КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/7340/20 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1506/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002830 за апеляційними скаргами прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської обл., громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 10.09.2015 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років та 8 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ( в режимі ВКЗ) ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2022 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 7(семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Взято ОСОБА_8 під варту та поміщено до ДУ «Сумський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 05.10.2022 року.

На підставі ч.ч. 1,5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 , у строк покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, перебування під вартою з 27.04.2020 по 25.06.2020 року, 29.09.2020 року по 26.11.2020 року включно.

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 , 25 квітня 2020 року приблизно 01 год. 30 хв., знаходився поруч з рампою для розвантаження вантажних автомобілів від магазину «Кишеня», в універмазі «Дарниця» за адресою: м. Київ, пр-т. Миру 3, разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та невстановленою досудовим розслідуванням особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, де помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , який йшов вздовж універмагу «Дарниця», поруч з магазином «Кишеня».

В цей час, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), невстановлена досудовим розслідуванням особа матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вирішили вчинити напад на ОСОБА_13 з метою заволодіння особистим майном останнього, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) наніс удар кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_13 , від якого останній впав на землю. В цей час ОСОБА_8 дістав газовий балончик та бризнув ним в обличчя потерпілого ОСОБА_13 , чим застосував чином волю до опору з боку потерпілого, а невстановлена досудовим розслідуванням особа матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спостерігала за діями ОСОБА_8 та ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження)

Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), застосовуючи насильство до потерпілого, знаходячись позад останнього, правою рукою почав тримати ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 в цей час, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, з метою заволодіння майном потерпілого, почав обшукувати кишені одягу ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), почали наносити удари ногами та руками в область тулуба, обличчя та голови потерпілого ОСОБА_13 , який лежав на землі, а саме: ОСОБА_12 наніс два удари правою ногою в ділянку обличчя потерпілого ОСОБА_13 , після цього ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) розвернули ОСОБА_13 та ОСОБА_12 наніс п`ять сильних ударів стопою правої ноги в ліву скроневу ділянку голови потерпілого ОСОБА_13 .

Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 знову почав обшукувати кишені одягу ОСОБА_13 , потім ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) взяли в руки сигарети, які вони курили та з метою залякування почали їх тушити на голові у потерпілого ОСОБА_13 .

Потім ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та невстановленою досудовим розслідуванням особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, почали тікати з місця вчинення злочину, а потерпілий ОСОБА_13 лежав на землі та намагався підвестись, однак у ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та невстановленою досудовим розслідуванням особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виник умисел на заволодіння одягом потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) з розбігу наніс удар правою ногою в ділянку спини потерпілого ОСОБА_13 , який намагався підвестись, після чого останній впав обличчям до низу, в цей момент до потерпілого підійшов ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та невстановленою досудовим розслідуванням особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, почали знімати з потерпілого ОСОБА_13 курточку, кофту та кросівки в які він був вдягнутий та речами, які знаходились в середині курточки, а саме ключі від квартири, ключі від автомобіля, банківська карта «ОщадБанк», грошові кошти в сумі 100 грн., пристрій для куріння «ICOS».

Після чого, ОСОБА_8 з ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та невстановлена досудовим розслідуванням особа матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зникли разом в одному напрямку, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, розподіливши між собою, чим своїми спільними злочинними діями спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 7000 гривень.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, які виразилися унападі з метою заволодінням чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу(розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у розумінні ст. 413 КПК України, а саме незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2022 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що у разі наявності підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд повинен послатися на ст. 69 КК України, обґрунтувати свою позицію наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, але як вбачається з оскаржуваного вироку, вище вказаного обґрунтування вирок не містить, а навпаки, чітко та однозначно вказує на відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, проте, судом не призначено і додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке, відповідно до вимог ч. 2 ст. 187 КК України є обов`язковим.

Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2022 року - змінити та виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України та перекваліфікувати його дії у цій частині на ч. 2 ст. 186 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що висновком експертного дослідження №11-1/260 від 15.05.2020 року, встановлено, що виявлена у газовому балончику речовина є речовиною сльозоточивої та дратівної дії, а на наданих серветках зі змивами з обличчя потерпілого ОСОБА_13 речовин, що входять до складу отруйних речовин подразнюючої дії не виявлено, тобто вказаний висновок експертизи взагалі не підтверджує застосування до потерпілого газового балончика, шляхом розпилювання в обличчя, оскільки на обличчі потерплого не було виявлено отруйних речовин подразнюючої дії. Також не встановлено, що речовина, яка містилася в газовому балончику становить небезпеку для життя та здоров`я. А тому не є підтвердженим належними доказами висновок органу обвинувачення, що застосування газового балончика становило небезпеку життю чи здоров`ю потерпілого та взагалі не підтверджено, що на обличчя потерпілого було розпилено вміст балончику.

Крім того апелянт зазначає, що з дослідженого висновку судово-медичної експертизи, встановлено, що у потерпілого ОСОБА_13 були виявлені легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, та як зазначено у висновку не були небезпечні для життя, данні тілесні ушкодження взагалі не були зазначені та конкретизовані в обвинувальному акті. Таким чином відсутня ознака об`єктивної сторони розбою, як заподіяння особою, яка зазнала нападу, насильства небезпечного для життя чи здоров`ю або погроза застосування такого насильства.

Потерпілий ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, а тому враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який, підтримав апеляційні скарги прокурора та захисника частково, а саме, в частині незаконності вироку, та вважав за необхідне скасувати вирок, а справу направити а новий судовий розгляд, у зв`язку з порушенням таємниці нарадчої кімнати; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником та просили її задовольнити, а також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Згідно вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Крім того, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Аналогічний принцип закріплено у ч. 1 ст. 17 КПК, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

В порушення вказаних приписів, суд першої інстанції при викладенні обвинувачення щодо ОСОБА_8 , визнаного доведеним, у мотивувальній частині вироку зазначив, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_12 , тобто, особою матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, та який в даному кримінальному провадженні не притягується до відповідальності, однак щодо якого цим же складом Дніпровського районного суду м. Києва 13 липня 2022 року було винесено вирок, яким ОСОБА_12 визнано винним за ч.2 ст. 187 КК України.

При цьому, як вбачається з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 липня 2022 року, при викладенні обвинувачення щодо ОСОБА_14 , визнаного доведеним, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_14 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження і щодо якого, станом на 13 липня 2022 року обвинувального вироку ухвалено не було.

Отже, встановивши, ще 13 липня 2022 року, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , що ОСОБА_12 злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України вчинив за попередньою змовою із ОСОБА_8 , суд першої інстанції порушив принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріплений у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також у Конституції України та КПК України щодо ОСОБА_8 . Вказане порушення через призму ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке за своїм характером перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів неупередженість суду першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 .

Звертає на себе увагу і те, що суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України визнаного судом доведеним, зазначив, що ОСОБА_8 дістав газовий балончик та бризнув ним в обличчя потерпілого ОСОБА_13 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спостерігала за діями ОСОБА_8 та ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження). Водночас, суд в цій частині не вказав ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України - нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що й було інкриміновано, відповідно до обвинувального акта. Таке формулювання обвинувачення не відповідає правовій кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, а саме вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Отже, оскільки під час розгляду справи суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які через призму ст. 412 КПК України є істотними, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2022 щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого непризначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна та доводів апеляційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого, то враховуючи, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, такі доводи апеляційних скарг мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, яке слід провести відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Виходячи із наведеного, апеляційна скарга прокурора та захисника підлягає частковому задоволенню.

Одночасно, враховуючи те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння тяжкого злочину, колегія суддів вважає за необхідне клопотання прокурора задовольнити та обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. З огляду на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені злочину із застосуванням насильства, то відповідно до ч.4 ст. 183 КПК України альтернативний запобіжний захід у виді застави не визначається.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.10.2022 у кримінальному провадженні №40002830 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 24.09.2023 включно, без визначення розміру застави з триманням в Сумському слідчому ізоляторі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3