ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року

м. Київ

Справа № 335/4571/22

Провадження № 51 - 3143 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000186 від 24 травня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонне, Хмельницької області, громадянина України, гранатометника 2-го взводу оперативного призначення (на бронеавтомобілях) 1-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 408 ч. 4 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 29 грудня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 408 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 21 липня 2022 року по 29 грудня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно після проголошення вироку суду.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

11 листопада 2021 року ОСОБА_6 було призвано на строкову військову службу. Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ № 261 від 12 листопада 2021 року ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ № 296 від 28 грудня 2021 року ОСОБА_6 було призначено на посаду гранатометника 2-го взводу оперативного призначення (на бронеавтомобілях) 1-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом, солдат ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Разом з цим, солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

З 13 квітня 2022 року по 12 травня 2022 року солдат ОСОБА_6 згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ № 92 від 13 квітня 2022 року перебував у відпустці за станом здоров`я, з правом виїзду до АДРЕСА_2 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ № 122 від 13 травня 2022 року ОСОБА_6 було надано відпустку за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення з 13 травня 2022 року по 16 травня 2022 року, з виїздом до м. Полонне, Хмельницької області.

17 травня 2022 року солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив ухилитись від проходження військової служби та не з`являтися з відпустки на службу.

Реалізуючи свій умисел, солдат ОСОБА_6 , перебуваючи в умовах воєнного стану, діючи умисно, маючи на меті ухилитись від військової служби, в порушення статутних вимог, 17 травня 2022 року не з`явився з відпустки на службу - до розташування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, за адресою: АДРЕСА_3 , таким чином ухилився від військової служби.

З 17 травня 2022 року солдат ОСОБА_6 обов`язки військової служби не виконував, до місця служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд. При цьому ОСОБА_6 не вживав жодних заходів для з`явлення у військову частину, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання і звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за ст. 408 ч. 4 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 21 липня 2022 року по 29 грудня 2022 року включно.

Початок строку відбування покарання вказано відраховувати з дня затримання ОСОБА_6 і приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без зміни. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не мотивував належним чином у вироку висновок про те, що виправлення ОСОБА_6 неможливе без реального відбування покарання, не врахував положень ст. ст. 50, 65, 75 КК України та вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, скасувавши застосування ст. 75 КК України і врахувавши ті ж обставини, застосував до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України, чим погіршив його становище. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання апеляційним судом не відповідає даним про особу засудженого та обставинам вчинення правопорушення, а також меті покарання, через його суворість. На думку захисника, призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років має ознаки фізичних страждань, оскільки на даний час у ОСОБА_6 є наслідки травми, отриманої під час бойових дій (контузія, втрата слуху, інші захворювання) та існує потреба у лікуванні.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні - керівник Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_8 вказує на безпідставність її доводів та просить відмовити у її задоволенні.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 408 ч. 4 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 408 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України в редакції закону, що діяла станом на день скоєння кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Мотивуючи такий висновок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, хоча і зазначив у вироку, проте повною мірою не врахував, що ОСОБА_6 вчинено особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби, в умовах введеного в державі воєнного стану, за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Дані щодо особи ОСОБА_6 про те, що він є особою молодого віку, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у скоєному злочині, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання і колишнього навчання характеризується виключно позитивно, відповідно до службової характеристики характеризується також виключно позитивно, оскільки зарекомендував себе як дисциплінований та відповідальний військовослужбовець, Указом Президента України №254/2022 від 17.04.2022 року нагороджений медаллю «За військову службу Україні», під час несення військової служби отримав вибухову травму, яка позначилася на загальному його стані здоров`я, також були враховані апеляційним при ухваленні вироку та їм була дана належна оцінка, проте вони не дали апеляційному суду достатніх підстав вважати, що застосування до нього положень ст. 75 КК України є правильним.

Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок.

Разом із тим, апеляційний суд в межах доводів апеляційної скарги прокурора, який просив призначити ОСОБА_6 за ст. 408 ч. 4 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 408 ч. 4 КК України, застосувавши положення ст. 69 ч. 1 КК України в редакції, що діяла на день скоєння злочину. Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 408 ч. 4 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки з реальним його відбуванням буде справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника і які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом, їм була дана відповідна належна оцінка та ці обставини були обґрунтовано враховані при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України в редакції, що діяла станом на день вчинення ним злочину, тобто нижче від найнижчої межі санкції ст. 408 ч. 4 КК України.

Апеляційний суд відповідно дотримався вимог ст. 404 КПК України та переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в межах апеляційної скарги прокурора, а тому доводи касаційної скарги щодо допущеного апеляційним судом порушення вказаних положень процесуального закону є безпідставними.

Необґрунтованими є і доводи касаційної скарги захисника щодо неможливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України в редакції, що діяла станом на день вчинення ним злочину та погіршення його становища таким чином, оскільки така редакція вказаної статті закону про кримінальну відповідальність порівняно з редакцією відповідної статті, яка діяла на день розгляду кримінального провадження апеляційним судом, поліпшує становище ОСОБА_6 , і дає можливість призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції ст. 408 ч. 4 КК України, в той час як нова редакція статті 69 КК України виключає можливість застосування цих положень відносно осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 408 КК України, в умовах воєнного стану, що і мало місце у вказаному кримінальному провадженні.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 420 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, відповідно до вказаних положень процесуального закону.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги та скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і застосування до нього положень ст. 75 КК України колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Запорізького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3