ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 1-70/10

Провадження № 11/4820/3/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції з Вінницьким апеляційним судом та Козятинським міськрайонним судом Вінницької області, кримінальну справу № 1-70/10 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 серпня 2010 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді чотирьох місяців арешту.

Запобіжний захід змінено та ухвалено взяти ОСОБА_9 під варту в залі судового засідання.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 30 серпня 2010 року.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди та 100 грн. по оплаті юридичної допомоги, а всього 5100 грн.

За вироком суду, ОСОБА_9 07 серпня 2009 року, приблизно о 20 годині 20 хв., будучи у стані алкогольного сп`яніння, в м. Козятині по вул. Леніна, поряд з приміщенням кінотеатру «Мир», безпричинно, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадських порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, підійшов до ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які відпочивали на лавочці поряд з кінотеатром «Мир», та безпричинно почав нецензурно лаятись на їх адресу. Після того як гр. ОСОБА_7 зробив йому зауваження, ОСОБА_9 пішов до себе додому, взяв дресировану собаку пороки «німецька вівчарка» та повернувся до ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вказуючи на ОСОБА_7 , ОСОБА_9 дав собаці команду «Фас». Виконуючи команду, собака накинулась на ОСОБА_7 , вкусила його за руку, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді садна і ради на правому плечі, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 358 від 11 вересня 2009 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Як вбачається з наявних в матеріалах кримінальної справи даних, не погоджуючись з вироком місцевого суду, ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, оскільки вважає вирок місцевого суду необґрунтованим та постановленим з порушенням норм КПК України.

В апеляційній скарзі державний обвинувач ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора та потерпілого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора, з посиланням на зазначені в ній доводи, захисника ОСОБА_8 , який просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, задовольнивши апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінальної справи та провівши судове слідство в частині допиту потерпілого і дослідження матеріалів кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга сторони захисту підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про винуватість або відсутність вини засудженого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновок суду.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях засудженого, потерпілого, свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які прокурор послався, як на доведення вини засудженого у вчиненні кримінально-карних діянь. Суд повинен ретельно перевірити ці докази і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, прокурор, з яким погодився місцевий суд обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_9 по обставинах вчинення хуліганських дій відносно потерпілого ОСОБА_7 , показаннями потерпілого, свідків, даними письмових доказів та експертних досліджень, визнали ці докази достатніми, для доведення вини засудженого у вчиненні злочину.

Відповідно до ст. ст. 22, 67 КПК України (в редакції 1960 року) при розгляді кримінальної справи підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб), характер і розмір шкоди, завданої злочином, винність засудженого у вчиненні злочину і мотиви злочину, а вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, місцевий суд послався на показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які прямо вказали на засудженого, як на особу, яка надала собаці, породи німецької вівчарки, команду атакувати потерпілого, внаслідок чого остання спричинила ОСОБА_7 тілесні ушкодження.

Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які ствердили обставини перебування засудженого разом з собакою породи німецької вівчарки на місці спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, його агресивну поведінку та звернення до них за допомогою сторонніх осіб з приводу цькування ОСОБА_9 собаки на людей.

А також місцевий суд послався на письмові докази у справі: дані ветеринарного свідоцтва про належність собаки, висновок судово-медичної експертизи № 358 від 11.09.2009 року щодо способу, механізму та тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, протоколів медичного огляду та про адміністративне правопорушення, судове рішення стосовно перебування засудженого в стані алкогольного сп`яніння та вчинення ним непокори працівникам міліції.

Разом з тим, сторона захисту оспорює вказані докази надані прокурором, які покладені судом в основу обвинувального вироку, вважає їх непослідовними, суперечливими, такими, що не узгоджуються з висновками досудового слідства щодо фактичних обставин справи та є сфальсифікованими.

Оцінюючи всі наявні в матеріалах кримінальної справи докази, на які посилається прокурор, провівши судове слідство в процесі апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінальної справи на даний час відсутні будь які об`єктивні, допустимі та належні докази щодо способу, механізму та тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, які б не ґрунтувались на показаннях потерпілого.

Зокрема, наявність тілесних ушкоджень, спосіб і механізм їх спричинення, тяжкість тілесних ушкоджень повинна встановлюватися та доводитися певними засобами доказування, у даному випадку даними судово-медичної експертизи.

Однак, як вбачається з жодним чином не спростованої інформації Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 01.06.2022 року, Акту № 2 «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду», кримінальна справа № 1-70/10 за обвинуваченням ОСОБА_9 засудженого за ч. 1 ст. 296 КК України знищена згідно переліку № 1087 від 07.12.2017 року за терміном зберігання, строк зберігання для даної категорії справ становить 10 років (а.с. 77, 78-80, т. 1).

Актом № 3 затвердженим Козятинським міжрайонним прокурором 09.09.2015 року «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду» стверджується, що органами прокуратури на даний час знищене і наглядове провадження у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 , де могли бути наявні належні письмові докази спричинення засудженим за твердженням прокурора потерпілому з використанням собаки тілесних ушкоджень, способу, механізму та тяжкості їх спричинення (а.с. 27-28, 29-30).

Підтвердив знищення вказаного наглядового провадження за термінами зберігання, а відповідно і наявних в ньому письмових доказів прокурор, і в процесі апеляційного розгляду.

Таким чином, на даний час відсутні будь які належні, допустимі та об`єктивні докази спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, способу та механізму їх спричинення, такі як висновки судово-медичних експертиз, медичні дані, тощо і можливість їх отримання, враховуючи проміжок часу, який сплинув, втрачена.

Більше того, в процесі апеляційного розгляду ні прокурор, ні потерпілий не надали жодного доказу стосовно спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, способу та механізму їх спричинення, на заявляли клопотань про призначення чи проведення експертизи, витребування даних, які б стверджували вказані обставини, призначення судового слідства стосовно цих обставин, допиту свідків, тощо.

Збирання ж доказів вини особи з власної ініціативи є не притаманною суду, тим більше в процесі апеляційного розгляду.

Частково надані стороною захисту ксерокопії матеріалів кримінальної справи не можна визнати об`єктивними та допустимими доказами, оскільки такі не являються оригіналами, не зрозуміло ким, коли і з яких джерел вони були виготовлені, не завірені у встановленому законом порядку.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що нормами КПК України (в редакції 1960 року), Перехідними положеннями чинного КПК України, не передбачено порядку розгляду заяв про відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи, розгляд якої відбувався за правилами КПК України 1960 року. До того ж останній взагалі не передбачав процедури відновлення втрачених матеріалів кримінальної справи.

Разом з тим, з метою забезпечення доступу до правосуддя, зважаючи на те, що нормами Розділу VII чинного КПК України 2012 року така процедура передбачена, колегія суддів вважає за можливе застосування цієї процедури за аналогією також і щодо справ, які розглядалися за правилами КПК України 1960 року.

Відповідно до ст. 526 КПК України 2012 року заява про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження подається до суду, який ухвалив вирок.

Однак, ні прокурор, ні сторона захисту з такими заявами до місцевого суду не звертались.

Водночас нормами КПК України 2012 року передбачено можливість відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження, а не знищеного, що є в даному випадку.

За таких обставин, з огляду на відсутність таких заяв прокурора та сторони захисту до місцевого суду, беручи до уваги, що у прокурора, потерпілого та сторони захисту відсутні будь які належні та об`єктивні докази щодо способу, механізму та тяжкості спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, що стверджується поясненнями останніх в процесі апеляційного розгляду, за відсутності клопотань прокурора та сторони захисту щодо витребування будь яких додаткових даних та часу який сплинув з моменту вчинення інкримінованих дій засудженим, враховуючи, що збирання доказів є не притаманною суду функцією, можливість отримання таких доказів втрачена.

На переконання колегії суддів показань виключно потерпілого ОСОБА_7 в процесі апеляційного щодо цькування на нього засудженим собаки та спричинення йому в результаті цих дій тілесних ушкоджень є не недостатнім для визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні саме злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки з показів потерпілого не можна зробити жодного висновку щодо спричинення йому тяжкості тілесних ушкоджень та їх спричинення саме внаслідок укусу собаки.

Відповідно до ст. 275 КПК України (в редакції 1960 року) судовий розгляд проводиться лише стосовно підсудного, і лише в межах пред`явленого йому обвинувачення.

За таких обставин посилання захисника ОСОБА_8 щодо виклику та допиту численних працівників місцевого суду, суддів цього суду, працівників прокуратури, витребування та дослідження численних справ за позовами захисника з приводу на його думку порушення його прав цими особами, витребування даних щодо організаційно-господарської діяльності місцевого суду та апеляційної інстанції, прокуратури, з огляду на те, що вони не є доказами та даними, які стверджують чи спростовують обвинувачення ОСОБА_9 , не були предметом дослідження місцевого суду, носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

На виконання вимог ст. 358 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційним судом було призначене та проведене судове слідство, в процесі якого допитаний потерпілий та досліджені всі наявні матеріали справи. Клопотання про проведення будь яких інших процесуальних дій, допиту свідків, витребування інформації чи даних, ні прокурор, ні потерпілий не заявляли, а збирання доказів є не притаманною суду функцією.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з даного конституційного принципу, приймаючи до уваги, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які об`єктивні та допустимі докази спричинення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, способу, механізму та тяжкості їх спричинення, які б не ґрунтувались на його показаннях, матеріали кримінальної справи та наглядового провадження зі спливом строку їх зберігання знищенні, ні прокурор, ні сторона захисту питання про витребування будь яких даних не ставить, а збирання доказів є не притаманною суду функцію, беручи до уваги час, який сплинув з моменту вчинення інкримінованих дій засудженому фактично 14 років і можливість отримання таких доказів вичерпана, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність на даний час вини ОСОБА_9 у скоєні злочину, а тому кримінальна справа підлягає закриттю за відсутності в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Доказів, які б стверджували протилежне, або спростовували висновки колегії суддів прокурором суду не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, а ті на які він посилається не заслуговують на увагу, носять надуманий характер, ґрунтуються на вільному тлумаченні матеріалів справи, що не можна визнати належними та допустимими доказами, оскільки прокурор є прямо зацікавленою особою.

З урахуванням наведеного, вирок місцевого суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа закриттю.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст. ст. 6, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 серпня 2010 року скасувати, а кримінальну справу № 1-70/10 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України закрити за відсутністю в його діянні складу злочину.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом одного місяця з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3