ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/663/23 Справа № 176/2316/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001486 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, на обліку в центрі зайнятості населення не перебуває, підприємницькою діяльністю не займається, перебуває в цивільному шлюбі, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, особою зі встановленою інвалідністю не являється, опікуном не призначався, державних відзнак та нагород не має, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

06 грудня 2017 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ст. 70 ч. 4, ст. 72 ч. 3 КК України до покарання, яке визначено до виконання самостійно, у вигляді штрафу у розмірі 850 гривен, за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року штраф у розмірі 850 гривен замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт, яке є не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 202 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання (два) місяці арешту.

У відповідності з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарань, призначених цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України та вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року у вигляді штрафу у розмірі 850 гривен, який за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року штраф у розмірі 850 гривен замінений на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт, виходячи з перерахунку згідно п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт, та остаточно до відбування за цією сукупністю ОСОБА_8 призначено 2 (два) місяці 6 (шість) днів арешту.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 місяців арешту.

Призначено ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднавши до покарання, визначеного за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України, частково не відбуту частину покарання, визначеного даним вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186, ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України, визначивши до приєднання не відбуту частину у вигляді 1 (одного) місяця 28 (двадцять вісім) днів арешту, та частково не відбуту частину покарання, визначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року, яким було визначено штраф у розмірі 850 гривен, який за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт, виходячи з перерахунку згідно п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт, до складання рахувати 6 (шість) днів арешту, а до приєднання не відбуту частину у вигляді 2 (двох) днів арешту, та остаточно до відбування призначити 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття призначеного остаточного покарання у вигляді арешту за цим вироком період його тримання під вартою у період з 18 червня 2019 року по 02 жовтня 2019 року, та з 12 серпня 2022 року по 14 жовтня 2022 року включно, виходячи з перерахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день арешту.

Термін відбуття призначеного остаточного покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його прибуття і постановки на облік за місцем відбування покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено його з під варти у залі суду.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 16 грудня 2016 року, приблизно о 10 годині 00 хвилини, зайшов до магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Бульвар Свободи, 51, де почав ходити між торговими полицями у торгівельному залі та в цей час у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна. Роздивляючись товар, який був розставлений на полицях магазину «Продукти- 166» ТОВ «АТБ-маркет», виявив пляшку «Віскі 0,5 л. Jack Daniels 40% об ск/бут», яку він деякий час потримавши в руках сховав у внутрішню частину куртки, в яку був одягнений. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, визначивши вищезазначене майно, як предмет свого злочинного посягання, діючи умисно, ОСОБА_8 направився до виходу з магазину. Після чого, перестрибнувши через турнікет пішов до вхідних дверей до магазину.

У цей час, охоронець магазину ОСОБА_9 , побачивши злочинні дії ОСОБА_8 звернувся до останнього з вимогою про їх припинення. ОСОБА_8 , усвідомивши, що його протиправні дії були помічені, маючи умисел, направлений на заволодіння викраденим майном, переконавшись, що його злочинні дії перестали бути таємними, не реагуючи на прохання охоронця зупинитися та пройти з ним до кімнати охорони магазину, став тікати від охоронця через вхідні двері. Однак, не зміг довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, а саме пляшкою «Віскі 0,5 л. Jack Daniels 40% об ск/бут», вартістю 377,09 грн. з причин, які не залежали від його волі, оскільки останнього було затримано охоронцями.

Крім того, 28 грудня 2017 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі магазину «Брусничка», ТОВ «Український Рітейл», що розташований на вул. Гагаріна, 22 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшовши до вітрини відкритої викладки даного магазину, рукою взяв з полиці 2 пачки кави «Якобз Монарх» 280г/250г в м`якій упаковці та сховав вказаний товар у себе під одягом. Після цього, ОСОБА_8 , пройшовши повз касовий апарат, направився до виходу із вказаного магазину, не розрахувавшись на касі за придбаний ним товар, який знаходився в нього, вийшов з приміщення магазину, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна до кінця. Заволодівши викраденим майном, останній обернув його на свою користь, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку, на загальну суму 321,34 грн.

Разом з тим, 09 січня 2018 року близько 17 годин 24 хвилини ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі магазину «Єва-162» ТОВ «РУШ», розташованого на вул. Кропоткіна, 35 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю уваги продавців магазину, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшовши до вітрини відкритої викладки даного магазину, рукою взяв з полиці три пляшки шампуню «head&shoulders» основний догляд для нормального та жирного волосся 400 мл. та сховав собі під одяг, в який був одягнений. Після цього, ОСОБА_8 , пройшовши повз касовий апарат, направився до виходу зі вказаного магазину, не розрахувавшись на касі за придбаний ним товар, який знаходився в нього, вийшов з приміщення магазину, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна до кінця. Заволодівши викраденим майном, останній обернув його на свою користь, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши магазину «Єва-162» ТОВ «РУШ» матеріального збитку на загальну суму 260,70 грн.

Також, 22 січня 2018 року о 18 годині 19 хвилин ОСОБА_8 , зайшов до магазину «Брусничка», ТОВ «Український Рітейл», що розташований на вул. Гагаріна, 22 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшовши до вітрини відкритої викладки даного магазину, рукою взяв з полиці 2 пачки кави «Нескафе Класік» 300г/250г у м`якій упаковці та сховав вказаний товар у себе під одягом. Після цього, ОСОБА_8 , пройшовши повз касовий апарат, направився до виходу зі вказаного магазину, не розрахувавшись на касі за придбаний ним товар, який знаходився в нього, вийшов з приміщення магазину, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна до кінця. Заволодівши викраденим майном, останній обернув його на свою користь, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши магазину «Брусничка», ТОВ «Український Рітейл» матеріального збитку на загальну суму 249,74 грн.

Крім цього, 01 лютого 2018 року близько 17 годин 06 хвилини ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі магазину «Єва-162» ТОВ «РУШ», розташованого на вул. Кропоткіна, 35 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись відсутністю уваги продавців магазину, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшовши до вітрини відкритої викладки даного магазину, рукою взяв з полиці дві пляшки шампуню «head&shoulders» проти лупи 2 в 1 Цитрусова свіжість 400 мл., 2 пляшки шампуню «Nivea» сила вугілля проти 400 мл. та сховав собі під одяг, в який був одягнений. Після цього, ОСОБА_8 пройшов на відділ жіночих дезодорантів, де з вітрини відкритої викладки даного магазину, рукою взяв з полиці 6 дезодорантів марки «Dove» стик оріджинал та поклав їх до карманів куртки, в яку був одягнений. Виконавши вищевказані дії, ОСОБА_8 , пройшовши повз касовий апарат, направився до виходу зі вказаного магазину, не розрахувавшись на касі за придбаний ним товар, який знаходився в нього, вийшов з приміщення магазину, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна до кінця. Заволодівши викраденим майном, останній обернув його на свою користь, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши магазину «Єва-162» ТОВ «РУШ» матеріального збитку на загальну суму 674,92 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 202 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України у виді 2 місяці арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання призначити шляхом повного складання призначених покарань, остаточно до відбування за сукупністю кримінальних правопорушень призначити 6 місяців арешту. На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття призначеного остаточного покарання у вигляді арешту за цим вироком період його тримання під вартою у період з 18 червня 2019 року по 02 жовтня 2019 року, та з 12 серпня 2022 року по 14 жовтня 2022 року включно, виходячи з перерахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день арешту. Термін відбуття призначеного остаточного покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його прибуття і постановки на облік за місцем відбування покарання. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання у вигляді громадських робіт обвинуваченим не відбуто, минуло два роки з моменту вчинення останнього кримінального правопорушення, відомостей про ухилення обвинуваченим від відбування покарання матеріали кримінального провадження не містять, отже, прокурор вважає, що ОСОБА_8 має бути звільнений від відбування покарання у виді, громадських робіт у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині виключення з резолютивної частини вироку посилання на врахування покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року, щодо громадських робіт в розмірі 50 годин, а саме, виключивши з вироку рішення про необхідність призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник обвинуваченого частково підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедури прийняття законного рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Як вбачається із даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_8 був раніше засуджений 06 грудня 2017 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2022 року ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При цьому, призначене ОСОБА_8 покарання вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року у виді штрафу в розмірі 850,00 грн., яке на підставі ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року було замінено на покарання у виді громадських робіт строком 50 годин, відповідно до вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року на підставі ст. 70, ч. 4., ч. 3 ст. 72 КК України - має виконуватись самостійно.

Згідно довідки ДУ "Центр пробації" покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року ОСОБА_8 не відбув. На момент ухвалення оскаржуваного вироку в даному кримінальному провадженні, покарання у виді громадських робіт не відбуто, минуло два роки з моменту вчинення останнього кримінального правопорушення, відомості про ухилення обвинуваченого від відбування покарання у виді громадських робіт матеріали справи не містять.

Отже, вказане свідчить про те, що строки, передбачені положеннями п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України для відбування покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року у виді штрафу в розмірі 850,00 грн., після заміни його ухвалою від 28 березня 2018 року на покарання у виді громадських робіт строком на 50 годин, вчиненням обвинуваченим нових злочинів не переривались і формально минули, що унеможливлює виконання даного покарання, тобто, покарання у виді громадських робіт строком на 50 годин, а тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання у виді громадських робіт у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року.

Однак вказаних обставин, даних про особу обвинуваченого та вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 не врахував, безпідставно застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України та принципи призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, зокрема, даного та вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання.

Водночас, у відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінити вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК України, а саме, застосувати принцип сукупності кримінальних правопорушень, та шляхом повного складання призначених покарань за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 6 місяців, при цьому, вийшовши за межі апеляційної скарги прокурора, виключити з резолютивної частини вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2022 року посилання на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування остаточного покарання у виді арешту, призначеного за даним вироком, строк тримання його під вартою з 18 червня 2019 року по 02 жовтня 2019 року та з 12 серпня 2022 року по 14 жовтня 2022 року, включно, виходячи з перерахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню арешту.

Термін відбуття призначеного остаточного покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його прибуття і постановки на облік за місцем відбування покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України посилання на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4