Ухвала

іменем України

03 серпня 2023року

м. Київ

справа №285/259/22

провадження №51-4537ск23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши матеріали касаційної скарги захисника ОСОБА_4 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 червня 2023 року,

встановив:

За вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2022 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 04 лютого 2021 року о 16:33 шляхом пошкодження замка проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав майно належне ОСОБА_6 на суму 217550, 99 грн.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21 червня 2023 року вказаний вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а справу закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).Зазначає, що в основу вироку покладено недопустимий доказ - протокол отримання зразків букального епітелію ОСОБА_5 від 24 вересня 2021 року. На думку захисника примусове відібрання біологічних зразків відбувалося неправомірно, з порушенням конституційних і конвенційних прав засудженого. Посилаючись на практику ЄСПЛ вказує, що коли біологічні зразки примусово вилучаються з метою встановлення причетності особи до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то їх примусове надання суперечить ст. 6 Конвенції і порушуються засади, закріплені в ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК, оскільки порушується право особи не свідчити проти себе. Також посилається на судову практику Касаційного кримінального суду у справі № 163/2245/17. Стверджує, що визнання недопустимим доказом вказаного протоколу призведе до недопустимості похідних доказів, а отже і свідчитиме про відсутність доказів доведення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому злочині.

Також вказує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином аналогічних доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, та не усунув порушень, які були допущені судом першої інстанції, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена без додержання вимог статей 370 та 419 КПК.

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 , та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Суть доводів захисника зводиться до недопустимості як доказу протоколу отримання зразків букального епітелію ОСОБА_5 від 24 вересня 2021 року та похідних доказів.

За правилами ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Наведені засудженим у касаційній скарзі доводи про недопустимість доказів, є аналогічними тим, що були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій, і які з посиланням на положення ч. 2 ст. 93 КПК обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними.

Так, спростовуючи доводи сторони захисту як суд першої інстанції так і апеляційний суд зазначили, що оскільки ОСОБА_5 відмовився добровільно надати біологічні зразки, то вони були відібрані на підставі ухвали слідчого судді Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 26 липня 2021 року, тобто у відповідності до вимог ч. 3 ст. 245 КПК.

Колегія суддів вважа бзезпідставними послання захисника в касаційній скарзі на судову практику Касаційного кримінального суду у справі № 163/2245/17, оскільки у вказаному провадженні ухвала апеляційного суду була скасована, зокрема у зв`язку з тим, що не були перевірені доводи сторони захисту щодо жорстокого поводження під час відібрання біологічних зразків у засудженого, не з`ясовано, чи проведено ефективне розслідування за скаргами захисника на жорстоке поводження. У провадженні щодо ОСОБА_5 сторона захисту не зазначає про застосування щодо нього поводження, що принижує гідність, не вказує про подання скарги про вчинення кримінального правопорушення під час проведення цієї слідчої дій, не зазначає про оскарження ухвали слідчого судді від 26 липня 2021 року.

Колегія суддів зазначає, що право не свідчити проти себе розуміється як право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, та відмовитися відповідати на запитання у будь-який момент, отже під час здійснення відібрання біологічних зразків для експертизи у примусовому порядку, особа може скористатися цим правом лише під час відібрання зразків голосу та почерку. Таким чином відсутні підстави вважати, що під час кримінального провадження були порушені права ОСОБА_5 , закріплені в ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК.

Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обгрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень та вмотивованість їх висновків з питань істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник у касаційній скарзі не навів, і таких даних зі змісту судових рішень не вбачається.

З огляду на викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, ст. 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргоюзахисника ОСОБА_4 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3