Справа №:1-757/2011
Провадження №: 1/755/12/23
У Х В А Л А

"18" травня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва колегіального судом у складі трьох осіб: ОСОБА_1 (головуючий суддя), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 та сторін провадження: прокурора ОСОБА_5 , підсудної ОСОБА_6 , розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні питання доцільності призначення захисника підсудній у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 364 Кримінального кодексу (далі КК) України, установив:

Історія справи та обставини в ній

У провадженні суду з 2011 року перебуває зазначена кримінальна справа, яка розглядається у порядку Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК 1960 року).

Даним складом суду справа розглядається з 16 травня 2017 року.

Підсудною у справі є ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючий адвокат, адреса: АДРЕСА_1 , засоби зв`язку НОМЕР_1 .

Інтереси підсудної представляють адвокат ОСОБА_7 та її син ОСОБА_8 , як близький родич, згідно ст. 44 КПК.

Разом з тим, в цей час, ОСОБА_8 з 24 січня 2023 року перебуває на військовій службі у в/ч НОМЕР_2 , відповідно з цих передумов не має змоги брати участь у справі.

Захисник ОСОБА_7 системно не прибуває в судові засідання у справі.

Щодо інформування ОСОБА_7 про розгляд, то Суд зауважує, що в ухвалі Верховного Суду в справі № 560/5541/20 від 17 листопада 2022 року відмічається в т.ч., що якщо учасник надав суду телефон (хоча міг цього і не робити), зазначивши їх, то слід припустити, що учасник бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них. З огляду на це, суд, який комунікує з учасником справи з допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно і добросовісно. Тому слід виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення. Самого лише заперечення учасника про неотримання повідомлення недостатньо, щоб спростувати цю презумпцію. Суд, який добросовісно інформує учасника справи з наміром забезпечити здійснення правосуддя, не повинен нести «ризик незнання» учасника, який надав суду свої номери та адреси, але не користується чи не стежить за ними. Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки (сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки; сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання; обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті своїх інтересів). Зважаючи на вищевикладене, байдужа поведінка учасника справи, що виявляється, зокрема у не отриманні повідомлень суду, не повинна схвалюватися судовою практикою. Навпаки, судова практика повинна стимулювати учасників справи використовувати прогресивні форми роботи. Витративши значні ресурси, Україна створила інформаційне поле, де зацікавлена особа легко знайде інформацію про судову справу. Функціонує Єдиний державний реєстр судових рішень. На сайті судової влади доступні персоналізовані відомості про автоматичний розподіл справ та розклад засідань. Працює підсистема "Електронний кабінет" ЄСІТС. Все безкоштовно і доступно. Однак поки що не обов`язкове. Використання цих інструментів та технологій забезпечує добросовісній особі можливість звертатися до суду, брати участь у розгляді справи у зручній формі та з мінімальними витратами. Тобто держава Україна забезпечила можливість доступу до правосуддя і право знати про суд. Рада суддів України неодноразово (в останнє рішенням № 26 від 06 серпня 2022 року) закликала суди та учасників процесу використовувати більш ощадливі методи роботи, користуватися перевагами дистанційного та електронного судочинства. В умовах війни кожна заощаджена гривня - вклад у перемогу. Це вже питання не лише грошей, а й національної безпеки. Суди, які виконуючи рекомендації Ради суддів України, в умовах відсутності фінансування добросовісно застосовують альтернативні способи комунікації, запропоновані учасниками справи, не можуть вважатися такими, що діють неправомірно. Презумпція обізнаності покладає на учасника справи обов`язок довести незнання про повідомлення, надіслане судом.

Ба більше, згідно рішення Ради Суддів України № 26 від 05 серпня 2022 року «Щодо підвищення використання інструментів електронного судочинства у відправленні правосуддя» визначено виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень у першу чергу здійснювати за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання); виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень за допомогою засобів традиційного поштового зв`язку здійснювати виключно у разі неможливості комунікації за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання).

Зокрема, ОСОБА_7 не прибув, щонайменше, в такі засідання:

? у 2020 році: 22 січня, 11 березня, 08 квітня, 15 травня, 18 червня, 28 вересня, 12 листопада, 14 грудня, тобто жодного разу за увесь 2020 рік;

? у 2021 році: 29 січня, 07 квітня, 13 травня, 21 липня, 20 жовтня, 30 листопада, хоча і прибув за увесь 2021 рік у засідання за 17 вересня, але за збігом обставин в цю дату не мала змоги прибути підсудна;

? у 2022 році: 21 січня, 16 лютого, 25 квітня, 23 червня, 22 липня, 07 жовтня, 16 грудня, тобто жодного разу за увесь 2022 рік;

? у 2023 році: 17 січня, 26 квітня, 18 травня, тобто жодного разу за період, коли взагалі розгляд призначався.

У підсумку з 2020 по 2023 роки вказаний адвокат прибув в єдине засідання. При цьому, хоча останній у більшості випадків направляє на адресу суду певну інформацію про ту чи іншу причину, котра перешкоджає йому прибути до суду, ці дані в поєднанні з тим, що у єдину дату коли він зміг прибути, за збігом обставин, не прибула підсудна, а в дати коли адвокат не може бути присутнім, остання завжди наполягає на відкладені провадження, в своїй сукупності вказують на те, що період неявки засвідчує певну вибудувану злагоджену тактику захисту спрямовану на використання (вживання) наданих процесуальних прав на зло, тобто не з метою добросовісного їхнього використання, а будь-якою іншою, котра не витікає з положень ст. 2 КПК, в цій справі, позаяк сторона, яка задіяна в ході судового розгляду зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (див. у т.ч. постанову ВС від 15 травня 2019 року у справі № 0870/8014/12). Водночас, коли особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право це є зловживання правом.

Понад це, слід відмітити, що принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право (для, прикладу, аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 910/1873/17).

Суть питання, що вирішується ухвалою

Верховний Суд в ухвалі від 30 травня 2018 року у справі № 676/7346/15-к зазначив, що заборона зловживання процесуальними правами є загально правовим принципом і поширюється на всі галузі права.

Процесуальний закон забезпечує дотримання прав осіб, а не використання їх для зловживання (постанова ВС від 09 квітня 2019 у справі № 306/1602/16-к).

В силу ст. 48 КПК захисник зобов`язаний використовувати передбачені в цьому Кодексі та в інших законодавчих актах засоби захисту підсудному та надавати необхідну юридичну допомогу.

Отже, за змістом ст. 48 КПК захисник повинен захищати тільки законні інтереси свого підзахисного (тобто такі, що ґрунтуються на вимогах закону або не суперечать їм) та використовувати лише законні засоби захисту (див. п. 14 ПП ВСУ № 6 від 30 травня 2008 року «Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції»).

Захисник сприяє підсудному в здійсненні його прав і в захисті його законних інтересів (ст. 266 КПК).

Згідно з ст. 280 КПК, коли справа не може бути розглянута в даному судовому засіданні в зв`язку з неявкою кого-небудь з викликаних осіб, суд відкладає розгляд справи і вживає необхідних заходів, з урахуванням положень ст. 289 КПК, та того, що в силу ст. 61 цього ж Кодексу не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, затягує судовий розгляд справи, позаяк зловживання правом - це свого роду спотворення права і в цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності (див. постанову ВС від 09 лютого 2021 року в справі № 910/5251/20).

В цій справі, на переконання суду, йдеться про зловживання процесуальними правами з боку адвоката. Відповідно, враховуючи норми ст. 21, 43, 45, 47, 48 КПК в їх системному зв`язку, та з огляду на позицію Верховного суду у розділі «11. Щодо здійснення захисту за призначенням» постанови від 06 грудня 2021 року в справі № 756/4855/17, в судовому засіданні обговорено питання щодо подальшого розгляду справи, з огляду на системну неявку захисника ОСОБА_7 , котра тягне за собою затягування судового розгляду цієї справи та перебування на службі ОСОБА_8 , зокрема, обговорено питання слушності надання доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві призначити підсудній адвоката/захисника для здійснення захисту за призначенням на стадії судового провадження у кримінальній справі у порядку ст. 47 КПК.

Позиція сторін

Прокурор у справі - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 зауважив, що уважає за слушне доручити центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити підсудній адвоката/захисника для здійснення захисту за призначенням на стадії судового провадження у цій кримінальній справі у порядку ст. 47 КПК.

Підсудна ОСОБА_6 зазначила, що дійсно її син, котрий є її захисником, в силу ст. 44 КПК, як близький родич, нині, служить у лавах ЗСУ. Щодо адвоката ОСОБА_7 , то підсудна вказала, що немає інформації про причини його неявки, позаяк не мала змоги з ним зв`язатися оперативними засобами зв`язку перед засіданням 18 травня 2023 року.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 59 Конституції України, кожен має право на захист від обвинувачення та на правову допомогу.

Статтею 21 КПК передбачено, що підсудному забезпечується право на захист, яке, у тому числі полягає, з урахуванням положень ст. 43 вказаного Кодексу, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

Також, ст. 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Недотримання цієї складової права на захист на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Згідно практики ЄСПЛ відображеної, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

У п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Разом із тим, у п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та п. 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).

Тотожні висновки ЄСПЛ містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

З позиції ВССУ висловленої в узагальненні «Про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні», яке було обговорено та взято до відома на засіданні пленуму ВССУ 25 вересня 2015 року, слідує, що ЄСПЛ уже неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник не здійснював ефективний захист.

Показовим є рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України», де у п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції зазначив той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника найімовірніше здійснювали символічний характер при наданні своїх послуг.

Таким чином, ЄСПЛ поставив під сумнів виконання захисниками ефективного захисту заявника, що становило істотне порушення вимог КПК.

А тому, ВССУ вказує на те, що судам необхідно враховувати таку практику під час перевірки забезпечення права на захист під час судового провадження у справі. За наявності ознак «символічного надання послуг» суди мають належним чином реагувати в таких випадках.

За таких умов, враховуючи зазначене Суд, приходить до висновку, що підсудній слід визначити захисника у порядку ст. 47 КПК, однак не з числа адвокатів адвокатського об`єднання регіону, а відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу», з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві.

Понад це, Суд враховує, що підсудній висунуто обвинувачення у вчиненні в т.ч. особливо тяжкого злочину, як і факт того, що остання за час неявки ОСОБА_7 у період з 2020 по 2023 роки так і не залучила самостійно захисника, та вважає за можливе, з урахуванням положень ст. 21, 43, 45, 47, 48 КПК, Закону України «Про безоплатну правову допомогу», Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, ст. 6, 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини та враховуючи і застосовуючи практику ЄСПЛ, зокрема, у п. 25 рішення від 20 грудня 2011 року у справі «Максименко проти України», що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа немає достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога (серед інших прикладів - п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року у справі «Фам Хоанг проти Франції»), доручити Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві призначити їй захисника, у порядку ст. 47 КПК України, позаяк інтереси правосуддя, котрі витікають з ст. 2 КПК («швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний»), враховуючи терміни розгляду цієї справи, вимагають, щоб цій особі була надана така допомога.

Підстав для вчинення дій визначених ст. 61-1 КПК у відношенні адвоката ОСОБА_7 , в цей період, Суд не убачає, оскільки, в силу його системних неявок, немає змоги заслухати його доводи, щодо обставин того, з чим пов`язана така системна неможливість його пробиття у продовж 2020 - 2023 років в комплексі усіх дат на котрі призначався розгляд справи.

Також, на думку суду, є можливою паралельна участь захисників (даного та визначеного у порядку ст. 47 КПК) за умови їх прибуття в процес.

Позаяк, Верховний суд у розділі «11. Щодо здійснення захисту за призначенням» постанови від 06 грудня 2021 року в справі № 756/4855/17вказав, що кримінальним процесуальним законом не передбачено одночасної участі захисника за дорученням і захисника за договором. Водночас, установив суд першої інстанції, поведінка захисників за договором, які неодноразово не з`являлись у судові засідання, була спрямована на затягування розгляду справи, що спричинило б порушення розумних строків її розгляду та порушення права обвинуваченого на захист. Відповідно до положень ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку. При цьому п. «с» ч. 3 вказаної Конвенції передбачає право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Також, як зазначив ЄСПЛ, право кожного обвинуваченого використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, не є абсолютним і може бути обмежено за наявності відповідних підстав в інтересах правосуддя (рішення у справі «Мефтах та інші проти Франції» від 26 липня 2002 року (заяви № 32911/96, 35237/97, 34595/97)). Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених у ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України і міжнародних актах, які є складовою національного законодавства щодо прав людини та основоположних свобод (ст. 11Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Урахувавши наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що, оскільки наведені дії захисників за договором були спрямовані на унеможливлення здійснення правосуддя у вказаному кримінальному провадженні, суд першої інстанції, створивши умови безперервної участі захисника з РЦБВПД, забезпечив право обвинуваченого на захист. Своїм рішенням про призначення захисника з РЦБВПД, крім захисників, які діють на підставі договору, суд першої інстанції не лише не порушив права обвинуваченого на захист, а й не позбавив інших захисників за договором права участі в судовому засіданні.

Ба більше, наведена дія, окрім того, що не порушить права підсудної на захист, вона є ефективною протидією недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, оскільки в рішеннях Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2003 року у справі «Трух проти України», від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», від 26 квітня 2007 року у справі «Шевченко проти України», відповідно до яких, в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відноситься обов`язок швидкого здійснення правосуддя, який покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Щодо судового засідання, то останнє слід відкласти для виконання цього судового рішення та виклику сторін.

На підставі викладеного, керуючись п. 11 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, ст. 21, 43, 45, 47, 48, 266, 273, 280, 289 Кримінально-процесуального кодексу України, Суд постановив:

доручити Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві призначити підсудній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адвоката/захисника для здійснення захисту за призначенням на стадії судового провадження у кримінальній справі щодо неї за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України.

Судове засідання відкласти до 10:00 год. 02 червня 2023 року, повідомивши про день, час та місце його проведення сторін у справі.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає та є обов`язковою для виконання на всій території України.

Копію ухвали направити на виконання до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві.

С у д д і

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3