Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

7 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000704 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Печерського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 24.10.2022 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнані винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і кожному з обвинувачених призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на них покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання змінити і виключити з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування ст.69 КК України.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , правову кваліфікацію їхніх дій, вид і строк призначеного покарання, а також звільнення від його відбування з випробуванням. Разом з тим, вважає, що, призначаючи обвинуваченим покарання на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.4 ст.185 КК України, суд безпідставно застосував ст.69 КК України, якою передбачено можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Отже, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчинили крадіжки чужого майна за наступних обставин.

28 червня 2022 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зайшли в магазин "Антошка", розташований за адресою: м. Київ, бульв. Лесі Українки, 19/16, де помітили викладені у вільній розкладці дві коробки з конструктором "Lego Бульдозер Cat" і у них виник умисел на їх викрадення. Вступивши у злочинну змову між собою та діючи відповідно до узгодженого плану, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 усвідомлювали, що у них відсутні кошти на оплату вказаного товару, і були обізнані про введення воєнного стану на території України. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяв з полиці коробку з конструктором "LegoБульдозер Cat"вартістю 15 999 грн і поклав її під свою праву руку. В цей час ОСОБА_8 спостерігав за оточуючою обстановкою і, впевнившись, що дії ОСОБА_7 залишаються не поміченими і таємними, також взяв з полиці коробку з конструктором "LegoБульдозер Cat"вартістю 15 999 гривень і утримував її під своєю правою рукою. Далі, не маючи наміру оплачувати товар, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 пройшли повз зону кас, перенесли коробки з викраденими конструкторами поверх сигнальних рамок та вийшли з магазину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали ПП "Торгівельна Фірма "Антошка" майнової шкоди на загальну суму 31 998 грн.

Крім того, 2 липня 2022 року близько 16 години 40 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою за таких саме обставин у магазині "Антошка", розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , повторно таємно викрали дві коробки з конструктором "LegoБульдозер Cat", чим завдали ПП "Торгівельна Фірма "Антошка" майнової шкоди на загальну суму 31 998 грн.

Крім того, 4 липня 2022 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зайшли в магазин "Велика Кишеня", який розташований за адресою: м. Київ, вул. Бастіонна, 13, де помітили у вільній розкладці цигарки-стіки "Heets Teak Selections" і у них виник умисел на їх повторне викрадення. Вступивши у злочинну змову між собою та діючи відповідно до узгодженого плану, ОСОБА_7 , знаходячись за касою самообслуговування вказаного магазину, а саме, біля стелажу з тютюновими виробами, дістав з нижньої полиці 9 одиниць цигарок-стіків "Heets Teak Selections" вартістю 517 грн 50 коп, які поклав у праву кишеню шортів. В цей час, ОСОБА_8 спостерігав за оточуючою обстановкою. В подальшому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про викрадення товару і, впевнившись, що їхні дії лишаються не поміченими, не маючи наміру оплачувати товар, вони залишили приміщення магазину разом з викраденим майном, яким розпорядились на власний розсуд, чим завдали ТОВ "Альвар" майнової шкоди на суму 517 грн 50 коп.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій кожного з обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Призначаючи обвинуваченим покарання суд дотримав загальних засад, визначених ст.65 КК України, і звільнив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 його від відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви.

Водночас, призначивши покарання у межах, установлених у санкції ч.4 ст.185 КК України, суд неправильно застосував положення ч.1 ст.69 КК України, про що обґрунтовано вказує прокурор.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Оскільки санкцією ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, і суд призначив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, установлений у відповідній санкції, тобто в її межах, застосування положень ч.1 ст.69 КК України є зайвим.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції шляхом виключення з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування ч.1 ст.69 КК України і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування положень ч.1 ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3