Номер провадження: 11-кп/813/1261/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000867 від 16.05.2020 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Мукачево Закарпатської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.11.2001 року Мукачівським районним судом Закарпатської області за ч.2 ст.140 КК України до позбавлення волі строком 1 рік з конфіскацією-майна, звільнений згідно ст.1 ЗУ «Про амністію»;

- 24.07.2002 року Мукачівським районним судом Закарпатської області за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;

- 23.05.2003 року Мукачівським районним судом Закарпатської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 16.05.2008 року Мукачівським районним судом Закарпатської області за ч.2 ст.186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки;

- 23.09.2008 року Мукачівським районним судом Закарпатської області за ч.2 ст.185 до позбавлення волі строком 3 роки, звільнений 17.04.2012 року з Личаківської ВК №30;

- 05.04.2018 року Болградським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 05.06.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, звільнений 24.07.2019 року по відбуттю строку покарання з Катериненської ВК №46,

- 31.08.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання рахується із моменту проголошення вироку.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

15.05.2020 року у ОСОБА_8 , який в денний час перебував біля будинку №36 по вул. Манежна в м. Одесі, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном - мобільним телефоном жінки, шляхом обману останньої.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном. 15.05.2020 року, о 16:30 год., ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 , яка знаходилась біля будинку № 36 по вул. Манежна в м. Одесі, та попросив у останньої, у зв`язку з необхідністю зателефонувати знайомому, передати йому мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 .

Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 мобільний телефон торгової марки «Sigma», в корпусі чорного кольору, ІМРІ: НОМЕР_1 , вартістю 7099 (сім тисяч дев`яносто дев`ять) грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone» за абонентським номером: НОМЕР_2 , яка вартості для потерпілої не представляє.

Далі, обманувши ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , не маючи намір повертати чуже майно, з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном потерпілої на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 7099 (сім тисяч дев`яносто дев`ять) грн.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилається на незаконність вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року ОСОБА_8 був засуджений за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, яке останній відповідно до довідки про судимість відбув 03.10.2022 року. Оскільки кримінальне правопорушення за оскарженим вироком ОСОБА_8 скоїв 15.05.2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року, то покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції мав призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, та із зарахуванням покарання відбутого за попереднім вироком.

Крім того, прокурор вказує, що оскільки у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо обвинуваченого не обирався, рішення суду про обрахування строку покарання з моменту проголошення вироку є безпідставним.

Прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком і покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі. На підставі ст.72 КК України в строк відбування покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте повністю ОСОБА_8 за попереднім вироком. Строк відбуття покарання прокурор просить рахувати з моменту взяття під варту.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, клопотань про відкладення не подавала.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 ; думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 2 КПК визначені завданнями кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини, прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого вироку першої інстанції дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ст.409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення Розділу 11 Кримінального кодексу України, яким визначені загальні засади призначення покарання. Зокрема суд проігнорував положення ч.4 ст.70 КК України, якими передбачено, що за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 року (справа №766/39/17) зробила наступні висновки щодо застосування норм права.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Відповідно до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17) у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_8 вчинив 15.05.2020 року, тобто до засудження його за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, а тому покарання повинно призначатися за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 та ст.72 КК України.

Разом з цим, в порушення ч.4 ст.70 КК України, в оскарженому вироку судом першої інстанції не застосовані положення зазначеної норми кримінального закону, що є істотним порушенням вимог закону.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 на час ухвалення даного вироку був засуджений 31.08.2022 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, із застосуванням ст.70 КК України, до покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Згідно довідки про судимість від 02.03.2023 року, ОСОБА_8 повністю відбув покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року, та 03.10.2022 року звільнився по відбуттю строку покарання (а.п.99).

Враховуючи відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком в даній справі, колегія суддів керується висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17) відповідно до якого для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом за правилами ст.420 КПК у цій частині нового вироку.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 є раніше неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів, висновків для себе не зробив, на даний час знову обвинувачується у скоєнні аналогічного злочину проти власності, офіційно не працює, законних джерел доходу не підтверджено. Вказані обставини свідчать про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням конкретних обставин справи, апеляційний суд керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.190 КК України, яке обвинувачений повинен відбувати реально.

На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

З урахуванням вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, до засудження його за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року, апеляційний суд при призначенні остаточного покарання керується вимогами ч.4 ст.70 КК України.

Оскільки до обвинуваченого ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не застосовувався, на підставі ст.72 КК України апеляційний суд зараховує в строк відбування остаточного покарання ОСОБА_8 покарання повністю відбуте ним за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року.

З аналогічних підстав апеляційний суд вважає за необхідне викласти абзац другий резолютивної частини вироку в наступній редакції: «Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня набрання вироком апеляційного суду законної сили».

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2023 року в кримінальному провадженні 0000867 від 16.05.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк остаточного покарання ОСОБА_8 покарання повністю відбуте ним за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 року.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня набрання вироком апеляційного суду законної сили».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4