ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 127/17937/19

провадження № 51-3264км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004339, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Печера Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 липня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 23 листопада 2018 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 04 жовтня 2018 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених частинами 3, 4 ст. 185 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2022 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2022 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено:

- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років;

- ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 4 ст. 185 КК України на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 146 857,16 грн, 10 000 грн в рахунок відшкодування майнової шкоди та моральної шкоди відповідно.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, судові витрати, а також долю речових доказів у цьому провадженні.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними у тому, що вони спільно між собою та окремо, діючи повторно, шляхом підбору ключів проникали до квартир мешканців м. Вінниці, звідки таємно викрадали їх майно, а саме:

- в період часу 22 по 29 жовтня 2018 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_3 , де викрав майно належне ОСОБА_10 на загальну суму 499 808,18 грн;

- 01 лютого 2019 року близько 10:30 ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 до квартири АДРЕСА_4 , де викрали майно належне ОСОБА_9 на загальну суму 149 952,83 грн;

- 15 січня 2019 року близько 07:20 ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_5 , де викрав майно належне ОСОБА_11 на загальну суму 1 414,21 грн;

- 17 січня 2019 року близько 10:40 ОСОБА_7 до квартири АДРЕСА_6 , де викрав майно належне ОСОБА_12 на загальну суму 5300 грн;

- 17 січня 2019 року близько 15:20 ОСОБА_7 до квартири АДРЕСА_7 , де викрав майно належне ОСОБА_13 на загальну суму 3 073,38 грн;

- 17 січня 2019 року близько 16:40 ОСОБА_7 , до квартири АДРЕСА_8 , де викрав майно належне ОСОБА_14 на загальну суму 720 грн;

- 23 січня 2019 року близько 12:30 ОСОБА_7 до квартири АДРЕСА_9 , де викрав майно належне ОСОБА_15 на загальну суму 4 000 грн;

- 31 січня 2019 року близько 19:20 ОСОБА_7 до квартири АДРЕСА_10 , де викрав майно належне ОСОБА_16 на загальну суму 12 489,97 грн;

- 07 лютого 2019 року близько 14:30 ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 , до квартири АДРЕСА_11 , де викрали майно належне ОСОБА_17 на загальну суму 9 795,35 грн.

Вінницькій апеляційний суд 28 вересня 2022 року скасував вирок місцевого суду

в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки; ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років; за ч. 4 ст. 185 КК України на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Судові рішення щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження

Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи зазначені вимоги, вказує на те, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині необхідності призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання. Наголошує, що апеляційний суд призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років не врахував усіх обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, зокрема вчинення ним 4 епізоди умисних корисливих злочинів та те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 7 разів за вчинення злочинів проти власності. Крім того прокурор вказує про незаконність вироку апеляційного суду через те, що апеляційний суд у мотивувальній частині свого рішення зазначив про необґрунтованість доводів апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника, однак у резолютивній частині ствердив про їх часткове задоволення.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів по епізодам з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Стверджує про відсутність доказів, які підтверджують розмір завданої потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, якими б встановлювалась вартість викрадених речей. Вважає, що висновок експерта № 225 від 15 травня 2019 року є неналежним доказом, оскільки вказана експертиза проведена без відбирання зразків крові у ОСОБА_6 , тобто в порушення порядку, передбаченого ст. 245 КГІК України. Крім того вказує, що потерпіла ОСОБА_9 не сплатила судовий збір при направленні до районного суду свого цивільного позову, а тому на думку захисника, останній необхідно було відмовити у стягненні на її користь моральної шкоди. На зазначені порушення було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам її скарги та постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу. Одночасно із цим захисник вважає, що суд апеляційної інстанції розглянув провадження незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_18 ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вже брали участь у цьому провадженні при перевірці апеляційних скарг в той час коли справа перебувала на розгляді в суді першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вироки районного та апеляційного судів і призначити новий розгляд в суді тієї інстанції, який визначить касаційний суд. Заперечує свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину по епізоду з потерпілою ОСОБА_10 . Вказує, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину по зазначеному епізоду. На думку засудженого в суді першої інстанції безпідставно було оголошено показання свідка ОСОБА_21 , замість безпосереднього його допиту в судовому засіданні. Наголошує про недоведеність наявності об`єктивної сторони злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_10 не підтверджений матеріалами провадження. Суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення, не перевірив їх, й постановив рішення, яке не відповідає положенням КПК України.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Засуджений ОСОБА_6 висловивши свої доводи на підтримання касаційних скарг сторони захисту, просив постановлені у кримінальному провадженні судові рішення скасувати. Заперечував проти касаційної скарги прокурора.

Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 , підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Заперечував проти касаційних скарг сторони захисту.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Перевірячи доводи захисника ОСОБА_8 про те, що рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, колегія суддів дійшла до наступного.

Захисник ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі вказує про те, що судді ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вже брали участь у цьому провадженні при перевірці апеляційних скарг в той час коли справа щодо ОСОБА_6 , перебувала на розгляді в суді першої інстанції, а тому, на думку захисника, зазначені судді не мали права брати участь у ході розгляду апеляційних скарг на вирок щодо ОСОБА_6 .

Дійсно, як видно з матеріалів провадження, судді ОСОБА_18 ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були у складі колегії суддів суду апеляційної інстанції, рішення якого оскаржує захисник ОСОБА_8 , брали участь у розгляді апеляційних скарг сторони захисту на ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 22 серпня 2019 року, від 16 липня 2020 року, від 04 вересня 2020 року, від 20 жовтня 2020, від 17 грудня 2020 року про продовження строків запобіжних заходів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, постановлених під час здійснення судового провадження в суді першої інстанції, до ухвалення судового рішення по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Таким чином, оскільки судді ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 брали участь у провадженні під час розгляду апеляційних скарг сторони захисту на вищевказані ухвали Вінницького міського суду Вінницької області про продовження строків запобіжних заходів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, які були постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, доводи захисника про незаконність складу апеляційного суду є безпідставними.

Доводи захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

За ст. 419 КПК України у мотивувальній частині апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення - підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з вироку апеляційного суду, зазначених вимог закону

в цьому провадженні належним чином не було виконано.

З матеріалів кримінального провадження видно, що апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 подали, зокрема сам обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 .

Як випливає зі змісту оскаржуваного вироку, апеляційний суд, зазначивши узагальнені доводи, викладені у скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника досить детально розкрив їх зміст.

Так, в апеляційній скарзі, яка за змістом є аналогічною касаційній скарзі, захисник ОСОБА_8 зазначала про необґрунтованість вироку місцевого суду, зокрема про відсутність складу злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки жоден з досліджених в судовому засіданні доказ не підтверджує розмір завданої потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди. Скаржниця вказувала, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б встановлювали вартість викрадених речей у потерпілої ОСОБА_10 , що унеможливлює правильно кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України. Крім того захисник у скарзі вказувала, що висновок експерта № 225 від 15 травня 2019 року є неналежним доказом, оскільки ця експертиза проведена без відбирання зразків крові у ОСОБА_6 , тобто в порушення порядку, передбаченого ст. 245 КПК України. При цьому захисник посилалась про незаконність стягнення моральної шкоди на користь ОСОБА_9 .

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_6 посилався на те, що в суді першої інстанції безпідставно не було допитано свідка ОСОБА_21 , а також щодо відсутності в матеріалах провадження доказів наявності у ОСОБА_10 речей, які були викраденні у неї.

Проте, наведені доводи ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд залишив поза увагою, обмежившись лише поверхневою перевіркою їх доводів стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Крім того доводи прокурора про суперечливі висновки у мотивувальній і резолютивній частинах вироку апеляційного суду також є обґрунтованими.

Як убачається з мотивувальної частини вироку апеляційного суду,

перевіряючи доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недоведеності вини останнього по епізодам з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також щодо пом`якшення покарання по епізодам з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , апеляційний суд визнав ці доводи необґрунтованими. Незважаючи на це, в резолютивній частині апеляційний суд безпідставно зазначив про часткове задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 чим зробив суперечливі висновки у мотивувальній і резолютивній частинах прийнятого рішення, що свідчить про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.

Отже, під час розгляду провадження суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

При цьому покарання призначено апеляційним судом ОСОБА_6 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і підстав вважати таке покарання несправедливим через м`якість колегія суддів касаційного суду не вбачає, а тому доводи прокурора у цій частині є необґрунтованими.

За таких обставин вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати все наведене в постанові, перевірити усі доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , звернути увагу на висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18) та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького апеляційного суду від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3