ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Київ

справа № 733/950/19

провадження № 51-4317км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000066, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такої, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК - на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла.

Згідно з вироком суду 24 травня 2019 року приблизно о 23:20 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні державної лотереї «Космолот», розташованої в м. Iчня по вул. Свято-Преображенській, 22 Чернігівської області, умисно, з корисливих мотивів, збув особi зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , що приймав участь в проведенні оперативної закупки, один згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, за грошові кошти в сумі 50 грн.

Цього ж дня 24 травня 2019 року о 23:55 ОСОБА_8 , при його огляді працівниками поліції у присутності понятих добровільно видав згорток фольги з сухою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0185 г (в перерахунку на амфетамін основу).

Окрім цього 28 травня 2019 року приблизно о 19:30 ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, знову пішов до приміщення державної лотереї «Космолот» за вищевказаною адресою, де неподалік приміщення лотереї особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 100 грн за покупку наркотичної речовини. У подальшому ОСОБА_7 приблизно о 20:00 збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , що приймав участь в проведенні оперативної закупки, за вище вказані грошові кошти один згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору у приміщенні туалету, розташованого на території Iчнянської гімназії імені С. Васильченка (м. Iчня, вул. Б. Хмельницького, 6)

Цього ж дня 28 травня 2019 року о 21 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , при його огляді працівниками поліції у присутності понятих, добровільно видав згорток фольги з сухою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, oбiг якої обмежено -амфетамін. В порошкоподібній речовині масою 0,04315 г міститься амфетамін масою 0,02531 г ( в перерахунку на амфетамін основу).

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого, а вирок без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що досудове розслідування проведено неуповноваженою особою, оскільки відсутня постанова про групу слідчих, а наявне доручення не відповідає вимогам КПК. На переконання засудженого, відсутність реєстрації відомостей по епізоду від 24 травня 2019 року свідчить про незаконність внесення відомостей в ЄРДР по другому епізоду за ч. 2 ст. 307 КК. Вказує, що в порушення ст. 290 КПК, стороні захисту не було відкрито ряд письмових доказів, які стали підставою для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок. Зазначає, що судами попередніх інстанції не було також перевірено джерело походження коштів, які використовувались для проведення оперативних закупок. Вищезазначені доводи залишились поза увагою апеляційного суду, який в порушення вимог ст. 419 КПК не надав обґрунтованих відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор частково підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги вбачається, що засуджений, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Положеннями статей 2, 7, 370, 404, 419 КПК визначено, що при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржників і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в рішенні суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Втім суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи засудженого залишено без належної відповіді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена у повному обсязі, а його дії правильно кваліфіковані за частинами 1,2 ст. 307 КК.

Засуджений, не погодившись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, у якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив скасувати оспорюваний вирок та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК та за відсутності доказів для доведеності його вини. Зокрема ОСОБА_7 вказував, що наявні у справі докази зібрані неуповноваженою особою. Зазначав про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК через не відкриття ряду письмових доказів, які стали підставою для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок. Вказував на незаконність внесення відомостей до ЄРДР по другому епізоду за ч. 2 ст. 307 КК через відсутність реєстрації відомостей по першому епізоду від 24 травня 2019 року у ЄРДР. Зазначав про недопустимість протоколу НСРД - аудіо, - відео контролю особи, а саме проведенні відеофіксації вчинення злочину, оскільки згідно доручення слідчого оперативним підрозділам було доручено проведення лише аудіо контролю.

Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок і без задоволення апеляційну скаргу засудженого, належним чином не перевірив вищезазначених доводів апеляційної скарги засудженого та у своєму рішенні узагальнено зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1,2 ст. 307 КК, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну правову оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми для засудження ОСОБА_7 .

Крім цього, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, ОСОБА_7 , посилаючись на недопустимість ряду письмових доказів, які на його думку було отримано з істотним порушенням вимог КПК, просив повторно їх дослідити.

Однак, згаданий суд у своїй ухвалі обмежився лише перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, із загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами, зазначеними в апеляційній скарзі.

Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги засудженого, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК. Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування, а тому касаційна скарга засудженогопідлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК (в редакції Закону України № 2690-IX від 18 жовтня 2022 року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні в тому числі тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 листопада 2022року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3