ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11385/21

Провадження № 11-кп/4820/479/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000448, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Хмельницького, Хмельницької області, з середньою освітою, не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України і призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України до основного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_6 звільнено з випробовуванням, встановивши іспитовий строк терміном 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Строк попереднього ув`язнення з 16.04.2021 (з дня затримання) по 16.04.2021 ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання відповідно до частини 5 статті 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4576 грн. 60 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Питання щодо речових доказів вирішено на підставі статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 13 квітня 2021 року в період часу з 10.00 год. по 12.00 год. через мобільний застосунок «Telegram», канал «Джус» у невстановленої в ході досудового розслідування особи умисно незаконно придбав тридцять три прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запакована ізолюючою стрічкою синього кольору та частина поміщена до прозорих пластикових колб, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 3,175251 г., обіг якої заборонено, та психотропна речовина «амфетамін» масою 4,01541 г., обіг якої обмежено, з метою збуту шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній умисно ховав згортки із психотропними речовинами під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Red-Mi» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 ІМЕІ-2: НОМЕР_1 , який перебував у його власності, фіксував місцезнаходження вказаних речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам, з метою подальшого незаконного збуту.

Так, 14 квітня 2021 року в період часу з 12.00 год. по 14.00 год. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», прибув на відкриту ділянку місцевості, що розташована по АДРЕСА_2 та перебуваючи на вищевказаній ділянці, в землі вздовж бетонного паркану під коренем умисно здійснив збут однієї прозорої пластикової колби, всередині якої знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 0,197032 г., обіг якої згідно зі Списком № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, заборонено, та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Окрім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 14 квітня 2021 року в період часу з 15 год. 18 хв. по 17 год. 05 хв. по вул. Богуна, 1-А, в місті Хмельницькому Хмельницької області в ході проведення особистого обшуку під час затримання ОСОБА_6 працівниками поліції виявлено та вилучено тридцять два прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запакована ізолюючою стрічкою синього кольору та частина поміщена до прозорих пластикових колб, у частині з яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 2,978219 г., обіг якої згідно зі Списком № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року заборонено, та розмір якої становить великі розміри, згідно з зазначеними в Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, та в частині з яких знаходилась психотропна речовина «амфетамін» масою 4,01541 г., обіг якої згідно зі Списком № 2 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено, та розмір якої становить великі розміри, зазначених у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, які останній умисно незаконно зберігав з метою подальшого умисного незаконного збуту.

За незаконне придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини у великих розмірах, незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності за частиною 2 статті 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, прокурор вважає, що вищевказане судове рішення стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України судом не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

На думку прокурора, наявність позитивних характеристик обвинуваченого надавало підстави для призначення покарання у мінімальних межах санкції частини 2 статті 307 КК України, а для застосування статей 69 та 75 КК України, обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Прокурор наголошує на тому, що поза належною увагою суду першої інстанції залишився той факт, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, фактично збув (розклав) 1 закладку із вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною, яка призначалась невизначеному колу осіб, серед яких могли бути і неповнолітні. Обвинувачений був затриманий із наявними ще 32 упакуваннями психотропної речовини, заздалегідь підготовленими до подальшого збуту, що вказує на відсутність у нього наміру легально працювати та отримувати легальний дохід.

Також належним чином не враховано відомостей про обвинуваченого ОСОБА_6 , який не сприяв встановленню осіб, у яких придбав психотропні речовини з метою подальшого збуту, що свідчить про відсутність будь-якого сприяння розкриттю злочину в цій частині, відповідно і щирого каяття, а негативні наслідки не настали не завдяки діям засудженого, а через затримання та припинення злочину правоохоронними органами.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав вимоги апеляційної скарги, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України. Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 307 КК України і застосуванням вимог ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна, оскільки в обвинувальному акті не зазначено, що злочин вчинено з корисливих мотивів, а конфіскація застосовується за корисливі злочини.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник вимоги апеляційної скарги не визнали, просили відмовити у їх задоволенні, вважали, що вирок суду є законним та справедливим. Обвинувачений показав, що після закінчення школи ніде офіційно не працював, допомагав батькам, які працюють на ринку, хотів заробити грошей, знайшов у Телеграмі заробіток, за кожну закладку йому обіцяли заплатити 75 гривень, він отримав 33 пакети для закладки, але встиг тільки одну закласти. Розкаюється у скоєному.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги у її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності з вимогами норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за частиною 2 статті 307 КК України: незаконне придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини у великих розмірах, незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю узгоджених між собою, належних, допустимих та достатніх доказів, зібраних у встановленому законодавством порядку й досліджених судом з достатньою повнотою та належною оцінкою.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частиною 2 статті 307 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та просить його скасувати в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 69 та 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, та йому призначено основне покарання з застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнений з випробовуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, а також звільнення особи від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно з вимогами статей 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у пунктах 1, 2, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, обставини цього злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (за статтею 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Досліджуючи відомості про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначення основного покарання за статтею 69 КК України, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за конкретний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Згідно з положеннями статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями частини 2 статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як убачається з вироку суду, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання молодий вік ОСОБА_6 , визнання ним вини, щире розкаяння та сприяння слідству. Зазначив, що ОСОБА_6 є соціально адаптованою особою, протягом всього судового розгляду не притягувався до відповідальності, не вчинив нового злочину після скоєння цього злочину та своєю поведінкою й ставленням довів, що став на шлях виправлення, врахував висновок органу пробації, яким вказано, що ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення чи небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, є середнім, і тому виправлення ОСОБА_6 можливо без позбавлення або обмеження волі на певний строк. На підставі зазначеного, суд дійшов висновку, що за таких обставин і враховуючи наявність більше трьох пом`якшуючих обставин, до ОСОБА_6 можливо застосувати положення статті 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з застосуванням іспитового строку.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції щодо можливості застосування статей 69 та 75 КК України за умов викладених у вироку. Суд зобов`язаний встановити не лише наявність пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, згідно з якою частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідати двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Наведені судом першої інстанції обставини колегія суддів не може визнати такими, що свідчать про значне зменшення суспільної небезпеки особи обвинуваченого і вчиненого ним кримінального правопорушення.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень статті 69 КК України та призначення йому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 2 статті 307 КК України, а саме у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, є помилковим і зроблений без належного урахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного й інформації про особу винного, розмір покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Норми кримінального законодавства наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Така функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не враховано, що останній вчинив тяжкий злочин, спрямований на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів у великих розмірах, з метою отримати дохід легким шляхом, при цьому серед «покупців» цієї речовини могли бути і неповнолітні особи, досудовим розслідуванням не встановлено осіб, у яких ОСОБА_6 придбав психотропні речовини, обвинувачений визнав вину після його затриманням під час безпосереднього скоєння злочину разом з розфасованою наркотичною речовиною, що вказує на антисоціальну поведінку ОСОБА_6 та його небезпечність для суспільства.

Отже, вказані обставини колегія суддів вважає такими, які не можуть свідчити про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижчого за нижчу межу санкції статті, а також звільнення обвинуваченого від такого покарання з випробуванням, а позитивні характеристики та перше притягнення до кримінальної відповідальності, не можуть бути вирішальними обставинами для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

Окрім того, Верховний Суд у своєму рішенні від 20 грудня 2022 року у справі № 686/15891/21 наголосив на важливості обґрунтування застосування кожного з інститутів призначення покарання окремо, а саме існування підстав для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, та підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відтак, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора, що ухвалене судом рішення про призначення ОСОБА_6 покарання з застосуванням статей 69 та 75 КК України є незаконним і немотивованим, внаслідок чого неправильно застосовано судом першої інстанції закон України про кримінальну відповідальність та обвинуваченому призначене покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями частини 1 статті 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України.

Таким чином, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування статей 69 та 75 КК України, які не підлягають застосуванню.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги вимоги частини 1 статті 420 та частини 1 статті 421 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які не оспорювалися.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_6 , порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 13 квітня 2021 року в період часу з 10.00 год. по 12.00 год. через мобільний застосунок «Telegram», канал «Джус» у невстановленої в ході досудового розслідування особи умисно незаконно придбав тридцять три прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запакована ізолюючою стрічкою синього кольору та частина поміщена до прозорих пластикових колб, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 3,175251 г., обіг якої заборонено, та психотропна речовина «амфетамін» масою 4,01541 г., обіг якої обмежено, з метою збуту шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній умисно ховав згортки із психотропними речовинами під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Red-Mi» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 ІМЕІ-2: НОМЕР_1 , який перебував у його власності, фіксував місцезнаходження вказаних речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам, з метою подальшого незаконного збуту.

