до приїзду поліції, щоб той не втік.

Таким чином, обвинувачений мав реальну можливість розпорядитись викраденим майном. При цьому те, що викрадений мобільний телефон залишився у володінні обвинуваченого, обумовлено виключно його волею.

Об`єктивні обставини провадження засвідчують, що обвинувачений у присутності потерпілої, яка розуміла протиправний характер дій нападника, вилучив належний їй телефон.

Посилання адвоката ОСОБА_9 про відсутність в матеріалах провадження опису телефону, власником якого є саме обвинувачений, який є ідентичним за зовнішнім виглядом із телефоном потерпілої, не впливають на висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 з огляду на ту обставину, що обвинувачений раніше не був знайомий з потерпілою. Обставин, за яких мобільний телефон ОСОБА_7 міг перейти у володіння потерпілої ОСОБА_11 , під час судового розгляду не встановлено та стороною захисту не доведено, так само як і під час апеляційного перегляду.

Доводи адвоката ОСОБА_9 про не встановлення мотиву вчинення ОСОБА_7 злочину є непереконливими, оскільки про корисливий мотив обвинуваченого свідчить те, що він, маючи таку можливість, не повернув потерпілій мобільний телефон, яким заволодів, одразу після вчинення злочину, а був вилучений вже після приїзду працівників поліції, які, здійснивши дзвінок за номером телефону, який продиктувала потерпіла, з`ясували наявність мобільного телефону саме у ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене в умовах воєнного стану.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення чи норм матеріального права, які могли б істотно вплинути на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суд при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, перевіряючи доводи сторони захисту щодо пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, судова колегія знаходить їх не безпідставними та виходить з положень ст.ст. 50, 65 КК України.

Санкція ч. 4 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, обираючи міру примусу ОСОБА_7 , суд першої інстанції здебільшого виходив з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв щодо класифікації вчиненого злочину за ступенем тяжкості, однак не взяв до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого, а так само конкретні обставини справи у вигляді відшкодування спричиненої шкоди шляхом повернення викраденого мобільного телефону, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який визнавав провину щодо фактичних обставин скоєного, відсутність у потерпілої сторони претензій до обвинуваченого, в тому числі цивільного позову та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

При цьому, на увагу колегії суддів заслуговує позиція самого обвинуваченого, який вказав, що дійсно визнає незаконне заволодіння мобільним телефоном потерпілої за встановлених судом обставин, щиро жалкує про скоєне та розкаюється в цьому, відшкодував заподіяну шкоду потерпілій стороні, попросив вибачення у потерпілої і просить суворо його не карати, пом`якшивши покарання.

За обставини першого притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності не можна проігнорувати епізодичність кримінальної поведінки обвинуваченого та виключно позитивні дані відносно його особи.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к, провадження № 51-1532км19, поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України» від 12 січня 2012 року), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Крім того, слід відмітити, що районний суд належним чином не врахував ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого ним діяння, так як останній з моменту його затримання не заперечував того факту, що він дійсно заволодів мобільним телефоном потерпілої, надавав логічні та послідовні показання щодо фактичних обставин скоєного, відтворив обставини вчинення кримінального правопорушення, щиро розкаявся та засудив свою кримінальну поведінку, яка мала одиничний випадок.

При цьому, слід зауважити, що не згода із кваліфікацією дій, у даному випадку з огляду на визнання ОСОБА_7 інкримінованих фактичних даних, не впливає на обставини щодо визнання провини.

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає щире каяття та визнання своєї провини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено місцевим судом. Апеляційна інстанція, дотримуючись меж апеляційного розгляду та принципів змагальності та диспозитивності, закріплених ч.1ст. 404,ст. 7 КПК України не може погіршити правове становище обвинуваченого і виходить із обставини відсутності у провадженні обтяжуючих покарання обставин, які також не заявлялися і стороною обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що сприйнятті безпосередньо апеляційною інстанцією обставини в ході апеляційного розгляду вказують на відповідне ставлення ОСОБА_7 до скоєного, зокрема, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, його осуд та бажання залагодити провину, що підтверджується конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації та за відсутності обтяжуючих обставин, в своїй сукупності і співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Колегія суддів також зауважує, що за епізодом вчиненої протиправної діяльності ОСОБА_7 відсутні тяжкі наслідки, викрадене майно було повернуте власниці.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що наявні пом`якшуючі обставини, які в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину, дають підстави застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 186 КК України та визначити його у розмірі п`яти років.

Таке покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України та, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Одночасно колегія суддів звертається до наявних у матеріалах провадження даних про особу винуватого, який раніше не судимий, отже вперше притягується до кримінальної відповідальності, має соціальні зв`язки та постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліках в спеціалізованому медичному закладі внаслідок вживання алкоголю чи наркотичних засобів не перебуває.

На переконання апеляційного суду, виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів є можливим без реального позбавлення волі, а звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, буде необхідним і достатнім та сприятиме досягненню мети покарання.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Судова колегія зауважує на передбаченій ч. 2 ст. 50 КК України меті покарання, яка переслідує не лише кару, а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Отже, сукупність наведених вище обставин схиляє колегію суддів до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою, що є додатковим дієвим важелем для стримання протиправної поведінки, також відповідатиме принципам пропорційності та індивідуалізації покарання, а покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України схилятимуть до правомірної поведінки.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408, ч. 2 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисників про пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є слушними, а тому апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 слід задовольнити повністю.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 протягом строку випробування обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4