Справа № 939/1897/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2541/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 13 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жміївка Іванківського району Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року за ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 122 КК України до 2-х років обмеження волі та штрафу в розмірі 17000 гривень з позбавленням права обіймати певні посади у кредитно-фінансових та банківських установах строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

- вироком Іванківського районного суду Київської області від 17 січня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, який вироком Апеляційного суду Київської області від 12 квітня 2018 року скасований у частині покарання, засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71, 72 КК України, до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права обіймати певні посади у кредитно-фінансових та банківських установах строком 2 роки виконувати самостійно;

- вироком Богунського районного суду м. Житомира від 20 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років 1 місяця позбавлення волі, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року в частині призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права займати відповідні посади виконувати самостійно, звільнений 11 листопада 2020 року по відбуттю строку покарання;

- 08 жовтня 2021 року ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва покарання, призначене за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2017 року у виді штрафу в розмірі 17000 гривень замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.1 ст.309 КК України, і призначено йому покарання: за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці; за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Відповідно до ч. 1 і 2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

Згідно ч.1 і ч.2 ст. 71 та ст. 72 КК України до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 12 квітня 2018 року у вигляді громадських робіт, призначених за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2021 року, із розрахунку один день арешту за вісім годин громадських робіт, і визначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців 27 (двадцять сім) днів.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 12 квітня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено Апеляційним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн, з позбавленням права обіймати посади у кредитно-фінансових і банківських установах строком на 2 роки. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2021 року покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин. 16 червня 2022 року ОСОБА_7 був письмово ознайомлений із порядком, графіком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт у Пісківській селищній ОТГ Бучанського району Київської області, а також попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Однак, ОСОБА_7 діючи умисно та протиправно, переслідуючи мету ухилитися від відбування покарання у виді громадських робіт, з`явився до Пісківської селищної ОТГ Бучанського району Київської області для відбування покарання 17 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 21 червня 2022 року та 22 червня 2022 року. 09 серпня 2022 року ОСОБА_7 був повторно в письмовому вигляді попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 389 КК України, але продовжуючи діяти умисно та протиправно, переслідуючи мету ухилитися від відбування покарання у виді громадських робіт, з`явився для відбування покарання у виді громадських робіт 10 серпня 2022 року та 11 серпня 2022 року, а з 12 серпня 2022 року до Пісківської селищної ОТГ Бучанського району Київської області для відбування громадських робіт не з`являється, тим самим ухиляється від відбування покарання.

Крім того, 28 листопада 2022 року близько 09-ї години в с. Загальці Бучанського району Київської області ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу перону залізничної станції «Загальці», побачив поліетиленовий пакет з подрібненою рослинною масою і зрозумівши, що вказана рослинна маса є наркотичним засобом - канабісом, реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій та їх суспільну небезпеку, діючи умисно, помістив знайдений ним пакет з наркотичним засобом під кофту в яку був одягнутий, вчинивши таким чином незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 37,49 грама та став його незаконно зберігати при собі, під кофтою, для власного вживання, без мети збуту, до 28 листопада 2022 року, коли о 10 годині 02 хвилини в с. Гай Бучанського району Київської області, поблизу будинку № 30, канабіс, який відповідно до Списку № 1 Таблиці № 1, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, був вилучений працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить його змінити та виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що з урахуванням змін, внесених Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020, приписами ст.12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, які в свою чергу поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Так, у ст.34 КК України надано визначення поняття «рецидив кримінальних правопорушень», тобто мова йде як про кримінальні проступки, так і злочини.

Однак, положеннями п.1 ч.1 ст.67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається рецидив злочинів. Водночас, в п.п. 2-4, 6-9. 13 ч.1. ч.ч.2, 4 ст.67 КК України зазначеним Законом слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Отже, аналіз зазначених норм законодавства України дає підстави для висновку, що передбачена в п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжуюча покарання обставина (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Враховуючи вищевикладене, на думку прокурора, суд першої інстанції не мав права визначати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.389 КК України, які є кримінальними проступками. І таким чином застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - рецидив злочину,на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Згідно із змінами, внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності з 01.07.2020, ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 13 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст.389 КК України, які згідно зі ст. 12 КК України є кримінальними проступками.

Отже, передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів не може бути врахована при призначенні покарання ОСОБА_7 , відтак з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказану обставину.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 13 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: