Справа № 750/9429/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/334/23
Категорія - ч.5 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12 травня 2022 року за №0000105 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 січня 2023 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігова, українки, громадянки України, з повною вищою освітою, інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 , одруженої, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимої, мешканки АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

24.02.2022 Президентом України видано Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затверджений Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022, у зв`язку з чим почав діяти воєнний стан на території України.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 № 478-ОС від 06.09.2021 головного сержанта ОСОБА_8 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Під час проходження військової служби головний сержант ОСОБА_8 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинна свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, не допускати самій і стримувати інших від негідних вчинків.

24.02.2022 у зв`язку з повномасштабним наступом військ російської федерації на Україну та веденням бойових дій на території Чернігівської області начальником відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ОСОБА_10 - безпосереднім начальником ОСОБА_8 , визначено місце служби останній - у м. Чернігів за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , та визначено завдання зі збору та передачі службової інформації.

В свою чергу, військовослужбовець військової служби за контрактом НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_5 головний сержант ОСОБА_8 грубо порушуючи встановлений у Державній прикордонній службі України порядок проходження військової служби, у порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що вона є військовослужбовцем і повинна виконувати військові обов`язки у визначеному місці служби, у м. Чернігів, за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , 28.02.2022 близько 17 год. 00 хв., діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинила виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишила визначене місце служби, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , виїхавши до Львівської області.

01.03.2022 ОСОБА_8 виїхала до Республіки Польща, а в подальшому 03.03.2022 до Латвійської Республіки.

06.11.2022 ОСОБА_8 в`їхала на територію України та 09.11.2022 самостійно прибула до П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Києві, заявила про себе та вчинене нею кримінальне правопорушення.

Так, головний сержант ОСОБА_8 внаслідок самовільного залишення місця служби не виконувала обов`язки військової служби в період з 28.02.2022 по 09.11.2022, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживала, а займалася особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

В поданій апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Апелянт вважає, що суд не мотивував своє рішення щодо обраного покарання та проігнорував позицію захисту, не зазначив про те, з якої причини не можливо призначити покарання у вигляді штрафу. Переконаний, що судом в повній мірі не враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченій, зокрема, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, звертає увагу на відсутність судимостей, наявність родини та малолітніх дітей, а тому вважає покарання занадто суворим та таким, що не буде співмірним характеру вчинених дій та не слугуватиме цілям його застосування.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав заперечення на апеляційну скаргу захисника та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги як безпідставної, а вирок суду залишити без змін, оскільки судом надано оцінку усім обставинам про які йде мова у апеляційній скарзі сторони захисту (т.1, а.с.126-129)

В судовому засіданні сторона захисту підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити з підстав в ній зазначених.

Прокурор заперечував проти задоволення скарги захисника, вказуючи про необґрунтованість вимог апелянта та законність судового рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалася, її сімейний стан: одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, матеріальний стан обвинуваченої, її задовільний стан здоров`я, вік, позитивні характеристики за місцем служби.

Судом першої інстанції правильно враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання та обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_8 покарання за вчинене нею кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 5 ст. 407 КК України та обґрунтував своє рішення щодо призначення покарання з випробуванням, в порядку ст. 75 КК України.

Оскаржуючи вирок суду апелянт вважає, що існують підстави для призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу, однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.

Доводи захисника про те, що обвинувачена раніше не судима, вину у вчиненому визнала повністю, щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочину, має родину та неповнолітніх дітей, судом враховано не повно, а тому їй слід призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу, є необґрунтованими, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій мінімального покарання за ч.5 ст.407 КК України, а також при звільненні ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Верховний Суд в своїх рішеннях (зокрема Постанова від 27.04.2021 року по справі №712/4384/20) неодноразово зазначав, що підставами для застосування ст.69 КК України є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, незважаючи на наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів апеляційного суду не вважає за можливе визнати вказані обставини такими, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зокрема, апеляційний суд підкреслює, що незважаючи на всі позитивні характеристики на особу, а також наявність пом`якшуючих покарання обставин, інкримінований злочин відноситься до військових кримінальних правопорушень. Більше того, цей злочин вчинений в умовах воєнного стану військовослужбовцем контрактної служби (тобто особи, обов`язком якої є безпосередньо захист територіальної цілісності, недоторканості та суверенітету країни).

За таких умов, наявність щирого каяття (фактичного визнання своєї вини) та активного сприяння у розкритті злочину (злочину вчиненому в умовах очевидності) жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та відповідно взагалі виключають можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

При цьому апеляційний суд підкреслює, що на даний час вже були внесені зміни до положень ст.ст. 69, 75 КК України, які містять пряму забору для застосуванні цих норм, зокрема, при вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 КК України. Вказані зміни до законодавства беззаперечно свідчать про підвищену суспільну небезпеку таких злочинів в умовах, коли країна вже другий рік бореться зі збройною агресією ворога.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належної гостроти реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Відтак, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав призначити покарання ОСОБА_8 , у виді штрафу, з урахуванням положень ст. 69 КК України, за вчинене нею кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання з випробуванням є таким, що не можна вважати явно несправедливим через суворість, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду скасуванню чи зміні не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 січня 2023 року, щодо ОСОБА_8 за ч.5 ст. 407 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4