Номер провадження: 11-кп/813/1338/23
Справа № 497/298/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000552 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 13 березня 2023 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Виноградне Болградського району Одеської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 01.04.2022 р. вироком Болградського районного суду Одеської області за ст.185ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком на один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.71ч.1 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Болградського районного суду Одеської області від 01.04.2022 року у виді шести місяців позбавлення волі, та за сукупністю вироків, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до 1 травня 2023 року включно, або до набрання даним вироком законної сили, якщо ця подія настане раніше.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з дня затримання з 08.02.2023 року .

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Ухвалою цього ж суду від 14.03.2023 року виправлено описку у вказаному вироку та вказано, що строк тримання під вартою залишено без змін до 10.05.2023 року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому , що він 11.11.2022 року приблизно о 21:00 год. (точний час не встановлено) у с.Виноградне Болградського району Одеської області, умисно , повторно , з корисливого мотиву , у стані алкогольного сп`яніння в умовах воєнного стану з полиць гаражу домоволодіння, що розташоване на АДРЕСА_3 і належить потерпілому ОСОБА_9 , куди таємно протиправно проник через дверний отвір , таємно викрав майно потерпілого а саме: ручну циркулярну електропилу торгової марки «Sturm» моделі «CS50185», вартістю 960гривень; електричну кутову шліфувальну машинку торгової марки «HAWDI» моделі «S1M -115», вартістю 783,36грн.; електричну дриль марки «HAWDI» модель «ZU-ІЗ», вартістю 393,33 грн.; металеву монтувалку, вартістю 100 грн.; викрутку, вартістю 53,33грн.; напилку тригранну довжиною 20см, вартістю 56,66грн.; напилку тригранну довжиною 25см, вартістю 56,66грн.; накидний ключ на «14», вартістю 80грн.; металевий ріжковий ключ на «8-10», вартістю 18,33грн.; металевий ріжковий ключ на «13-17», вартістю 28,33грн.; металевий ріжковий ключ на «32-36», вартістю 93,33грн.; розвідний ріжковий ключ «0-30», вартістю 120грн.; металевий ріжковий свічний ключ на «21» вартістю 50грн.; металеві плоскогубці довжиною 31см, вартістю 50грн. на загальну суму 2501,67грн.

Зазначене майно ОСОБА_8 у вказаному поліетиленовому пакеті виніс тим же шляхом, яким увійшов до домоволодіння потерпілого, залишивши, таким чином, місце події, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2501, 67 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що поєднана з проникненням в інше приміщення, та вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок змінити , призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Вказує, що суд призначив обвинуваченому надмірно суворе покарання.

Суд не врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину , те, що він вже неодноразово пожалкував про скоєне, покараний нарікання оточуючих та добровільно повернув викрадене потерпілому.

ОСОБА_8 був інвалідом дитинства, однак термін інвалідності не продовжив.

Обставиною, що обтяжує покарання визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте він зазначав, що випив лише декілька склянок домашнього вина на дні народження товариша. Освідування його не проводилося. Факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено.

Не враховано , що він має міцні соціальні зв`язки, проживає з батьками, наразі частково перебуває на їх утриманні. На обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Захисник стверджує, що з урахуванням наведених обставин суд мав можливість та законні підстави призначити обвинуваченому менш суворе покарання. Проте суд фактично призначив майже максимальне покарання , що не відповідає вимогам законодавства та особі обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги .

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог .

Подане прокурором клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурор з розгляду зняв.

Потерпілий в судове засідання не з`явився , його неприбуття відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

В апеляційній скарзі, як видно, захисник не оспорює висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.4 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог захисника в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Як слідує із вироку, суд першої інстанції визнав пом`якшуючою покарання обставиною визнання обвинуваченим вини, його співпрацю з органами розслідування у розкритті та фіксуванні обставин кримінального правопорушення.

Обставинами, що передбачені ст.67 КК України - що обтяжують покарання - суд визнав скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, та скоєння злочину щодо особи похилого віку - 1952 року народження.

При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 , як видно із вироку, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога та психіатра, має місце проживання, стверджує, що періодично має роботу та дохід, і це твердження нічим не спростоване; також суд врахував те, що потерпілий не наполягає на суворому покаранні, що збитки потерпілому відшкодовано шляхом повернення викраденого майна; те, що обвинувачений добровільно надав пояснення в ході досудового розслідування і в суді щодо обставин та способу скоєння злочинів, тобто, співпрацював зі слідством та стверджує, що розкаюється у скоєному.Також суд послався на врахування висновків досудової доповіді Болградського районного органу пробації від 10.03.2023р., згідно якої обвинувачений оцінюється як правопорушник з дуже високим рівнем ймовірності вчинення повторних кримінальних злочинів, його виправлення неможливо без ізоляції від суспільства.

Суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції інкримінованої йому ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, оскільки більш м`яке покарання не відповідатиме обставинам скоєння злочину, особі обвинуваченого, ступеню його вини, наслідкам від його дій, та й не передбачено санкцією цієї статті КК України.

Суд прийняв до уваги , що інкримінований злочин ОСОБА_8 скоїв в період іспитового троку за попереднім вироком та з урахуванням обставин, що обтяжують покарання дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається апелянт в тому числі - визнання ним вини, повернення викрадених речей, його характеристику, як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало йому підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст. 185 КК України, а при призначенні покарання за сукупністю вироків застосувати принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 не працевлаштований та не має офіційного джерела доходів, суспільно-корисною діяльністю не займається, дітей та утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо.

Згідно висновку органу пробації встановлено дуже високий рівень скоєння повторного правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства . Виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд мав можливість призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто ниже нижчої межі, передбаченої санкцією. ч. 5 ст. 185 КК слід визнати необґрунтованими.

За змістом ст.69КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст.69КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК .

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності.

Вказані у вироку обставини, які були враховані судом при визначенні ОСОБА_10 виду та міри покарання, та на які посилається і захисник , на переконання колегії суддів , не можуть слугувати підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Обставини , які були враховані при визначенні виду та міри покарання, які дали підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції, не можуть слугувати автоматичною підставою для застосування привілейованого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як видно обвинувачений раніше був засуджений вироком Болградського районного суду Одеської області від 01.04.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік . Проте вже через незначний проміжок часу в період іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин проти власності, що характеризує його як особу схильну до скоєння кримінально караних діянь.

Тому суд підставно призначив йому остаточне покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 71 КК, яке слід відбувати реально.

Посилання апелянта на відомості про стан здоров`я обвинуваченого, не можна визнати підставою для призначення покарання нижче нижчої межі санкції та вважати їх підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з випробуванням як про те просить захисник.

Відомостей про те, що стан здоров`я обвинуваченого є критичним і що він унеможливлює відбуття покарання у виді позбавлення волі матеріали провадження не містять.

У разі погіршення стану здоров`я та встановлення захворювання , що перешкоджає відбуванню обвинувачений має право у порядку ст. 84 КК України звернутися із клопотанням про звільнення його відбування призначеного покарання .

Не можна визнати обґрунтованими і доводи апеляційної скарги про те, що не було належним чином встановлено факт вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень статей 84,92,94 КПК.

Про те , що в день вчинення злочину він вживав алкогольні напої показав в суді сам обвинувачений. Не спростовує ці обставини в апеляційній скарзі і захисник .

Отже доводи про те, що не було доведено вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння слід визнати безпідставним.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що призначене судом покарання з реальним його відбування відповідає вимогам ст. 50, 65, 69-1 КК України та меті покарання- виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку , що вирок суду першої інстанції з підстав зазначених в апеляційній скарзі захисника зміні не підлягає, тому у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити.

Разом із тим у порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що наявні підстави для зміни вироку в частині встановлення обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, суд може лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як видно із обвинувального акта, органом досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку встановлено не було.

Визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим істотно порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК та погіршив становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.3 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408, ч.1 ст. 412, ч.2 ст. 404 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на "вчинення злочину щодо особи похилого віку" як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 .

Виключення апеляційним судом цієї обставини не є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Болградського районного суду Одеської області від 13.03.2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 « вчинення злочину щодо особи похилого віку».

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання її копії, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4