Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/235/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваного ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 травня 2023 року про задоволення скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та скасування постанови прокурора ОСОБА_9 від 28.04.2023 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 від 24.01.2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів судового провадження вбачається, що дізнавачем СД Олександрійського РВІІ ГУНП в Кіровоградській області розслідується кримінальне провадження № 0000052 за підозрою ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що 23.01.2023, близько 19.30 год. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 домовившись між собою про незаконний рибний промисел, на автомобілі «ВАЗ-21051» прибули на берег р. Бешка, що знаходиться біля с. Світлопіль Новопразької територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області, на гумових човнах вийшли в акваторію цієї річки та поставили незаконні знаряддя лову, а саме вісім риболовних (ліскових) сіток: 1) дві сітки з вічком розміром 50 х 50 мм, довжиною 70 м. висотою 3 м: 2) дві сітки з вічком розміром 45 х 45 мм, довжиною 70 м, висотою 3 м; 3) одна сітка з вічком розміром 55 х 55 мм, довжиною 70 м, висотою 3 м; 4) три сітки з вічком розміром 55 х 55 мм, довжиною 90 м, висотою 3,5 м.

Після цього, через деякий час, ОСОБА_10 перебуваючи на березі річки здійснював виймання свіжовиловленої риби із сіток, а ОСОБА_7 в свою чергу, перебуваючи на воді в гумовому човні, здійснював виймання сіток із свіжовиловленою рибою з води.

В такий спосіб ОСОБА_10 та ОСОБА_7 забороненими знаряддями лову незаконно виловили рибу загальною вагою 237 кг., а саме: 843 шт. карася сріблястого, 2 щуки та окуня, після чого були викриті групою інспекторів Держрибагентства.

За висновком судової інженерно-екологічної експертизи №447/1265/23-27 від 30.03.2023 року, в результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які виразились у незаконному вилову риби, живим водним біоресурсам України заподіяно істотної шкоди на суму 1 342 881 грн.

При таких встановлених слідством обставинах, 12 квітня 2023 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України.

Після оголошення підозри, ОСОБА_7 вручена повістка про виклик його на 10.00 год. 17.04.2023 року до СД Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області для допиту в якості підозрюваного.

За правилами п.2 ч.3 ст. 219 КПК досудове розслідування даного кримінального провадження повинно бути завершено протягом 20 діб з дня повідомлення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про підозру, тобто до 02.05.2023 року, яке передбачає, у тому числі процедуру відкриття матеріалів досудового розслідування, оформлення, затвердження та вручення обвинувального акту з реєстром матеріалів (ст. 290, 291 та 301 КПК)

Однак, 17.04.2023 року підозрюваний ОСОБА_7 на допит до дізнавача ОСОБА_11 , яка розслідує дане кримінальне провадження не з`явився, у клопотанні захисник ОСОБА_8 повідомила, що її підзахисний ОСОБА_7 знаходиться на лікарняному, просила відкласти проведення слідчих дій, попередньо узгодивши з нею місце, дату та час допиту ОСОБА_7 .

28.04.2023 року підозрюваний ОСОБА_7 на допит до дізнавача ОСОБА_11 не з`явився повторно, у клопотанні захисник ОСОБА_8 знов просила відкласти та не проводити (активні) слідчі дії, які на її думку можуть зашкодити здоров`ю ОСОБА_7 , повідомила що після лікування вона разом з клієнтом з`явиться для проведення слідчих дій.

Згідно представленої захисником довідки, ОСОБА_7 з 17.04.2023 року знаходиться на амбулаторному лікуванні у сімейного лікаря ОСОБА_12 з приводу гострого распіраторного захворювання.

З постанови прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 від 28.04.2023 року вбачається, що приводом та підставою для оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні стали результати виїзної перевірки дізнавача ОСОБА_11 за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

Встановлено, що за вказаною адресою ОСОБА_7 не знайдено, на телефонні дзвінки він не відповідає, мешканці с. Дмитрівка, які проживають неподалік - ОСОБА_7 повідомили, що останній раз бачили ОСОБА_7 ще на початку квітня.

Оскільки підозрюваний ОСОБА_7 до дізнавача для проведення слідчих та інших процесуальних дій не з`являвся, місцезнаходження його було невідоме, а строки дізнання спливали 02.05.2023 року, то прокурор Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 на підставі ст. ст. 110, 280 та 281 КПК України вирішила оголосити підозрюваного ОСОБА_7 у розшук, а досудове розслідування до встановлення його місцезнаходження зупинити.

У скарзі від 02.05 2023 року захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просила скасувати постанову прокурора ОСОБА_9 вказуючи на незаконність оголошення у розшук її підзахисного ОСОБА_7 та безпідставність зупинення досудового розслідування.

Свої вимоги захисник обґрунтовувала наявністю поважних причин у ОСОБА_7 для неявки до органу дізнання, про що вона повідомляла дізнавача по електронній пошті, також просила відкласти проведення слідчих дій, у зв`язку з хворобою ОСОБА_7 , який жодного офіційного повідомлення про явку на допит до дізнавача не отримував.

За результатами розгляду, ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 травня 2023 року скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задоволено, постанову прокурора ОСОБА_9 від 28.04.2023 року про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7 та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 від 24.01.2023 року - скасовано.

Рішення слідчого судді мотивовано відсутністю в матеріалах кримінального провадження №0000052 доказів належного повідомлення підозрюваного ОСОБА_7 про його виклик до органів досудового розслідування та повідомлення адвокатом підозрюваного ОСОБА_7 про перебування останнього на лікарняному, а тому за висновком слідчого судді у прокурора не було законних підстав для оголошення розшуку підозрюваного та зупинення досудового розслідування.

У апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_8 .

На обґрунтування своїх вимог указує, що оскаржувана ним в апеляційному порядку ухвала слідчого судді не передбачена КПК, оскільки під час її постановлення слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень.

Слідчий суддя, на думку прокурора ухвалив рішення про скасування законної та обґрунтованої постанови прокурора про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7 та зупинення розслідування, зміст якого не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, яке перешкоджає виконанню основних завдань кримінального провадження, а також порушує основні принципи кримінального судочинства.

Прокурор стверджує, що ухвала слідчого судді підлягає перегляду в апеляційному порядку на підставі положень ст. 7, 9 та 24 КПК, а також правових позицій Верховного Суду, які викладені у ряді рішень ( Постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 січня 2019 року (справа № 183/6229/18 провадження № 51-8447км18); об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 травня 2021 року (справа

№ 646/3986/19, провадження № 3335кмо20) та Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 липня 2022 року (справа №757/27041/21-к, провадження № 51-3781км21).

У запереченнях захисник підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу слідчого судді без змін, вказуючи на те, що у слідчого судді були законні підстави втрутитись у незаконну процесуальну діяльність прокурора, оскільки правових підстав для оголошення її підзахисного ОСОБА_7 у розшук та зупинення досудового розслідування на думку захисника не було.

Вважає некоректними посилання прокурора на судову практику судів вищих інстанцій, а тому апеляційний суд був вправі відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та викладені в апеляційній скарзі з доповненнями доводи, колегія суддів апеляційного суду дійшла таких висновків.

Відповідно до п. 2 та 3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Згідно з п. 8 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Положенням ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 6 ст. 9 КПК визначено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Так, ч. 1 ст. 303 КПК передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, серед них нездійснення інших процесуальних дій, які вони зобов`язані вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування може бути про вчинення однієї із дій, зазначених у ч. 2 ст. 283 КПК, не втручаючись при цьому у межі повноважень прокурора в кримінальному провадженні.

Водночас, усупереч вищенаведеним нормам кримінального процесуального закону, слідчий суддя в ході розгляду скарги адвоката ОСОБА_8 вийшов за межі своїх процесуальних повноважень щодо розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, визначених ст. 307 КПК.

В даному випадку, слідчий суддя скасував постанову прокурора про оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 від 24.01.2023 року лише із-за того, що у матеріалах кримінального провадження не було доказів належного повідомлення підозрюваного ОСОБА_7 про його виклик до органів досудового розслідування та повідомлення його адвоката про перебування на лікарняному.

Однак, такі висновки слідчого судді не відповідають дійсності, оскільки у клопотанні про перенесення слідчої дії від 17.04.2023 року ( а.п. 14-15) сам адвокат підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 прямо вказує, про те, що 12.04.2023 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України та вручена повістка про виклик 17.04.2023 року на 10.00 год. до СД Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області для допиту в якості підозрюваного.

Таким чином, явка за викликом до дізнавача, відповідно до ч.7 ст. 42 КПК України є одним з обов`язків підозрюваного ОСОБА_7 , а амбулаторне лікування ОСОБА_7 у сімейного лікаря з приводу респіраторного захворювання не є безумовною підставою для його систематичної неявки.

Підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 було відомо про всі дні виклику до дізнавача ( 17, 28 квітня та 01 травня 2023 року) відомо також про те, що строки досудового розслідування кримінального провадження спливають 02.05.2023 року, про що свідчить електронна переписка адвоката та клопотання про відкладення слідчих дій, хоча відсутність конфеденційного побачення адвоката ОСОБА_8 з клієнтом, відрядження та наявність робочого місця в м. Кропивницький, також не може вважатись вагомою причиною для неявки підозрюваного ОСОБА_7 до дізнавача для повідомлення йому про завершення розслідування та вручення матеріалів дізнання.

Як правильно зазначив прокурор у апеляційній скарзі, поважною причиною неприбуття особи на виклик відповідно до п.5 ч.1 ст. 138 КПК України є тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням, а «маніпуляції» з амбулаторним лікуванням, свідчить про спроби підозрюваного ОСОБА_7 переховуватись від органів досудового розслідування та обгрунтованість прийнятого прокурора рішення про оголошення ОСОБА_7 у розшук.

Версія прокурора про намагання захисника ОСОБА_8 шляхом подачі клопотань про відкладення слідчих дій і в такий спосіб «процесуально» затягнути справу до того моменту коли завершаться строки досудового розслідування і прокурор змушений буде закрити справу, на думку колегії суддів апеляційного небезпідставна.

Після того як прокурор ОСОБА_9 28.04.2023 року оголосила підозрюваного ОСОБА_7 у розшук та зупинила строки досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, слідчий суддя постановивши рішення 10 травня 2023 року про скасування розшуку, крім того що ухвалив незаконне рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом, фактично поновив строки, які були зупиненні, знівелював мету, цілі та задачі кримінального переслідування, створив умови для уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності та закриття справи.

Таким чином, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є небезпідставними і такими, що знайшли своє об`єктивне підтвердження, під час апеляційного перегляду, а тому апеляційна скарга прокурора в частині скасування ухвали слідчого судді про скасування постанови прокурора ОСОБА_9 від 28.04.2023 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшуку та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 від 24.01.2023 року, як незаконної та необгрунтованої - підлягає задоволенню.

На спростування доводів адвоката ОСОБА_8 щодо безпідставного відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, яка не оскаржується, то колегія суддів апеляційного суду при ухваленні рішення за результатами апеляційного розгляду виходить з того, що положеннями ч. 3 ст. 392 КПК визначено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Нормами КПК, а саме частинами 1, 2 ст. 309, визначено перелік ухвал слідчого судді, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження щодо неї.

Частина 3 ст. 309 КПК встановлює, що інші ухвали слідчого судді, які не зазначено в цій статті, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Разом з тим, згідно зі сталою практикою Верховного Суду, викладеною в постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 січня 2019 року (справа №183/6229/18, провадження № 51-8447км18), Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 травня 2019 року (справа № 760/25546/18, провадження № 51-10322км18), Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 липня 2022 року (справа № 757/27041/21-к, провадження № 51-3781км21), у разі постановлення слідчим суддею ухвали, не передбаченої кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити в перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК.

Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Аналогічні правові позиції виклав Верховний Суд України в постанові від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-142кс(15)17, з яким погодилась і Велика Палата Верховного Суду у постановах від 23 травня 2018 року у справах № 237/1459/17 та 243/6674/17-к.

Всупереч вищенаведеним нормам кримінального процесуального закону, слідчий суддя в ході розгляду скарги адвоката ОСОБА_8 вийшов за межі своїх процесуальних повноважень, скасував постанову прокурора про розшук підозрюваного ОСОБА_7 з формальних, надуманих захисником підстав, при тому, що відповідно до положень ч. 1 ст. 303 КПК предметом оскарження можуть бути питання зупинення досудового розслідування заінтересованими особами.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки оскаржувана ухвала слідчого судді в частині скасування постанови прокурора про розшук підозрюваного ОСОБА_7 незаконна, то і в частині скасування постанови прокурора про зупинення строків досудового розслідування, ухвала слідчого судді на думку колегії суддів апеляційного суду, законною та обгрунтованою вважатись не може.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 306, 309, 376, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 травня 2023 року про задоволення скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , скасування постанови прокурора ОСОБА_9 від 28.04.2023 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 від 24.01.2023 року - скасувати.

У задоволенні скарги захиснику підозрюваного ОСОБА_7 - адвокату ОСОБА_8 про скасування постанови прокурора ОСОБА_9 від 28.04.2023 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у розшук та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 від 24.01.2023 року - відмовити.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4