КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 , прокурора Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.09.2022

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 26.03.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, -

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26.03.2020 року до покарання, призначеного за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що 03 травня 2022 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_10 біля залізничного мосту за адресою: вул. Сквирське шосе, м. Біла Церква Київської області спільно вживали алкогольні напої, де у ОСОБА_10 з кишені куртки випала на землю платіжна картка АТ КБ «Приват Банк» за № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , яка в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію», пп. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність», є офіційним документом.

Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, ОСОБА_6 умисно, таємно, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна викрав банківську картку АТ КБ «Приват Банк» за № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_11 , та є офіційним документом - електронним платіжним документом засобом доступу до банківського рахунку.

Достеменно розуміючи, що банківська картка є чужим майном, ОСОБА_6 залишив її при собі, з метою подальшого заволодіння грошовими коштами, що знаходились на той час на рахунку вказаної банківської картки.

Таким чином, суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Крім цього, 03 травня 2022 року, близько 15 години, у ОСОБА_6 , який перебував біля залізничного мосту, що за адресою: вул. Сквирське шосе, м. Біла Церква, Київської області, виник умисел на викрадення грошових коштів, які знаходилися на банківському рахунку картки АТ КБ «Приват Банк» за № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_11 .

З цією метою, 03 травня 2022 року з 15 години 23 хвилини по 15 години 59 хвилин ОСОБА_6 , після заволодіння офіційним документом, а саме вказаною банківською карткою АТ КБ «Приват Банк», переслідуючи умисел на таємне викрадення грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку № НОМЕР_2 , електронний доступ до якого надає банківська картка № НОМЕР_1 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, перебуваючи в магазині «Продукти 990», що за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Льва Толстого, 1, викрав грошові кошти шляхом проведення у зазначеному магазині 2 транзакцій через платіжний термінал на суми: 175 гривень 90 копійок та 153 гривень 90 копійок, які належні ОСОБА_11 та знаходилися на рахунку її банківської картки на загальну суму 329 гривень 80 копійок.

Крім цього, 03 травня 2022 року в період часу з 16 години 06 хвилини до 16 години 21 хвилин, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, використовуючи вищевказану банківську картку, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно від оточуючих, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в магазині «Продукти», що за адресою: Київська область, м Біла Церква, вул. Польова, 88 А, всупереч інтересам власника викрав грошові кошти шляхом проведення у вказаному магазині 4 транзакцій через платіжний термінал на суми: 237 гривень, 237 гривень, 397 гривень та 235 гривень, які належні ОСОБА_11 та знаходилися на рахунку її банківської картки на загальну суму 1106 гривень.

В той же день, близько 16 години 43 хвилин, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, використовуючи вищевказану банківську картку, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно від оточуючих, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в КП «Аптека 181», що за адресою: Київська область, м Біла Церква, вул. Карбишева, 63, всупереч інтересам власника викрав грошові кошти шляхом проведення 1 транзакції через платіжний термінал на суму 97 гривень 80 копійок, які належні ОСОБА_11 та знаходилися на рахунку її банківської картки.

Разом з цим, 03 травня 2022 року в період часу з 16 години 50 хвилини до 17 години 38 хвилин ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, використовуючи вищевказану банківську картку, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно від оточуючих, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в магазині «Продукти», що за адресою: Київська область, м Біла Церква, вул. Польова, 88 А, всупереч інтересам власника викрав грошові кошти шляхом проведення у вказаному магазині 3 транзакцій на суму: 970 гривень, 300 гривень та 897 гривень, які належні ОСОБА_11 та знаходилися на рахунку її банківської картки на загальну суму 2167 гривень.

В той же день, 03 травня 2022 року в період часу з 18 години 32 хвилини до 18 години 36 хвилин ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, використовуючи вищевказану банківську картку, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно від оточуючих, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в магазині «Продукти-819» ТОВ «АТБ - Маркет», що за адресою: Київська область, м Біла Церква, вул. Турчанінова, 4, всупереч інтересам власника викрав грошові кошти шляхом проведення у вказаному магазині 2 транзакцій на суму: 776 гривень 70 копійок та 796 гривень 70 копійок, які належні ОСОБА_11 та знаходилися на рахунку її банківської картки на загальну суму 1573 гривень 40 копійок. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 5274 гривні.

Таким чином, суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання, мотивуючи тим, що суд не врахував пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які свідчать про усвідомлення ним протиправності своєї поведінки та намір стати на шлях виправлення, а також залишено поза увагою те, що він має батьків пенсіонерів.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2022 року скасувати та провести судове провадження у загальному порядку, мотивує тим, що призначене судом покарання є суворішим, ніж узгоджене сторонами угоди; вважає, що у випадку, якщо, на думку суду, умови угоди не відповідають положенням КПК України, суд повинен відмовити у затвердженні угоди та продовжити судове провадження в загальному порядку, а не призначити більш суворе покарання, ніж визначене в угоді.

Прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в якій просять вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що судом не дотримано вимог п. 1 ч. 7 ст. 474 КК України, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню, зокрема суд не відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості, у якій умови суперечать вимогам Кодексу, а призначив більш тяжке покарання, ніж зазначено в угоді.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, позицію прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційних скарг прокурорів та захисника та залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

З огляду на вимоги апеляційних скарг захисника, прокурорів, колегія суддів, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України, перевіряє доводи апеляційних скарг щодо наявності таких істотних порушень КПК, які є безумовними підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 413 КПІК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що між прокурором та обвинуваченим затверджено угоду про визнання винуватості від 14.09.2022, сторони погодилися на призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України.

Узгоджена сторонами міра покарання відповідно ст. ст. 469 та 472 КПК України є однією із основних елементів (умов) угоди про визнання винуватості, тобто є такою, що складає її зміст та без неї неможливе затвердження відповідної угоди.

Узгоджене сторонами покарання повинно відповідати вимогам КК України та КПК України.

За змістом статей 474 та 475 КПК України суд зобов`язаний перевірити угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону і може відмовити в затвердженні, зокрема і тоді, коли умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону.

В іншому випадку, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Тобто, якщо хоча би один із елементів змісту угоди про визнання винуватості не відповідає вимогам КК та КПК України, суд зобов`язаний відмовити у затвердженні такої угоди.

За змістом ч. 7 ст. 474 КПК України угоду не може бути затверджено насамперед у випадку, якщо суд при її перевірці встановить невідповідність цієї угоди нормам матеріального та процесуального права.

Отже, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі, тобто більше ніж вказано в угоді про визнання винуватості.

Крім того, хоча угода про визнання винуватості містить посилання на положення ст. ст. 70, 71 КК України, однак фактично в угоді не визначено узгоджене покарання остаточне з урахуванням положень вказаних статей КК України.

Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою наявність у кримінальному провадженні потерпілої ОСОБА_11 , картку якої викрав ОСОБА_6 у ОСОБА_10 , та затвердив угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим замість угоди потерпілого та обвинуваченого про примирення у порушення норм ч. 4 ст. 469 КПК України, зокрема, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

У разі якщо умови угоди не відповідають положенням Закону, суд повинен відмовити в затвердженні угоди та продовжити судове провадження в загальному порядку, а не призначати більш суворе покарання, ніж узгоджене в угоді.

Суду першої інстанції необхідно було перевірити угоду про визнання винуватості на відповідність вимогам КК України та КПК України як щодо кожного елементу і змісту, так і щодо всієї угоди в цілому.

Щодо не визначення остаточного покарання за угодою із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворого додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ч. 4 ст. 65 КК України встановлено, що більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, може бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.

Судом першої інстанції не було дотримано вимог п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України, а саме не відмовлено у затвердженні угоди про визнання винуватості, оскільки умови угоди суперечать вимогам КК України та КПК України та/або закону (призначене покарання).

Отже, судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, і внаслідок цього ухвалено вирок на підставі угоди про визнання винуватості, яка не відповідає вимогам Закону.

Отже, з огляду на допущені істотні порушення вимог КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг захисника, прокурорів щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими, а відтак, підлягають задоволенню.

Апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, оскільки в свої апеляційній скарзі він порушує питання про призначення йому більш м`якого покарання, що у даному випадку не вирішується судом апеляційної інстанції, позаяк наявні такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що дають підстави для скасування судового рішення та направлення кримінального провадження на новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , прокурора Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 , прокурора Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб з 03 квітня 2023 року по 01 червня 2023 року включно.

Визначити заставу для ОСОБА_6 - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 198480 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_6 звільняється з-під варти після внесення застави, визначеної суддею в ухвалі про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, якщо в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання цього підозрюваного під вартою. З моменту звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави обвинувачений ОСОБА_6 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у виді застави.

Зобов`язати ОСОБА_6 з моменту звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави прибувати до суду в залежності від стадії розгляду кримінального провадження за першою вимогою; не відлучатися із міста Біла Церква Київської області без дозволу суду; повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з країни і в`їзд в Україну; уникати спілкування із свідками по вказаному кримінальному провадженню, а також з особами, які брали участь в якості понятих під час проведення слідчих процесуальних дій.

У разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом суду без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, застава звертається в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ___________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3