КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

02 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року, суд задовольнив клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження, внесене 16 березня 2017 року до ЄРДР за № 0000997, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення, - закрив.

Цією ж ухвалою суд вирішив питання щодо відшкодування процесуальних витрат та речових доказів.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції, встановивши, що з моменту вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке мало місце у квітні 2017 року, закінчився передбачений законом п`ятирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, дійшов висновку про достатність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені за ч. 2 ст. 309 КК України, та закриття відносно нього кримінального провадження, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, за правилами п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року та ухвалити нову, якою перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, а також ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України. В решті залишити ухвалу без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянт, посилається на те, що зазначена ухвала суду першої інстанції є незаконною, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Як зазначає апелянт, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили не тільки минули певні строки давності, а й якщо вона не ухилялася від слідства або суду, та не вчинила новий злочин.

При винесенні оскаржуваної ухвали, суд, як вважає апелянт, не врахував того факту, що з дня вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме з 19.04.2017 та до моменту постановлення ухвали судом, строк притягнення до кримінальної відповідальності, згідно ст. 49 КК України, переривався. Так, обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24.06.2019 року за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, за злочин який був вчинений 15.04.2019, а тому вважає прокурор, перебіг давності переривався моментом вчинення нового злочину.

Натомість, як звертає увагу прокурор, суд закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності, застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не врахував положення ч. 3 ст. 49 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, при винесенні оскаржуваної ухвали, суд, як вважає апелянт, не врахував того факту, що дії ОСОБА_7 мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України без кваліфікуючої ознаки «повторність», проте суд першої інстанції не зробив цього, чим застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки повторне вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України було вчинено 19.04.2017 року, тобто майже через 5 років після засудження за попередні злочини, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, згідно вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 07.06.2012, що виключає підстави застосування ч. 2 ст. 309 КК України, в межах діючої редакції, з урахуванням ст. 5 КК України, як річного граничного строку для даної санкції статті.

Враховуючи наведені у скарзі обставини справи, прокурор посилаючись на зміни внесені до Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, вважає, що на момент постановлення ухвали Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2023 кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 , у випадку кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, враховуючи зворотну дію кримінального закону в часі, належить до категорії кримінальних проступків, а тому обвинуваченого може бути звільнено від кримінальної відповідальності, оскільки з моменту вчинення кримінального проступку і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

Зважаючи на це, апелянт вважає, що ухвала Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року по справі підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що вона підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, у відповідності до вимог, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, у випадку встановлення підстав, передбачених ч. 2 ст. 284 цього Кодексу, зокрема підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні має право прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

Згідно з вимогами, передбаченими п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як прямо передбачено п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у оазі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а не скасуванню, з огляду на таке.

Як прямо передбачено пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює судове рішення у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а також в інших випадках, якщо зміна судового рішення не погіршує становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні обґрунтовано зазначається про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали бути кваліфіковані за ч. 1, а не за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто без кваліфікуючої ознаки «повторність», оскільки повторне вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України було вчинено 19.04.2017 року, тобто майже через 5 років після засудження за попередні злочини, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, згідно вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 07.06.2012, що виключає наявність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, в межах діючої редакції, з урахуванням вимог ст. 5 КК України про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.

Відповідно обґрунтованими слід визнати також і доводи апеляційної скарги прокурора про наявність законних підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним прийняти рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 задовольнити частково;ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та про закриття щодо нього кримінального провадження № 0000997 від 16 березня 2017 року, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 0000997 від 16 березня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення закрити, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності.

У решті ухвалу суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 376, 405, 407, 408, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2023 року, відповідно до якої суд задовольнив клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 0000997 від 16 березня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення, закрив - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 0000997 від 16 березня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення закрити, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності.

У решті ухвалу суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 361/4353/17

Номер провадження : 11-кп/824/2784/2023

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1