Номер провадження: 11-кп/813/1203/23
Справа № 522/8546/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001604 від 22 березня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської області, громадянина України, не одруженого, який не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 28.11.2017 Приморським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки;

2) 27.05.2022 року Балтським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст. 71 ККУ до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152; ч.1 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152; ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання:

за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років;

за ч.1 ст.187 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком Балтського районного суду Одеської області від 27 травня 2022 року та остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Строк відбування покарання відраховується з моменту фактичного затримання - з 22 березня 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 17 липня 2017 року по 28 листопада 2017 року та з 22 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Крім того, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28.02.2023 року, виправлено описку в оскарженому вироку та зазначено у вступній частині вірну дату вироку -23.02.2023 року.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення навмисних злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нові, умисні, тяжкі кримінальні правопорушення проти статевої свободи і статевої недоторканності особи та злочин проти власності, за наступних обставин.

1. 20.03.2018 приблизно о 21 годині 00 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на задоволення статевої пристрасті з неповнолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проти волі останньої.

Про те, що ОСОБА_9 є неповнолітньою особою, ОСОБА_8 достеменно було відомо, оскільки познайомився з останньою під час навчання в Савранському професійно-технічному аграрному училищі, та у подальшому підтримував з нею спілкування.

З метою реалізації свого наміру, направленого на зґвалтування неповнолітньої, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 на мобільний телефон та запропонував їй зустрітися біля її дому за адресою: АДРЕСА_3 , під приводом повернення коштів за реалізацію раніше переданого йому ОСОБА_9 мобільного телефону марки Iphone 5s.

Зустрівшись з ОСОБА_9 , з метою заманити потерпілу до місця вчинення запланованого кримінального правопорушення, ОСОБА_8 ввів в оману потерпілу шляхом повідомлення останній, що кошти, які він має повернути їй за продаж мобільного телефону, знаходяться у його знайомого, який на даний час перебуває за адресою: АДРЕСА_4 , у зв`язку з чим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 направилися у вказаному напрямку.

Підійшовши разом з потерпілою до запланованого місця вчинення кримінального правопорушення за адресою: АДРЕСА_4, ОСОБА_8 запросив неповнолітню ОСОБА_9 зайти до безхазяйної покинутої нежитлової будівлі, яка не має адреси, зачинивши щільно вхідні двері з метою запобігання можливим спробам потерпілої покинути місце вчинення кримінального правопорушення.

У свою чергу, потерпіла ОСОБА_9 , являючись неповнолітньою, будучи раніше знайомою з ОСОБА_8 , підтримуючи з останнім спілкування та товариські стосунки протягом тривалого часу, та у зв`язку з чим довіряючи останньому, не розуміючи та не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_10 щодо вчинення стосовно неї запланованого кримінального правопорушення, а також будучи введеною в оману щодо повернення коштів за реалізацію раніше переданого йому мобільного телефону марки Iphone 5s, добровільно прослідувала за ОСОБА_8 всередину зазначеної вище безхазяйної покинутої нежитлової будівлі, яка не має адреси.

Далі, ОСОБА_10 для реалізації свого наміру, з метою запобігання можливим спробам потерпілої викликати будь-кого на допомогу, наказав ОСОБА_9 вимкнути належний їй мобільний телефон марки: MeiZu, номер рухомого абонентського зв`язку: НОМЕР_1 , та наказав віддати йому, оскільки на нього неодноразово телефонувала мати потерпілої - ОСОБА_11 . Однак, ОСОБА_9 відмовилася віддати телефон, у зв`язку з чим ОСОБА_8 здійснив напад із погрозою застосування фізичного насильства, небезпечним для життя та здоров`я способом для потерпілої ОСОБА_9 , погрожуючи при цьому кухонним ножом, та в момент нападу заволодів мобільним телефоном марки MEIZU M2 IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 S/N НОМЕР_4 .

Перебуваючи наодинці з ОСОБА_9 у одній з кімнат вищезазначеної безхазяйної покинутої нежитлової будівлі, яка не має адреси, 20.03.2018, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , відчуваючи свою фізичну перевагу над потерпілою, достовірно знаючи, що остання є неповнолітньою, розуміючи, що вона позбавлена будь-якої можливості покликати про допомогу, з метою задоволення своєї статевої пристрасті запропонував ОСОБА_9 добровільно вступити з ним у статеві зносини.

Однак, отримавши від потерпілої ОСОБА_9 відмову, ОСОБА_8 з метою реалізації свого наміру, направленого на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , відчуваючи свою фізичну перевагу, з метою подолання можливого опору потерпілої, став погрожувати останній застосуванням до неї фізичного насильства, при цьому тримаючи у руках та демонструючи ОСОБА_9 ніж, та у подальшому взяв ОСОБА_9 за тулуб, штовхнув її на матрац, який заздалегідь розміщено на підлозі в указаній кімнаті нежитлового будинку, змусив шляхом погроз застосування фізичного насильства неповнолітню частково зняти з себе верхній одяг, а у подальшому самостійно вжив заходів до роздягання неповнолітньої та зняття з неї решти одягу. Після цього ліг зверху на потерпілу, застосував заздалегідь заготовлений засіб контрацепції (презерватив), та із використанням геніталій здійснив вагінальне проникнення проти волі останньої.

Цієї ж доби, продовжуючи свої протиправні дії (зґвалтування), реалізуючи намір на задоволення статевої пристрасті шляхом анального проникнення в тіло потерпілої з використанням геніталій без добровільної згоди останньої, 20.03.2018 приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні за вказаною адресою, погрожуючи ОСОБА_9 застосувати до неї фізичне насильство, здійснив анальне проникнення у тіло потерпілої, ґвалтуючи її до 23 години 20 хвилин.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 152 КК України: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо неповнолітньої особи.

2. Крім цього, ОСОБА_8 , 20.03.2018 близько 22 години протиправно та проти волі потерпілої ОСОБА_9 , утримував останню в нежитловій будівлі, за адресою: АДРЕСА_4 та маючи намір на збагачення, керуючись корисливим мотивом, здійснив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном - мобільним телефоном марки MEIZU M2 IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 S/N НОМЕР_4 , ринковою вартістю станом на час вчинення злочину 2200 гривень. Під час нападу ОСОБА_8 погрожував спричиняти насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, та яке вона сприймала як реальне, а саме як таке, що може відбутися, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 погрожував потерпілій ОСОБА_9 ножом, після чого щосили штовхнув останню на матрац та дістав з кишені карману куртки вищезазначений мобільний телефон. Здійснивши насильницький напад ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 MEIZU M2, який згодом реалізував.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

3. Окрім вищенаведеного, після того як ОСОБА_9 прокинулася 21.03.2018 року приблизно о 10 годині у ОСОБА_8 повторно виник намір на задоволення статевої пристрасті з неповнолітньою ОСОБА_9 , яку він зґвалтував напередодні.

Діючи повторно, перебуваючи в нежитловій будівлі, за адресою: АДРЕСА_4, з метою задоволення статевої пристрасті та зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 реалізуючи свої наміри, під загрозою фізичного насильства, схопив неповнолітню ОСОБА_9 за тулуб, штовхнув на матрац, який був попередньо заготовлений в нежитловій будівлі, роздягнув потерпілу, ліг зверху та з використанням геніталій здійснив вагінальне проникнення в тіло потерпілої ОСОБА_9 проти волі останньої.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 з метою задоволення статевої пристрасті, також здійснив анальне проникнення в тіло потерпілої з використанням геніталій без добровільної згоди останньої, з мотивів сексуального самоствердження.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене повторно, щодо неповнолітньої особи.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок та виправдати ОСОБА_8 за всіма пунктами пред`явленого обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вказує на те, що на тілі потерпілої відсутні сліди, які характерні для зґвалтування (розірвання одягу, сліди боротьби, а також сліди супротиву), відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», згідно із яким фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК України слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, обмежені або позбавленні особистої волі тощо.

При цьому, події відбувались майже півтори доби, потерпіла ОСОБА_9 ночувала з ОСОБА_12 і мала можливість піти коли останній спав.

Захисник зазначила, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_12 був обізнаний про фактичний вік потерпілої.

Крім того, захисник вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події, посилаючись на те, що прізвища понятих та інші відомості у протоколі зазначені різним почерком, а поняті засвідчили своїм підписом лише останній аркуш протоколу.

Також недопустимими є речові докази, вилучені під час огляду місця події, оскільки останні не були упаковані та опечатані належним чином.

Складений обвинувальний акт та новий обвинувальний акт на думку сторони захисту містить у собі елементи натуралізації полового акту, що є неприпустимим, відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 27.03.1992 року.

Також був порушений порядок відібрання біологічних зразків у ОСОБА_12 , оскільки на час виконання даної слідчої дії він не був затриманий та взагалі не мав будь-кого процесуального статусу. Крім того, біологічні зразки були відібрані не в обвинуваченого, а в особи на прізвище ОСОБА_13 , як вказано у протоколі огляду від 22.03.2018 року.

Прокурор Приморської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_14 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких зазначив про необґрунтованість доводів сторони захисту, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які викладені у вироку, та підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Також прокурор вказав на неспроможність доводів апеляційної скарги захисника про натуралізацію подій злочину з посиланням на Постанову Пленуму Верховного суду України №4 від 27.03.1992 року, яка втратила чинність 30.05.2008 року. При цьому КПК України не передбачено підстави повернення обвинувального акту як «натуралізація злочину».

Крім того, прокурор вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколу огляду місця події та речових доказів, оскільки вони відповідають вимогам КПК України, а щодо вказівки у протоколі огляду від 22.03.2018 року, на відібрання біологічних зразків в особи на прізвище ОСОБА_13 , судом першої інстанції була надана відповідна оцінку.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а захисник ОСОБА_7 вважала за можливе розглядати апеляційну скаргу без участі обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі з доповненнями, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та виправдати обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги захисника є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не погодилася з доведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, посилаючись на те, що висновки суду, викладені в оскарженому вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений та його захисник не зверталися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження усіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152; ч.1 ст.187 КК України.

Так, відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

-показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка показала суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 вона знала раніше, оскільки вони навчалися разом в училищі в смт.Саврань та спілкувалися. Про нього чула, що він погана людина та має обвинувачення в суді. Одного разу за його пропозицією вони зустрілися біля ТЦ «Європа», розмовляли та вона сказали йому, що хоче продати мобільний телефон, на що він сказав, що може їй допомогти, після чого увечері вона передала йому мобільний телефон. Потім вона декілька днів запитувала його за телефон, але відповіді не було. Після цього він написав їй, що телефон продали та можна забрати грошові кошти. Вона попросила його зустрітися біля будинку №17 по пров. Чайковського в м. Одесі. Потім він переніс зустріч в Стамбульський парк. Після цього він передзвонив та сказав, що гроші знаходяться у іншої людини та вони пішли до нього на зустріч до Приморського бульвару м. Одеси. Біля приватних будинків ОСОБА_8 сказав, що йому необхідно забрати інструменти. Вона не захотіла з ним йти, після чого він схопив її зі спини, придавивши рукою за шию та сказав щоб вона не кричала, або їй буде гірше від цього, бо на вулиці стояла якась людина. Він завів її в кімнату та сказав, що у нього проблеми через мобільний телефон. Потім прийшов хлопець, вони розмовляли. Вона просила відпустити її, пропонувала віддати свій мобільний телефон, гроші, проте вони з нею не розмовляли. В подальшому у них в руках з`явилися кухонні ножі, ОСОБА_8 погрожував їй ножем. Їй дзвонила мама, але вона не змогла їй відповісти через те, що ОСОБА_8 забрав у неї мобільний телефон. Потерпіла зазначила, що не могла вийти з кімнати, ОСОБА_8 відштовхував її та змушував сідати на матрац. Коли другий хлопець вийшов з кімнати, ОСОБА_8 сказав їй знімати одяг, він силою штовхав її на матрац. Після цього потерпіла залишилася в кофті та куртці, ОСОБА_8 заліз на неї та заволодів нею. Крім того, був статевий акт неприроднім шляхом. З другим чоловіком нічого не було. ОСОБА_8 змусив її залишитися там ночувати, погрожуючи фізичною розправою, пообіцявши зранку її відпустити. Мобільний телефон він їй не повернув, казав що він у другого хлопця. Наступного дня він її зґвалтував повторно. Після цих подій потерпіла з другим хлопцем вийшли через двері та втекли. Крім того, потерпіла додатково зазначила, що другий чоловік не проявляв будь-якої ініціативи. Коли ОСОБА_8 здійснював насильницькі дії по відношенню до потерпілої, другого чоловіка не було. Згоди ОСОБА_8 на дії сексуального характеру вона не давала. Вона боялася піти з кімнати, ОСОБА_8 їй погрожував та казав, що вона повинна робити так, як він їй накаже. Мобільний телефон він їй не повернув;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка під час допиту суду першої інстанції показала, що потерпіла ОСОБА_9 є її донькою. За декілька днів до подій, які сталися, донька повідомила, що хоче продати мобільний телефон. ОСОБА_11 тоді хворіла. Ввечері їй було погано, вона попросила сходити доньку в магазин. Остання довго не поверталася, після чого ОСОБА_11 почала їй телефонувати, утім вона не відповідала. Вона повідомила про це брату, а вранці наступного дня вони розпочали її пошуки. Крім того, ОСОБА_11 додатково зазначила, що телефон доньки не відповідав, він то вмикався, то вимикався, вона не розуміла що відбувається. Донька прийшла додому наступного дня з хлопцем. Після цього вони поїхали в поліцію та на експертизу. Донька казала, що все що відбувалося, було проти її волі. ОСОБА_11 зазначила, що з потерпілою подібного раніше не було, вона є вихованою, домашньою дитиною.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який під час допиту суду першої інстанції показав, що знав ОСОБА_8 декілька місяців, коли вони познайомилися, то почали товаришувати, він розказував що в нього є дівчина та він може з нею зустрітися. Потім ОСОБА_8 заманив її до нежитлового приміщення і пропонував ОСОБА_15 сексуальні стосунки, на що він відповів відмовою. ОСОБА_8 казав, що хоче з нею статевий акт. ОСОБА_8 давав йому ніж щоб він їй погрожував, але він цього робити не хотів та викинув ніж. Після цього він пішов в другу кімнату, а вони шепотілися. Потів він почув, як вона почала стогнати та казати «не треба». ОСОБА_15 зайшов в кімнату, утім ОСОБА_8 наказав йому щоб він вийшов та не заходив. Після цього він пішов, а в подальшому казав ОСОБА_8 що її шукає мати. Після цього ОСОБА_15 привів її додому. Він зайшов до квартири, представився та сказав що знайшов її доньку, після чого їх забрали до поліції, де він написав як все було. Також він повідомив поліції про місцезнаходження ОСОБА_8 . Крім того, ОСОБА_15 додатково зазначив, що ОСОБА_8 розповідав, що дівчина його однокласниця та начебто вона його любить. Він бачив, як ОСОБА_8 погрожував їй ножом та наказував йому, щоб він також їй погрожував, щоб вона не тікала. Крім того, він бачив, як ОСОБА_8 ґвалтував дівчину. ОСОБА_8 забрав у дівчини мобільний телефон, щоб по номеру телефона неможливо було відстежити його місцезнаходження. Крім того, зазначив, що потерпіла не могла вийти з приміщення через те, що ОСОБА_8 їй погрожував.

Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази, зібрані в ході досудового розслідування, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 :

- протокол заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.03.2018 року, згідно із яким, потерпіла ОСОБА_9 повідомила про неодноразове зґвалтування її обвинуваченим ОСОБА_8 та завдання майнової шкоди (т.2 а.к.п. 6-9);

- протокол огляду місця події від 21.03.2018 року, згідно із яким, в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 було вилучено шість відбитків слідів рук, 2 ножа, ковдра, прозора полімерна пляшка, 7 презервативів (т.2 а.к.п. 10-14). Вилучені речі відповідали критеріям, зазначеним у ч.2 ст. 84 КПК України;

- протокол огляду речей від 22.0.2018 року, згідно із яким, слідчим було оглянуто пакунки з речовими доказами, вилученими на місці події 21.03.2018 року, та упаковані біологічні зразки від ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , згідно із протоколами відібрання від 22.03.2018 року;

- протокол затримання ОСОБА_8 від 22.03.2018 року за підозрою у вчиненні злочинів (т.2 а.к.п. 69-71);

- висновок судово-психіатричної експертизи №17 від 24.04.2018 року, згідно з яким, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на період часу, що відноситься до інкримінованого йому кримінального правопорушення, на будь-який хронічний психічний розлад (захворювання), недоумство не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності, або іншому хворобливому стані психіки не перебував тому він був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2 а.к.п. 12-18);

- висновок судово-психіатричної експертизи №171 від 11.04.2018 року, згідно з яким, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ознак відставання в психічному розвитку не виявляє, вона може правильно сприймати важливі для справи обставини. По характеру випробувана спокійна, довірлива, слухняна, товариська, допитлива. У досліджуваній у справі ситуації в неї відзначався стан високої нервово-психічної напруженості, афект страху, вона не могла виявляти опору ґвалтівникові. Досліджувана в справі ситуація з`явилася для підекспертної серйозною психотравмою, суттєво вплинула на її життя, міжособистісні стосунки, особистісний розвиток. Рекомендовано психотерапевтичний супровід у психолога в роботі з травмою зґвалтування. Патологічної схильності до фантазування вона не виявляє, рівень сугестивності й підкореності досить високий (т.2 а.к.п. 41-44);

- висновки експерта №690/21-Д від 19.04.2018 року та судово-медичного дослідження (обстеження) №615/14-Д від 18.04.2018 року, згідно з якими, у ОСОБА_9 виявлені два «свіжих» розриви дівочої пліви, давність утворення яких може бути до 4-х діб. Зазначені ушкодження виникли внаслідок перерозтягнення дівочої пліви в передньому та задньому сегментах від дії тупого предмета, яким міг бути в тому числі і напружений статевий член. Згідно антропометричних даних та даних щодо розвитку внутрішніх статевих органів - ОСОБА_9 не досягла статевої зрілості, а знаходиться в періоді статевого дозрівання (т.2 а.к.п. 102-104);

- висновок експерта №339 від 04.05.2018 року, згідно з яким, на трусах потерпілої ОСОБА_9 виявлено сліди крові, походження якої не виключається від останньої (т.2 а.к.п.113-116);

- висновок експерта №340 від 04.05.2018 року, згідно з яким, на ковдрі, вилученій в ході проведення огляду місця події, виявлено сперматозоїди, при встановлені групової приналежності виявлений антиген Н (в КРА та РАЕ), що не виключає походження сперми від особи-носія та видільника даного антигену, тобто групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО, в тому числі і від ОСОБА_8 (т.2 а.к.п. 122-127);

- висновок експерта №186 від 20.04.2018 року, згідно з яким, при визначенні групової належності клітин виявлені антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0. Антиген А, не властивий ОСОБА_8 , може походити за рахунок клітин він особи (осіб) любої статі, в крові якого (яких) він міститься, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_9 (т.2 а.к.п. 151-154);

- висновок експерта №207 від 07.05.2018 року, згідно з яким на ковдрі, яка була вилучена в ході проведення огляду місця події, клітини піхвового та ректального епітелію не знайдені, в об`єктах №№5, 6, 8 знайдені головки сперматозоїдів (т.2 а/с 160-162);

- висновки експертів №188 від 27.04.2018 року та №189 від 25.04.2018 року, згідно з якими, на обох поверхнях презервативу (згідно ухвали суду - засобу контарцепції №1), вилученого за адресою: АДРЕСА_4, знайдені елементи калових мас (на зовнішній поверхні майже скрізь у полі зору), що не підлягають подальшої ідентифікації (т.2 а.к.п. 168-172);

- висновки експертів №192 від 23.04.2018 року та №193 від 23.04.2018 року, згідно з якими, на презервативі (згідно ухвали суду - засобу контрацепції №5), вилученого за адресою: АДРЕСА_4 , в об`єктах №№1, 2 (нумерація відділення судово-медичної цитології), кров не виявлена, знайдені у невеликій кількості елементи калових мас, що не підлягають подальшої ідентифікації, та сперма. При визначенні групової належності сперми виявлений антиген Н ізосерологічної системи АВ0, властивий, як основний групі крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, що не виключає походження сперми від чоловіка (чоловіків) з вищевказаною групою крові, видільника (видільників) групових властивостей (Sе), в тому числі і від ОСОБА_8 (т.2 а.к.п. 230-233);

- висновок експерта №194 від 02.05.2018 року, згідно з яким, на презервативі (згідно ухвали суду - засобу контрацепції №7), вилученого за адресою: АДРЕСА_4 , на зовнішній та внутрішній поверхнях знайдена кров людини, а також сперматозоїди і головки сперматозоїдів. Виходячи з отриманих результатів дослідження і групових осіб, що проходять по справі, не виключається змішення крові від ОСОБА_9 зі спермою від ОСОБА_8 (т.2 а.к.п. 248-252);

- висновок експерта №189 від 25.04.2018 року, згідно з яким, на презервативі (згідно ухвали суду - засобу контрацепції №2), вилученого за адресою: АДРЕСА_4, на зовнішній та внутрішній поверхнях знайдена кров людини та елементи калових мас. Також виявлено клітини піхвового епітелію, походження яких не виключається від потерпілої ОСОБА_9 (т.2 а.к.п. 179-182);

- висновок експерта №190 від 24.04.2018 року, згідно з яким, на презервативі (засобу контрацепції №3), вилученого за адресою: АДРЕСА_4, на зовнішній та внутрішній поверхнях знайдена кров людини та клітини епітелію. Походження клітин піхвового епітелію не виключається від потерпілої ОСОБА_9 . Також знайдено сліди сперми, походження якої не виключається від ОСОБА_8 (т.2 а.к.п. 189-193);

- висновок експерта №191 від 26.04.2018 року, згідно з яким, на презервативі (засобу контрацепції №4), вилученого за адресою: АДРЕСА_4 , на внутрішній поверхнях знайдено сліди сперми, походження якої не виключається від ОСОБА_8 (т.2 а.к.п. 200-223);

- висновок експерта №191 від 26.04.2018 року, згідно з яким, на презервативі (засобу контрацепції №6), вилученого за адресою: АДРЕСА_4, знайдено сліди калових мас та сперми, походження якої не виключається від ОСОБА_8 (т.2 а.к.п. 240-244);

- висновок №18-1855/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості майна від 14.05.2018 року, згідно з яким вартість матеріального збитку, завданого власнику мобільного телефону марки MEIZU М2 ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 , в корпусі білого кольору, станом на 22.03.2018, складає 2200 грн. 00 коп. (т.2 а.к.п. 263-266).

Також суд першої інстанції дослідив речовий доказ: мобільний телефон марки Meizu M2 IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 в корпусі білого кольору (постанова про визнання речовими доказами від 30.03.2018, 2.1 а.к.п. 118-119).

Аналізуючи досліджені докази, суд першої інстанції зазначив про те, що під час судового розгляду беззаперечно встановлено, що ОСОБА_8 , використовуючи неповнолітній вік потерпілої, ввівши її в оману, заманив під надуманим приводом до нежитлового приміщення, у якому погрожував фізичним насильством та застосуванням ножа з метою реалізації злочинного наміру. При цьому, змушував виконувати його накази та проти її волі неодноразово здійснив з нею статеві акти, в тому числі неприроднім шляхом. Зазначені події відбувалися протягом тривалого часу, в безлюдному місці та, в тому числі, у нічний час. Потерпіла була позбавлена можливості покликати допомогу чи залишити місце вчинення злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції констатував, що в своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував факт статевих зносин із потерпілою за наведених обставин, утім наполягає на тому, що на це він отримав відповідну згоду від останньої.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який оцінив показання ОСОБА_8 , в яких він заперечує свою винуватість у вчиненні злочинів, як такі, що направлені на уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються логічними і послідовними показаннями потерпілої, які підтверджуються сукупністю досліджених доказів: речовим доказом, висновками експертів, показаннями свідків.

Також, суд першої інстанції вірно зазначив, що злочини вчинено ОСОБА_8 в умовах очевидності, свідок ОСОБА_15 та потерпіла ОСОБА_9 дали послідовні та переконливі показання щодо поведінки обвинуваченого до та під час вчинення злочинів, які узгоджуються між собою та іншим доказами. Показання потерпілої щодо обставин її зґвалтування і заволодіння майном підтвердив очевидець події свідок ОСОБА_15 . Крім того, експерти у своїх висновках зазначили, що на вилучених на місці події речових доказах (ковдра, презервативи) наявні біологічні сліди у вигляді сперми та калових мас, що підтверджує факт статевих відносин, у тому числі, неприроднім способом.

Належний потерпілій мобільний телефон марки MEIZU М2 ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 , в корпусі білого кольору, яким ОСОБА_10 протиправно заволодів під час реалізації свого злочинного наміру, був вилучений у свідка ОСОБА_16 під час досудового розслідування.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не був обізнаний про вік потерпілої апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_8 має нести кримінальну відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , оскільки під час судового розгляду було встановлено, що він усвідомлював та достовірно знав, що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої особи, так як разом із нею навчався в одному навчальному закладі та був обізнаний про її вік. При цьому суд врахував не тільки показання обвинуваченого, а й потерпілої особи, ретельно перевіривши їх відповідність усім конкретним обставинам справи.

Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги сукупність таких обставин справи, як зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінку, спілкування обвинуваченого із нею у минулому, володіння останнім відповідною інформацією.

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку поведінці ОСОБА_8 до, під час вчинення та після вчинення злочину, у тому числі в судовому засіданні, яка вказувала на сукупність ознак, що характеризують його особистість із вкрай негативного боку, з урахуванням характеристики, наданою класним керівником та директором ДНЗ «Савранське професійно-технічне аграрне училище», відповідно до якої, ОСОБА_10 характеризується вкрай незадовільно та зазначено, що він хитрий, підступний, влесливий, намагається увійти у довіру, потім обдурює та обкрадає. Спочатку крадіжки спостерігалися у гуртожитку: крав особисті речі однолітків: від одягу до телефонів. Потім перейшов на грабіж житлових будинків: виніс чавунну ванну, безліч металевих речей, збував їх та користувався грошима. У поліції також зафіксована крадіжка сільськогосподарських борін та гідравлічного циліндру від сіялки з території училища. Систематично вживає спиртні напої. Поводить себе нахабно як з однолітками, так і з дорослими, висловлюється брутальною лайкою. Відмовляється дотримуватися правил поведінки у громадських місцях. Вважає, що йому все дозволено. Вибивав двері, зривав решітки з вікон, щоб вийти з гуртожитку серед ночі. Боягузливий, але постійно намагається самоствердитися за рахунок слабких, здатний на страшні вчинки. Забирає їжу у слабших, пригнічує їх, залякує. Грубить дорослим. Не реагує на зауваження, відповідає хамством. Постійно знаходить гострі предмети і погрожує всім, руйнує все на своєму шляху, вибиває двері і шибки. Створює напружену обстановку в колективі, в якому проживає багато дітей, які легко піддаються масовому психозу. Для того, щоб досягти своєї мети - отримати кошти на розваги та власні забаганки, - може вдаватися до демонстраційного суїциду та різноманітного шантажу, здатний на підлість, має схильність до наклепів та доносів як на однолітків, так і на дорослих, підлабузник. Схильний до токсикоманії, одурманював себе клеєм, оцтом. Направлявся на обстеження до Одеської ОПЛ-2. Схильний до бродяжництва, неодноразово був оголошений в розшук. Низка його вчинків за літній період - систематичне вживання спиртного, крадіжка велосипеду, зґвалтування дівчинки (про що вона, залякана Бурлаку, побоялася повідомити у відділ поліції) та чергове зникнення. Після отримання ним умовного строку трохи «притих», але його вистачило дії становлять загрозу як для взагалі».

Також суд першої інстанції надав оцінку висновку судово-психіатричних експертів №17 від 24.04.2018 року щодо психічного стану ОСОБА_8 та фактів, які встановлені під час проведення експертизи, а саме, що останній народився у соціально неблагополучній сім`ї, у ранньому віці звернув на себе увагу неврівноваженим характером, схильністю до агресії, реакціями активного та пасивного типу, тим, що часто втікав зі школи, зловживав алкоголем, вчиняв крадіжки.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вважав, що наведені факти щодо росту та виховання обвинуваченого, знаходяться у прямому причинному зв`язку із його поведінкою під час вчинення інкримінованих злочинів.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання вказаних обставин пом`якшуючими в контексті інкримінованих подій, однак вони підлягають врахуванні під час призначення покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції вважав за необхідне змінити правову кваліфікацію окремих діянь обвинуваченого за ч.3 ст. 152 КК України та вийти за межі висунутого обвинувачення за ч.1 ст. 187 ККУ в частині визначення (зменшення) вартості майна потерпілої, зазначеного в обвинувальному акті, з огляду на таке.

Так, стаття 337 КПК України визначає чіткі межі судового розгляду. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч.1 ст. 337 КПКУ). З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За наслідками повного та всебічного судового розгляду суд першої інстанції вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 сексуального характеру, які мали місце 20.03.2018 року, та, які кваліфіковані стороною обвинувачення двічі, як окремі злочини за ч.3 ст. 152 ККУ, а також дії обвинуваченого, які мали місце 21.03.2018 року, що кваліфіковані стороною обвинувачення двічі, як окремі злочини за ч.3 ст. 152 ККУ, слід кваліфікувати як окремі продовжувані злочини.

З огляду на викладене суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло потерпілої, що мали місце у період часу з 22 години 30 хвилин до 23 години 20 хвилин 20.03.2018 року, за ч.3 ст. 152 КК України, як такі, що очевидно охоплювалися єдиним протиправним наміром, виходячи із характеру таких дій, їх тривалості, відсутності перерви у часі, місця вчинення та єдиного об`єкта кримінально-правової охорони.

Також суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст. 152 КК України повторні, протиправні дії ОСОБА_8 , які виразилися у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло потерпілої, що мали місце у період часу з 10 години 21.03.2018 року, як такі, що охоплювалися єдиним протиправним наміром.

Крім того, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції зазначив вартість мобільного телефону марки MEIZU М2 ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 , в корпусі білого кольору, належного потерпілій ОСОБА_9 , у сумі 2200 гривень, з урахуванням висновку №18-1855/32 товарознавчої експертизи по визначенню вартості майна від 14.05.2018, згідно з яким розмір майнової шкоди, завданої власнику мобільного телефону марки MEIZU М2 ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , S/N НОМЕР_4 , в корпусі білого кольору, станом на 22.03.2018, складає 2200 грн. 00 коп. (т.2 а.к.п. 263-266).

Захисник у своїй апеляційній скарзі вказувала на те, що обвинувальний акт містить у собі елементи натуралізації полового акту, що є неприпустимим, відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 27.03.1992 року.

Так, у п.3 вказаної Постанови міститься вказівка про недопустимість натуралізації в обвинувальних висновках та у вироках обставин вчинених статевих злочинів, що виключають їх публічне оголошення. У випадках недопустимої натуралізації опису злочинів в обвинувальних висновках судам слід повертати такі справи прокурору для складання цих документів відповідно до вимог ст. 230 КПК. Вирок, у якому допущено таку натуралізацію, підлягає скасуванню як постановлений з порушенням закону.

Апеляційний суд вважає такі твердження апеляційної скарги неспроможними з огляду на те, що Постанова Пленуму Верховного суду України №4 від 27.03.1992 року, втратила чинність 30.05.2008 року.

При цьому, як зазначив суд першої інстанції, вказаний нормативний акт регулював окремі питання правозастосування у кримінальних провадженнях, які здійснювалися за правилами КПК України в редакції 1960 року, який також втратив чинність. Натомість, в діючому КПК України, передбачено чіткий перелік підстав для повернення обвинувального акту прокурору, серед яких відсутня така підстава як «натуралізація злочину». Згідно із приписами ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що на тілі потерпілої відсутні сліди, які характерні для зґвалтування (розірвання одягу, сліди боротьби, а також сліди супротиву), що свідчить про недоведеність факту зґвалтування та застосування фізичного насильства, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Так, сторона захисту посилається на п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», що втратив чинність, згідно із яким фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК України слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, обмежені або позбавленні особистої волі тощо.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції зазначив, що інкримінований ОСОБА_8 злочин, передбачений ч.3 ст. 152 ККУ, в чинній редакції, не має такої ознаки, як застосування фізичного насильства.

Крім того, виходячи із диспозиції ч.3 ст. 152 ККУ, домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій. Насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть.

Разом з тим, як було встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_9 застосуванням ножа, тобто фізичного насильства; змушував її виконувати його накази проти її волі, в тому числі змусив частково зняти одяг; штовхав потерпілу на матрац, після чого здійснив статеві акти, в тому числі неприроднім шляхом, без її згоди, використовуючи при цьому її стан та вік. Зазначені події відбувалися в безлюдному місці, в тому числі, у нічний час. Всі ці погрози потерпіла сприймала, як реальні.

При цьому доводи захисника про те, що відсутні пошкодження одягу потерпілої та обвинуваченого, на тілі потерпілої відсутні сліди, які б вказували про насильницькі дії з боку ОСОБА_8 , спростовуються тим, що ОСОБА_8 , погрожуючи їй, змушував знімати одяг, отже вона робила це частково самостійно, тому він не пошкоджений. Відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень обґрунтовується тим, що обвинувачений штовхав її на матрац та не застосовував надмірний фізичний вплив.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимості протоколу огляду місця події від 21.03.2018, з огляду на те, що прізвища понятих та інші відомості у протоколі зазначені різним почерком, а поняті засвідчили своїм підписом лише останній аркуш протоколу огляду, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з ч.5 ст.104 КПК України, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. При цьому, КПК України не встановлено в якості обов`язкової умови засвідчення підписами кожного аркушу протоколу.

Як встановлено судом першої інстанції, останній аркуш протоколу огляду місця події від 21.03.2018 року підписано двома понятими, потерпілою, спеціалістом та слідчим, тобто усіма учасниками слідчої дії, як того і вимагає чинне законодавство.

Доводи захисника про те, що окремі записи в протоколі виконано різними почерками ґрунтуються лише на припущеннях. Наявні у протоколі несуттєві відмінності почерку та чорнил очевидно пов`язані із умовами в яких складався протокол огляду місця події. Як правило, подібний протокол складається слідчим в поганих умовах: за відсутності письмового столу, належного освітлення, тощо. Під час його складання виникає необхідність одночасно заповнювати протокол, оглядати місце події, здійснювати необхідні виміри та розрахунки, спілкуватися із спеціалістом, вилучати, упаковувати та опечатувати речові докази, надавати усім учасникам можливість ознайомитись із протоколом та засвідчити його своїм підписом, тощо. За таких обставин, зміст та форма протоколу можуть викликати зауваження у учасників провадження.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 21.03.2018 року складений із дотриманням вимог КПК України, зауважень під час його підписання не було, форма і зміст протоколу відповідають тій обстановці, в якій він складався.

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості речових доказів, вилучених під час огляду місця події, оскільки останні не були упаковані та опечатані належним чином, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що в протоколі огляду місця події від 21.03.2018 року дійсно не конкретизовано, яким чином були упаковані та опечатані вилучені на місці події речові докази. Протокол містить лише опис та перелік вилученого майна.

Між тим, з протоколу огляду вилучених речей, складеного слідчим 22.03.2018 року, убачається, що усі вилучені речі були належним чином упаковані, опечатані печаткою та засвідчені підписом слідчого, понятих і спеціаліста.

У всіх висновках експертів, які досліджували вказані речові докази, також міститься детальний опис об`єктів дослідження, із якого вбачається, що речові докази буди надані експерту в упакованому та опечатаному належним чином вигляді, а пакування є цілісним.

При цьому, суд першої інстанції констатував, що у висновку експерта №340 від 04.05.2018 року, в його дослідницькій частині, чітко зазначено у якому вигляді доставлено речовий доказ, а саме: речовий доказ в опечатаному пакеті у відділення доставив слідчий. Цілісність пакування не порушена. Полімерний пакет перев`язано шпагатом білого кольору, кінці якого заклеєно мж двома аркушами білого паперу, на одному відтиск круглої печатки. На другому надпис від руки «21.03.2018 року Одеса, ковдра за фактом зґвалтування ОСОБА_9 , Поняті, слідчі та їх підписи. В пакеті знаходилась ковдра».

За таких обставин апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність істотних порушень КПК України під час вилучення та дослідження речових доказів, а тому відсутні підстави, передбачені ст. 86, 87 КПУ, для визнання доказів недопустимими.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення порядку відібрання біологічних зразків у ОСОБА_12 , оскільки на час виконання даної слідчої дії він не був затриманий та взагалі не мав будь-кого процесуального статусу, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Так, відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції зазначив про те, що згідно із протоколами отримання зразків для експертизи від 22.03.2018 року, складеними слідчим, у приміщенні ОБСМЕ, судовим медиком ОСОБА_17 були відібрані біологічні зразки у потерпілої ОСОБА_9 , а медичним експертом ОСОБА_18 здійснено відбір біологічних зразків зі статевого органу ОСОБА_8 . Крім того, 23.03.2018 року згідно із протоколом здійснено відбір біологічних зразків у вигляді крові та слини ОСОБА_9 , а 05.04.2018 року відібрано аналогічні зразки у ОСОБА_8 .

У вказаних протоколах зазначено час, місце, вид біологічних зразків, особу яка їх відібрала. Протоколи підписані без застережень особами, які їх надавали.

Разом з тим, суд першої інстанції звернув увагу на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту не ініціювала питання відповідності процедури відібрання біологічних зразків вимогам КПК України, що на думку апеляційного суду свідчить про відсутність підстав вважати, що біологічні зразки у обвинуваченого та потерпілої були вилучені без їх згоди та із порушенням порядку, встановленого КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що та обставина, що біологічні зразки були відібрані у ОСОБА_8 22.03.2018 року до його процесуального затримання, ніяким чином не порушує порядок, збирання доказів, встановлений КПК України, оскільки системний аналіз положень ст.. 241, 245 КПК України, дає підстави дійти висновку про те, що такі зразки можуть бути відібрані, у тому числі у особи, яка не набула статусу затриманої чи підозрюваної. Такою особою може бути свідок, потерпіла чи інша особа.

Між тим, суд першої інстанції надав оцінку протоколу огляду речових доказів від 22.03.2018 року, в якому зазначено, що в об`єкті №6 містяться змиви і мазки зі статевого члену ОСОБА_18 , а також аналізом змісту протоколу відібрання біологічних зразків зі статевого органу ОСОБА_8 від 22.03.2018 року за участю судово-медичного експерта ОСОБА_18 .

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчий припустився помилки, зазначивши на пакуванні відібраних зразків прізвище судово-медичного експерта ОСОБА_18 , замість особи, у якої такі зразки було відібрано ( ОСОБА_8 ), а тому таке порушення не є істотним і жодним чином не впливає на реалізацію прав учасників процесу, оскільки усі вилучені у справі речові докази та біологічні зразки, були упаковані та опечатані належним чином, експертні дослідження проводилися на підставі ухвал слідчого судді, який здійснював контроль за дотриманням прав і свобод людини на досудовому розслідуванні.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_8 вчинив відносно неповнолітньої потерпілої дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної її згоди (зґвалтування), та вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч.3 ст.152, ч.1 ст.187 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.1 ст.187 КК України, та доведеності його вини у вчиненні цих злочинів.

Ураховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 .

На думку апеляційного суду, твердження захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушенян, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, відповідно до положень ст.12 КК України,

є тяжкими злочином проти власності та особливо тяжким злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Разом з тим, судом першої інстанції були встановлені обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив нові умисні злочини, маючи не зняту та непогашену судимість за інші умисні злочини; повторність злочинів, у зв`язку із вчиненням ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, за наявності не погашеної судимості за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 ККУ.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом встановлені не були.

Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги, що внаслідок вчинених злочинів неповнолітня ОСОБА_9 перенесла серйозну психотравму, ці події суттєво вплинули на її життя, міжособистісні стосунки, особистісний розвиток. Потерпілій експертами рекомендовано психотерапевтичний супровід у психолога в роботі з травмою зґвалтування. Такі суспільно небезпечні зміни в об`єкті кримінально-правової охорони, які викликані вчиненням злочину, з урахуванням наведених обставин кримінального провадження, суд першої інстанції визнав істотними, оскільки завдано значну, непоправну шкоду здоров`ю потерпілій, яка була неповнолітньою.

Також, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 є громадянином України, має реєстрацію, в шлюбі не перебуває, не працевлаштований, раніше двічі судимий за скоєння навмисних злочинів проти власності із корисливих мотивів, за які покарання не відбув. Свою винуватість обвинувачений не визнав, перед потерпілою не вибачився. Згідно характеристики за місцем навчання в Савранському професійно-технічному аграрному училищі характеризується вкрай негативно.

Між тим, як зазначено вище, враховуючи особу обвинуваченого, його поведінку, ставлення до вчиненого, характеристику, наслідки вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, приймаючи до уваги обставини, які обтяжують покарання, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 за вчинені ним злочини, передбачені ч.3 ст.152, ч.1 ст.187 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки на думку суду першої інстанції подальше виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, остаточне покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції визначив за правилами ч.4 ст. 70 КК України, приєднавши частково невідбуте ним покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Балтського районного суду Одеської області від 27.05.2022 року.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочини, вчинені ОСОБА_8 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, що також формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як статева недоторканість неповнолітньої особи та власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання, призначене ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 9 років, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду від 23 лютого 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152; ч.1 ст.187 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3