ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/65/23 Справа № 705/2925/22 Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Початок строку відбування призначеного покарання відрахований з дня набрання вироком законної сили. Зараховано ОСОБА_8 попереднє ув`язнення у строк покарання з 19 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили,

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 19 липня 2022 року о 10 год. 50 хв., під час дії воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року та неодноразово продовженого, зокрема Указом Президента України №341/2022від 17 травня 2022 року, перебуваючи неподалік автобусної зупинки, що по вул. Михайлівській м. Умані, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривка, з рук потерпілої ОСОБА_10 намагався відкрито викрасти господарську сумку, марки «Rendpaco Eco», ринкова вартість якої становить 29,75 грн., в якій перебував шкіряний гаманець, марки «Tailian collection», ринкова вартість якого становить 290,70 грн., де знаходились грошові кошти в сумі 765 грн. та 20000 російських рублів, що згідно з курсом НБУ, становить на 19 липня 2022 року, еквівалентно 10258,40 грн., чим міг заподіяти потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 11343,85 грн. Утім потерпіла сумку не відпускала та кликала на допомогу, тому ОСОБА_8 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від її волі, та зник з місця події.

Змінивши вимоги апеляційної скарги прокурор просить змінити вищевказаний вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання із застосуванням ч.3 ст. 68 КК.

Вказує, що ОСОБА_8 вчинив замах на вчинення злочину та до нього при призначенні покарання повинно бути застосовано вимоги ч.3 ст.68 КК, відповідно до якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 68 КК України строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 повинен бути призначеним не більше двох третіх від 10 років, що в свою чергу складає 6 років та 8 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, без будь якої аргументації та застосування інших норм закону про кримінальну відповідальність, в тому числі і статті 69 КК, судом було призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 років 6 позбавлення волі, що є нижчою межою ніж дві третини від 10 років позбавлення волі.

Враховуючи характеризуючі дані на обвинуваченого, наявність декількох обставин що пом`якшують покарання: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, прокурор вважає, що в даному випадку є наявність застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК, враховуючи що при цьому становище обвинуваченого не погіршується.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки, поклавши на нього відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст.76 КК певні обов`язки.

Вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості призначеного покарання та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Стверджує, що судом при прийняті свого рішення не враховано всі наявні пом`якшуючі обставини, на які посилалася сторона захисту та ОСОБА_8 .

В обґрунтування апеляційних вимог, вказує, що ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, якому виконалось 62 роки, проте пенсії немає. Обвинувачений до березня 2022 року проживав разом із донькою та зятем, котрим належав будинок, вони про нього піклувалася. Зазначає про обставини, за якими ОСОБА_8 втратив доступ до проживання у цьому будинку, а також належних та соціальних людських умов для існування.Обвинувачений вимушений був тимчасово проживати у знайомих, в інших різних місцях. Той шукав несталий та неофіційний підробіток різноробочим на базарі тощо.

Приводить показання обвинуваченого, дані тим в суді першої інстанції, відповідно до яких ОСОБА_8 два дні до вчинення злочину, а саме до 19 липня 2022 року, нічого не їв, рухаючись у напрямку базару побачив компанію знайомих чоловіків, а тому присів коло них, щоб хоч щось перекусити та заразом випив алкоголь, після чого поїхав у бік базару. Проїжджаючи, у незнайомої жінки, один раз смикнув сумочку, однак потім відпустив, оскільки зрозумів, що вчинив неправомірно.

Разом з тим, ОСОБА_8 у судовому засіданні вказав, що він щиро кається і бажав на суді попросити вибачення у потерпілої, адже був обмежений у такій можливості, через те що після затримання працівниками поліції, він її більше не бачив.

Утім, суд першої інстанції, при ухвалені вироку не звернув та не прийняв до уваги доводи захисника, що злочин вчинено в наслідок залишення рідними ОСОБА_8 у холодну пору року на довгий термін без місця проживання, належних і соціальних людських умов для існування та харчування. Твердить, що злочин, вчинено в наслідок тяжких сімейних обставин, які виникли не по його волі, що є пом`якшуючою обставиною.

Зазначає, що ОСОБА_8 фактично добровільно відмовився від доведення злочину до кінця, той усвідомив, що вчиняє неправильно і добровільно відпустив сумку, а тому тяжкі наслідки не настали, а всі ці обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке до того ж вчинене в перше.

Наведені вище обставини, на думку захисника, свідчать про можливість призначення ОСОБА_8 у відповідності до ст. 69 КК покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї кримінально-правової норми, у виді 5 років позбавлення волі.

Також наводить вимоги ст. 75 КК, вказуючи про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вважає, що саме таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, посилаючись на доводи, що в ній викладені; заперечили щодо апеляційної скарги прокурора

- прокурор, яка підтримала апеляційну скаргу прокуратури та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За змістом ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, тому апеляційним судом вирок в цій частині не перевіряється.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Водночас слід зауважити, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану та його дії кваліфіковано за ч. ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання за вчинення даного злочину визначається від 7 до 10 років позбавлення волі. Таким чином, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 68 КК, ОСОБА_8 за замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.

Відповідно до роз`яснень, п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Разом з тим, без будь якої аргументації та застосування інших норм про кримінальну відповідальність, в тому числі і статті 69 КК, судом призначено ОСОБА_8 покарання, що є нижчою межею ніж дві третини від 10 років позбавлення волі.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що визначення покарання за вчинення замаху на злочин за правилами ч. 3 ст. 68 КК не виключає в подальшому застосування судом статей 69, 69-1 КК, якщо у конкретній ситуації є підстави для призначення більш м`якого покарання.

Згідно з ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, формально вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; фактичні обставини справи: обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Беручи до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, враховуючи обставини кримінального провадження, яким не спричинено шкоди потерпілій, колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання, із урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою пенсійного віку, слід визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають апеляційному суду підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ч. 1 ст. 69 КК, про також ставилось питання апелянтами, в тому числі прокурором.

Утім апеляційний суд не погоджується зі строком покарання, запропонованим прокурором в апеляційній скарзі, а вважає, що цей строк повинен бути наближеним до мінімальної межі, передбаченої ч. 2 ст. 63 КК.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_8 не уникав, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, на переконання колегії суддів, покарання із застосуванням положень ст. 69 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу та за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Разом з тим, апеляційний суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, не приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, тому не вбачає можливим прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 26 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 , змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з моменту отримання.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4