ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1698/23 Справа № 215/2554/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000477 від 11.04.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не зареєстрований, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.10.2003 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України, до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст 1 «Б» ЗУ «Про амністію», від 11.07.2003 звільнений від відбування покарання.

- 20.01.2005 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст.291, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Зараховано в строк відбиття покарання час затримання з 09.08.2004 року по 11.08.2004.

- 14.06.2006 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 5 ст. 185, ст. 69, ч. 3 ст. 289, ст. 69, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 20.01.2005, до відбуття покарання призначено 6 років позбавлення волі. За постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.02.2009, на підставі ст. 81 КК України, 05.05.2009 звільнений з Криворізької виправної колонії Дніпропетровської області (№ 80), умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 13 днів.

- 02.12.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст.186 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2006 року і до остаточного відбуття покарання призначено 5 років позбавлення волі. За постановою Синельниковського районного суду Дніпропетровської області від 17.06.2013, на підставі ст. 81 КК України, 24.06.2013 звільнений з Синельниковської виправної колонії Дніпропетровської області (№ 94), умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 21 день.

- 23.07.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України, до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки.

- 04.03.2020 Жовтневим районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.263 ст.71 КК України, до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

- 01.06.2020 Саксаганським районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 ст.70 ч.4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

- 23.02.2021 Дзержинським районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.15 ч.3-185 ч.2, 185 ч.2, 359 ч.1,2,3 КК України, з застосуванням ст.70 ч.4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

- 11.05.2021 Довгинцівським районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України, з застосуванням ст.70 ч.1, 4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

- 13.07.2021 Дзержинським районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.15 ч.3-185 ч.2 КК України, з застосуванням ст.70 ч.4 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі.

- 09.12.2021 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.309 ч.1, 317 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень вказане покарання поглинуто більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.15 ч.3-185 ч.2 КК України від 13.07.2021 р. і до остаточного відбуття визначено 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Затриманий 15.04.2020 р. по іншому кримінальному провадженню, тимчасово залишений та відбуває покарання в ДУ «Криворізька УВП (№3) МЮ України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання за вказаним вироком поглинуто покаранням за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2021 р. за ст.ст.309 ч.1, 317 ч.1 КК України та визначено остаточне покарання 5 років 4 місяці позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислено з 06.02.2023 р. Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання час його перебування під арештом, з дня затримання 15.04.2020 р. по 06.02.2023 р. день за день. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, 10.04.2020 о 17-00 годині, ОСОБА_7 зайшов до торгової зали магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет» (), що розташований по вул. С.Колачевського, 109, у Тернівському районі м. Кривого Рогу, де на стелажі-вітрині, на якій розташована горілчана продукція, побачив пляшки з алкогольним напоєм «Віскі» торгової марки «Chivas Regal» 40%. обємом 0,5 л. та на стелажі-вітрині, на якій розташована рибна продукція, побачив консерви - ікра «Лососева зерниста» ТМ «Класичний посол» вагою 80 г., які належать ТОВ «АТБ-Маркет».

В цей час та місці, у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме вищезазначених товарів. Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, умисно, таємно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажа-вітрини, на якій знаходилась горілчана продукція, та взяв з полиці даного стелажа-вітрини, одну скляну пляшку алкогольного напою «Віскі» торгової марки «Chivas Regal» 40%. обємом 0,5 л, яку заховав в лівий рукав, вдягнутої на ньому куртки. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підійшов до стелажа-вітрини, на якій розташована рибна продукція, та взяв з полиці вказаного стелажу банку консерви - ікра «Лососева зерниста» ТМ «Класичний посол» вагою 80 г., яку заховав в праву зовнішню кишеню вдягнутої на ньому куртки, після чого покинув торгівельну зону магазину, пройшовши повз працюючу касу, не розрахувавшись за товар, однак на виході з приміщення магазину був помічений та зупинений охоронцем магазину, який викрив та припинив злочинні дії ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, а саме одної пляшки алкогольного напою «Віскі» торгової марки «Chivas Regal» 40%. обємом 0,5 л. та одної банки консерви - ікра «Лососева зерниста» ТМ «Класичний посол» вагою 80 г., що належать ТОВ «АТБ-Маркет», однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет», тобто ОСОБА_7 не отримав реальну змогу обернути викрадене на власну користь та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Ринкова вартість одиниці товару пляшки алкогольного напою «Віскі» торгової марки «Chivas Regal» 40%. обємом 0,5л., станом на 10.04.2020 складає 664,91 гривень. Ринкова вартість одиниці товару банки консерви - ікра «Лососева зерниста» ТМ «Класичний посол» вагою 80 г. станом на 10.04.2020 складає 110,60 гривень

Таким чином, ОСОБА_7 , у разі доведення свого злочинного умислу до кінця, міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 775,51 гривень.

Не погодившись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду необґрунтованим через однобічність досудового та судового розслідування. Вважає вирок не обґрунтовано відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України.

На адресу апеляційного суду прокурором, який брав участь в розгляді кримінального провадження у суді ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в якій вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та просить залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 належним чином повідомлявся про дату та час розгляду своєї апеляційної скарги, шляхом направлення на адресу ДУ Криворізька установа виконання покарань №3, в якій він перебуває, повідомлення, однак обвинувачений заяв про його особисту участь не подавав, тому колегія суддів вважає за можливе, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, розглянути вказану апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала її необґрунтованою та просила залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, як закінчений замах, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 погодився з висунутим обвинуваченням, як і погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, він не може наразі в апеляційному порядку оскаржувати висунуте йому обвинувачення, як і докази.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що вирок суду є необґрунтованим через однобічність досудового та судового розслідування, колегія суддів вважає вказані доводи безпідставними та необґрунтованими апелянтом. Оскільки при розгляді справи суд дотримався визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку, в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе визнав повністю, підтвердив фактичні обставини обвинувачення в закінгому замаху на крадіжку продуктів харчування та напоїв з магазину «АТБ-Маркет».

Щодо доводів апелянта, що вирок не обґрунтовано відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, є також безпідставними.

Так апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України 10.04.2020 року.

Відповідно до санкції ч. 2 ст.185 КК України передбачено арешт на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Згідно ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Тобто кримінальне правопорушення передбачене за ч. 2 ст.185 КК України передбачає покарання позбавлення волі на строк до п`яти років та відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином.

Також відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

На підставі викладеного посилання апелянта на невиконання судом першої інстанції вимог п.2 ч.1 ст.49 КК України є помилковими, оскільки ОСОБА_7 хоч і обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 2 ст.185 КК України яке є нетяжким злочином, проте санкція статті передбачає покарання більше двох років, а саме позбавлення волі на строк до п`яти років.

Також відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення 10.04.2020 року та на час розгляду апеляційним судом апеляційної скарг обвинуваченого вказаний строк п`ять років не минув, тому підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не вбачається.

При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-67 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Призначене обвинуваченому покарання на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Кримінальне провадження було розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000477 від 11.04.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді