Номер провадження: 11-кп/813/15/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 його захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 01.03.2018 у кримінальному провадженні №0000460 стосовно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, освіта вища, не одруженого, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_11 позбавлено звання «лейтенант міліції».

Строк відбування покарання засудженому обраховано з дня звернення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015) зараховано у строк відбування покарання, попереднє ув`язнення з 04.10.2014 по 15.10.2014 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін та вирішено, після набрання вироком законної сили, повернути її заставодавцю, вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що працюючи на посаді слідчого СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській обл., маючи звання лейтенанта міліції, він здійснював досудове розслідування у кримінальному проваджені №0008594 від 21.09.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, учасниками якого є неповнолітні доньки потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Під час розслідування зазначеного кримінального провадження, у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , шляхом залякування їх притягненням до кримінальної відповідальності неповнолітніх доньок, користуючись юридичною неграмотністю останніх.

Так, 26.09.2014, ОСОБА_11 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №56 у приміщенні Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області по вул. Грецькій, 42 у м. Одесі, маючи на меті отримання неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, розуміючи протиправний характер своїх дій, висунув вимогу потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США за не збирання доказів вини їх доньок ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

При цьому, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були вимушені погодитись із незаконною вимогою обвинуваченого, оскільки розуміли, що у разі відмови, він, використовуючи своє службове становище, може сфальсифікувати докази вини їх неповнолітніх доньок, що може стати підставою для притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Згодом, 03.10.2014, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_11 , виконуючи попередні домовленості, переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, склав протокол допиту ОСОБА_15 у якості свідка, навівши показання, які не можуть бути підставою для повідомлення будь-якій особі про підозру у кримінальному провадженні №0008594 від 21.09.2014.

В цей же день, близько 12 год. 10 хв., ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у службовому кабінеті №56 Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області по вул. Грецькій, 42 у м. Одесі, одержав від потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 раніше обумовлену суму неправомірної вигоди у розмірі 27000 грн., за не збирання доказів вини ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, після чого був затриманий працівниками міліції та в нього вилучено грошові кошти у розмірі 27000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що не погоджуються з вироком суду, оскільки він ухвалений з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства через неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з наступних підстав:

- судом 1-ої інстанції не зазначено у вироку, що сторона захисту зверталася до суду з клопотанням про залучення до матеріалів справи постанови слідчого СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_17 про закриття кримінального провадження №0859 від 21.09.2014 за ч. 2 ст. 296 КК України за відсутністю складу злочину у будь-якої особи, а це саме та справа, за яку ОСОБА_18 , нібито, вимагав гроші у ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , тому притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 368 КК України є неможливим;
- суд 1-ої інстанції не сприйняв твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів у даному кримінальному проваджені, наведені у відповідних клопотаннях, зокрема документів за підписом начальника УВБ в Одеській області ДВБ МВС України ОСОБА_20 , у зв`язку з тим, що він у період з 16.09.2014 по 15.10.2014 перебував у відрядженні у зоні АТО;
- також суд не прийняв до уваги клопотання сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, що свідчить про упередженість суду та однобічність судового розгляду;
- суд не визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 03.10.2014, а саме службового кабінету №56 Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській по вул. Грецькій, 42 у м. Одесі, хоча, на думку сторони захисту, фактично був проведений несанкціонований слідчим суддею обшук житла чи іншого володіння особи;
- обґрунтовані сумніви в об`єктивності суду викликає також те, що у кримінальному провадженні не проводилися експертизи, зокрема ані судово-фоноскопічна, ані судово-технічна, хоча він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину;
- надані суду протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них, не відповідають вимогам КПК України, оскільки в них та матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики. У протоколах за результатами проведення негласних слідчих дій, не значено за допомогою яких саме спеціальних технічних засобів та носіїв інформації, проводилися ці дії, не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації;
- стороною обвинувачення не надано суду протокол огляду та вручення Мінаєвій технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності для використання, а також, не наданий протокол вилучення у цієї особи цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати його та закрити кримінальне провадження №0000460 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Водночас, ч. 2 вказаної норми, передбачає право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції показав, що зазначене судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з наступних підстав.
Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16.12.2014 кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 направлено для розгляду до Київського райсуду м. Одеси (т.1 а.п. 17).

При цьому, згідно штампу вхідної кореспонденції Київського райсуду м. Одеси, який міститься на суповідному листі Апеляційного суду Одеської області від 17.12.2014 матеріали провадження надійшли до суду 1-ої інстанції 22.12.2014 (т.1 а.п. 18). На вказаному листі міститься резолюція невідомої особи «К до А.р.» та підпис.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 не містять протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Згодом, ухвалою судді ОСОБА_1 від 26.12.2014 призначено підготовче судове засідання кримінального провадження (т.1 а.п. 19) та ухвалою суду від 13.01.2015 був призначений судовий розгляд кримінального провадження (т.1 а.п. 29).

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 35 КПК України (в редакції, чинній на момент надходження провадження до суду 1-ої інстанції), матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов`язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Водночас, згідно відповіді Київського райсуду м. Одеси №ЕП-3501 від 26.09.2022 на запит апеляційного суду, в ОСК-картці АСДС КП «Д-3» відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку з чим слід зробити висновок, що автоматизований розподіл справи між суддями в порядку ст. 35 КПК не відбувся.

Таким чином, у зв`язку із встановленням апеляційним судом порушень вимог ст. 319 КПК України, а саме того, що судовий розгляд кримінального провадження, за обвинуваченням ОСОБА_11 проведений незаконним складом суду, а саме призначеним не у процесуальний спосіб, а в порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, що впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом вимог КПК України, щодо визначення судді для конкретного судового провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Водночас, ч.ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, апеляційний суд не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів та невідповідності висновків суду фактичним обставинам, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду 1-ої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, та доводів сторін кримінального провадження, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 319-320, 367, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 01.03.2018 яким ОСОБА_11 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000460 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4