Справа № 297/2325/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/495/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 20 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 332 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину, поклавши на засудженого обов`язки відповідно до пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою припинено, звільнено його з-під варти в залі судового засідання негайно.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України за наступних обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 на початку грудня 2019 року в змові з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за попередньою домовленістю про сприяння за винагороду в незаконному переправленні осіб через державний кордон України зустрів на залізничному вокзалі в м. Мукачево ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця с. Ачхой-Мартан, Ачхой-Мартановського району, Чеченської Республіки, громадянина Російської Федерації, який незаконно потрапив на територію України, та якого в подальшому шляхом надання невстановленого транспортного засобу перевіз до будинку АДРЕСА_3 , де переховував останнього, надавав проживання, харчування та керував його діями, як особою, яка бажає незаконно перетнути державний кордон України, з метою підшукання співучасника (співучасників), в якості провідника, і вичікування слушного часу для переправлення через кордон України до Угорщини.

З метою доведення свого злочинного умислу ОСОБА_6 16.01.2020 року в м. Берегове, за грошову винагороду підшукав та умовив співучасника, в якості провідника ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в свою чергу за вказівкою ОСОБА_6 про необхідність для доведення злочину до кінця двох провідників, залучив до злочинної діяльності ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які мали сприяти йому у незаконному переправленні через державний кордон України, раніше приховуваного ним громадянина Російської Федерації ОСОБА_10 ..

В подальшому, ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_10 у невстановлений слідством час 19.01.2020 року в м. Берегове, по вул. Б.Хмельницького, 4700 Євро, що за курсом Національного банку України становило 126444,10 гривень, разом з невстановленою слідством особою, на легковому автомобілі марки «VOLKSWAGEN Golf», сірого кольору, в салоні якого знаходився ОСОБА_10 , попередньо домовившись, підібрав співучасників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими разом прослідували в с. Астей, Берегівського району, де зупинилися на вказаному автомобілі поблизу міжнародного автомобільного пункту пропуску «Лужанка».

Тоді, біля 18:30 години ОСОБА_6 передав для подальшого незаконного переправлення через державний кордон України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які діяли з ним за попередньою змовою та його вказівками, ОСОБА_10 .. Після цього останні, шляхом надання вказівок та порад, через поле у напрямку НОМЕР_1 прикордонних знаків ІНФОРМАЦІЯ_5 , що розташований біля АДРЕСА_4 , направляли і супроводжували, з метою уникнення прикордонних нарядів, вказаного громадянина Російської Федерації, до державного кордону України з Угорщиною. Далі, переправили останнього, через загороджувальний паркан з метою незаконного потрапляння на територію Угорщини, де о 01:30 годині на околиці населеного пункту Берегдороц всі троє були затримані нарядом прикордонної поліції Угорщини.

На вирок суду прокурор Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить вирок Берегівського районного суду від 20.05.2021 стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. В решті вирок залишити без змін.

При розгляді апеляційної скарги просить допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , допитати свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , дослідити журнал судового засідання суду першої інстанції та звукозапис судових засідань по даному провадженню, протокол пред`явлення особи до впізнання за участі свідка ОСОБА_12 , протокол пред`явлення особи до впізнання за участі свідка ОСОБА_14 , протокол пред`явлення особи до впізнання за участі свідка ОСОБА_15 , ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку в АДРЕСА_3 та протокол обшуку за вказаною залою суду, протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 , флеш носій «Micro SD» записом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_16 та обшуку в АДРЕСА_3 , магнітний носій CD-R диск із записом проведеного допиту свідка ОСОБА_10 в залі судового засідання слідчим суддею ОСОБА_17 та журнал судового засідання до нього, магнітний носій DVD-R об`ємом 4,7 GB на якому збережено відеоматеріал з камери відеоспостереження Закарпатського відділення №73 ОВ «ФК «ОКТАВА ФІНАНС», дані що характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що висновки суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюються.

Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

На думку апелянта, суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання строком на 3 роки та поклав на нього обов`язки передбачені п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, що явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є несправедливим внаслідок його м`якості.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд не взяв до уваги положення статей 50, 65 Кримінального кодексу України, постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 та не врахував особу винного, зокрема те, що обвинувачений на утриманні дітей не має, ніде не працює і не навчається, відтак не має сталих соціальних зв`язків, вчинив тяжкий злочин у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації.

Наголошує, що свідки обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_11 не були допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки судом попри заперечення прокурора було безпідставно змінено порядок і обсяг дослідження доказів, встановлений в порядку ст. 349 КПК України.

Вищенаведене, свідчить про неповноту судового розгляду, що потягнуло за собою ухвалення судом першої інстанції м`якого та не співмірного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальним кодексом України, а саме ст. 332 передбачено відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України.

Так, частиною 1 вказаної статті, передбачено відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, частиною 2, передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені способом, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України, чи вчинені щодо кількох осіб, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням службового становища, частиною 3, передбачено відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або вчинені з корисливих мотивів.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, а саме не викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 332 КК України визнаного судом доведеним.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, підлягає скасуванню. Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу. За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права. Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Суд першої інстанції, не навів достатніх, переконливих аргументів для застосування ст. 75 КК України, не вмотивував, чому він вважає за можливе досягти мети виправлення та попередження нових злочинів за умови лише певного контролю за поведінкою обвинуваченого.

Отже, висновок суду щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованими, такий зроблено без урахування особливостей правозастосування ст. 75 КК України.

Відтак, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши подану апеляційну скаргу. Інші доводи апеляційної скарги, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час такого розгляду суду слід повно, об`єктивно і неупереджено встановити фактичні обставини справи та, в разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, чітко сформулювати фабулу скоєного, навести докази на підтвердження своїх висновків з розкриттям їх дійсного змісту і аналізом їх сукупності, обґрунтувати своє рішення відповідно до вимог КПК України. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.

Водночас, під час нового розгляду, суду слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу обвинуваченого та пом`якшуючих обставин, призначення йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України є неправильним і суперечить ст. 50 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, апеляційну скаргу прокурора Берегівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 332 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та апеляційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4