ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/8978/18 Номер провадження 11-кп/814/540/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000769 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 29 липня 2021 року ,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено за:

-ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-ч. 1 ст. 259 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня по 29 липня 2021 року.

Цивільний позов задоволено повністю. Стягнуто на користь ОСОБА_10 28 485 грн. 00 коп. матеріальної та 20 000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

04 листопада 2018 року о 09 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, взяв без дозволу власника ключі від автомобіля Geely МК Cross, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , за допомогою яких відкрив вказаний транспортний засіб, припаркований біля будинку № 10 за вищевказаною адресою, завів його та почав рух, в ході якого вчинив наїзд на огорожу, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 28485 грн. 02 коп.

Крім того, 02 березня 2021 року близько 20 год. 50 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , порушуючи громадську безпеку, здійснив телефонний дзвінок з належного йому мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 6A» ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , з sim-карткою оператора «Київстар», номером НОМЕР_4 , на спец-лінію «102» та повідомив недостовірну інформацію про підготовку вибуху в приміщенні магазину № 638 ТОВ «АТБ Маркет» за адресою: Харківська область, Харківський район, селище Пісочин, вулиця Полтавське шосе, буд. 149/2.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, незастосування закону, який підлягає застосуванню - ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

-ч. 1 ст. 289 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-ч. 1 ст. 259 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Застосувати до обвинуваченого спеціальну конфіскацію мобільного телефону «Xiaomi Redmi 6A» ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 з sim-карткою оператора «Київстар», номером НОМЕР_4 у власність держави.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що за допомогою зазначеного мобільного телефону обвинувачений вчинив злочин, а тому він підлягає спеціальній конфіскації відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Крім того, судом неправильно застосовано при призначенні покарання ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений вчинив два умисних правопорушення, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочину та не має постійного місяця роботи, тому зазначені обставини свідчать про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого та антисоціальний спосіб його життя.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій є обґрунтованим і ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжким та тяжким злочином; особу обвинуваченого, який вину визнав в повному обсязі, визнав вимоги за цивільним позовом, не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений; обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння, та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Наведені обставини, правильно визнані місцевим судом такими, що свідчать про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

При цьому судом призначено ОСОБА_8 покарання в межах санкцій статей інкримінованих кримінальних правопорушень.

У той же час, доводи прокурора про необхідність застосування щодо обвинуваченого спеціальної конфіскації у власність держави мобільного телефону «Xiaomi Redmi 6A» ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 з sim-карткою оператора «Київстар» за номером НОМЕР_4 є слушними.

Відповідно до статті 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 259 КК України, за допомогою використання мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 6A» ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 з sim-карткою оператора «Київстар» за номером НОМЕР_4 , як знаряддя вчинення злочину, місцевий суд помилково не застосував при ухваленні рішення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та у порушення вимог зазначених норм права, повернув мобільний телефон обвинуваченому.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора в частині необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 спеціальної конфіскації підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 29 липня 2021 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині вирішення долі речового доказу - мобільного телефону.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у власність держави мобільного телефону «Xiaomi Redmi 6A» ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 з sim-карткою оператора «Київстар» за номером НОМЕР_4 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4