ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2753/23 Справа № 210/3153/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2023 року, якою залишено без задоволення заявою засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

Встановила:

ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2023 року заяву засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі залишено без задоволення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.06.2013 року було вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 08.04.2012 року по 05.12.2012 рік в строк відбування покарання; питання зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення було розглянуте та вирішене, засудженому ОСОБА_8 було зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 21.05.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по 27.03.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зараховано період з 08.04.2012 року по 05.12.2012 рік в строк відбування показання, відсутні підстави для зарахування засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року включно із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Із таким судовим рішенням не погодилась захисник адвокат ОСОБА_7 та оскаржила в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та не застосовано судом закон, який підлягає застосуванню. Суд першої інстанції безпідставно зазначив про вимогу ОСОБА_8 зарахувати період з 02.04.2012 по 05.12.2012 року, оскільки вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.06.2013 року вирішувалось питання про попереднє ув`язнення з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року, отже судом не з`ясовано фактичного періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_8 . Крім того, суд послався на довідку, яка в матеріалах провадження відсутня.

Вказує, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.06.2013 року ухвалений до змін в законодавстві щодо можливості розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку із тим, що станом на 21.05.2016 року ОСОБА_8 не відбув призначене покарання за вказаним вироком, а вироком апеляційного суду Дніпропетровської від 27.03.2018 року приєднано невідбуте покарання за цим вироком та здійснено зарахування попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 21.05.2016 року по 20.06.2017 року, ОСОБА_8 необхідно здійснити зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року. Вказане узгоджується з висновком Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити ухвалу суду без змін; перевіривши матеріали провадження за заявою засудженого ОСОБА_8 про перерахування строку попереднього ув`язнення та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Попереднім ув`язненням у розумінні ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до правового висновку, викладеної у Постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29.06.2018 року, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2013 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки. Зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою з 08 квітня 2012 року по 05 грудня 2012 року.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2013 року набув законної сили 11 липня 2013 року, в той час, коли Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII набув чинності 24.12.2015 року.

В подальшому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2023 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. Визначено строк відбування покарання обчислювати з 21.05.2016 року. Зараховано в строк відбування покарання строк утримання ОСОБА_8 під вартою в період з 21 травня 2016 року по 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційним судом Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року постановлено вирок від 27 березня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2023 року до покарання, призначеного цим вироком остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2017 року залишено без змін.

Отже, оскільки ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року, остаточне покарання за яким визначено на підставі ст. 71 КК України, тобто частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2013 року, тим самим в остаточне покарання вже враховано період попереднього ув`язнення з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року, тому підстав для зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2013 року, не має, оскільки вказаний період врахований останнім за часом вироком та перерахунок попереднього ув`язнення з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року, не змінить строку остаточного покарання.

Доводи захисника, що суд першої інстанції у оскаржуваній ухвалі постався на довідку ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» вбачається, що ОСОБА_8 перебував в ізоляторі тимчасового тримання в період з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року, яка безпосередньо не була предметом дослідження у судовому засіданні, колегія суддів вважає такими, що не впливають на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, оскільки період попереднього ув`язнення з 08.04.2012 року по 05.12.2012 року не оспорюється ні ОСОБА_8 , ні його захисником адвокатом ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів прийняла до уваги вищевказаний лист ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» від 13.06.2018 року №3/5-11126, долучений захисником адвокатом ОСОБА_7 до матеріалів справи.

Посилання суду першої інстанції про період строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 саме з 02.04.2012 року по 08.04.2012 року не слугує підставою вважати, що судом не в повній мірі зараховано період строку попереднього ув`язнення, як про це стверджує захисник. Оскільки, як вбачається із заяви засудженого ОСОБА_8 , він просив здійснити йому перерахунок строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за відповідний період, однак дата початку періоду написана нерозбірливо, тому судом розглянуто питання про перерахунок строку саме з 02.04.2012 року та обґрунтовано неможливість зарахування строку саме з 02.04.2012 року.

Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі захисника ставиться питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, який засудженому ОСОБА_8 вже зараховано у строк остаточного покарання за останнім вироком відповідно до норм ст. 71 КК України, тому вирішення цього питання є недоцільним.

У зв`язку із чим, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить.

Даних, які б свідчили про те, що у провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни ухвали, не встановлено, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 537, 539 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2023 року за заявою ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді