ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/866/23 Справа № 201/7235/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №000824 від 02.04.2018 за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, раніше неодноразово судимого, в останнє: 27 листопада 2007 року вироком апеляційного суду Харківської області за ч. 1 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ст. 348 КК України із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України до покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, який вироком Верховного Суду України від 30 вересня 2008 року було скасовано і визначено вважати засудженим за ч. 1 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке постановою Ровенського районного суду Ровенської області від 13 квітня 2009 року було пом`якшено до дванадцяти років позбавлення волі, звільненого 21 вересня 2016 року за відбуттям строку покарання, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 Кримінального кодексу України (далі- КК), та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано та повернуто розмір застави у сумі - 140 960,00 грн. (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят гривень) заставодавцю ОСОБА_11 .

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про відшкодування майнових збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, залишено без розгляду.

В С Т А Н О В И Л А :

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК, а саме в тому, що у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, обвинувачений ОСОБА_8 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, з хуліганських мотивів вступили у попередню злочинну змову щодо умисного знищення та пошкодження майна шляхом підпалу косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та яке належить потерпілому ОСОБА_12 .

Далі, обвинувачений ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час розподілили між собою ролі у вчиненні вказаного злочину, відповідно до яких останні повинні були придбати нафтопродукти для підпалу приміщення косметологічного салону «Soft light clinic», ОСОБА_13 повинен був використовуючи автомобіль марки «RANGE ROVER» д.н. НОМЕР_1 забезпечити перевезення нафтопродуктів, ємностей, пляшок, та співучасників до місця вчинення злочину, невстановлена слідством особа 1 повинна була провести розвідувальні заходи в приміщенні косметологічного салону «Soft light clinic», та після проведення вказаних підготовчих дій, ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, планували прибути до косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де втрьох, за попередньою змовою, за допомогою нафтопродуктів вчинити його підпал.

ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, задля реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне знищення та пошкодження майна шляхом підпалу косметологічного салону «Soft light clinic», у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час придбали нафтопродукти, а саме, автомобільний бензин та нафтову олію, які помістили до багажнику керованого обвинуваченим ОСОБА_14 автомобілю марки «RANGE ROVER», д.н. НОМЕР_1 .

Далі, невстановлена слідством особа 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, приблизно об 15.04 годині 01 квітня 2018 року увійшла до приміщення косметологічного салону «Soft light clinic», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Жуковського, 24, приміщення 130, де перебуваючи близько 15 хвилин, провів розвідувальні заходи щодо обстановки та розташування кімнат салону, після чого його залишив.

Таким чином, співучасники злочину виконали необхідні дії, пов`язані з готуванням до вчинення злочину, а саме провели розвідувальні заходи, вивчили місцевість, придбали нафтопродукти та ємності для них.

Далі, обвинувачений ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне знищення та пошкодження майна шляхом підпалу косметологічного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та яке належить потерпілому ОСОБА_12 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки своїх неправомірних дій та бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб, використовуючи автомобіль марки «RANGE ROVER», д.н. НОМЕР_1 , чорного кольору, під керуванням обвинуваченого ОСОБА_15 , прибули 02 квітня 2018 року приблизно об 00.30 годині за адресою: м. Дніпро, вул. В. Моссаковського 13-а, де припаркувались на вказаному автомобілі біля входу до спортивної зали гуртожитку.

Далі, співучасники вчинення злочину, а саме, обвинувачений ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вийшли із вказаного автомобілю, підійшли до його багажнику. Багажник автомобілю відчинив обвинувачений ОСОБА_13 , звідки дістав та передав співучасникам злочину не менш ніж 3 пляшки, які в подальшому наповнив з каністри бензином та з інших пляшок нафтовою олією. При цьому наповнювані пляшки тримали співвиконавці злочину невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2.

Далі, обвинувачений ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, взяли кожний не менш ніж по одній пляшці із наповненими нафтопродуктами та від місця розташування автомобілю пішки спрямували до косметологічного салону «Soft light clinic», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Жуковського, 24, приміщення 130, де знаходячись напроти вікна 1-го поверху, за допомогою невстановленого предмету розбили скло та вкинули по черзі через вищевказаний розбитий віконний отвір всередину приміщення підпалені невстановленим предметом ємності з горючою сумішшю, тобто вказані вище три пляшки, внаслідок чого виникла пожежа, яка створила небезпеку для життя і здоров`я людей, які проживають на другому поверсі багатоповерхівки та інших мешканців вказаного будинку, а також було пошкоджене та знищене вогнем приміщення та майно вищезазначеного косметологічного центру, що належить потерпілому ОСОБА_12 .

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_15 , невстановленої слідством особи 1 та невстановленої слідством особи 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження; в приміщенні № НОМЕР_2 косметологічного салону «Soft light clinic», за адресою: АДРЕСА_3 , вогнем було знищене майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме:

-ноутбук марки Lenovo ideapad 320-15 1 АР вартістю 13 997,00 грн.,

-кушетка косметологічна стаціонарна 262 (бежевого кольору) вартістю 4 845,00 грн.,

-лампа-лупа LED 8062, 3 діоптрії Venko вартістю 1 701,00 грн.,

-штатив для лампи лугін лучевидної 5А вартістю 1 378,00 грн.,

-стілець для косметолога СН-850 (бежевого кольору) вартістю 1 378,00 грн.,

-косметологічний візок 003, скло, вартістю 1 473,00 грн.,

-косметологічний візок Viva З S19 (білого кольору), вартістю 1 306,00 грн.,

-телевізор марки Philips model - 47PFL7603D/10 вартістю 39 000,00 грн.,

-двері Wake Wood Forte Clear 05 (білі матові + скло графіт) вартістю 8 122,00 грн.,

-дверна ручка Convex 1495 хромована матова вартістю 520,00 грн.,

-обігрівач металічний SW500 білого кольору та кімнатний термостат Cewal RQ10, вартістю 2 898,00 грн.

-грошові кошти в сумі 145 000,00 гривень купюрами номіналом по 500,00 гривень.

Крім того, вартість відновлювально-ремонтних робіт пошкодженого приміщення № 130 косметологічного салону «Soft light clinic», за адресою: м. Дніпро, вул. Жуковського, 24, після пожежі, складає 46 444,86 гривень.

Далі, обвинувачений ОСОБА_13 , невстановлена слідством особа 1 та невстановлена слідством особа 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, побачивши, що їхні злочинні дії помічені працівниками патрульної поліції, з місця вчинення злочину втекли, однак внаслідок пошукових дій правоохоронців, ОСОБА_13 був затриманий неподалік місця вчинення кримінального правопорушення.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_15 , невстановленої слідством особи 1 та невстановленої слідством особи 2, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 268 062,86 коп. (двісті шістдесят вісім тисяч шістдесят дві гривні 86 коп.).

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК, тобто, в умисному знищенні та пошкодженні чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, вчинене шляхом підпалу, за попередньою змовою групою осіб.

Натомість суд першої інстанції за результатами судового розгляду визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК, констатувавши, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, як наслідок, необґрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є необ`єктивним та упередженим, базується виключно на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_8 , які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, які були зібрані органом досудового розслідування, а невизнання обвинуваченим винуватості викликано намаганням уникнути передбаченої законом відповідальності.

Стверджує, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК, повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами, які були надані для дослідження суду з боку сторони обвинувачення прокурором та показаннями свідків, наданими ними в суді.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить суд апеляційної інставнції скасвати виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , були подані заперечення, в яких він наводить свої аргументи на спростування доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, та просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_12 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурорів, які підтримали доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення у повному обсязі, просили скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок відповідно до змісту апеляційної скарги, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Однак, колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на таке.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

При цьому, як зазначено у роз`ясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного СудуУкраїни з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення письмові докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність того, що кримінальне правопорушення за ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 .

Мотивуючи своє рішення суд у вироку послався на наступне.

Суд першої інстанції зазначив, що у судовому засіданні було досліджено протокол огляду місця події від 02 квітня 2018 року, відповідно до якого слідчим у присутності понятих та володільця майна ОСОБА_8 , за письмовою добровільною згодою останнього було оглянуто автомобіль «Range Rover», д/з НОМЕР_3 , і суд вважав за необхідне визнати цей процесуальний доказ недопустимим, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Аргументував тим, що одразу після проведення огляду автомобіля «Range Rover», д/з НОМЕР_3 , володільцем якого був ОСОБА_21 , під час якого були вилучені речі і предмети, які були в подальшому оглянуті слідчим, згідно з протоколом огляду предметів (додатковий) від 02 квітня 2018 року, прокурор чи слідчий не звернулись з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК.

Водночас місцевий суд не прийняв до уваги заяву ОСОБА_8 на добровільний огляд автомобіля, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, враховуючи позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду в постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) щодо того, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити з сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди. При цьому суд зазначив, що ОСОБА_21 надав згоду на проникнення до володіння безпосередньо перед оглядом місця події, і після чого останнього було затримано в порядку ст.208 КПК за підозрою у вчиненні злочину, а тому не можна стверджувати, що ОСОБА_21 був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди і у нього були наявні мінімальні процесуальні гарантії при проведенні даної слідчої дії.

Суд першої інстанції також вважав за необхідне визнати недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього, а також протокол огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього, відповідно до яких, слідчим в порушення вимог ч.1 ст. 233 КПК та ч.2 ст.237 КПК, за відсутності добровільної згоди власника автомобіля «Range Rover», д/з НОМЕР_3 , або ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого огляду володіння особи, було двічі здійснено проникнення до вказаного транспортного засобу з метою його огляду, в ході якого, слідчим були вилучені відповідні предмети і речі, при цьому, суд звернув увагу на те, що вилучення під час досудового розслідування зазначеного транспортного засобу, його подальший арешт і визнання речовим доказом, не звільняє слідчого або прокурора від обов`язку отримати добровільну згоду від власника автомобіля на проникнення до нього або ухвалу слідчого судді про дозвіл на такий огляд, що прямо визначено вищезазначеними вимогами кримінального процесуального закону, які були порушені стороною обвинувачення.

Тому суд визнав недопустимими доказами всі речі і документи, які були отримані органом досудового розслідування в результаті вказаних слідчих дій, а також похідні від них докази, зокрема, висновки експертиз, предметом дослідження яких були ці речі і предмети.

Окрім того, суд першої інстанції також зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не було надано до суду процесуальних документів відповідно до ст.241 КПК, складених за результатами проведення освідування обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відібрання зразків його крові для проведення експертизи, зокрема, у наданих суду матеріалах досудового розслідування відсутні відповідні постанова прокурора про проведення такого освідування ОСОБА_8 , з якою останній був ознайомлений перед проведенням вказаної процесуальної дії, а також протокол за результатами її проведення, оформлений відповідно до вимог ст.237 КПК, тому суд першої інстанції зробив висновок про неможливість встановити законність відібрання цих біологічних зразків, які в подальшому були використанні при проведенні вищезазначеної судово-медичної експертизи зразка крові № 303 від 24 травня 2018 року, тому місцевий суд визнав цей висновок також недопустимим доказом.

Також суд першої інстанції не прийняв до уваги протокол пред`явлення свідку ОСОБА_22 особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2018 року, та протокол проведення з останнім слідчого експерименту із фототаблицею до нього від 25 червня 2018 року, враховуючи принцип безпосереднього дослідження доказів, передбачений ст.23 КПК, оскільки даний свідок не був безпосередньо допитаний судом, у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення від виклику для допиту зазначеного свідка у судовому засіданні, тому суд зробив висновок, що не може прийняти до уваги викладені у цих процесуальних документах фактичні обставини, які стосуються показань свідка ОСОБА_22 під час досудового розслідування, безпосередньо не досліджених судом у цьому кримінальному провадженні шляхом його допиту.

З огляду на вищенаведене суд першої інстанції зробив висновок, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, умисно, шляхом підпалу, пошкодили майно, яке знаходилось в приміщенні № НОМЕР_2 косметологічного салону «Soft light clinic», за адресою: м. Дніпро, вул. Жуковського, 24, що спричинило майнову шкоду у великих розмірах.

Між тим з такими висновками суду першої інстанції не може погодитися колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

Відповідно доч.1 ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Натомість, як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.94 КПК, не оцінив кожний із вищенаведених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням ОСОБА_8 , який у судовому засіданні заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину та висунув версію про те, що він подолав 494 км від м. Києва до м. Дніпра для зустрічі з дівчиною, яку він не знає і прізвище та ім`я якої не назвав, щоб справити природні потреби, подолав відстань від залізничного вокзалу чи автовокзалу, яка становить близько 5 км, і випадково опинився на місці підпалу косметологічної клініки.

Окрім того, на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов передчасних висновків про визнання недопустимими доказами - протокол огляду місця події від 02 квітня 2018 року (том №1 а.с.22-24) та протокол огляду місця події (додатковий) від 02 квітня 2018 року (том №1 а.с.26-27), а також протокол огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього (том №1 а.с.113-116) та протокол огляду місця події від 05 квітня 2018 року із фотознімками до нього (том №1 а.с.119-122), оскільки наявна у матеріалах кримінального провадження заява ОСОБА_8 від 02.04.2018 (том №1 а.с.20) та надані ним показання у суді свідчать про добровільність його згоди на проведення огляду автомобіля «Range Rover», д/з НОМЕР_3 , що у контексті положень ч.3 ст.233, ч.2 ст.234, ч.2 ст.237 КПК не потребує обов`язкового звернення слідчого за отриманням дозволі слідчого судді на проведення огляду транспортного засобу.

Таким чином висновки суду про автоматичне визнання недопустимим доказами (відповідно сформованої ЄСПЛ доктрини плодів отруйного дерева) усіх похідних речей і документів, які були отримані органами досудового розслідування в результаті цих слідчих дій, а також висновки відповідних експертиз, предметом дослідження яких були ці речі і документи, слід визнати безпідставними.

Не можна погодитися з висновками місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом й висновку молекулярно-генетичної експертизи № 303 від 24.05.2018 (том №3 а.с.83-85) через відсутність постанови прокурора та протоколу результати проведення освідування обвинуваченого ОСОБА_8 і відібрання у нього біологічних зразків крові, як-то передбачено статтями 241, 245 КПК. Судом апеляційної інстанції був досліджений вказаний висновок експерти, дослідницька частина якого вказує на те, що у відділенні судово-медичної генетики 13 квітня 2018 року, згідно постанови прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_23 , був відібраний зразок крові у ОСОБА_8 на стерильний фрагмент марлевої серветки, який поміщено до промаркованого паперового конверту та опечатано. У відділення судово-медчної генетики доставлено: 1) саморобний паперовий конверт білого кольору з рукописним текстом: Зразок крові ОСОБА_8 та особистими підписами- підозрюваного, захисника, лаборанта, слідчого; 2) постанова та протокол отримання зразків для експертизи у ОСОБА_8 .

Отже, колегія суддів вважає, що суду першої інстанції, з урахуванням наведених обставин та за наявності заперечень сторони захисту щодо легітимності проведення процедури отримання у обвинуваченого ОСОБА_8 біологічних зразків крові, слід було вжити заходів для належної перевірки цих обставин, надавши прокурору можливість долучити відповідні процесуальні документи та з`ясувавши ці обставини під час допиту самого обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого суду та вважає хибними твердження про неможливість прийняти до уваги, як доказ, протокол пред`явлення свідку ОСОБА_22 особи для впізнання за фотознімками від 25 червня 2018 року (том №1 а.с.99-104), та протокол проведення з останнім слідчого експерименту із фототаблицею до нього від 25 червня 2018 року (том №2 а.с.52-59), через те, що даний свідок не був безпосередньо допитаний судом.

Згідно ч.ч.1,2 ст.223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Пред`явлення особи для впізнання (ст.228 КПК) та слідчий експеримент (ст.240 КПК) є різновидом слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а отже отримана інформація під час їх проведення та яка відображена у відповідних протоколах, є самостійними процесуальними джерелами доказів відповідно до приписів ч.4 ст.95 КПК. Зокрема, така позиція сформульована у правових висновках, наведених у постанові Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа №740/3597/17, провадження №51-6070кмо19), згідно яких приписи ч.4 ст.95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст.95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншими самостійними процесуальними джерелами доказів протоколом слідчого експерименту.

Згідно зі ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення нимкримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК, та про його виправдання, не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412, ст.415 КПК, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону,з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У ході нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, розгляд кримінального провадження здійснити відповідно до вимог КПК, врахувати усталену практику Верховного Суду, зокрема викладену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року, надати оцінку всім доказам сторони обвинувачення та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

Зміст вироку суду свідчить про те, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргупрокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.194 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4