КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/365/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 336 (73) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограді від 04 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, неодруженого, безробітного, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено процесуальні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення ухилення від призову під час мобілізації на особливий період.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ та указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан. Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» яким затверджено Указ Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 21.11.2022 строком на 90 діб, тобто до 19.02.2023.

ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, 27 грудня 2022 року близько 15 год. 00 хв. прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 по бойовій повістці для відправки у війська для проходження військової служби за загальною мобілізацією.

Працівниками вищевказаного центру ОСОБА_8 був раніше повідомлений про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69-2022 від 24.02.2022 та Указок Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 758/2022 від 07.11.2022.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи про загальну мобілізацію, оголошену Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указом Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від мобілізації, діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії, не маючи права на відстрочку, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ», ст. ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69-2022 від 24.02.2022 Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 758/2022 від 07.11.2022, будучи визнаним придатним до військової служби у присутності працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 відкрито відмовився від відправки у війська для проходження військової служби за загальною мобілізацією до команди у ВЧ НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, в іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом, при призначенні ОСОБА_8 покарання, недостатньо враховано положення ст. ст. 50, 65 КК України, а зокрема, у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено всіма можливими засобами: ОСОБА_8 обвинувачується в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК через бездоганну соціальну поведінку у минулому не досягне мети покарання.

Крім того, зазначає, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців, вплине на їх бойовий дух та мотивацію, не сприятиме дотримання меті покарання, сприятиме ухиленню від призову на військову службу під час мобілізації, та в свою чергу вплине на якість оборони України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань.

У доповненні до апеляційної скарги прокурор просить виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки така обставина свого підтвердження не знайшла.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , заслухавши в дебатах прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, в іншій частині вирок залишити без змін - покарання призначити без застосування положень ст. 75 КК України, виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння,адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора (окрім виключення обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому),просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляції прокурора не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ухилення від призову під час мобілізації на особливий період, - доведеною, а кваліфікацію його дій за ст. 336 КК України - правильною.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст. ст. 65, 75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як те зазначається в оскаржуваному вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, при цьому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Дана міра покарання є достатньою та необхідною для виправлення й перевиховання обвинуваченого.

Між тим, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції відносно можливості застосування ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції під час призначення покарання недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Слід зауважити на наступне.

ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, яке є умисним.

Обвинувачений ОСОБА_8 безробітний, неодружений, без утриманців, кримінальної історії у минулому не має, до адміністративної відповідальності не притягався.

ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, достовірно знаючи про загальну мобілізацію, визнаний придатним до військової служби, відкрито і у присутності працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 відмовився від відправки у війська для проходження військової служби за загальною мобілізацією.

Згідно із встановленими обставинами, які ніким не оскаржені, обвинувачений ОСОБА_8 , розуміючи відповідальність і наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, категорично відмовився від проходження військової служби, оскільки побоювався за своє життя, вказавши,що кримінальної відповідальності не лякається, краще буде сидіти у тюрмі, ніж воювати (у матеріалах кримінального провадження також наявна відповідна заява ОСОБА_8 про відмову проходження військової служби, завірена особистим підписом). Тим самим обвинувачений відкрито зробив свій вибір нести покарання за відповідну відмову від проходження військової служби, навіть якщо це пов`язане із подальшим його позбавленням волі.

Взнаються слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України - захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено всіма можливими засобами, наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців, вплине на їх бойовий дух та мотивацію, не сприятиме дотримання меті покарання, сприятиме ухиленню інших осіб від призову на військову службу під час мобілізації, та в свою чергу вплине на якість оборони України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Крім того, враховується інформація досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої, незважаючи на виключно позитивні характеристики особи обвинуваченого, його задовільну соціальну поведінку, ОСОБА_8 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, та середній ризик небезпеки для суспільства.

Вказані фактори свідчать про те, що застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_8 , а також і іншими особами нових, в тому числі аналогічних, кримінальних правопорушень.

Такий факт як те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину, - уособлено, зважаючи на інші зазначені вище обставини, не може свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення ОСОБА_8 від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону і обов`язку із захисту незалежності та територіальної цілісності України.

Підсумовуючи зазначені вище обставини у їх сукупності, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, колегія суддів прийшла до висновку, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у конкретному випадку положень ст. 75 КК України - не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення подібних кримінальних правопорушень.

Відтак, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за встановленим обвинуваченням, дійшов обґрунтованого висновку щодо міри покарання, проте висновок суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуванням.

Разом із тим, колегія суддів, зважаючи на виключно позитивні характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність судимостей та притягнень до кримінальної і адміністративної відповідальності, виказання обвинуваченим жалю з приводу вчиненого, вважає, що достатнім та необхідним покаранням буде мінімальне покарання у межах санкції статті обвинувачення, адже покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами , і не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Крім того, судом першої інстанції як обставину, яка обтяжує покарання, визнано вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Із такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вказана обставина (вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння) не підтверджується доказами матеріалів кримінального провадження. Фактичні дані про вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння - відсутні. ОСОБА_8 не проходив відповідного медичного освідування, не продував «Драгер»; жодним іншими чином, у передбаченому законом порядку, стан його можливого алкогольного сп`яніння - не підтверджений. Обвинуваченням вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння - не пред`явлене.

Отже, визнання обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, - підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

З огляду на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, ухвалення нового вироку стосовно обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограді від 04 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк відбування покарання обчислювати з дати затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.

Виключити із мотивувальної частини вироку Кіровського районного суду м. Кіровограді від 04 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 посилання як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, на вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограді від 04 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4