Справа № 759/9587/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/494/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисників на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016 рокуза ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду,25.07.2016 року приблизно о 20 год. 20 хв. ОСОБА_7 , рухаючись в напрямку будинку № 26 по вул. Чистяківській в м. Києві, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна повторно, наблизився до ОСОБА_10 , на шиї якої був одягнутий золотий ланцюжок, масою 6 г, довжиною 55 см, вартістю 3600 грн., зірвав його ривком та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 20.09.2018 року приблизно о 00 годин 20 хвилин разом з дома невстановленими особами, знаходився неподалік від входлу буд. АДРЕСА_2 . В цей час до вказаного будинку підїхав автомобіль таксі, з якого вийшла наочно знайома йому ОСОБА_10 , на якій були одягнуті ювелірні прикраси із золота.

Не маючи постійного місця роботи та інших джерел прибутку , ОСОБА_11 вирішив повторно відкрито викрасти чуже майно, яке було у ОСОБА_10 з метою подальшого продажу та отримання коштів для власних потреб. Про свої намір ОСОБА_7 повідомив двом невстановленим особам, які були разлм з ним, на що останні погодилися, вступивши з ОСОБА_7 у попередню злочинну змову.

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на повторне відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_7 та невстановлені особи, приблизно в 00 год. 30 хвилин 20.09.2018 року наблизилися до ОСОБА_10 . Діючи згідно досягнутої з ОСОБА_7 домовленості, двоє невстановлених осіб схопили ОСОБА_10 за руки, подолавши таким чином можливий опір останньої. В свою чергу ОСОБА_7 за допомогою невизначеного інструменту перекусив належний ОСОБА_10 золотий ланцюжок з золотим хрестиком загальною масою 15 г загальною вартістю 25 000 грн., після чого разом з невстановленими особами з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, завдавши ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 20.09.2018 року приблизно о 6 год 50хв., знаходячись біля території спортивного комплексу «АТЕК», розташованого по вул. Чистяківській,20 в м. Києві, побачив наочно знайому йому ОСОБА_10 , яка слідувала по тротуару, розташованому вздовж території даного спорткомплексу в напрямку пр - ту Перемоги у м. Києві. Помітивши,що ОСОБА_10 одягнута у золоті сережки, та , не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, ОСОБА_7 вирішив повторно відкрито викрасти дане чуже майно з метою його подальшого продажу та отримання коштів для власних потреб.

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на повторне відкрите викрадення чужого майна , ОСОБА_7 , приблизно о 07 годині 20.09.2018 року , наблизившись до ОСОБА_10 , схопив останню правою рукою за горло та пригрозив фізичною розправою, подолавши таким чином можливий опір потерпілої. Сприйнявши погрозу ОСОБА_7 та побоюючись за своє життя та здоров', ОСОБА_12 не стала чинити йому опору, після чого ОСОБА_7 лівою рукою зняв належні останній золоті сережки загальною масою 7 г.вартістю 10000 грн. та з місця вчинення злочину втік , заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 з доповненнями захисника ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисники вказують про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, неповноту судового розгляду захисники вбачають в невжитті заходів для здійснення допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були понятими під час проведення такої слідчої дії за участю потерпілої як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, результати якої покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . На думку захисників, показання потерпілої, які вона надавала під час судового розгляду щодо ознак, за якими відбувалось впізнання обвинуваченого, не відповідають даним вказаного протоколу. Так, остання зазначала, що впізнала ОСОБА_7 за голосом, дотиком руки, ходою. Водночас з даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, остання впізнала ОСОБА_7 , як особу, що скоїла щодо неї грабіж, за виразом обличчя. Тому допит понятих, на думку апелянта, міг би усунути вказані суперечності.

На думку захисника ОСОБА_8 , вказані свідки, у разі їх допиту під час судового розгляду, могли б надати більше даних про особу потерпілої, оскільки свідок ОСОБА_14 проживала разом з ОСОБА_10 та знала чи були у неї золоті прикраси, які нібито у неї викрав обвинувачений. Свідок ОСОБА_15 , працювала консьєржем в під`їзді будинку, в якому проживала потерпіла та могла надати показання щодо подій ночі та ранку, коли відбулися грабежі. Крім того, захисник ОСОБА_8 вважає, що показання вказаних свідків могли б усунути розбіжності між даними протоколу вказаної слідчої дії та показаннями потерпілої

Захисники вказують на те, що суд не надав оцінці тим обставинам, що відсутнібудь-які допустимідокази, якими б стверджувалися показання потерпілої про наявність у неї у 2016 та у 2018 рр. золотих виробів та про їх вартість.

