Номер провадження: 11/813/22/23
Справа № 1527/1-18/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід від розгляду провадження за апеляціями прокурора прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 28.12.2012 в кримінальній справі №5, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України

установив:

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 5 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, а також обліком товаро-матеріальних цінностей строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 209 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, а також обліком товаро-матеріальних цінностей строком на 3 роки, з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 366 КК України - звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням, зберіганням, а також обліком товаро-матеріальних цінностей строком на 3 роки, з конфіскацією грошових коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - підписку про невиїзд. Після набрання вироком законної сили запобіжний захід вирішено змінити на тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долі речових доказів.

Не погодившись із зазначеним вироком суду, 10.01.2013 прокурором прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та 11.01.2013 засудженим ОСОБА_7 через канцелярію суду 1-ої інстанції були подані апеляції (т. 21, а.с. 119-143), які надійшли до Одеського апеляційного суду лише 08.08.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2023 матеріали зазначеної кримінальної справи (єдиний унікальний номер судової справи 1527/1-18/11, номер провадження 11/813/22/23) були розподілені в провадження колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В межах зазначеного провадження 11.08.2023 суддями Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_4 були подані заяви про самовідвід з підстав, передбачених п.п. 2-1, 4 ч. 1 ст. 54 КПК України (в ред. 1960).

В судове засідання апеляційного суду учасники процесу не з`явились, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку учасників процесу в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 3 ст. 362 КПК України (в ред. 1960), вважає за можливе розгляд заяв суддів про самовідвід провести без участі учасників процесу та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в заявах, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Відповідно до п. 11 Розділу XІ чинного на теперішній час КПК України в ред. від 2012 року, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених §3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Вимогами п.п. 2-1, 4 ч. 1 ст. 54 КПК України (в ред. 1960) передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, а також при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України (в ред. 1960), за наявності обставин, передбачених ст.ст. 54 і 55 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Положення ч. 2 ст. 57 КПК України (в ред. 1960) встановлюють, що заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

Відповідно до обвинувального висновку, на стадії судового розгляду в Суворовському райсуді м. Одеси перебувала кримінальна справа №5 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України (т. 19, а.с. 229-313).

На підставі аналізу матеріалів кримінальної справи №5 вбачається, що зазначена кримінальна справа була порушена 04.07.2005 стосовно директора ТОВ «Генезіс-В» ОСОБА_7 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (т. 18, а.с. 260-261).

При цьому, згодом, були також порушені кримінальні справи, зокрема, №8, стосовно директора ПП «Генезіс» ОСОБА_7 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 209 КК України, матеріали справ 27.07.2005 були об`єднані в одне провадження з присвоєнням їм єдиного номеру - №5 (т. 18, а.с. 246-248).

Із аналізу постанови слідчого прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 від 28.07.2005 про зміну нумерації томів кримінальної справи №5 вбачається, що до матеріалів кримінальної справи №8, матеріали якої були об`єднані з матеріалами кримінальної справи №5, були приєднані матеріали кримінальної справи №7 (т. 18, а.с. 255).

Відповідно до матеріалів справи, суддя ОСОБА_2 брав участь у кримінальній справі №7 на стадії проведення досудового слідства, зокрема, постановою слідчого від 12.10.2004 був включений до слідчо-оперативної групи в зазначеній кримінальній справі перебуваючи на начальника відділу УДСБЕЗ УМВС України в Одеській обл.; відповідно до протоколу від 12.10.2004, проводив виїмку документів; 22.04.2005 відбирав пояснення у гр. ОСОБА_7 (т. 4, а.с. 95, 45-50; т. 1, а.с. 146 відповідно).

Окрім того, суддя ОСОБА_4 також брав участь у зазначеній кримінальній справі на стадії проведення досудового слідства, зокрема, в якості ст. о/у УДСБЕЗ УМВС України в Одеській обл. здійснював оперативно-розшукові заходи по встановленню місцезнаходження ОСОБА_7 ; 08.10.2004 відбирав пояснення у гр. ОСОБА_9 ; 13.10.2004 здійснював виїмку документів на підставі постанови слідчого від 12.10.2004; 10.01.2005 проводив обшук на підставі постанови Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2004 (т. 4, а.с. 14, 141-143; т. 8, а.с. 102-103; т. 12, а.с. 148-149 відповідно).

Зазначені вище обставини, зокрема, участь суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у зазначеній кримінальній справі №5 під час досудового розслідування, є обставинами, які виключають їх участь в її апеляційному розгляді та очевидно можуть створити у стороннього спостерігача сумніви в їх об`єктивності та неупередженості під час розгляду апеляцій прокурора та засудженого на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 28.12.2012, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України.

Таким чином, апеляційний суд, погоджуючись з доводами суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 щодо наявності підстав для задоволення заявлених ними самовідводів, окрім вимог ст.ст. 54, 56 КПК України (в ред. 1960), також враховує положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007, ст. 15 Кодексу суддівської етики, відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об'єктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011, заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Відповідно до Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 та усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності) (рішення ЄСПЛ у справі «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011; «Білуха проти України» від 09.11.2006), - заявлений суддею самовідвід не може бути предметом перевірки складом колегії суддів з точки зору обґрунтованості, з огляду на те, що ніхто не може змусити суддю здійснювати судовий розгляд, у разі його (судді) внутрішнього переконання з посиланням на конкретні обставини щодо можливості виникнення сумнівів в його неупередженості.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь головуючого судді ОСОБА_2 та судді-учасника колегії ОСОБА_4 в даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлені суддями самовідводи підлягають задоволенню, а матеріали справи підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення інших суддів в порядку, передбаченому ст. 16-2 КПК України (в ред. 1960).

Керуючись ст.ст. 54, 56, 57, 362, 377, 379, 383, 402 КПК України (в ред. 1960), апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити заяви суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про самовідвід від розгляду справи за апеляціями прокурора прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 28.12.2012 в кримінальній справі №5, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України.

Передати матеріали кримінальної справи №5 до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку ст. 16-2 КПК України (в ред. 1960) для визначення іншого складу суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4