КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №363/1867/19 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2863/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

29 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000004 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09.02.2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Київської області, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, працюючого неофіційно, освіта середня спеціальна, проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020 за ч. 2 ст. 286 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, 17.12.2021 року звільненого від відбування основного покарання умовно достроково на 1 рік 2 місяці 28 днів,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09 лютого 2023 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і за цим законом призначено йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтиметься до зазначеного органу для реєстрації.

Покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020 року у виді 4 років позбавлення волі та позбавлення права керування транспортними засобами строком на 2 роки ухвалено виконувати самостійно.

За проведення судової автотоварознавчої експертизи по справі стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1 430 (одну тисячу чотириста тридцять) грн.

Згідно вироку суду, 18.11.2017 року близько 20 год. ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись по вул. Святославській, 46, в м. Вишгороді Київської області, в салоні автомобіля «Фольксваген Пассат» р.н. НОМЕР_1 , який знаходився у законному користуванні потерпілого ОСОБА_9 , діючи умисно, всупереч волі потерпілого, взявши ключі від автомобіля у ОСОБА_10 , завів двигун та заволодів автомобілем, на якому здійснив поїздку до м. Києва, де того ж дня о 22 год. на перехресті вул. Велика Окружна та Газопровідна потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок якої пошкодив автомобіль потерпілого, заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 84 137, 68 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, просить вирок Вишгородського районного суду Київської області - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати частково відбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020, у виді 2 років 9 місяців 2 днів позбавлення волі, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 18.11.2017, тобто до ухвалення вироку Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020 за ч. 2 ст. 286 КК України, за яким його було засуджено до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, від відбування покарання за яким він 17.12.2021 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 28 днів, фактично відбутий строк складає 2 роки 9 місяців 2 дні.

Таким чином вбачається, що суд, при визначені остаточного покарання обвинуваченому, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України та постанови Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 15.02.2021, не врахував зазначений вирок, незважаючи на те, відбув чи не відбув обвинувачений покарання за попереднім вироком, що призвело до незаконного застосування в оскаржуваному вироку положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її, думку обвинуваченого та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди,тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував конкретні обставини справи, ступінь вчиненого тяжкого злочину, розмір завданої шкоди, дані про особу обвинуваченого, який має сім`ю, працює неофіційно на виробництві, має на утриманні неповнолітню дитину 2019 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 148 від 27.03.2019 року на психічне захворювання не страждав і не страждає, усвідомлює та усвідомлював на момент вчинення злочину значення своїх дій, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав і врахував щире каяття, до обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, а також того, що після звільнення з місць позбавлення волі в грудні 2021 року ОСОБА_7 нових правопорушень не вчиняв, потерпілий до нього будь-яких претензій не має та висловився про призначення мінімальної міри покарання, суд першої інстанції дійшов висновку що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, із звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Окрім того, як встановлено в суді апеляційної інстанції, посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який належним чином виконує покладенні на нього судом першої інстанції обов`язки, неофіційно працює та відшкодував потерпілому більше ніж половину завданої шкоди, у зв`язку з чим потерпілий в суді апеляційної інстанції вказав про відсутність до обвинуваченого жодних претензій та просив не задовольняти апеляційної скарги прокурора, а залишити обвинуваченому іспитовий строк, на переконання колегії суддів, свідчить, як про правомірність поведінки обвинуваченого, так і підтверджує усвідомлення ним протизаконності вчинених злочинних дій та вказує найого вірний соціальний напрямок.

Доводів щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість або через суворість, а також щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначенні покарання вимог ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Як визначено положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21.10.2003 №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Вказане також узгоджується з правовою позицією суду касаційної інстанції щодо порядку застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеною в постанові об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, в якій указано на необхідність окремого виконання вироків, від відбування покарання за одним з яких особу звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а за іншим слід відбувати реально.

Як встановлено матеріалами справи, обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020 за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки та ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 10.12.2021 звільнений умовно достроково на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 28 днів. У той же час, за діяння, яке інкримінується обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні та яке ним вчинене 18.11.2017, тобто до постановлення вироку Подільського районного суду м. Києва від 16.01.2020, до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тому, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції обґрунтовано не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки у даному випадку, кожен вирок щодо останнього має виконуватися самостійно.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку прокурором до апеляційного суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 09.02.2023 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4