Також поза увагою суду залишилося питання недопустимості доказів, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання, згідно якого потерпіла за фотознімками впізнала ОСОБА_7 як особу, яка вчинювала щодо неї грабежі у 2018 рр за іншими ознаками, ніж ті, про які вона повідомила в судовому засіданні. Окрім того, судом не надана оцінка тій обставині, що зовнішній вигляд ОСОБА_7 у 2018 році (худорлявий) значно відрізнявся від продемонстрованого на фотознімку (повний), на якого вказала потерпіла під час слідчої дії..

Також сторона захисту зазначає про неналежність даних протоколів огляду місця події від 25.07.2016 та від 20.09.2018, протоколу тимчасового доступу до речей і документів, висновку судово-психіатричного експерта оскільки вони не підтверджують винуватості ОСОБА_7 .

Крім того, сторона захисту вважає, що висновки суду про вчинення грабежу ОСОБА_7 25.07.2016, близько 20 год. 15 хв. та 20.09.2019, о 00 год. 20 хв. та близько 07 години не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_16 та обвинуваченого про те, що у вказані періоди часу ОСОБА_7 був вдома та не міг скоїти злочин, які узгоджуються з експертним дослідженнямбілінгової інформації, відповідно до якого телефон обвинуваченого приблизно у період вчинення грабежів мав мобільні з`єднання і не міг перебувати у місцях вчинення злочинів.

Крім того, захисником ОСОБА_8 стверджується про безпідставність скасування прокурором постанови про закриття кримінального провадження по епізоду 2016 року та необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність сторона захисту вбачає у не застосуванні судом положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 під час зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягаєчастковому задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом вимог ст.409 КПК України однією з підстав для скасування чи зміни судових рішень при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Вирок суду має відповідати вимогам ст.370 КПК України , зокрема критеріям законності , обгрунтованості та вмотивованості.

Згідно з приписами ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин , а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як випливає з вироку винуватість ОСОБА_7 у вчиненні грабежів суд обґрунтував сукупністю доказів, основні з яких містяться у показаннях потерпілої та протоколі пред`явлення потерпілій фотознімків для впізнання.

Але, під час судового розгляду сторона захисту ставила під сумнів допустимість зазначених доказів , наводячи конкретні доводи , зокрема, протиріччя показань потерпілої з приводу ознак, за якими вона впізнала ОСОБА_7 за фотознімками як особу, яка вчинила щодо неї грабежі у 2018 році, невідповідність протоколу слідчої дії вимогам ст.231 КПК України, невідповідність зображення зовнішнього вигляду ОСОБА_7 на фотознімку його реальному зовнішньому вигляду станом на 2018 рік.

Також сторона захисту звертала увагу і на докази, які підтверджують алібі ОСОБА_7 на час грабежів у 2018 році, зокрема, на надане експертне дослідження білінгової інформації, за яким телефон обвинуваченого у час вчинення грабежів не перебував на місці злочинів.

Стороною захисту також ставилося під сумнів і показання потерпілої з приводу наявності викрадених у неї золотих виробів, їх характеристик та вартості, що має визначатися з дотриманням вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України.

Також стороною захисту було заявлено про неналежність інших доказів сторони обвинувачення.

На аргументи сторони захисту суд відповіді не надав, причин відхилення наданих доказів у встановленому порядку у судовому рішенні не зазначив.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості з власної ініціативи досліджувати і надавати оцінку усім доказам сторони обвинувачення і сторони захисту, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, надати відповідь на заявлені під час касаційного розгляду доводи сторони захисту щодо закінчення на час скерування обвинувального акту до суду строку досудового розслідування, безпідставності скасування прокурором постанови про закриття кримінального провадження по епізоду 2016 року , відсутність повноважень у слідчого на проведення досудового розслідування та у прокурора на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні та ухвалити судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати,

Призначити новий розгляд кримінального провадження Святошинським районним судом м. Києва.

Суддя: Суддя: Суддя: