ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1895/23 Справа № 336/941/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження за №0000185 від 23 червня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоказанкувате Чернігівського району, Запорізької області, громадянина України, який має вищу освіту, працює головним інженером ТОВ «Мост-Строй», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Манчегорська Мурманської області, Російська Федерація, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, працює на посаді директора ПП «ВКФ «ЕлітДизайн», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий;

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2022 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у тому, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», за попередньою змовою із головним інженером вказаного підприємства ОСОБА_8 , достовірно розуміючи, що працівниками ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу № 2 в осях Д-Б, в рядах 43-25, не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м., в серпні 2015 року підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в, і надалі надав зазначений завідомо неправдивий офіційний документ до КП «НВК «Іскра», а ОСОБА_7 , в свою чергу, достовірно знаючи, що вищевказаний обсяг робіт не виконано, в жовтні 2015 року підписав від імені ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр, внаслідок чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи грошовими коштами КП «НВК «Іскра» в сумі 85 590 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

У апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальність, просить скасувати вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити кожному окремо, покарання: за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади на строк 1 рік, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на строк 2 роки.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на необгрунтованість висновків суду про недопустимість доказів у провадженні, а саме:

- висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18.10.2017 № 2317 з підстав використання експертом методики, яка не пройшла атестацію і державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, порушення експертом порядку відібрання зразків для проведення експертизи, проведення експертного дослідження експертом недержавної установи, призначення експертного дослідження без роз`яснення підозрюваним права на відвід експерта, невідкриття стороною обвинувачення оригіналу висновку експерта стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, оскільки експертизу було прведено кваліфікованим експертом, в межах наданих йому повноважень, а відкриття стороні захисту належним чином завіреної копію висновку експерта не свідчить про порущенння вимог ст. 290 КПК України, в цій конкретній ситуації;

- доказів, отриманих у період з 23 червня по 30 листопада 2018 року неуповноваженим слідчим ОСОБА_10 , оскільки 26.06.2018 начальником відділу слідчому ОСОБА_10 надано доручення на проведення досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні, а прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженою особою, і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими;

- протоколу обшуку офісного приміщення ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» від 04 грудня 2018 року та всі документи, які отримано в результаті його проведення, з підстав того, що розгляд відповідного клопотання слідчого було здійснено слідчим суддею без аудіофіксації судового засідання та без участі слідчого або прокурора, оскільки огляду на ч. 4 ст. 107, ч. 4 ст. 234 КПК України, відсутня вимога щодо обов`язкової участі прокурора та слідчого під час розгляду клопотання про надання дозволу на обшук, а розгляд клопотання без участі прокурора або слідчого не призвів до істотного порушення прав та свобод людини;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів КП «НВК «Іскра» від 13 грудня 2017 року через проведення тимчасового доступу оперативними працівниками без відповідних на те повноважень, оскільки тимчасовий досутп та вилучення документів було здійснено тими особами, яким надано дозвіл на його проведення ухвалою слідчого судді.

Також сторона обвинувачення не погоджується із висновком суду про те, що виділення матеріалів кримінального провадження № 0000185 від 23 червня 2018 року з кримінального провадження № 00000146 від 03 жовтня 2017 року було здійснено з порушенням вимог КПК.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_11 подали письмові заперечення, в яких вони наводять мотиви, за яких не погоджуються з доводами апелянта, просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та з мотивів викладених у ній, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, визнати винуватими за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити їм покарання.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник Концур та його захисник ОСОБА_12 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 374 КПК України визначає вимоги до змісту вироку суду, в тому числі і виправдувального. Так, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, якими є відсутність події кримінального правопорушення та відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Разом з цим, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, він не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.

Як видно з резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, визнано невинуватим у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю їх винуватості.

Водночас, обгрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку посилається на те, що наданні стороною обвинувачення докази не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, тобто фактично вказує на те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, що є передбаченою п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України підставою для закриття кримінального провадження.

Разом з цим, підсумовуючи викладене у своєму рішенні, суд вказує, як підставу виправдання п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, згідно з яким виправдовувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, тобто не доведено сам факт кримінального правопорушення.

Ці процесуальні підстави для ухвалення виправдувального вироку, у відповідності до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, є різними.

Законодавцем визначено, що, суд постановляє виправдувальний вирок за відсутності події злочину в разі, якщо діяння, в якому обвинувачується особа не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням і шкідливими наслідками, з якими закон пов`язує склад злочину; за недоведеністю участі особи у вчиненні злочину, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його, коли докази сумнівні і вичерпані можливості отримання достатніх доказів.

При цьому, недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати або факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення, про яке свого часу було помилково повідомлено правоохоронний орган як про діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, висновки суду є суперечливими, оскільки є незрозумілим чи то не вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 чи то не встановлені достатні докази для доведення їх винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, чи то встановлена відсутність складу кримінальних правопорушень в їх діях.

До того ж, за змістом положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку слід указати, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав, визначених у ч. 1 ст. 373 КПК України, обвинувачений виправданий за кожною із статтей (пункт, частина статті) кримінального закону.

При цьому, резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, однак в порушення вказаних вимог процесуального закону, в резолютивній частині вироку хоча і зазначено про виправдання обвинувачених, кожного окремо за інкримінованими їм кримінальними правопорушеннями, проте норма закону на підставі якої виправдано не зазначена, і резолютивна частина рішення суду логічно не випливає з мотивувальної.

Отже, оскільки вирок містить невідповідність і суперечність між наведеною підставою виправдування обвинувачених в мотивувальній частині і в резолютивній, то такий виправдувальний вирок не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим і таким що відповідає зазначеним вище нормам закону.

Окрім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції повинен дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

Ухвалюючи відповідне рішення, суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів наданих стороною обвинувачення.

Зокрема суд вказав, що наданий стороною обвинувачення висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317 є недопустимим доказом, через проведення експертизи неналежним суб`єктом, а також наявні сумніви щодо використання експертом належної методики проведення експертизи, порушення експертом порядку відібрання зразків для експертизи, нероз`яснення підозрюваним права на відвід експерта під час призначення експертизи, невідкриття стороною обвинувачення оригіналу вказаного експертного висновку стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Вказуючи про те, що експерт ОСОБА_13 фактично не мав права проводи зазначену експертизу, суд не надав належної оцінку положенням ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», та положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, якими не заборонено доручати проведення такого виду експертизи недержавним спеціалізованим установам, а їм відповідно залучити на підставі договору експерта з відповідних галузей знань для проведення названого експертного дослідження.

Крім того, зі змісту самого висновку вбачається, що експерт був обізнаний з передбаченими ст. 69 КПК України правами та обов`язками, ознайомлений та відповідно до ч. 2 ст. 102, ст. 70 КПК України попереджений про відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків експерта.

Що стосується тверджень суду в частині використання експертом «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», Харків, 2009 рік, яка можливо не пройшла державної реєстарції, суд залишив поза увагою, наявний в матеріалах провадження лист директора Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, в якому вказано, що відповідно до рішення Координаційної ради від 06 лютого 2009 року «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», розроблена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, пройшла атестацію і державну реєстрацію та включена до Реєстру за реєстраційним кодом 10.6.17. Вказана інформація підтверджується також витягом з Реєстру методик проведення судових експертиз.

Твердження суду першої інстанції, щодо того що експертом ОСОБА_13 було самостійно відібрано зразки для проведення експертизи і що є порушенням вимог КПК України, колегія суддів також вважає передчасними.

Так, з дослідної частини висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317 видно, що дослідження об`єкта «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «НВК «Іскра» проведено методом візуально-інструментального обстеження, контрольних зарубок (для візуального огляду та фото фіксації) та методом зіставлення результатів обстеження з наданою документацією і вимогами нормативних документів.

При цьому, допитаний судом експерт ОСОБА_14 пояснив, що на обєкт він виїжджав разом зі співробітниками поліції, де працівники КП «НВК «Іскра», за його вказівкою, робили на покрівлі корпусу № 2 в осях Д-Б, в рядах 43-25 контрольні зарубки з метою підняття шару руберойду для з`ясування питання наявності під цим шаром цементної стяжки. Експерт наголосив, що такого роду зарубки є частиною експертного дослідження прихованих робіт на об`єкті дослідження, і заперечив факт відібрання будь-яких зразків на даху у розумінні вимог ст. 245 КПК.

Без належної оцінки суду залишився і наявний в матеріалах провадження лист-відповідь директора ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» ОСОБА_15 від 30 січня 2019 року вих. № 3001/01 про вартість проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2317 та копія ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000146 щодо ОСОБА_16 .

Що стосується не відкриття оригіналу вказаної експертизи строні захисту, в порядку ст. 290 КК України, то суд належним чином не врахував, що вказану експертизу було проведено в межах іншого кримінального провадження № 0000146, з якого 23 червня 2018 року постановою прокурора було виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування за фактом розкрадання шляхом привласнення посадовими особами ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» чужого майна КП «НВК «Іскра», якому присвоєно № 0000185, а органом досудового розслідування було надано стороні захисту належним чином завірену копію висновку експерта.

Окрім того, суд не мотивував, яким чином саме відкриття копію висновку експертизи, за відсутності сумнівів у його достовірності, призводить до його недопустимості.

Так, само суд дійшов і передчасних висновків щодо проведення досудового розслідування у період з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року неуповноваженою особою, та не надав належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження дорученням керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні № 0000185 досудового розслідування слідчому ОСОБА_10 , та визначючи докази зібрані цим слідчим у зазначений період, яким чином процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», за змістом, структурою і обсягом викладеної у ньому інформації не відповідають вимогам КПК України.

Разом з цим, частина 1 статті 87 КПК України передбачає: «Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

При цьому, положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (п.п. 32-36 постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 жовтня 2018 року у справі 639/8329/14-к).

Водночас вирок суду не містить належних посиланнь на ст. 87 КПК України, та вказівки на те які ж саме права обвинувачених були порушенні.

Хибними та немотивованими є висновки суду і щодо недопустимості постанови заступника військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_17 від 23 червня 2018 року про виділення матеріалів досудового розслідування, через її винесення не у спосіб та в порядку, встановленому КПК України, оскільки судом не було враховано саме підстав та мотивів прийняття такого рішення.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора в цій частині є обгрунтованими, а суд дійшов до передчасних висновків про недопустимість вказаних доказів.

Щодо тверджень прокурора в частині законності проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 41, за місцем фактичного знаходження ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» та на тимчасового доступу до оригіналів документів, які перебували у розпорядженні КП «НВК «Іскра», то прокурором не було наведено переконливих аргументів на спростування позиції суду щодо вказаних у рішенні суду порушень норм кримінального процесуального закону, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції, тим паче, за наявності прямого порушення норми кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 343 КПК України) та проведення такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів неуповноаженими особами, виходячи з положень ст. 41 КПК України.

Крім того, докази, отримані в результаті проведення обшуку та тимчасового доступу до речей і документів, в подальшому були використані для проведення почеркознавчих експертиз з метою встановлення автентичності підписів ОСОБА_8 в акті освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, рядах 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра», а ОСОБА_7 в акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року та договорі підряду від 17 квітня 2015 року № 17/04-01/17/195-юр.

Однак колегія суддів звертає увагу, що факт підписання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказаних документів ані на досудовому розслідуванні, ані під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанцій стороною захисту не заперечувався і автентичність їхніх підписів на цих документах під сумнів не ставилася.

З огляду на викладене, судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення та не дав належну оцінку доказам у цьому кримінальному провадженні, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У цьому провадженні важливе значення має встановлення наявності чи відсутності ознак інкримінованих складів кримінально караних діянь у діях обвинувачених з точки зору суб`єкта та суб`єктивної сторони, виконаної ними ролі, а також відмежування господарських відносин щодо неякісного виконання робіт, які можуть бути предметом розгляду у судах господарської юрисдикції, від вчинення особами саме кримінально караних діянь, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Вказаних висновків дійшов і Верховний Суд у постанові від 21.03.2023 за результатом розгляду касаційної скарги на вирок Шевченківського районного суду Запорізької області від 22 червня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

При цьому, відповідно до ч. 6 ст. 13 ЗУ Про судоустрій та статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1 та 3 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Частиною 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дав об`єктивної оцінки фактичним обставинам справи та доказам, які наявні у справі, а висновки суду не підтверджуються наявними у справі доказами, є передчасними.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4