ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2998/22 Номер провадження 11-кп/814/1577/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000666 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 05 грудня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 12.04.2021 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки;

- 12.09.2022 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі,

- 24.10.2022 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 70 , ч.1 ст. 71 КК України на 5 років 7 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2022 та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

23.10.2022 приблизно о 14.00 год., ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, перебуваючи біля земельної ділянки, де відбувається будівництво за адресою: АДРЕСА_3 , перестрибнувши через паркан на територію, умисно, повторно, де за допомогою арматури, яку знайшов поряд, зламав навісний замок на дверях будівельного контейнеру та проник всередину контейнеру, звідки таємно викрав майно належне потерпілій ОСОБА_10 , а саме: газово-бензиновий генератор марки «Hyundai HHY 3020FG», вартістю 9372 грн. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 9372 грн.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області віл 24.10.2022 остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд, призначаючи покарання не врахував, що злочин вчинено 23.10.2022, а 24.10.2022 ухвалено вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 357 ч.4 ст. 185 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання, призначене за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2022 та остаточно призначено покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі. Тому вважає, що остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначено за ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку суду від 24.10.2022.

При цьому, вважає, що суд неправильно застосував ст. 71 КК України та приєднав невідбуту частину вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2022, так як вказаний вирок був вже врахований вироком від 24.10.2022.

Крім цього, на вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, від якої відмовився в судовому засідання в присутності захисника.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які не заперечувати проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, учасниками провадження не оскаржується.

Оскільки обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Згідно зі ст. 50, ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинне бути адекватним характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, місцевий суд дотримався наведених норм матеріального права, врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до тяжкого злочину. Окрім того, суд зважив на те, що засуджений раніше засуджувався за тяжкі умисні злочини.

Не залишилися без оцінки суду й дані про особу засудженого. Зокрема, суд узяв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання, те, що засуджений визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та активно спряв розкриттю злочину, які суд розцінив як такі, що пом`якшують покарання.

Врахувавши все наведене у поєднанні з обсягом та характером вчинених суспільно небезпечних дій, суд, із дотриманням принципу індивідуалізації, призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції кримінального закону, за яким його засуджено.

Тобто, під час призначення покарання врахував усі встановлені судом обставини.

За таких підстав, обране ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження нових злочинів. Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи прокурора про застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання закону України, який не підлягає застосуванню та не застосування закону України, який підлягає застосуванню є слушними.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину 23.10.2022

Проте в матеріалах справи мається копія вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.10.2022, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 70 , ч.1 ст. 71 КК України на 5 років 7 місяців позбавлення волі. Даний вирок 24.11.2022 набрав законної сили.

Тобто, у даному провадженні ОСОБА_8 злочин вчинив 23.10.2023 до постановлення попереднього вироку від 24.10.2022.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Одночасно було встановлено, що вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24.10.2022 ОСОБА_8 визначено остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2022.

Враховуючи викладене вище, ОСОБА_8 має бути визначено остаточне покарання не на підставі ст. 71 КК України, як зазначив суд першої інстанції, з врахуванням вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.09.2022, а відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24.10.2022.

Також, необхідно зазначити, що оскільки суд апеляційної інстанції не вирішує питання про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, або необхідність застосування більш суворого покарання, тому відсутні підстави для ухвалення нового вироку, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на вказане вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.10.2022, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4