Справа № 308/7861/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29.06.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/243/20, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 грудня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгород, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, одружений, тимчасово непрацюючий, з базовою середньою освітою, раніше судимий і, зокрема, згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на сто годин,

визнаний винуватим і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачений ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік і на підставі ст. 76 цього Кодексу на нього покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом не обирався.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 (сто) годин, будучи 30.06.2017 ознайомлений із вироком, порядком та умовами відбування цього покарання, з метою виконання вироку, якому інспектором Ужгородського МРВ з питань пробації та виконання кримінальних покарань, видано направлення до КПЧМР «Чистий Чоп» на ім`я директора ОСОБА_8 , для відбування покарання у виді громадських робіт, до виконання яких він повинен був приступити не пізніше 04.07.2017, і цього дня, директором КП ЧМР «Чистий Чоп» було видано наказ № 52 по підприємству про прийняття ОСОБА_7 на громадські роботи та складено графік відбування ним покарання, однак, відповідно до отриманого 12.07.2017 з КП ЧМР «Чистий Чоп» повідомлення №247 від 12.07.2017 для відбування громадських робіт жодного разу ОСОБА_7 не з`явився, чим самим, умисно, усвідомлюючи свої дії, у період часу з 04.07.2017 ухилявся від призначеного йому покарання, без будь-яких поважних причин.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 вказує на те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував щодо ОСОБА_7 положення ст. ст. 75, 76 КК України, не навівши у вироку відповідних мотивів про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, і при цьому, не врахувавши, що ОСОБА_7 вчинив злочин, будучи засуджений вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, від відбування якого й ухилявся, за що й притягується до кримінальної відповідальності. Разом із тим, прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі є найбільш суворим за видом, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, а тому, враховуючи факт визнання ОСОБА_7 вини та щирого каяття, вважає за можливе призначити йому менш суворе за видом покарання - арешт. При цьому, стверджує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст. 65 КК України, належним чином не вмотивоване, є передбаченим та ухвалене без урахуванням конкретних обставин справи, а призначені ОСОБА_7 вид та міра покарання є явно несправедливими внаслідок м`якості. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці; на підставі ст. 72 КК України призначене ОСОБА_7 згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин перевести на 12 (дванадцять) днів арешту; на підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці 12 (дванадцять) днів.

У зміненій апеляційній скарзі сторона обвинувачення вказує на те, що відповідно до інформації начальника Ужгородського МВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області від 18.01.2021 № 39/12/441/21, ОСОБА_7 повністю відбув покарання за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 у виді громадських робіт на строк 100 годин та знятий з обліку у зв`язку відбуттям покарання. При цьому, зазначає, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 вчинено у період часу з 04.07.2017 та відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, максимальним покаранням за його вчинення є обмеження волі на строк до 3 років, у зв`язку з чим повинні застосовуватися положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Однак, вироком Ужгородського міськрайонного суду від 05.03.2020 ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком 2 роки, а тому давність за вчинення 04.07.2017 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, перервалася вчиненням ОСОБА_7 28.01.2019 нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином. Тому, сторона обвинувачення вважає, що трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності необхідно обчислювати з 28.01.2019, який станом на день апеляційного розгляду кримінального провадження минув 28.01.2022. Просить вирок щодо ОСОБА_7 від 11.12.2018 за ч. 2 ст. 389 КК України у частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і на підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від відбування покарання у зв`язку зі спливом строку давності, а у решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, думку прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що змінена першим заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Апеляційний розгляд проводиться за відсутності сторони захисту - обвинуваченого та захисника, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає розгляду справи. З матеріалів провадження вбачається, що: сторона захисту вважається належним чином повідомленою про час та місце розгляду апеляційної скарги; виклик у судове засідання обвинуваченому ОСОБА_7 надіслано відповідно до вимог закону на відому апеляційному суду адресу місця проживання, що свідчить про те, що апеляційним судом вжито всіх можливих заходів щодо повідомлення обвинуваченого про час та місце судового засідання, однак повідомлення повернулось без вручення з відміткою «за закінченням терміну зберігання», що свідчить про те, що ОСОБА_7 не з`явився у поштове відділення для отримання листа, і що в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_7 вважається належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, однак не виявив бажання брати участь і не зацікавлений у розгляді кримінального провадження; захисник ОСОБА_10 повідомлений про час та місце апеляційного розгляду за допомогою смс-повідомлення, про що свідчить відповідна довідка про доставку SMS; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від сторони захисту не надходило; в зміненій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому його явка в судове засідання не є обов`язковою; кримінальне провадження вже тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду; прокурорка не заперечувала щодо можливості апеляційного розгляду кримінального провадження без участі сторони захисту.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, - сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на приписи ст. 404 КПК України, не перевіряється і визнається таким, що ґрунтується на вимогах законодавства та наявних у матеріалах кримінального провадження доказах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України кваліфіковані правильно.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів також враховує те, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, зі змісту доводів зміненої апеляційної скарги та позиції сторони обвинувачення убачається, що стороною обвинувачення не оспорюється і призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції у цій частині відповідно до ст. 404 КПК України також не перевіряється і визнається обґрунтованим та належним чином умотивованим.

Тому, вирок переглядається лише у межах доводів зміненої апеляційної скарги щодо застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КПК України.

Доводи зміненої першим заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури апеляційної скарги колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відповідно до частини другої цієї статті кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт - карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

При оцінці доводів апеляційної скарги про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за спливом строків давності, апеляційний суд бере до уваги таке.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку (злочину невеликої тяжкості - у редакції Закону України, який діяв на момент вчинення ОСОБА_7 кримінально-караного діяння), за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 вчинено у період часу з 04.07.2017 та відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, що свідчить про те, що з часу його вчинення до моменту ухвалення щодо нього судом першої інстанції вироку та, відповідно, і прийняття апеляційним судом рішення, тобто набрання вироком законної сили, сплив строк майже шість років.

Разом із тим, у ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Ужгородського міськрайонного суду від 05.03.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком 2 роки, що в свою чергу свідчить про обґрунтованість доводів зміненої апеляційної скарги про те, що давність за вчинення 04.07.2017 ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, перервалася вчиненням ОСОБА_7 28.01.2019 нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів.

У зв`язку з цим, є обгрунтованими та заслуговують на увагу і доводи зміненої апеляційної скарги про те, що трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності необхідно обчислювати з 28.01.2019, який станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження минув 28.01.2022, що узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06.12.2021 (справа № 521/8873/18).

При цьому, знайшли своє підтвердження і доводи апеляційної скарги про те, що відповідно до інформації начальника Ужгородського МВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області від 18.01.2021 № 39/12/441/21, ОСОБА_7 повністю відбув покарання за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 у виді громадських робіт на строк 100 годин та знятий з обліку у зв`язку відбуттям покарання (а. к. п. 167 т. 1).

Тому, із урахуванням того, що з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, минув строк понад п`ять років, а з часу вчинення ним нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, - понад три роки, апеляційний суд вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 та ч. 2 ст. 49 КК України.

Приймаючи рішення щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений не заявляв клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, а його неявки у судові засідання без поважних причин позбавили можливості роз`яснити йому право заявити таке клопотання, у зв`язку з чим обвинувачений підлягає звільненню від призначеного покарання, чим не погіршується його становище.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його скасування із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до зміни, а змінена апеляційна скарга сторони обвинувачення - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Змінену першим заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_11 апеляційну скаргу, яку подав прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 грудня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік у зв`язку зі спливом строку давності.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: