УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року

м. Київ

справа № 633/195/17

провадження № 51-1564 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 8 грудня 2022 року та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 8 грудня 2022 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка Чугуївського району Харківської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 125 КК, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з вироком ОСОБА_8 , будучи майором служби цивільного захисту на посаді головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Харківській області (далі - Печенізький РС ГУ ДСНС України у Харківській області), 6 березня 2017 року приблизно о 9:40, перебуваючи у службовому кабінеті провідного інспектора - лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області ОСОБА_10 , що на 2-му поверсі будинку АДРЕСА_3 , у ході конфлікту з останнім, що виник у зв`язку з виконанням ОСОБА_10 своїх службових обов`язків, умисно наніс йому удар кулаком в область верхньої частини носу, в результаті чого потерпілий упав зі стільця на підлогу, а потім ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 удар кулаком у ліву скроневу ділянку голови, чим заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 8 грудня 2022 року вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

Засуджений ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження.

На думку засудженого, суд першої інстанції, самостійно змінивши правову кваліфікацію вчинених ним дій з частини 2 статті 365 КК на частину 1 статті 125 КК, порушив вимоги статті 337 КПК.

Крім того, зазначає, що у кримінальному провадженні щодо нього порушено правило підслідності та в матеріалах справи відсутня постанова про призначення ОСОБА_11 слідчим у цьому кримінальному провадженні, що тягне недопустимість доказів з огляду на положення кримінального процесуального закону та практику Верховного Суду.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своєї позиції стверджує, що ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу, оскільки він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, відповідно до посадової інструкції головного інспектораПеченізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області розглядає справи про адміністративні правопорушення та має право на пенсійне забезпечення за вислугою років.

Зазначене підтверджує, що в діях ОСОБА_8 наявні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК, що спростовує висновки суду про кваліфікацію його дій за частиною 1 статті 125 КК.

Вказане, на думку прокурора, не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в порушення приписів статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) відповідних доводів сторони обвинувачення не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу свого підзахисного, заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, зазначивши, що судами нижчих інстанцій зроблено вірний висновок про те, що ОСОБА_8 не є працівником правоохоронного органу.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора з підстав, зазначений у ній, та заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, посилаючись на її необґрунтованість.

Інших учасників було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі статтею 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини 5 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Питання про передачу кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (частина 1 статті 434-2 КПК).

Як зазначає Консультативна рада європейських суддів ( далі - КРЕС) у висновку № 20 (2017) про роль судів у забезпеченні єдності застосування права, неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, у той час як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права («Вінчіч та інші проти Сербії (Vincic and Others v. Serbia).

За певних обставин суперечливі рішення національних судів… можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано у параграфі 1 статті 6 ЄКПЛ. У цьому контексті треба проаналізувати: (1) чи «глибинні та довготривалі розбіжності» є наявними в судовій практиці національних судів, (2) чи національне право пропонує засоби подолання таких розбіжностей, (3) чи ці засоби застосовуються, (4) чи, якщо вони застосовуються, якими є наслідки («Недждет Шахін і Перихан Шахін проти Туреччини» (Nejdet Sahin and Perihan Sahin v. Turkey).

Посилаючись на практику ЄСПЛ («Альбу та інші проти Румунії (Albu and Others v.Romania)) КРЕС у згаданому висновку зазначає, що розв`язання суперечностей у судовій практиці є, у першу чергу, повноваженнями верховного суду. Верховний суд має забезпечувати єдність судової практики для того, щоб виправляти непослідовності та таким чином, підтримувати громадську довіру до судової системи (пункт 20 Висновку).

КРЕС також вважає, що розбіжності судової практики на апеляційному рівні судової системи (в межах одного апеляційного суду або між різними апеляційними судами) найкраще вирішуються за можливості подати подальшу скаргу з відповідного правового питання до верховного суду (пункт 25 Висновку).

Виходячи з системного аналізу норм кримінального процесуального закону та практики Великої Палати Верховного Суду, виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.

За змістовним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи і вирішення її необхідно для забезпечення балансу законних інтересів та пропорційності заходів примусу.

Також, правовою проблемою в семантичному значенні визнають суперечливі ситуації, що характеризуються протилежними підходами до розуміння тих чи інших подій, станів, процесів, явищ чи об`єктів і, які вимагають формування рекомендації чи пропозиції, застосування якої дозволить досягнути вирішення відповідної проблеми.

У цьому зв`язку, слід зазначити, що принцип верховенства права, передбачає, що у випадках коли існує законодавча невизначеність або суперечність, головний обов`язок судової влади полягає в тому, щоб усунути неясність або розв`язати суперечність шляхом тлумачення і застосування судами кримінального та кримінального процесуального законодавства в такий спосіб, щоб воно було узгодженим і завбачливим.

Предметом перевірки суду касаційної інстанції у цьому кримінальному провадженні є вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду за касаційними скаргами обох сторін, у яких порушується питання про законність цих судових рішень. Проте, основним питанням, яке має вирішити Верховний Суд, є визначення чи відноситься ДСНС України до правоохоронного органу і чи є засуджений працівником такого органу.

Разом з тим, проблема визначення понять «правоохоронний орган» і «працівник правоохоронного органу» не обмежується лише визначенням чи є ДСНС правоохоронним органом, а є значно ширшою, оскільки за відсутності чіткого законодавчого врегулювання аналогічні питання постають і стосовно інших органів державної влади.

Вживання терміну «правоохоронні органи» та «працівник правоохоронних органів», що використовуються у законодавстві незалежної України, було започатковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР «Про посилення правового захисту працівників правоохоронних органів» від 18 січня 1991 року.

Цей Указ встановлював кримінальну відповідальність за посягання на здоров`я, життя, гідність, безпеку, свободу, майно суддів, народних засідателів, працівників органів внутрішніх справ, прокуратури, державної безпеки, і їх близьких родичів, у зв`язку з їхньою службовою діяльністю (статті 189-4, 189-5 Кримінального кодексу України 1960 року (далі - КК 1960 року)).

У цьому Указі законодавець чітко не визначив кола органів держави, які він відносив до правоохоронних і чиїх працівників відповідно до працівників правоохоронних органів, але шляхом логічного зіставлення гіпотез та диспозицій вказаних вище норм КК 1960 року убачалося, що це судді, народні засідателі, працівники прокуратури, органів внутрішніх справ, служби безпеки».

У грудні 1993 року був прийнятий Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», де у статті 2 «Основні поняття» (в редакції чинній на теперішній час) законодавець надає перелік правоохоронних органів.

На конституційному рівні термін «правоохоронні органи» був започаткований у 1996 році, де в частині 3 статті 17 законодавець закріплює положення про те, що забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Більш деталізованим поняття «працівник правоохоронного органу» в аспекті вживання на законодавчому рівні стало з прийняттям у жовтні 1996 року Закону України, який у редакцію статті 190-1 КК 1960 року вніс доповнення у вигляді примітки, в якій закріплено, що під терміном «працівник правоохоронного органу», який вживався у статтях 123-1, 189-1, 189-2, 189-3, 189-4, 190-1, необхідно було розуміти осіб, котрі вказані в частині 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів».

Аналіз законодавчих актів більш пізнього періоду не дає можливості однозначно з`ясувати позицію законодавця відносно цього питання.

Так, у низці статей прийнятого у квітні 2001 року КК законодавець використовує термін «працівник правоохоронного органу», зокрема у статтях 342, 343, 345, 347, 348, 349, 365-3 КК. Стаття 365 КК встановлює кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу, а частина 2 статті 353 КК визначає підвищену кримінальну відповідальність за самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу, частина 3 статті 370 КК - за провокацію підкупу вчиненого працівником правоохоронного органу.

Проте, КК на теперішній час не надає автономного поняття «правоохоронного органу» та «працівника правоохоронного органу» і не містить посилань на інші нормативно-правові акти, у яких би визначалося коло правоохоронних органів.

Не надали чіткої відповіді на це питання і прийняті 19 червня 2003 року Закони України «Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами» та «Про основи національної безпеки України».

Так, у Законі України «Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами» правоохоронні органи - це державні органи, які відповідно до законодавства здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (стаття 1 Закону), а в Законі України «Про основи національної безпеки України» правоохоронні органи - це органи державної влади, на які Конституцією і законами України покладено здійснення правоохоронних функцій (стаття 1 Закону).

Обидва нормативно-правові акти, які діяли на момент вчинення засудженим інкримінованих йому дій, втратили чинність у зв`язку з прийняттям 21 червня 2018 року Закону України «Про національну безпеку України», який не містить поняття правоохоронних органів, проте відокремлює їх від Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, розвідувальних органів, державних органів спеціального призначення з правоохоронними функціями, сил цивільного захисту, оборонно-промислового комплексу України, громадян та громадських об`єднань, які добровільно беруть участь у забезпеченні національної безпеки (пункти 16, 17, 18 статті 1 Закону).

У вказаному Законі Державна прикордонна служба України визначається як правоохоронний орган спеціального призначення (стаття 19) (відповідні зміни внесені до статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»), а Служба безпеки України, яка до внесення змін до статті 1 Закону «Про Службу безпеки України» визначалась як державний правоохоронний орган спеціального призначення, на теперішній час визначається як державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями (стаття 19), що за змістовним тлумаченням Закону України «Про національну безпеку України» не є правоохоронним органом.

Таким чином Закон України «Про національну безпеку України» не тільки не вирішив проблему визначення кола правоохоронних органів, а вніс деякий дисонанс до неї.

Фактично, єдиним джерелом визначення переліку правоохоронних органів на законодавчому рівні залишається частина 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», згідно з якою правоохоронні органи - це органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Частиною 2 статті 2 цього Закону встановлено, що захисту підлягають працівники зазначених правоохоронних органів, які беруть безпосередню участь відповідно у: а) конституційному провадженні; б) розгляді справ у судах, кримінальному провадженні та провадженні у справах про адміністративні правопорушення; в) оперативно-розшуковій та розвідувальній діяльності; в-1) виконанні бойових (спеціальних) завдань, покладених на Сили спеціальних операцій Збройних Сил України;г) охороні громадського порядку і громадської безпеки; д) виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів, що здійснюють оперативно- розшукову діяльність, досудове розслідування, та прокурорів; е) контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України; є) нагляді і контролі за виконанням законів.

Разом з тим, аналіз Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» не дозволяє розглядати його як належне джерело правової регламентації правоохоронних органів. Це зумовлено тим, що вказаний Закон не має на меті визначити поняття та вичерпний перелік правоохоронних органів. Натомість, він має інше призначення, а саме встановлює систему особливих заходів державного захисту суддів Конституційного Суду України, суддів та працівників апаратів судів, працівників правоохоронних органів від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов`язків і здійсненню наданих прав, а так само від посягань на життя, здоров`я, житло і майно зазначених осіб та їх близьких родичів у зв`язку із службовою діяльністю цих осіб (стаття 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»).

Зважаючи на вузьку цільову спрямованість цього Закону, відсутність вказівок в ньому та інших законодавчих актах на можливість застосування положень цього Закону поза предметною сферою його дії, а також на те, що у частині 2 статті 2 він передбачає суб`єктів, що не відносяться ні до судових, ні до правоохоронних органів (наприклад, співробітники кадрового складу розвідувальних органів України, працівники Антимонопольного комітету України та уповноважені особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку), цей Закон варто тлумачити і застосовувати лише відповідно до його предметної сфери, а саме державного захисту відповідних категорій посадових осіб, що не дозволяє тлумачити його положення розширювально та застосовувати їх відносно визначення тих чи інших органів як правоохоронних.

Фактично, аналогічного висновку дійшов Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_12 щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу України (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби), вказавши на те, що в Кримінальному кодексі України не визначено, хто саме належить до працівників правоохоронного органу. Відсутні в законі про кримінальну відповідальність і посилання на відповідні положення інших законів України. Вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема й Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки - працівник правоохоронного органу.

Конституційний Суд України вважає, що поняття «працівник правоохоронного органу» необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі, тобто як кваліфікуючу ознаку відповідного складу злочину, тоді як в Законі працівник правоохоронного органу є особою, яка у зв`язку з її службовою діяльністю підлягає особливому державному захисту відповідно до мети Закону.

Ситуація в останні роки загострилася у зв`язку з твердо визначеною позицією Верховного Суду з приводу наслідків здійснення досудового розслідування неуповноваженим суб`єктом.

Колегія суддів звертає увагу, що визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» має не тільки кримінально-правове значення, а й кримінальне процесуальне.

Так, відповідно пункту 1 частини 4 статті 216 КПК слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень у тому числі вчинених працівником правоохоронного органу.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354(стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410КК, якщо предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

І, якщо для правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність питання віднесення підозрюваного (обвинуваченого) до працівників правоохоронних органів здійснюється упродовж досудового розслідування на підставі дослідження та аналізу функціональних обов`язків конкретної особи та з огляду на висновок, зроблений у зазначеному вище рішенні Конституційного Суду України, то для застосування кримінального процесуального закону важливим є правильне визначення підслідності на первісному етапі досудового розслідування, як цього вимагає стаття 214 КПК.

Отже, на сьогоднішній день за відсутності уніфікованого законодавчого визначення понять «правоохоронні органи», «працівник правоохоронного органу» унеможливлюється їх однакове розуміння і застосування. У той же час із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз. 2 пп. 5.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5рп/2005 (у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками).

Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що закон у будь-якому випадку повинен відповідати встановленому Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод стандарту, який вимагає, щоб законодавчі норми були сформульовані з достатньою чіткістю і дозволяли особі передбачати, з якими наслідками можуть бути пов`язані ті чи інші її дії (п. 31 постанови Європейського Суду з прав людини від 28 жовтня 200З р. у справі «Ракевич проти Російської Федерації»).

Відсутність однозначного законодавчого визначення «правоохоронні органи» позбавляє особу можливості передбачити правові наслідки власних вчинків. Визначення поняття «правоохоронні органи» через вказівку на здійснення ними правозастосовних або правоохоронних функцій, наведене у частині 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та статті 1 Закону України «Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами» не є коректним, адже правозастосовні функції включають у себе правоохоронні, проте не вичерпуються ними.

У науковій юридичній літературі до ознак правозастосовної діяльності відносять державно- владний характер, підпорядкованість правовим приписам, вираженість у відповідних актах- документах[1]. При цьому наголошується на тому, що поняття «правоохоронні органи» слід відрізняти від поняття «правозастосовні органи», яке є ширшим за обсягом, оскільки правоохоронні органи - це тільки частина правозастосовних[2]. Правом на здійснення правозастосовних функцій наділене широке коло владних суб`єктів, зокрема: органи місцевого самоврядування, Верховна Рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України, міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, Конституційний Суд України та ін.[3]., які за визначенням не можуть розглядатися як правоохоронні органи.

Якщо ж брати за основу визначення правоохоронного органу здійснення ним правоохоронних функцій, виникає інша проблема, а саме законодавча невизначеність поняття «правоохоронні функції». При цьому представники юридичної науки вкладають у це поняття різний зміст. Так, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вважають правоохоронними такі органи, що діють у межах кримінально- процесуальної чи адміністративної процедури, ведуть боротьбу зі злочинністю та іншими правопорушеннями[4]. На думку ОСОБА_15 , до головних функцій правоохоронних органів належать ті, що безпосередньо пов`язані з боротьбою зі злочинністю та правопорушеннями, які тягнуть юридичну відповідальність (профілактична; захисна; охоронна; ресоціалізаційна; оперативно-розшукова; розслідування злочинів; судовий розгляд справ про злочини; розгляд справ про адміністративні правопорушення; розгляд справ про фінансові та господарські правопорушення; виконавча)[5]. ОСОБА_16 зараховує до основних правоохоронних функцій профілактичну (профілактику правопорушень, що тягнуть за собою юридичну відповідальність); охоронну (охорона громадського порядку, громадської безпеки і власності); ресоціалізаційну; оперативно-розшукову; розслідування злочинів; судовий розгляд справ про злочини; виконавчу (виконання вироків, рішень, ухвал та постанов судів, постанов органів дізнання і досудового слідства та прокурорів) тощо [6]. Т. Пікуля відносить до правоохоронних тільки ті органи, що ведуть боротьбу зі злочинністю[7]. Отже, одні дослідники пов`язують правоохоронні функції із діяльністю по боротьбі зі злочинністю, а інші розглядають їх більш широко, поширюючи також на протидію іншим правопорушенням (передусім, адміністративним).

