ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/54/23 Справа № 705/2864/22 Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, 17 січня 2022 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 січня 2022 року у виді громадських робіт на строк 72 годин та з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 9 днів.

На підставі статті 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, який відраховувати з моменту проголошення вироку з покладення на нього певних обов`язків

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, будучи засудженим вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 січня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, який набрав законної сили 12 квітня 2022 року, ухилився від виконання цього покарання за таких обставин.

28 квітня 2021 року ОСОБА_8 , поставлений на облік Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області, після чого розпочато розшукові заходи по встановленню місця проживання засудженого. 02 червня 2022 року ОСОБА_8 працівником відділу пробації ознайомлено під розписку з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, він може бути притягнений до кримінальної відповідальності, та направлено до місця відбування покарання - до Бабанської селищної ради, смт Бабанка, Уманський район, Черкаська область, з вимогою приступити до відпрацювання громадських робіт з 07 червня 2022 року. Відповідно до розпорядження Бабанської селищної ради № 21 від 06 червня 2022 року засуджений був прийнятий на відбування призначеного покарання. ОСОБА_8 було розроблено графік виходу на роботу з 07 по 30 червня 2022 року та проведено інструктаж з техніки безпеки. Протягом періоду відбування покарання з 07 по 21 червня 2022 року ОСОБА_8 на відпрацювання громадських робіт не з`являвся. 22 червня 2022 року ОСОБА_8 з`явився за викликом до Уманського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Черкаській області, де був попереджений, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до ст. 389 КК України. 22 червня 2022 року у зв`язку зі зміною місця проживання ОСОБА_8 , виконання вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області на території Бабанської селищної ради було припинено та того ж дня ОСОБА_8 було направлено для відбування призначеного вироком суду покарання до Уманського комунального підприємства «Комунальник», що розташоване в м. Умань по вул. Горького, 19, з вимогою приступити до відпрацювання громадських робіт з 24 червня 2022 року. За наказом директора УКП «Комунальник» №214-к від 23 червня 2022 року засуджений був прийнятий на відбування призначеного покарання, йому було розроблено графік виходу на роботу з 24 по 30 червня 2022 року, а також графік виходу на роботу з 01 червня по 28 липня 2022 року та проведено інструктаж з техніки безпеки. Протягом періоду відбування покарання з 24 червня по 26 липня 2022 року ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, з метою ухилення від відбуття призначеного покарання у виді громадських робіт, на відпрацювання громадських робіт не з`являвся, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацювати встановлений строк громадських робіт, в період з 24 червня по 26 липня 2022 року, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків та не з`являвся на громадські роботи до УКП «Комунальник» без поважних причин, на попередження відділу пробації (22 червня 2022 року) не реагував, тим самим ухилився від відбування покарання у виді 80 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання у виді 72 годин громадських робіт за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 січня 2022 року та з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 9 днів обмеження волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині покарання, призначеного ОСОБА_8 .

Посилаючись на вимоги ст. 65 КК та Постанову Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», стверджує, що призначання ОСОБА_8 покарання з одночасним застосуванням положень ст.ст 71, 75 КК України суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність та є неприпустимим.

При цьому згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 січня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України громадських робіт на строк 80 годин.

Вказане покарання обвинувачений ОСОБА_8 не відбув, судимість за вище зазначеним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а нове кримінальне правопорушення вчинено засудженим у період невідбутого строку покарання за вироком від 17 січня 2022 року, а тому судом першої інстанції застосовано положення ст. 71 КК України.

Однак, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, суд всупереч положень ст. ст. 50, 65, 71, 75 КК України безпідставно звільнив засудженого від його відбування з випробуванням.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте судом при вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Призначивши покарання з одночасним застосуванням ст. ст. 71 та 75 КК України, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання не лише за кримінальне правопорушення, за яке його засудив (ч. 2 ст. 389 КК України), а й від покарання за попереднім вироком, не зважаючи на те, що це покарання було визначено судом відбувати реально. Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт стало умовним покаранням.

З цього приводу посилається на правові позиції Верховного Суду, викладені в постанові від 26 березня 2020 року у справі 755/5512/19, від 26 травня 2020 року у справі №243/2528/19.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення покарання з одночасним застосуванням положень ст. ст. 71, 75 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В запереченнях захисник просить вищевказаний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Вважає, що вищевказаний вирок є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не має.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК.

Приймаючи рішення про призначення за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття;відсутність обставин, які обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі апелянт не оспорюють розмір покарання у виді обмеження волі, що визначений судом першої інстанції за цим законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 71, ст. 75 КК України є обґрунтованими.

Судом першої інстанції вірно остаточне покарання визначено за сукупністю вироків, проте всупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність обвинуваченого було звільнено від відбування остаточного покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 січня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт.

Вказане покарання обвинувачений ОСОБА_8 не відбув, судимість за вище зазначеним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а нове кримінальне правопорушення вчинено засудженим у період невідбутого строку покарання за попереднім вироком, а тому судом першої інстанції застосовано положення ст. 71 КК України.

Однак, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, суд всупереч положень ст. ст. 50, 65, 71, 75 КК України безпідставно звільнив засудженого від його відбування з випробуванням.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте судом при вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Призначивши покарання з одночасним застосуванням ст. ст. 71 та 75 КК України, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання не лише за кримінальне правопорушення, за яке його засудив (ч. 2 ст. 389 КК України), а й від покарання за попереднім вироком, не зважаючи на те, що це покарання було визначено судом відбувати реально.

З урахуванням наведеного, оскільки апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково, з ухваленням в частині призначення покарання нового вироку.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.

Ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_8 покарання, що призначено судом першої інстанції за ч. 2 ст. 389 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17 січня 2022 року у виді громадських робіт та з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з якими одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, остаточно визначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 9 днів.

Початок строку відбування покарання обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у за місцем відбування покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3