ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/359/23 Справа № 705/2863/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андрієво-Іванівка, Миколаївського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, на утриманні має малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 08.09.2008 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 2) 27.02.2009 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 162, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 3) 01.07.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 4) 23.12.2013 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 5) 29.12.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 6) 09.07.2018 року Пролетарським районним судом м. Тули РФ за ч. 3 ст. 158 КК РФ до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 30.08.2019,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою засудженому ОСОБА_8 - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахований в строк призначеного ОСОБА_8 за цим вироком покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у межах цього кримінального провадження з 16.06.2022 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта та проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 1132 гривні 68 копійок.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 16.06.2022 о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на березі ставу «Осташівський», що по вулиці Набережній, 4 в м. Умань, Черкаської області, помітив під навісом блакитного кольору «Pepsi», належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Google», модель «Pixel 4 ХL», ІМЕІ: НОМЕР_1 в чохлі, яким вирішив заволодіти.

З цією метою, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з метою збагачення за рахунок чужої власності, під час воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому було продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президентка України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, який затверджено Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, таємно викрав з бетонної плити мобільний телефон марки «Google», модель «Pixel 4 ХL», ІМЕІ: НОМЕР_1 в чохлі, вартість яких згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/6436 ТВ могла становити 7367 гривень 00 копійок та 50 гривень 00 копійок - відповідно, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7417,00 грн.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вказує, що жоден із доказів сторони обвинувачення не доводять вину її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, невірно надано оцінку доказам. Вважає, що під час огляду місця події нічого не вилучено та не зафіксовано ніяких слідів, а отже даний протокол не містить доказів на доведення вини ОСОБА_12 . Згідно протоколу, фактичний час затримання становить 18:20, у відповідності до ч. 4 ст. 213 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. Згідно доручення вбачається, що повідомлено про затримання та видано доручення лише о 19:29 годині 16 червня 2022 року, тобто після завершення слідчих дій за участю підозрюваного. Вважає, що протокол затримання та обшук обвинуваченого є недопустимими доказами.

Надалі суд посилається на протоколи огляду предметів, які були вилучені у ОСОБА_8 під час затримання в результаті особистого обшуку. Так, згідно протоколу огляду предметів від 17 червня 2022 року, який проведено з 12.00 до 12.30 години слідчим ОСОБА_13 вбачається, що слідчим було розпаковано поліетиленовий пакет жовтого кольору в якому знаходилися речі вилучені під час затримання. Суд проігнорував доводи сторони захисту, що сам протокол затримання не містить будь-яких відомостей про упаковку речей та спосіб її ідентифікації, що суперечить статті 104 КПК України.

Що стосується додаткового огляду речей в період з 12:45 до 12:50 години слід зазначити, що слідчим було оглянуто мобільний телефон Google Ріxel, який невідомо де у слідчого взявся (оскільки інший телефон Google вже знаходиться в сейф - пакеті. Згідно вказаного протоколу встановлено імей телефону, який оглядається та номери сім-карт, які у ньому містяться. Вказаний телефон поміщений до сейф-пакету. Таким чином, враховуючи викладене не можливо відслідкувати, що телефон який було вилучено в ОСОБА_8 під час затримання та який був оглянутий слідчим в період з 12:45 до 12:50 години 17.06.2022 року, є один і той же телефон.

Крім того захисник звертає увагу на висновок експерта щодо визначення вартості мобільного телефону. Так, згідно висновку № СЕ-19/124-22/6436-ТВ від 30 червня 2022 року вбачається, що на експертизу надано мобільний телефон чорного кольору в сейф-пакеті № НОМЕР_2 . На лицьовій стороні пакету присутні пояснювальні написи, які розтерті та нерозбірливі. Експертом ідентифікуючих ознак у вигляді імей телефона, який підлягав дослідженню не зазначено. Після дослідження вказаний телефон було упаковано до сейф-пакету № 5242514. В подальшому 05 липня 2022 року телефон без конкретних ідентифікуючих властивостей було передано під розписку потерпілій ОСОБА_11 . Звідки взяв слідчий телефон також встановити не можливо, будь-яких протоколів огляду речей перед поверненням складено не було.