Необхідно звернути увагу на те, що в результаті Конституційної реформи щодо правосуддя від 2016 року в Основному Законі було закріплено поняття «органи правопорядку» (пункт 2 частини 1 статті 131-1). Запровадження цього терміну зумовлює необхідність визначення його співвідношення із поняттям «правоохоронні органи».

Щодо цього у науковій юридичній літературі наводяться різні погляди. Так, на думку В. Тація, для органів охорони правопорядку, на відміну від інших органів виконавчої влади, правоохоронна функція є основною й тому вони здійснюють повноваження, спрямовані на захист прав і свобод людини та охорону правопорядку, а їх характерною ознакою є можливість легального застосування примусу, що зумовлює особливості їх статусу, накладає на працівників цих органів особливі вимоги щодо фахової підготовки, психологічних і моральних якостей. Крім того, правоохоронні органи мають у своєму складі озброєні формування. Зазначені ознаки характерні винятково для цих органів і тому дозволяють виділити їх в окрему групу, до якої вчений пропонував включити: органи внутрішніх справ, Службу безпеки України; військову службу правопорядку; митну та податкову служби; пенітенціарну службу; управління державної охорони[8]. А. Лапкін вважає, що органами правопорядку виступають правоохоронні органи, які здійснюють досудове розслідування та оперативно-розшукову діяльність[9]. ОСОБА_17 та ОСОБА_18 виокремлюють як основний критерій віднесення тих чи інших правоохоронних органів до органів правопорядку наявність у них повноважень на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій у досудовому розслідуванні кримінальних правопорушень, оскільки саме їх реалізація спрямована на захист громадян і держави від неправомірних посягань, тобто на застосування і охорону права[10]. ОСОБА_19 вважає, що поняття «органи правопорядку» є синонімічним відносно терміну «правоохоронні органи» і пропонує розглядати їх як спеціально уповноважені на протидію порушенням закону органи державної влади, які з метою захисту прав і свобод людини та інтересів суспільства можуть застосовувати державний примус на підставах та в порядку, визначених законом[11].

У судовій практиці також не сформувалося єдиної позиції щодо визначення критеріїв віднесення того чи іншого органу до числа правоохоронних.

Так, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, вирішуючи питання про те, чи є начальник Регіонального сервісного центру МВС працівником правоохоронного органу, зазначила, що у зв`язку з прийняттям на роботу особі військового звання не присвоєно, права на пенсійне забезпечення як особі органів внутрішніх справ нею не було набуто, посадовими обов`язками не передбачено права на складання протоколів про адміністративні правопорушення, а отже, у своїй діяльності він не здійснював правоохоронної функції, і погодилася з висновками судів нижчих інстанцій про те, що виправданий не є працівником правоохоронного органу (постанова від 25 жовтня 2021 року у справі № 159/1383/17 (провадження № 51-2227км20)).

У постанові від 05 жовтня 2022 року (справа № 346/819/19, провадження № 51-527км22) Верховний Суд визнав висновок судів нижчих інстанцій про те, що працівник прокуратури не є працівником правоохоронного органу, помилковим і зазначив, що основним критерієм віднесення певного органу до категорії правоохоронних є функціональне призначення цього органу, тобто визначений напрям діяльності щодо безпосередньої чи опосередкованої охорони права, пославшись при цьому на положення статтей 1, 2 Закону України «Про прокуратуру».

Черкаський апеляційний суд в ухвалі від 19 вересня 2022 року (справа № 712/5194/20, провадження № 11-кп/821/32/22), незважаючи на наявний у матеріалах кримінального провадження лист Державної служби України з надзвичайних ситуацій, у якому вказано, що ДСНС не є правоохоронним органом, оскільки на неї Конституцією і законами України не покладено здійснення правоохоронних функцій, зазначила, що обвинувачений, займаючи посаду головного інспектора міськрайонного відділу Управління ДСНС України, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на посаду був працівником правоохоронного органу (вказана ухвала оскаржувалася до Верховного Суду та була скасована, але з інших підстав (провадження № 51-3896км22)).

