Номер провадження: 11/813/15/23
Справа № 1510/3342/12
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2023 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області заяву судді ОСОБА_2 про самовідвід від розгляду провадження за апеляцією прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.01.2023 року в кримінальній справі №8, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України,

встановила:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У відповідності до вимог ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2007 року в розмірі одного року і остаточним покаранням визначено шість років позбавлення волі.

З урахуванням знаходження під вартою з 20 січня 2010 року до 04 січня 2016 року визнано ОСОБА_9 таким, що відбув покарання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду 15000 грн. (п`ятнадцять тисяч грн.).

Позовні вимоги ОСОБА_10 в частині стягнення матеріальної шкоди залишити для розгляду окремо в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Не погодившись із зазначеним вироком суду, прокурор ОСОБА_8 подав апеляцію, яка надійшла до Одеського апеляційного суду 03.03.2023 року.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2023 року матеріали зазначеної кримінальної справи (єдиний унікальний номер судової справи 1510/3342/12, номер провадження 11/813/15/23) були розподілені в провадження колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

У судовому засіданні 15.08.2023 року суддею Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 заявлено самовідвід від розгляду даного кримінального провадження з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.54 КПК України (в ред.1960 року), відповідно до яких, суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 не заперечував проти заявленого самовідводу судді ОСОБА_2 з огляду на те, що апеляція прокурора ОСОБА_8 подана в частині незгоди з кваліфікацією дій ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.152 КК України, стосовно якої суд апеляційної інстанції вже зробив висновки скасовуючи попередній вирок місцевого суду, а до складу колегії суду входив суддя ОСОБА_2 .

Захисник ОСОБА_7 залишити вирішення питання щодо заявленого самовідводу на розсуд суду.

Підсудний ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, останньому направлялась судова повістка за його останнім місцем мешкання, однак поштове відправлення повернулось у зв`язку зі спливом строків зберігання.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в судове засідання суду апеляційної інстанції також не з`явились, про дату та час ставились до відома шляхом направлення за останнім місцем мешкання судових повісток, однак поштові відправлення повернулись у зв`язку з відсутністю адресатів за вказаною адресою.

Розгляд заяви про самовідвід не передбачає обов`язкової участі в судовому засіданні учасників процесу, з огляду на що, колегія суддів дійшла висновку про те, що заяву про самовідвід судді ОСОБА_2 можливо розглянути за даної явки.

Перевіривши матеріали провадження та доводи заявленого суддею ОСОБА_2 , самовідводу, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до п. 11 Розділу XІ чинного на теперішній час КПК України в ред. від 2012 року, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених §3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст.21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Положеннями п.4 ч.1 ст.54 КПК України (в ред.1960 року) передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України (в ред. 1960), за наявності обставин, передбачених ст.ст. 54 і 55 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Положення ч. 2 ст. 57 КПК України (в ред. 1960) встановлюють, що заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

Під час підготовки до апеляційного розгляду було встановлено, що в своїй апеляції прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.01.2023 року яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3, ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України призначено один рік позбавлення волі, у відповідності до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено п`ять років позбавлення волі, у відповідності до вимог ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2007 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі п.3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, у відповідності до вимог ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2007 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Як вбачається із апеляції прокурора, останній посилається, в тому числі, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з огляду на безпідставну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що 02.09.2015 року, за результатами розгляду апеляції засудженого ОСОБА_9 на попередній вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2012 року, колегією суддів апеляційного суду Одеської області під головуванням судді ОСОБА_13 , суддів-учасників складу колегії: ОСОБА_2 , ОСОБА_14 , у цьому провадженні постановлено ухвалу, якою частково задоволено апеляцію засудженого ОСОБА_9 , вирок суду скасовано, а кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд.

У вказаному рішенні апеляційного суду колегія суддів, між іншим, висловила свою думку з приводу безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України.

В оскаржуваному прокурором ОСОБА_8 вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.01.2023 року, постановленого після скасування ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.09.2015 року попереднього вироку, місцевий суд в мотивувальній частині вироку послався на висновки апеляційного суду в ухвалі від 02.09.2015 року (головуючий суддя ОСОБА_13 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_14 ) щодо безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України.

Зазначені вище обставини, зокрема участь судді ОСОБА_2 у зазначеній кримінальній справі №8 під час розгляду апеляції засудженого ОСОБА_9 , за результатами розгляду якої колегія судів в ухвалі від 02.09.2015 року апеляційного суду Одеської області висловила свою точку зору про винуватість засудженого у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, є обставинами, які виключають участь судді ОСОБА_2 в її повторному апеляційному розгляді, оскільки очевидно можуть викликати у учасників процесу та сторонніх спостерігача сумніви в його об`єктивності та неупередженості під час розгляду апеляцій прокурора на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.01.2023 року.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджуючись з мотивами заявленого суддею ОСОБА_2 самовідводу щодо наявності підстав для задоволення заявленого самовідводу, окрім положень ст.ст. 54, 56 КПК України (в ред. 1960), також враховує положення ст.126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007, ст. 15 Кодексу суддівської етики, відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та обєктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011, заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Відповідно до Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 та усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності) (рішення ЄСПЛ у справі «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011; «Білуха проти України» від 09.11.2006), - заявлений суддею самовідвід не може бути предметом перевірки складом колегії суддів з точки зору обґрунтованості, з огляду на те, що ніхто не може змусити суддю здійснювати судовий розгляд, у разі його (судді) внутрішнього переконання з посиланням на конкретні обставини щодо можливості виникнення сумнівів в його неупередженості.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь судді ОСОБА_2 в даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений ним самовідвід підлягає задоволенню, а матеріали справи підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення інших суддів в порядку, передбаченому ст. 16-2 КПК України (в ред.1960).

Керуючись ст.ст. 54, 56, 57, 362, 377, 379, 383, 402 КПК України (в ред. 1960 ), колегія суддів,

ухвалила:

Задовольнити заяву судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 про самовідвід від розгляду справи за апеляцією прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.01.2023 року в кримінальній справі №8, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.152, ч.2 ст.185 КК України.

Передати матеріали кримінальної справи №8 до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку ст. 16-2 КПК України (в ред. 1960) для визначення іншого складу суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4