ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1964/23 Справа № 179/164/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000207 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

12 травня 2022 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

22 грудня 2022 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання: за ст. 185 ч. 4 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі; за ст. 194 ч. 2 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі; за ст. 289 ч. 2 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ст. 357 ч. 3 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2022 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме, з 22 грудня 2022 року, та зараховано цей термін в строк відбуття покарання.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)».

ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання: за ст. 185 ч. 4 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі; за ст. 194 ч. 2 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі; за ст. 289 ч. 2 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ст. 357 ч. 3 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробуванням, якщо протягом зазначеного строку - 2 років він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_9 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Як встановлено судом,13 грудня 2022 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував напроти продуктового магазину «Нектар», який розташований за адресою: вул. Базарна, 1-Б, с. Котовка, Новомосковського району Дніпропетровської області, де на поверхні землі біля зупинки громадського транспорту побачив мобільний телефон марки Redmi Note 11, з об`ємом внутрішньої пам`яті 64 GB, оперативної 4GB, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 .

В цей час та місці у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме: зазначеного телефону, який в ОСОБА_10 випав з кишені.

Реалізовуючи свій, зазначений вище, прямий умисел ОСОБА_8 переконавшись, що його дії залишаються таємними для оточуючих, та за ним ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, наблизився до мобільного телефону та піднявши його заховав до кишені своєї куртки, одягнутому на ньому, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальний збиток на суму 7278 гривень 21 копійка.

Крім того, 21 грудня 2022 року, близько 22 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , разом із своїм знайомим ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до місця проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , з метою забрати домашню тварину, подаровану останній раніше ОСОБА_8 .

Перебуваючи на території подвір`я, поблизу житлового будинку ОСОБА_8 , постукав у вхідні двері будинку, але ні хто не відчинив.

В подальшому вирішивши, що в будинку ні кого не має, у цей час у ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на умисне пошкодженні чужого майна, вчинене шляхом підпалу.

Того ж дня, в цей час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_13 , пройшли до задньої частини вказаного вище житлового будинку, де шляхом розбиття віконного скла, проникли до кімнати, де спільно почали наводити безлад розкидаючи особисті речі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою їх подальшого підпалу.

Після чого ОСОБА_8 , використовуючи запальничку підпалив вказаний одяг, який перебував на підлозі, внаслідок чого в результаті виниклої пожежі та умисних дій останніх, було пошкоджено вказаний вище житловий будинок.

Реалізувавши свій, вказаний вище, злочинний умисел ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зникли.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» №2657-ХП від 02 жовтня 1992 року - документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

21 грудня 2022 року, близько 22 години 00 хвилин, (більш точного часу досудовим розслідуванням не надалось можливим встановити) ОСОБА_8 , разом із своїм знайомим ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до місця проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , з метою забрати домашню тварину, подаровану останній раніше ОСОБА_8 .

Перебуваючи на території подвір`я, поблизу житлового будинку ОСОБА_8 , постукав у вхідні двері будинку, але ні хто не відчинив.

Того ж дня, в цей час та місці, перебуваючи в житловому будинку за вище вказаною адресою, у ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння особистими важливими документами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно за попередньою змовою спільно із ОСОБА_9 , незаконно заволоділи паспортом громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_3 , виданого 08 серпня 2022 року на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та іншими особистими важливими документами потерпілої ОСОБА_11 , а саме: карткою платника податків № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_14 , трудовою книжкою НОМЕР_5 від 27 червня 2019 року на ім`я ОСОБА_11 , довідкою про реєстрацію місця проживання №99/3 від 09 серпня 2021 року на ім`я ОСОБА_11 , довідкою про реєстрацію місця проживання № 123/3 від 22 вересня 2021 року на ім`я ОСОБА_15 , свідоцтвом про народження серії НОМЕР_6 від 11 березня 2020 року, виданого на ім`я ОСОБА_15 , а також особистим важливим документом трудовою книжкою НОМЕР_7 від 27 червня 2019 року належним потерпілій ОСОБА_12 , які зберігалися у вказаному вище житловому будинку.

Після чого з місця вчинення злочину ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_9 , зникли, а вказаний вище паспорт та інші особисті важливі документи присвоїли та залишили на зберігання за місцем мешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 .

Водночас, 21 грудня 2022 року близько 22 години 20 хвилин (більш точного часу досудовим розслідуванням не надалось можливим встановити), перебуваючи по АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з гаражного приміщення, яке належить ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій, зазначений вище, прямий умисел ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_9 , переконавшись, що їх дії залишаються таємними для оточуючих, та за ними ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження навісного замка проникли до гаражного приміщення, звідки таємно викрали бензинову косу марки «Forte», моделі «БМК-40Т Indastry Line», зеленого кольору, придбану у 2020 році, яка належить ОСОБА_11 .

У подальшому, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 3547 гривні 93 копійки.

Крім того, 22 грудня 2022 року, близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_8 , разом із своїм знайомим ОСОБА_9 , проходили поблизу адміністративної будівлі ТОВ «Агро-Овен», яка розташована за адресою: вул. Садова, 1-А, с. Котовка, Новомосковського району Дніпропетровської області, та побачили транспортний засіб марки ВАЗ 21063, кузов VIN НОМЕР_8 , біло-сірого кольору, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_9 , який, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 , належить ОСОБА_16 та переданий у постійне користування ОСОБА_17 .

В цей час у ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 22 грудня 2022 року близько 01 год., 10 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до вищевказаного автомобіля та спільно із ОСОБА_13 , шляхом штовхання, з використанням власної фізичної сили почали котити його в напрямку проїзної дороги, відкотивши вищезазначене авто до асфальтного покриття, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_9 , проникли до салону вказаного вище автомобіля, при цьому ОСОБА_9 , сів за кермо, а ОСОБА_8 , сів на передньому пасажирському сидінні.

В подальшому ОСОБА_9 , застосувавши власну фізичну силу від`єднав дроти замка запалення та з`єднав їх між собою, чим привів у дію двигун автомобіля марки ВАЗ21063, кузов VIN НОМЕР_8 , біло-сірого кольору, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_9 , та поїхали разом із ОСОБА_8 , в напрямку смт. Магдалинівка Новомосковського району Дніпропетровської області, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки ВАЗ21063, кузов VIN НОМЕР_8 , біло-сірого кольору, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_9 , вартістю 44610,00 грн., з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись зазначеним вище транспортним засобом на власний розсуд.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» №2657-ХП від 02 жовтня 1992 року - документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Водночас, 22 грудня 2022 року 01 години 10 хвилин за межами с. Котовка Новомосковського району Дніпропетровської області, перебуваючи в салоні автомобіля марки ВАЗ 21063, кузов VIN НОМЕР_8 , біло-сірого кольору, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_9 , у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння особистим важливим документом.

Того ж дня, в цей час та місці, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно за попередньою змовою спільно із ОСОБА_9 , незаконно заволоділи особистим важливим документом, а саме: свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 , яке належить ОСОБА_16 та передане останнім разом з автомобілем марки ВАЗ21063, кузов VIN НОМЕР_8 , біло-сірого кольору, в постійне користування потерпілому ОСОБА_17 .

Після чого, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зникли, а вказане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 залишили на зберігання за місцем мешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року відносно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст, 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів без конфіскації майна.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 рку, яким засуджено ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

В інший частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України, зокрема, прокурор вказує на те, що суд безпідставно призначив за вказані кримінальні правопорушення однакове за розміром покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а потім застосував принцип сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Окрім цього, прокурор вважає, що застосування до ОСОБА_9 при призначенні покарання положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, невідповідним, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, а відтак буде недостатнім для досягнення ОСОБА_9 мети покарання, виправлення та попередження в подальшому вчиненню нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Захисник та обвинувачені проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинувачених, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і на кваліфікацію їх дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, відповідно до ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Водночас, санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, а санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Разом з тим, в порушення вищевказаних норм закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, як за ч. 4 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 289 КК України і на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточні покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, що в свою чергу призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що в даному випадку відповідним нормам закону України про кримінальну відповідальність буде призначення обвинуваченим остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за принципом сукупності кримінальних правопорушень, але шляхом часткового складання призначених покарань, а не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як було застосовано судом першої інстанції до покарань однакових за видом та розміром.

Щодо доводів прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Для того, щоб покарання було достатнім, воно повинно бути справедливим, базуватися на всіх принципах кримінального права: законності покарання; визначеності покарання у вироку; обґрунтованості й обов`язковості мотивування покарання у рішеннях суду; індивідуалізації і справедливості покарання.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі, а рішення суду про звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 , із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України кваліфікуються як нетяжкий злочин та тяжкі злочини, а також те, що обвинувачений на момент вчинення кримінальних правопорушень по епізодам від 21 грудня 2022 року та 22 грудня 2022 року не судимий, не працює, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, формально характеризується з місця проживання, не перебуває на обліку в медичних установах.

Обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд визнав те, що ОСОБА_9 дав своїм діям належну оцінку і дійсно готовий понести передбачену законом відповідальність, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_9 покарання, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

На думку колегії суддів, надавши перевагу загально соціальним даним про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 вчинив чотири умисні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України, три з яких є тяжкими, в період воєнного стану в країні. В свою чергу, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 194 КК України, вчинено останнім 21 грудня 2022 року шляхом підпалу житлового будинку, тобто, знищення майна вогнем, коли створюється загроза заподіяння великих матеріальних збитків, загроза життю чи здоров`ю людей, будучи при цьому вже підданим суду та в подальшому засудженим 22 грудня 2022 року вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289. ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. Така поведінка обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про стійкість умислу ОСОБА_9 направленого на вчинення злочинів, які характеризується особливою зухвалістю, а звідси і підвищеною суспільною небезпечністю та стійкістю антисоціальної спрямованості особи, бажання до забезпечення власного існування та задоволення власних потреб за рахунок протиправної діяльності, що має враховуватися судами при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст. 75 КК України.

Окрім цього, поза належною увагою суду першої інстанції залишився висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Орган пробації, зважаючи на наявні посередні характеристики обвинуваченого та виявлення криміногенних потреб, в своєму висновку вказав, що виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів з боку органу пробації, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Також, в даному кримінальному провадженні судом першої інстанції обставинами, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання було визнано - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, проте належної оцінки даним обставинам судом першої інстанції надано не було, як і не зазначено достатніх підстав, з яких незважаючи на такі обтяжуючі покарання обставини, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Поміж іншого, як вбачається із встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_9 офіційно ніде не працює, що свідчить про те, що останній не має постійного законного джерела доходу, що є причиною систематичного вчинення ним умисних, корисливих кримінальних правопорушень, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном і ведення соціально девіантного способу життя.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в даному випадку, враховуючи встановлені обставини вчинених злочинів та даних про особу обвинуваченого, обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності лише наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_9 та запобіганню продовження злочинної діяльності на період випробувального строку без реальної ізоляції від суспільства, а тому, рішення суду про можливість призначення покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України колегія суддів вважає, таким, що через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, даним про особу обвинуваченого та буде недостатнім для досягнення мети виправлення, передбаченої положеннями ст. 50 КК України, і запобігання в подальшому вчиненню ним нових злочинів.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України класифікуються як нетяжкий та тяжкі злочини, характер кримінальних правопорушень, які пов`язані із злочинами проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту та проти авторитету органів державної влади, місцевого самоврядування та об`єднань громадян, вчинених в умовах воєнного стану, дані про особу обвинуваченого, який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, раніше був судимий за вчинення в неповнолітньому віці аналогічного умисного корисливого злочину проти власності, ніде не навчається, не працює, що свідчить про те, що останній не має постійного законного джерела доходу, що є причиною систематичного вчинення ним умисних, корисливих кримінальних правопорушень, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, в даному кримінальному провадженні злочини вчиненні ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння та групою осіб за попередньою змовою, що свідчить про високу суспільну небезпеку останнього та соціально девіантну поведінку, добровільно матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів, без конфіскації майна, з реальною ізоляцією його від суспільства. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

за ч. 2 ст. 194 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

за ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 10 (десять) днів без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.

ОСОБА_9 призначити покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

за ч. 2 ст. 194 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

за ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) днів без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4