Не надав належну оцінку суд також і наступному доказу. Так, 25 червня 2022 року слідчим проведено додатковий огляд речей, які містились в сейф-пакеті №SUD4029090, а саме предметом огляду стали окуляри, брюки і футболка чорного кольору. Вказаний огляд проводився за участю ОСОБА_14 . Під час огляду встановлено, що свідок ОСОБА_14 впізнав окуляри та футболку в якій нібито був одягнений чоловік, який підходив до них на ставку. Тобто фактично було проведено таку слідчу дію, як пред`явлення речей для впізнання. Разом з тим порядок пред`явлення речей для впізнання регулюється ст. 229 КПК України, якою передбачено, що перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Враховуючи викладене, вказаний протокол додаткового огляду речей явно недопустимим доказом, оскільки впізнання проведено з грубим порушенням норм КПК.

Наряду з іншими суд вважає, що вину ОСОБА_12 також доводять протоколи огляду предметів, а саме відеозаписи з камер відеоспостереження. Всі вказані докази не є належними, оскільки з інформації неможливе встановити взагалі, яка особа зображена на відеокамерах, як і не можливо встановити тотожність особи зображеної на відео з обвинуваченим ОСОБА_8 .

Що стосується протоколів пред`явлення для впізнання ОСОБА_12 свідкам ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , то вказана слідча дія проведена з порушенням норм КПК. Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Всупереч цьому, без належного обгрунтування впізнання проводили за фотознімками, що унеможливило пред`явлення для впізнання самого ОСОБА_8 із залученням його захисника. Слідчий про це в протоколі взагалі нічого не зазначив.

Вважає, що враховуючи покази учасників справи, в будь-якому випадку вказаний телефон буде вважатися знахідкою.

Також вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_12 не відповідає вимогам ст.291 КПК України та містить відомості, які заборонено в ньому зазначати, зокрема, вказується перелік доказів, а також в деяких випадках з обґрунтуванням.

- прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок стосовно обвинуваченого підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При направленні до Уманського міськрайонного суду Черкаської області обвинувального акта відносно ОСОБА_8 прокурором зазначено обтяжуючу обставину - рецидив злочинів. Про наявність вказаної обтяжуючої обставини прокурором також зазначено в судових дебатах.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , судом при ухвалені даного рішення не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме суд дійшов до помилкового висновку про невизнання рецидиву обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

Просить вирок районного суду скасувати в частині обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

- Обвинувачений в апеляційній скарзі та в доповненні до неї просить скасувати вирок районного суду. При цьому зазначає, що телефон він не крав, а знайшов, умислу на крадіжку у нього не було. Також просить перевірити покази свідків, шляхом витребування у ПРАТ «Київстар» роздруківку телефонних вхідних та вихідних дзвінків. Звертає увагу на тяжку його хворобу, якою хворіє з моменту арешту, а також зазначає про двох малолітніх дітей, які перебувають на його утриманні.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу подану прокурором Уманської окружної прокуратури, а проти апеляційних скарг захисника та обвинуваченого заперечував, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, а проти апеляційної скарги прокурора заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають до задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що вказані докази, а саме допит свідків та дослідження письмових доказів проведено всебічно, повно, з дотриманням процедури КПК України. Захисник не навів переконливих аргументів щодо необхідності повторного дослідження даних доказів, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати. При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51 -437 км 20 справа №154/2975/17 відповідно до якої сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.

Дії ОСОБА_12 судом кваліфіковані вірно за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника про безпідставність визнання його винуватим у вчиненні крадіжки, оскільки доказів його винуватості матеріали кримінального провадження не містять, є безпідставними.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи захисника та обвинуваченого про те, що ОСОБА_12 крадіжку не вчиняв, а вказаний телефон вважається знахідкою, перелічені докази, які є неналежними, не підтверджують його причетності до вчинення даного кримінального правопорушення, є необгрунтованими, які не заслуговують на увагу.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої

інстанції та спростовані доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Так, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні крадіжки в період воєнного стану підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що у вересні 2021 року придбала мобільний телефон для свого неповнолітнього сина ОСОБА_17 . 16.06.2022 року він прийшов додому близько 13 години і був якийсь стурбований. Близько 16 години він повідомив, що у нього викрали мобільний телефон. Він говорив їй, що декілька раз телефонував на свій номер та через «вайбер», але йому ніхто не відповідав, а потім телефон був вимкнений. У зв`язку з цим вони звернулися до поліції із відповідною заявою. Потім із поліції їм зателефонували та сказали, що телефон знайшли. Вони ходили до поліції на впізнання телефону, їм задавали питання про телефон, питали про якісь його особливості, номер телефону тощо, потім показали і вони впізнали, що це саме їх телефон;

Показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що 16.06.2022 року перебував разом з подругою ОСОБА_18 на ОСОБА_19 ставі. Близько 12-13 годин вони знаходилися біля місця прокату катамаранів, де допомагали бажаючим скористатися послугою прокату, реєстрація яких здійснювалась за столом із зонтом від сонця. На цьому столі він поклав свій мобільний телефон «Google Pixel 4ХL», який належить його матері, та за допомогою якого він фіксував час прокату. В цей момент до них підійшов, як потім стало відомо, ОСОБА_12 , який був з голим торсом, а на плечах у нього була чорна футболка з надписом. Останній розпитував у нього та ОСОБА_20 про вартість прокату та час роботи катамаранів, після чого відійшов від столика, при цьому будь-яких інших людей, крім ОСОБА_12 , поруч не було. Він з ОСОБА_18 відволікся та відійшов на декілька метрів до катамаранів, де чекали люди, та повернувся до столика через 2-3 хвилини, де помітив, що зник його мобільний телефон. Після цього він з телефону ОСОБА_20 декілька разів телефонував на свій телефон, де спочатку відповідав якийсь чоловік, який казав, що він таксист, в салоні авто якого хтось забув телефон і обіцяв, що привезе йому телефон пізніше, але зустріч постійно відкладав і останній раз сказав, що привезе телефон близько 19 години, після чого на зв`язок не виходив. Про крадіжку телефону він згодом повідомив власнику катамаранів, а вже пізніше сказав своїй мамі, яка звернулась про крадіжку в поліцію, як власник телефону;

Показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що 16.06.2022 на ОСОБА_19 ставі перебувала разом з ОСОБА_21 біля прокату катамаранів. Коли вона записувала час прокату катамаранів, телефон ОСОБА_17 лежав на столі під зонтом. Близько 12-13 годин до них підійшов, як потім стало відомо, ОСОБА_12 , який був з голим торсом, а на плечах у нього була чорна футболка з надписом. Останній розпитував про вартість прокату та час роботи катамаранів, після чого відійшов від столика, при цьому будь-яких інших людей, крім ОСОБА_12 , поруч не було. Вона з ОСОБА_22 відволіклися та відійшли на декілька метрів до катамаранів, де чекали люди, а коли повернулися до столика через 2-3 хвилини, ОСОБА_23 помітив, що зі столика зник його мобільний телефон. Вона та Власдислав почали телефонувати з її телефону на його номер, де спочатку відповідав якийсь чоловік, який казав, що він таксист, в салоні авто якого хтось забув телефон і обіцяв, що привезе йому телефон пізніше, але зустріч постійно вікладав і останній раз сказав, що привезе телефон близько 19 години, після чого на зв`язок не виходив. Про пропажу телефону вони сказали власнику катамаранів і він порекомендував звернутися до поліції. В подальшому власник катамаранів сказав, що телефон знайшли.

Крім того, винуватість ОСОБА_12 в інкримінованому кримінальному правопорушенні підтверджується й іншими доказами:

- даними протоколу огляду місця події від 16.06.2022 року, згідно якого було оглянуто ділянку на Осташівському ставі в м. Умані Черкаської області біля прокату катамаранів. Під час огляду проводилося фотографування, при цьому нічого не вилучалося. Зауважень та скарг від учасників та понятих не надходило;

- даними протоколу затримання особи від 16.06.2022, згідно якого о 18 годині 20 хвилин було затримано ОСОБА_8 . Останньому роз`яснено підстави затримання, у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також його права та обов`язки. При цьому він надав пояснення, що дійсно він таємно викрав телефон, яким користувався ОСОБА_14 . Під час затримання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено мобільний телефон, брюки чорного кольору, чорні окуляри, футболку синього кольору, кросівки. Загальні характеристики вказаних речей ініціатором проведення слідчої дії зазначена. Затримання та вилучення речей проводилося в присутності понятих, що підтверджується їх підписами. Також затриманим ОСОБА_8 власноручно у протоколі зазначено про те, що з підставим затримання та змістом протоколу він ознайомлений, скарг та зауважень не має;

- даними протоколу огляду предметів від 17.06.2022, в ході якого виявлено, що об`єктом проведення огляду є поліетиленовий пакет жовтого кольору, горловина якого зав`язана ниткою на якій наявна паперова бирка із рукописними написами, а саме виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Google», брюки чорного кольору з позначкою «Nike», чорні окуляри, футболка синього кольору з позначкою «Aston Martin», кросівки чорного кольору «CHARGED PURSUIT», де наявні підписи слідчого і понятих. При огляді пакету встановлено, що пошкоджень він не має та унеможливлює доступ до вмістівного. В подальшому вказаний поліетиленовий пакет з биркою було розпаковано та оглянуто його вміст. По закінченню огляду предмети були упаковані до сейф-пакету № SUD4029090 на якому нанесено додаткові написи та підписи слідчого. Під час огляду були застосовані технічні засоби: фотозйомка на фотоапарат Sony DSK H-300;

- даними протоколу додаткового огляду речей від 17.06.2022, а саме телефону марки «Google Pixel 4 XL», у захисному чохлі темного кольору. У зв`язку з відсутністю дозволу на огляд особистого листування та іншої інформації особистого характеру, вміст інформації телефону не оглядався. Після огляду, вказаний телефон поміщений до сейф-пакету НПУ № PSP1120862, який щільно опечатаний та підписаний. В ході огляду телефону виконано фотознімку на фотоапарат для подальшої фото-таблиці до протоколу;

- даними протоколу додаткового огляду предметів від 25.06.2022, яким зафіксовано огляд сейф-пакету № SUD4029090, у якому знаходилися речі вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_8 . Додатковий огляд проводився в присутності свідка ОСОБА_14 , його батька ОСОБА_24 і в ході огляду свідок ОСОБА_14 зазначив, що впізнає футболку та окуляри, які були на незнайомому чоловікові, який підходив до нього біля катамаранів, що на Осташівському ставі по вул. Набережній, 4, м. Умань.

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-22/6436-ТВ від 30.06.2022, яким визначено ринкову вартість мобільного телефону марки «Googlе», модель «Pixel 4 ХL», бувшого у використанні, яка станом на 16.06.2022 могла становити 7367,00 грн., та чохла до мобільного телефону, яка станом на 16.06.2022 могла становити 50,00 грн;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.06.2022, згідно якого свідок ОСОБА_14 впізнав, що на фото № 3 особу, яка підходила 16.06.2022 близько 12 години 30 хвилин на березі Осташівського ставу по вул. Набережній в м. Умані до нього, і після того, як він відійшов, він виявив відсутність свого мобільного телефону;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.07.2022, згідно якого свідок ОСОБА_16 , впізнала, що на фото № 3 особу, яка підходила 16.06.2022 близько 12 години 30 хвилин на березі Осташівського ставу по вул. Набережній в м. Умані, і після того, як вони відійшли, її знайомий ОСОБА_14 виявив відсутність свого мобільного телефону;

- відеозаписом на компакт-диску CD-R, з камери відеоспостереження «Безпечне місто», за адресою: Черкаська область, вул. Набережна, 4 на якому зображена особа чоловічої статі, ззовні схожа на обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який одягнутий в брюки чорного кольору з познаскою "Nike", чорні окуляри, футболку темного кольору з позначкою "Aston Martin", кросівки чорного кольору "CHARGED PURSUIT" та рухається по вулиці Набережній в м.Умань Черкаської області.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_12 в інкримінованому злочині, тому доводи захисника та обвинуваченого про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази винуватості обвинуваченого, не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Частиною 2 ст.93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_12 поза розумним сумнівом, що призвело для постановлення обвинувального вироку.

Невизнання винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист ОСОБА_12 при його затриманні, є безпідставними.

Відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст.208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону. Про це йдеться у постанові ВС від 14.06.2022 у справі № 463/5551/15. Зокрема, в постанові від 01.08.2022 (справа № 161/7088/22) Верховний Суд зазначив, що відсутність захисника під час вручення особі повідомлення про підозру, якщо обставини кримінального провадження не передбачають його обов`язкову участь, не є порушенням права на захист.

Крім того, колегія суддів враховує постанову ВС від 19.12.2022 у справі № 331/4277/17 (провадження № 51-3945км19) де зазначено, що процесуальний закон не передбачає обов`язку слідчого відображати у протоколі затримання інформації щодо повідомлення уповноваженого органу про затримання особи. Крім того, КПК не вимагає зупинення такої дії, як затримання особи та особистого обшуку до прибуття захисника.

КПК України передбачено випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному процесі, а також чітко визначено початковий момент, з якого в кожному з них захисник повинен бути залучений до провадження, зокрема:

- щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

- щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

- щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

- щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

- щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

- щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;

- щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;

- у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного (стаття 52 КПК України).

Як убачається з протоколу затримання ОСОБА_12 , останньому було повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюються, а також роз`яснено його процесуальні права, зокрема і його право мати захисника для захисту його прав. В цей же день 16.06.2022 обвинуваченому ОСОБА_12 було призначено захисника, при цьому жодних заперечень щодо його затримання, обшуку та порушення його права на захист, останнім не заявлялось.

Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження порушення права ОСОБА_12 на захист та вимог, передбачених п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20, ст. 42 КПК, не встановлено.

Колегія суддів зауважує, що протокол затримання ОСОБА_12 , огляд предметів та додатковий огляд предметів, який відбувався за участю понятих, складений відповідно до норм КПК, містять всі необхідні реквізити та усі необхідні посилання на проведення відповідних слідчих дій. При затриманні ОСОБА_12 були вилучені речі: брюки чорного кольору з позначкою «Nike», чорні окуляри в брюках, мобільний телефон чорного кольору Google, футболка синього кольору з позначкою «Aston Martin», кросівки чорного кольору Under Armour, які в подальшому були оглянуті із застосуванням фотозйомки та по закінченню огляду предмети були поміщені до сейф-пакету. При цьому огляд телефону проводився лише ззовні, без огляду особистої інформації, що знаходилася у телефоні, про що зазначено в протоколі додаткового огляду. Також проводився додатковий огляд вилученого телефону уже за участю ОСОБА_14 та його батька ОСОБА_24 .

Враховуючи ту обставину, що на місці неможливо було провести огляд речей, вони були вилучені та опечатані, в подальшому було проведено їх огляд, що відображено в протоколах затримання, огляду та додаткового огляду.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення вимог КПК України, а саме, що існують сумніви, що телефон, який був вилучений у ОСОБА_12 під час затримання, а також телефон, який був оглянутий слідчим 17 червня 2022 року о 12:45 є тим же самим телефоном, є безпідставними, які не заслуговують на увагу, з цього приводу належних обґрунтувань апелянтом не надано та дані доводи є нічим іншим, як припущеннями.

Щодо висновку експерта, а саме визначення вартості мобільного телефону колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту судової товарознавчої експертизи від 30 червня 2022 року вбачається, що в ній достатньо чітко та зрозуміло викладено, зокрема, зміст обставин, обґрунтування висновку, місце виконання, попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК за відмову від дачі висновку і за дачу завідомо неправдивого висновку (т.1 а.с.138-140).

Доводи апеляційної скарги захисника, що після проведення експертизи, вказаний телефон було упаковано до сейф-пакету № 5242514, а в подальшому 05 липня 2022 року без складання будь-яких протоколів було повернуто під розписку потерпілій, не є тією обставиною, яка викликає сумніви щодо дослідження саме того телефону, який був викрадений.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про проведення впізнання з грубим порушенням норм КПК, оскільки впізнання проводилось не за особистої участі особи обвинуваченого, а по фотознімкам також є необґрунтованими.

Із протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається, що вони оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено із дотриманням вимог ст.228 КПК. Перед пред`явленням для впізнання потерпілий, свідок пояснили, що зможуть впізнати особу, вказали про її зовнішній вигляд та описали обставини, за яких вони бачили цю особу. В ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий та свідок впізнали за фотознімками особу, котра заволоділа мобільним телефоном, назвавши сукупність ознак, за якими її впізнають, і цією особою, згідно з довідок, доданих до протоколів, виявився ОСОБА_12 . Разом з тим, наявне тілесне ушкодження у ОСОБА_12 , яке відсутнє у інших осіб при пред`явленні для впізнання, то в суді першої інстанції було встановлено, що впізнання саме обвинуваченого на цих фото мало місце не лише на підставі синця на його обличчі, а й за іншими ознаками в сукупності. (т.1 а.с.142-149).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Згідно із ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, за матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.

Жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено. Так само не передбачено й обов`язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, (Постанова ККС ВС у справі № 742/2200/19 (провадження № 51-2565км20). При цьому проведення впізнання саме за фотознімками обумовлена віком свідків, які є неповнолітніми та враховуючи стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на туберкульоз легень.

Врарховуючи вищевикладене, місцевий суд обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами проведення впізнання особи за фотознімками, допустимими доказами у справі, а тому доводи захисника про протилежне є необґрунтованими.

Згідно зі ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам до змісту та форми передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування дотримані вимоги КПК України при складанні обвинувального акта.

Крім того, недотримання вимог КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, яке вирішується під час підготовчого судового засідання, однак обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_7 у підготовчому судовому засіданні таких клопотань не заявляли та не заперечували проти призначення справи до судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувальний акт складено з порушенням вимог КПК України, є необґрунтованими.

Так, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України в разі якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК, складений з порушенням вимог Закону, він може бути повернутий прокурору за результатами проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції захисник пояснила, що в ході підготовчого судового засідання в суді першої інстанції клопотання про повернення обвинувального акту не заявлялось та дане питання не обговорювалось.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_12 складено з додержанням вимог ст.291 КПК України, а доводи апеляційної скарги з цього приводу не заслуговують на увагу.

Інші доводи апеляційної скарги захисника не є тими істотними недоліками, які впливають на допустимість, належність та достатність доказів.

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, допитавши обвинуваченого, свідків, потерпілу, дослідивши письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_12 за ч.4 ст.185 КК України у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 щодо незадовільного стану здоров`я, що свідчить про неможливість отримувати кваліфіковане лікування знаходячись тривалий час у місцях позбавлення волі, слід зауважити наступне.

Згідно медичної довідки «Центру охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Черкаській та Кіровоградській областях, ОСОБА_12 має діагноз: МЛСТБ верхньої частки правої легені (інфільтративний). Рекомендовано отримувати лікування в туб.блоці по індивідуальній схемі.

Матеріали кримінального не містять будь-яких медичних висновків на підтвердження не можливості перебування за станом здоров`я та отримання лікування ОСОБА_12 в місцях позбавлення волі. Крім того існує певний порядок звільнення засуджених від покарання за хворобою.

Доводи обвинуваченого про те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей жодним чином не зменшують суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення.

Крім того, колегія суддів оцінює критично доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що умислу на крадіжку у нього не було, а телефон він знайшов, який згодом збирався повернути. Вказані доводи обвинуваченого не узгоджуються з встановленими обставинами кримінального правопорушення, а також поведінкою обвинуваченого ОСОБА_12 , який не вжив активних заходів для повернення викраденого телефону, а під час затримання зізнався у вчиненні крадіжки, однак в подальшому змінив свою позицію та вже заперечував свою причетність до вчинення крадіжки.

Стосовно доводів апеляції прокурора що суд не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_12 обставину - рецидив злочину, колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого , і які саме.

Суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 судом не встановлено.

При цьому, судом не було враховано, що органом досудового розслідування було визнано, як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів, а також про обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_12 , прокурором було зазначено у судових дебатах. (т.1 а.с.7).

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_12 має не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного кримінального правопорушення (ч.2 ст.289 КК України вирок Малиновського районного суду м.Одеси) знову вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, тому відповідно до вимог ст.34 КК України при призначенні покарання необхідно враховувати обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Таким чином колегія суддів враховує обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_12 - рецидив злочину.

Відповідно до положення п. 4 ч.1 ст.409 КК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції.

Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

При цьому колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, який міститься в постанові від 20 червня 2019 року в справі № 51-1402км19, якщо визнаємо обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, що погіршує становище засудженого, то в такому разі необхідно постановити свій вирок.

Виходячи із системного аналізу цих вимог, погіршення становища обвинуваченого можливо лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_12 до задоволення не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду скасуванню в частині обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_12 .

Керуючись статтями 404, 405, 408, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненням та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині обставин, які обтяжують покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.01.2023 щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - суддя -

Судді -