Запорізький апеляційний суд в ухвалі від 25 листопада 2019 року (справа № 320/4552/19, провадження № 11сс/807/1098/19), посилаючись на Закон України «Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами» та статтю 223 КУпАП, яка надає повноваження центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку розглядати справи про адміністративне правопорушення, тобто виконувати правозастосовні функції, також визначив Державну службу України з надзвичайних ситуацій та її головні управління як правоохоронний орган (в касаційному порядку зазначена ухвала не оскаржувалася).

Натомість Хмельницький апеляційний суд в ухвалі від 22 березня 2023 року (справа № 677/450/18, провадження № 11-кп/4820/50/23) дійшов іншого висновку і зазначив, що із системного аналізу чинного законодавства убачається, що статус працівника правоохоронного органу встановлюється або Законом, або Положенням про державний орган чи установу. Право складання протоколів про адміністративні правопорушення ще не свідчить про правоохоронну діяльність органу в цілому.

Таким чином у судових провадженнях наявні суперечності в питаннях визначення критеріїв «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу».

Зазначене свідчить про проблеми судового тлумачення як закону України про кримінальну відповідальність, так і кримінального процесуального закону, що зачіпає фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи.

Наявність протилежних точок зору представників наукової спільноти, відсутність сталої судової практики указують на наявність якісного критерію виключної правової проблеми, який полягає в існуванні протилежних підходів у тлумаченні цих понять, що вимагає формування рекомендації чи пропозиції, застосування якої дозволить досягнути вирішення відповідної проблеми.

Таким чином, під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми, яка полягає у відсутності на законодавчому рівні та у судовій практиці чітких критеріїв визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», що породжує неоднакове застосування норм матеріального та процесуального права. Це вкрай негативно впливає на реалізацію принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення.

Тому колегія суддів з огляду на необхідність формулювання фундаментальних підходів та чітких критерії для визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу», з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, вважає, що доцільним є висловлення позиції з цього питання саме Великою Палатою Верховного Суду.

На підставі викладеного і керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Борисенко М. О. Ознаки та принципи правозастосовної діяльності: теоретичний аспект. Вісник Академії адвокатури України. 2015. № 3. Т. 12. С. 23-29. - С. 24-25.

[2] Білоус В. Т. Координація управління правоохоронними органами України по боротьбі з економічною злочинністю (адміністративно- правовий аспект): дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.07. Ірпінь, 2004. 444 с.- С. 30-31.

[3] Гусаров С. М. Правозастосування в сфері законодавчої та нормотворчої діяльності. Право. ua. 2015.№ 3. С. 35-42.- С. 41.

[4] Мельник М. І. , Хавронюк М. І . Правоохоронні органи та правоохоронна діяльність: навчальний посібник. К.: Атіка, 2002. 234 с.- С. 24.

[5] Янчук А. Науково- нормативні підходи до визначення поняття «правоохоронні органи» в умовах їх реформування. Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України. 2016. № 2. С. 110-120 - С. 115.

[6] Бородін Д. І . Правоохоронні органи України: поняття та функції. Юридичний вісник. 2015. № 2 (35). С. 47-51.- С. 49

[7] Пікуля Т. О . Правоохоронні органи в механізмі держави України (теоретико- правові питання функціонування): автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01. Київ, 2004. 20 с.- С. 9.

[8] Тацій В. Поняття та система правоохоронних органів: у контексті системних змін до Конституції України. Вісник Академії правових наук України. 2012. № 4. С. 3-17.- С. 6.

[9] Лапкін А. В. Проблеми формулювання функції прокуратури, визначеної пунктом 2 статті 131-1 Конституції України. Форум права: електрон. наук. фахове вид. 2017. № 5. С. 213-218. URL: http://nbuv.gov.ua/j-pdf/FP_index.htm_2017_5_33.pdf.

[10] Руденко М. В. , Шайтуро О. П . Щодо визначення поняття «органи правопорядку». Вісник Харківського національного університету ім. В. Н. Каразіна: Серія «Право». 2017. Вип. 23. С. 158-160.- С. 160.

[11] Трагнюк Р.Р . Деякі проблеми визначення поняття правоохоронних органів за законодавством України. Scientific Notes of Lviv University of Business and Law,. 2020. - № 26. С. 184-188. URLhttps://nzlubp.org.ua/index.php/journal/article/view/327 - С. 187-188.