Так, 14 квітня 2021 року в період часу з 12.00 год. по 14.00 год. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», прибув на відкриту ділянку місцевості, що розташована по АДРЕСА_2 та перебуваючи на вищевказаній ділянці, в землі вздовж бетонного паркану під коренем умисно здійснив збут однієї прозорої пластикової колби, всередині якої знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 0,197032 г., обіг якої згідно зі Списком № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, заборонено, та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Під час затримання ОСОБА_6 14 квітня 2021 року в період часу з 15.18 год. по 17.05 год. по вул. Богуна, 1-А, в місті Хмельницькому Хмельницької області, в ході проведення особистого обшуку працівниками поліції виявлено та вилучено тридцять два прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запакована ізолюючою стрічкою синього кольору та частина поміщена до прозорих пластикових колб, у частині з яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 2,978219 г., обіг якої згідно зі Списком № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року заборонено, та розмір якої становить великі розміри, згідно з зазначеними в Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, та в частині з яких знаходилась психотропна речовина «амфетамін» масою 4,01541 г., обіг якої згідно зі Списком № 2 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено, та розмір якої становить великі розміри, зазначених у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, які останній умисно незаконно зберігав з метою подальшого умисного незаконного збуту.

Таким чином, окреслені дії обвинуваченого ОСОБА_6 , які полягали в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини у великих розмірах, незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини підлягають кваліфікації за частиною 2 статті 307 КК України.

При призначені ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

Керуючись загальними засадами призначення покарання, а саме статтею 65 КК України, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

При цьому, питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

З огляду на наведене, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості і конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та його наслідки, що відповідно до статті 12 КК України вказаний злочин є тяжким злочином, вчинений з прямим умислом та корисливим мотивом, відомості про особу обвинуваченого, а саме що обвинувачений раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, не працевлаштований, не встановивши обставин, що обтяжують покарання.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із усталеної судової практики (постанова Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №759/7784/15-к, провадження № 51-2607 км 18; постанова Верховного Суду від 06.07.2021 року по справі № 243/3208/19, провадження № 51-765км21; постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 520/16394/16-к від 27 квітня 2021 року, постанова Верховного Суду від 14 листопада 2022 року у справі № 640/3693/15-к), щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

У контексті зазначеного слід послатися й на роз`яснення, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, відповідно до яких щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Враховуючи наведене, обставини провадження, колегія суддів при призначені покарання обвинуваченому враховує щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, оскільки він визнав свою вину після затримання, показав місце закладки, висловив щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки.

Санкція частини 2 статті 307 КК України дійсно досить сувора - позбавлення волі від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Така позиція законодавця свідчить про те, що боротьба зі злочинами у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є одним із пріоритетних напрямків роботи правоохоронної та судової системи. Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів - це діяння, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб. Фактично це злочини проти здоров`я нації, тяжкі наслідки яких важко побачити одразу, це злочини, які вбивають націю, сприяють її швидкій деградації та занепаду.

Враховуючи, що незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин є тяжким корисливим злочином, ОСОБА_6 вчинив цей злочин з метою отримати дохід, тобто з корисливим мотивом, тому колегія суддів вважає, що у даному випадку при призначенні покарання підлягає застосуванню додаткове покарання у виді конфіскації майна, відповідно до вимог ст.59 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у мінімальних межах санкції частини 2 статті 307 КК України- у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, це покараннявідповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України. Саме таке покарання, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами, а також забезпечить справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, в межах того самого кримінального провадження, за яким до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі та провадиться з розрахунку день за день.

За даним кримінальним провадженням 14.04.2021 року ОСОБА_6 затримано, а за ухвалою слідчого судді від 16.04.2021 року стосовно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту та звільнено із під варти, тому колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 14 квітня по 16 квітня 2021 року включно день за день.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 307 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначити ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 14 квітня 2021 по 16 квітня 2021 року день за день.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3