Справа № 159/4288/22 Провадження №11-кп/802/390/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 березня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 27 травня 2020 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357, ст.70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на один рік;

2) 25 лютого 2021 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до п`яти років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

3) 22 жовтня 2022 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.190, ст.ст.70, 71 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, засуджено:

- за ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді шести років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, а саме призначеного покарання цим вироком у вигляді шести років позбавлення волі та покарання не відбутого за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 жовтня 2022 року у вигляді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.72 КК України строк покарання ухвалено рахувати з 19 грудня 2022 року, у строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2021 року по 05 серпня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати за проведення експертизи та арешт майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи неодноразово судимим за корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове, умисне, тяжке кримінальне правопорушення проти власності.

Так, ОСОБА_9 20 травня 2022 року близько 15 год. 00 хв., в умовах воєнного стану, що діє на підставі Указу Президента України від 17.05.2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 22.05.2022 року № 2263-1Х, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmi Redmi Note 9 Pro» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , синьо-чорного кольору, вартістю 5400 грн., який випав у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з кишені біля сміттєвих баків, за вищевказаною адресою, та у якому була сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , на якій не було грошових коштів, та яка не становить матеріальної цінності для потерпілої, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, оскаржує вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує про те, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував вимог ст.69-1 КК України та призначив ОСОБА_9 покарання у виді шести років позбавлення волі, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України. Разом з тим, звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, невірно вказано дату вироку Ковельського міськрайонного суду, яким останнього було засуджено за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки останній ухвалено 20.10.2022 року, а не 22.10.2022 року, як вказано в оскаржуваному вироці суду. Крім того, місцевим судом в порушення ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зараховано покарання частково відбуте за вироком Ковельського міськрайонного суду від 20.10.2022 року. Посилаючись на дані обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 змінити. Вважати ОСОБА_9 винуватим та засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, із призначенням покарання у виді п`яти років чотирьох місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного ОСОБА_9 вироком Ковельського міськрайонного суду від 20.10.2022 року, призначити остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Ковельського міськрайонного суду від 20.10.2022 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 27.05.2021 року по 05.08.2021 року, з розрахунку що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою, що строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання. У вступній частині вироку вказати про наявність у ОСОБА_9 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду від 20.10.2022 року за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 190, ст.ст. 70,71 КК України із призначенням покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційний суд потерпіла ОСОБА_10 , не з`явилася, хоча повідомлялася належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин її неявки від неї не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка скаргу підтримала із наведених у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_9 , який проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення не заперечував, перевіривши її доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України є правильною.

При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Діям ОСОБА_9 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження новихкримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Частини 1 та 2 ст.50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Поряд із цим, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що майно, яке було предметом злочинного посягання (мобільний телефон), було вилучено та повернуто потерпілій, яка претензій до обвинуваченого не має, а тому колегія судів відповідно до п.2 ч.1 ст. 66 КК України визнає обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України, а також п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України за обставин, які викладені в обвинувальному акті визнав.

До обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції відніс - щире каяття. Водночас, апеляційний суд визнає обставиною яка пом`якшує покарання обвинуваченого - усунення заподіяної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Санкцією ч.4 ст.185 КК України, передбачено покарння у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

З урахуванням сукупності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання винного та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за необхідність застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 - 1 КК України, шляхом зменшення йому покарання за ч.4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до обвинуваченого застосовується принцип призначення покарань шляхом їх повного або часткового складання, чи шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Так судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, вчинив 20.05.2022 року, тобто до ухвалення та набрання законної сили вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.10.2022 року, що свідчить про обґрунтованість застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупність кримінальних правопорушень.

Проте, колегія суддів не може погодитися із застосованим судом першої інстанції принципом часткового складання покарань, а тому вважає за доцільне застосувати принцип поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеного ОСОБА_9 вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року та призначити остаточне покарання у виді 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке і буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, апеляційний суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховує частково відбуте покарання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року, який набрав законної сили 22 листопада 2022 року, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 фактично відбував покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 20 жовтня 2022 року. А тому, відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року у виді позбавлення волі підлягає зарахуванню в строк даного покарання.

У свою чергу, в строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченому період застосування до нього заходів попереднього ув`язнення з 27 травня 2021 року по 05 серпня 2022 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання у даному випадку має рахуватись з дня приведення даного вироку до виконання.

Водночас, апеляційний суд вважає, що у вступній частині вироку суду першої інстанції слід вказати про наявність у ОСОБА_9 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду від 20.10.2022 року за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України із призначенням покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки місцевим судом у вступній частині оскаржуваного вироку було невірно вказано дату вироку Ковельського міськрайонного суду -22.10.2022 року, а не 20.10.2022 року.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду - зміні з наведених вище мотивів.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, змінити.

Зменшити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеного ОСОБА_9 вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року, призначити остаточне покарання у виді 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати строк попередного ув`язнення ОСОБА_9 з 27 травня 2021 року по 05 серпня 2021 року, з розрахунку що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Резолютивну частину вироку суду доповнити вказівкою, що строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

У вступній частині вироку вказати про наявність у ОСОБА_9 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду від 20.10.2022 року за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 190, ст.ст. 70,71 КК України із призначенням покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді