Справа № 216/1430/22
Провадження № 1-кс/216/1536/23
УХВАЛА

іменем України

12.06.2023 року м. Кривий Ріг

Дніпропетровської області

Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

підозрюваного ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області клопотання щодо залучення захисників підозрюваному ОСОБА_3 та заяву прокурора Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_4 про відвід в якості захисника в кримінальному провадженні № 0000048 від 18.04.2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

На розгляд слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 перебуває клопотання слідчого слідчого відділу Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000048 від 18.04.2022 року.

12 червня 2023 року в судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_3 заявив клопотання про залучення до розгляду справи у якості захисників адвоката ОСОБА_6 та пана ОСОБА_7 .

Прокурор в судовому засіданні заявив відвід адвокату ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України, оскільки право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_6 припинено.

ІІ. Позиції учасників справи.

Підозрюваний ОСОБА_3 наполягав на задоволенні заявленого клопотання, повідомив, що є сліпим, а тому вважає, що участь захисника у вказаному кримінальному провадженні є обов`язковою. Жодних документів на підтвердження повноважень ОСОБА_8 слідчому судді не надав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання, заявив відвід адвокату ОСОБА_6 , зазначив, що відповідно до відповіді Ради адвокатів Дніпропетровської області та відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України право на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно п. 4 ч. 1 ст. 32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 13.06.2019 на підставі рішення КДКА Дніпропетровської області (дисциплінарна палата) №6/ДПР-19 від 13 червня 2019 року. Вважав неможливим залучення у якості захисника підозрюваного ОСОБА_3 ОСОБА_8 , оскільки останній не є адвокатом, отже його залучення суперечить приписам ст. 45 КПК України.

ОСОБА_6 в судовому засіданні наполягав на задоволенні клопотання, вважав, що має право здійснювати захист ОСОБА_3 . Посилався на окрему думку судді Конституційного Суду України ОСОБА_9 стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013) вимогам статей 157 і 158 Конституції України, міжнародні договори, практику ЄСПЛ, зокрема рішення у справі «Загородній проти України» (рішення від 24.11.2011), висновки Верховного Суду у цивільних та господарських справах, постанову Першої судової палати Касаційного кримінального Верховного суду від 16.03.2021 р. у справі № 759/17836/17. Вважав, що на підтвердження повноважень ОСОБА_8 не має бути подано жодних документів, оскільки між підозрюваним ОСОБА_3 та ОСОБА_10 укладено усну угоду та сам факт того, що ОСОБА_11 присутній в залі судових засідань поряд з підозрюваним та ОСОБА_3 проти цього не заперечує, підтверджує його повноваження як захисника. Вважав, що законодавча вимога щодо залучення захисника виключно адвоката порушує право ОСОБА_3 на вільний вибір захисника.

ІІІ. Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази

06 червня 2023 року через канцелярію суду надійшло клопотання слідчого слідчого відділу Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000048 від 18.04.2022 року.

12 червня 2023 року в судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_3 заявив клопотання про залучення до розгляду справи у якості захисників адвоката ОСОБА_6 та пана ОСОБА_7 .

Прокурор в судовому засіданні заявив відвід адвокату ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України, оскільки право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_6 припинено.

На підтвердження повноважень ОСОБА_6 надано копію свідоцтва про заняття адвокатською діяльністю від 24.03.2006 р. №420, копію посвідчення адвоката України, копію договору про надання правової допомоги від 28.04.2023 р.

На підтвердження повноважень ОСОБА_8 жодних документів не надано.

Як вбачається з відповіді Ради адвокатів Дніпропетровської області та відомостей з Єдиного реєстру адвокатів України станом на дату розгляду клопотання, право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_6 припинено згідно п. 4 ч. 1 ст. 32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 13.06.2019 на підставі рішення КДКА Дніпропетровської області (дисциплінарна палата) №6/ДПР-19 від 13 червня 2019 року.

Відомості про наявність права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_12 в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є повнолітнім, згідно відповіді КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги», за психіатричною допомогою до лікаря-психіатра не звертався, документальних підтверджень наявності вад зору не надав.

ІV. Положення закону, якими керувався слідчий суддя при постановленні ухвали

Відповідно до частин 3,4 ст. 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

За приписами ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Пунктом 3 частини 2 статті 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з приписів п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України підставою для відводу захисника є зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом.

V. Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали

Розв`язуючи питання, чи має право ОСОБА_11 та ОСОБА_6 брати участь у вказаному кримінальному провадженні у якості захисників, слідчий суддя зазначає про таке.

Національне законодавство містить чіткий перелік вимог до особи яка має право здійснювати захист у кримінальному провадженні.

Так, згідно наведених вище приписів захисником у кримінальному провадженні може бути виключно адвокат, відомості про якого внесені до Єдиного реєстру адвокатів України та відсутні відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. Для підтвердження повноважень захисник має надати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та один із наступних документів: ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

ОСОБА_6 , не зважаючи на надання зазначених у ч. 1 ст. 50 КПК України документів, не може брати участь у кримінальному провадженні у якості захисника, оскільки ч. 2 ст. 45 КПК України містить пряму заборону участі у якості захисника особи право на зайняття адвокатською діяльністю якої припинено та вказана обставина є безумовною підставою для відводу захисника.

Залучення у якості захисника у кримінальному провадженні ОСОБА_8 суперечить вимогам ч. 3 ст. 131-2 Конституції України, ст. 45 та ч. 1 ст. 50 КПК України, оскільки останній не є адвокатом, відомості щодо нього відсутні в Єдиному реєстрі адвокатів України, жодного документу на підтвердження повноважень слідчому судді не надано.

Встановлені ч. 4 ст. 131-2 Конституції України виключення не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки ОСОБА_3 є повнолітньою особою, відомостей про те, що підозрюваний визнаний неосудним слідчому судді не надано, в матеріалах справи містяться дані, що ОСОБА_3 раніше до лікаря-психіатра не звертався, справа, що розглядається не є трудовим спором, спором щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів та не є малозначною.

Окрім того, КПК України не містить будь-яких виключень з приводу можливості залучення у якості захисника інших осіб ніж зазначені у ст. 45 КПК України.

Щодо аргументів ОСОБА_6 наведених в судовому засіданні слідчий суддя зазначає наступне.

Наявність окремої думки судді Конституційного Суду України ОСОБА_9 не спростовує висновку Конституційного Суду України, яким визнано таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії) (реєстр. № 1013), яким пропонується:

Внести до Конституції України (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., № 30, ст. 141) такі зміни:

1. Статтю 131-2 викласти в такій редакції:

"Стаття 131-2. Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює захист особи від кримінального обвинувачення"

Вказані зміни внесені до Конституції України та вони є чинними на час розгляду клопотання.

Висновок Європейського суду з прав людини висловлений у справі «Загородній проти України» (рішення від 24.11.2011) не може бути застосований у даній справі, оскільки ЄСПЛ дійшов висновку про порушення вимог §§1 та 3 ст.6 Конвенції, оскільки можливість представництва в судах юридично підготовленою особою, яка не була адвокатом не була достатньо деталізована у процесуальному законодавстві, це зумовило висновок, що право заявника на вільний вибір захисника було обмежене у спосіб, що є несумісним з вимогами Конвенції. При цьому у вказаній справі ЄСПЛ прийшов до такого висновку оскільки діюче на час розгляду національними судами законодавство (2003 рік) в частині вибору захисника було суперечливим, що призвело до юридичної невизначеності. ЄСПЛ констатував, що «На думку Суду, таке обмеження права на вільний вибір захисника само по собі не порушує питання за підпунктом «c» пункту 3 статті 6 Конвенції, оскільки певна юридична кваліфікація може вимагатись для забезпечення ефективного захисту особи», однак у листопаді 2000 року обмеження, передбачене ст. 44 КПК України 1960р. було визнано неконституційним, а тому чинне законодавство не передбачало обмеження права на вибір захисника.

Разом з тим, на час розгляду клопотанні діє та має застосовуватись норми КПК України (2012 р.) які містять чіткі та однозначні вимоги до захисника у кримінальному провадженні, узгоджуються з приписами ст. 131-2 Конституції України та не визнані неконституційними.

Щодо можливості застосування аналогії слідчий суддя зазначає, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Разом з тим, чинні норми Конституції України та КПК України чітко та однозначно регулюють як коло осіб, які можуть бути залучені у якості захисника так і перелік документів, що надаються на підтвердження повноважень захисника. Отже застосування аналогії закону у даному випадку є неможливим, оскільки призведе до застосування принципово іншого підходу ніж визначений законодавцем.

З цих саме підстав є неможливим застосування у цій частині висновків Верховного Суду у цивільних та господарських справах.

Щодо застосування позиції Верховного Суду у постанову Першої судової палати Касаційного кримінального від 16.03.2021 р. у справі № 759/17836/17, слідчий суддя зазначає наступне. Обставини вказаної справи не є релевантними, оскільки по-перше: у вказаній справі захисник не зазначив ні обвинуваченому, ні слідчому про те, що у нього у певний період було відсутнє право на заняття адвокатською діяльністю та вказане питання не порушувалось до стадії апеляційного розгляду, а по-друге: в період розгляду справи судом першої інстанції визнано незаконним рішення Дисциплінарної палати КДКА Київської області. Тобто адвокат свої повноваження не втратив.

Натомість у даному кримінальному провадженні про припинення права на здійснення адвокатської діяльності відомо сторонам та прокурором з цього приводу заявлено відвід. На час розгляду клопотання рішення КДКА Дніпропетровської області №6/ДПР-19 від 13 червня 2019 року не скасовано.

Щодо порушення, на думку ОСОБА_6 , права підозрюваного на вільний вибір захисника, слідчий суддя звертає увагу, що згідно з інформацією з відкритих джерел в Єдиному реєстрі адвокатів України зареєстровано більше 45 тисяч діючих адвокатів. За таких обставин та враховуючи високий рівень цифровізації судової системи у підозрюваного є можливість вільно обрати захисника з кола 45 тисяч діючих адвокатів без прив`язки до його місця здійснення адвокатської діяльності.

Слідчим суддею враховується, що підозрюваним ОСОБА_3 заявлено, що він є сліпим, оскільки в наслідок вад зору позбавлений можливості мати окуляри таких діоптрій, які б забезпечували можливість самостійно набирати текст на комп`ютері та викладати письмово позиції сторони захисту.

Не зважаючи на те, що раніше про вказані обставини підозрюваним не заявлялось, жодних документів на підтвердження вказаної обставини слідчому судді не надано, а в судових засіданнях підозрюваний самостійно зачитує текст заяв та клопотань, слідчий суддя вважає необхідним врахувати вказану обставину та визнати її такою, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачає обов`язкову участь захисника.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.

Таким чином, слідчий суддя вважає за необхідним з метою забезпечення реалізації права підозрюваного на належний та ефективний захист доручити регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області призначити підозрюваному ОСОБА_3 захисника.

Разом з тим, підозрюваний не позбавлений можливості самостійно залучити захисника та в порядку ст. 54 КПК України замінити залученого захисника.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 45-53, 78, 372, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання підозрюваного ОСОБА_3 про залучення в якості захисника ОСОБА_12 в кримінальному провадженні № 0000048 від 18.04.2022 року - відмовити.

Заяву прокурора Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_4 про відвід в якості захисника ОСОБА_13 в кримінальному провадженні № 0000048 від 18.04.2022 року задовольнити.

Судове засідання з розгляду клопотання слідчого слідчого відділу Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_3 відкласти на 14 червня 2023 року з 14 год. 00 хв.

Доручити регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області призначити підозрюваному ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, захисника та забезпечити його прибуття у судове засідання призначене на 14 червня 2023 року о 14 год. 00 хв. у Центрально-Міському районному суді міста Кривого Рогу Дніпропетровської області (вулиця Першотравнева, будинок №12, місто Кривий Ріг, 50000, електронна адреса: ) в зал судових засідань №5 (5-ий поверх).

Копію ухвали негайно направити регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_3 , що призначення йому захисника центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, не позбавляє його права укласти самостійно угоду з іншим захисником, який відповідає вимогам ст. 45 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено 15 червня 2023 року о 16-15 год.

Слідчий суддя: ОСОБА_1