Провадження №11-кп/824/3411/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, до засудження офіційно не працюючого, проживаючого до засудження без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 19 січня 2016 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1 190 грн.; ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2016 року покарання за вказаним вироком у вигляді штрафу замінено на 70 годин громадських робіт, з яких станом на 23 червня 2017 року відпрацьовано 12 годин.;

2) 26 листопада 2019 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 К України до 3 років 7 днів позбавлення волі та відбуває покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 01 червня 2017 року, близько 02 год 30 хв ОСОБА_7 за попередньою змовою разом з особою матеріали, щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, знаходячись в під`їзді № 8 будинку АДРЕСА_2 , умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна - а саме, потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 захопивши потерпілого ззаду рукою за ліву руку, від чого потерпілий впав спиною на підлогу, з плеча його випала чорна сумка з майном, в цей час невстановлена особа матеріали, щодо якої виділено в інше кримінальне провадження, шляхом ривка, відкрито заволоділа з кишені сорочки потерпілого мобільним телефон марки «S-TELL М510», вартістю 1 140 гривень, чохлом вартістю 162 гривень, в якому містились сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 гривень. Після чого ОСОБА_7 із підлоги відкрито заволодів чорною сумкою, в середині якої знаходилися наступні речі: професійна відеокамера «Panasonic Ag-ac8ej» вартістю 34 199 грн. 10 коп., мікрофон-конденсаторний НТ-320А вартістю 1 170 гривень, світло на камерне EXTRA Digital Led5001 вартістю 1 106,10 гривень, дві акумуляторні батареї CGA D54S вартістю 2017,80 гривень. Сума завданого матеріального збитку потерпілому ОСОБА_8 становить 39 820 грн.

Після чого ОСОБА_7 та особа матеріали, щодо якої виділено в інше кримінальне провадження, з місця злочину втекли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворим покаранням, призначеним за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 26 листопада 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі із зарахуванням на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання за цим вироком частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком - з 16 червня 2020 року по 31 жовтня 2022 року.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 01 листопада 2022 року.

Обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено тимчасово утримувати в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, та перерахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 червня 2020 року по 31 жовтня 2022 року.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції зарахував у відповідності до ч. 5 ст.72 КК України частково відбуте покарання з 16 червня 2020 року по 31 жовтня 2022 року, фактично 1 рік 4 місяці і 15 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що є грубим порушенням КПК України.

Стверджує, що у зв`язку з тим, що він утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор», по кримінальному провадженні, яке відповідно до закону ОСОБА_9 , підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України, його частуково відбуте покарання необхідно зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю підтрима подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апляційної скарги обвинуваченого та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які ніким не заперечуються і не оскаржуються.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок Білоценківського міськрайонного суду Київської області від 01 лисопада 2022 року в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочину та доведеності вини ОСОБА_7 не оскаржуються, а тому апеляційним судом вказане не перевіряється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів, перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, вважає за необхідне зазначити наступне.

Обвинуваченим ставиться питання щодо застосування щодо нього положень Закону України про кримінальну відповідальність в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72КК України.

Зокрема, ОСОБА_7 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2019 року, і невідбута частина покарання за вказаним вироком була приєднана обвинуваченому вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2022 року.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 було призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворим покаранням, у виді 4 років позбавлення волі, з зарахуванням на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання за цим вироком частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком - з 16 червня 2020 року по 31 жовтня 2022 року.

Так, суд першої інстанції вирішуючи питання застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд виходив з того, що за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 26листопада 2019рокуобвинуваченому запобіжний захід до набрання вироком законної сили не застосовувався. Обвинувачений був затриманий на виконання вироку 16червня 2020року та з 16червня 2020року по 07серпня 2020року утримувався в ДУ «Київський СІЗО», 07 червня 2020 рокувибув до ДУ «Житомирська ВК №4» для відбування покарання

На підставі ухвали Білоцерківського міськрайсуду від 08 лютого 2021 рокупро тимчасове переведення засудженого до СІЗО, обвинувачений 10травня 2021року прибув з ДУ «Житомирська ВК №4» до ДУ «Київський СІЗО».

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в умовах ДУ «Київський СІЗО», був засудженим у іншій справі та відбував покарання, а тому суд не знаходить підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 24 грудня 2015 року.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Уч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.

Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.

Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України щодо того, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Вжиті законодавцем словосполучення «інші кримінально-правові наслідки діяння», а також «поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином» охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину.

«Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.

Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним і охоплює, зокрема, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова «інші», «іншим чином» у ст. 4, 5 КК України.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).

Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність необхідно констатувати, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України).

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Вказана позиція висловлена в постанові Великої Палати Верховного Суду №663/537/17 від 28 серпня 2018 року.

Відповідно до довідки, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 взятий під варту 16 червня 2020 року. З 16 червня 2020 року по 07 серпня 2020 року обвинувачений утримувався в ДУ «Київський слідчий ізолятор»; 07 серпня 2020 року він вибув до ДУ «Житомирська ВК №4»; 10 травня 2021 року прибув із ДУ «Житомирська ВК № 4» до ДУ «Київський слідчий ізолятор» по ухвалі Білоцерківського міськрайонного суду Київської області для доставки до суду (а. с. 233).

Тобто, обвинувачений перебував під вартою по кримінальному провадженню, на яке розповсюджується дія Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, і, відповідно, саме цей закон підлягає застосуванню.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про можливість задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та необхідності застосування щодо нього положень Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення.

ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком попереднє увізнення з 10 травня 2021 ро 28 лютого 2023 з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4