ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2023 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання встановлено рахувати з дня взяття його під варту, тобто з 02.11.2022 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурор подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, застосувати ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

___________________________________________________________________________________

ЄУНСС: 722/1111/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10

Провадження №11-кп/822/20/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої апеляційні доводи обґрунтовує тим, що обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, мають місце в даній справі, однак висновки суду щодо них не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що неправомірна поведінка потерпілого, яка встановлена обвинувальним вироком суду та передувала вчиненню злочину, не оцінена судом першої інстанції та є такою обставиною, що зменшує суспільну небезпеку злочину і пом`якшує покарання обвинуваченого.

Зазначає, що висновок суду щодо наявності обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не відповідає фактичним обставинам справи, не була включена прокурором в обвинувачення, а вихід суду за межі пред`явленого обвинувачення в цій частині є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стверджує, що призначене судом покарання є надто суворим та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом залишено поза увагою і не враховано при призначенні покарання обставини, що передують вчиненню злочину та висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Додає, що суд першої інстанції не мав права враховувати при призначенні покарання обставину, яка обтяжує покарання непоправне знівечення обличчя, оскільки дана обставина є ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Вказує, що судом не досліджено відомості про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначає, що ОСОБА_6 є особою молодого віку, раніше не судимий, має постійне місце проживання, прилюдно попросив вибачення перед потерпілим, бажає виправити ситуацію, критично оцінює ситуацію, яка склалася, засуджує свою поведінку.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції захисник просив змінити вирок та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі і звільнити на підставі ст.75 КК України від реального відбування покарання.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 навів у вироку одну обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, однак не мотивував, на підставі яких даних він дійшов такого висновку.

Зазначає, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не визнав, не відшкодував шкоду потерпілому, що свідчить про небажання виправити ситуацію, а тому і каяття не можна вважати щирим.

Додає, що потерпілий в судових дебатах зазначив, що ставиться до обвинуваченого негативно, просить суворо покарати, реально позбавивши волі, адже ОСОБА_6 спричинив непоправне знівечення обличчя, яке неможливо усунути навіть оперативно.

Таким чином, вважає, що суд безпідставно всупереч закону застосував до ОСОБА_6 , при призначенні покарання положення ст.69 КК України та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 29.10.2021 року приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи на вул. О. Кобилянської в с. Шишківці Дністровського району Чернівецької області, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, діючи умисно, протиправно, наніс ОСОБА_8 один удар скляною пляшкою з-під пива об`ємом 0,5 л. в область обличчя, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді: струсу головного мозку, різаної рани, що розповсюджується від лівої щоки до правої половини верхньої губи, саден вилицевої ділянки обличчя справа, правої щоки, правої вушної раковини, які згідно висновку експерта №115 від 01.11.2021 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

При цьому, згідно комісійного висновку експертів №012 від 24.02.2022 року рубець на верхній губі посередині та на лівій щоці потерпілого, який виник внаслідок загоєння бувшої різаної рани, не може безслідно загоїтися та не може бути усунений консервативною терапією, тобто без використання хірургічних методів, внаслідок чого є невиправним знівеченням обличчя.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу захисту, просили задовольнити в повному обсязі та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисту.

Потерпілий заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Оскільки вирок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України апелянтами не оспорюються, то вирок суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не переглядається.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 29.10.2021 року приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи на вул. О. Кобилянської в с. Шишківці Дністровського району Чернівецької області, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, діючи умисно, протиправно, наніс ОСОБА_8 один удар скляною пляшкою з-під пива об`ємом 0,5 л. в область обличчя, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді: струсу головного мозку, різаної рани, що розповсюджується від лівої щоки до правої половини верхньої губи, саден вилицевої ділянки обличчя справа,

правої щоки, правої вушної раковини, які згідно висновку експерта №115 від 01.11.2021 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

При цьому, згідно комісійного висновку експертів №012 від 24.02.2022 року рубець на верхній губі посередині та на лівій щоці потерпілого, який виник внаслідок загоєння бувшої різаної рани, не може безслідно загоїтися та не може бути усунений консервативною терапією, тобто без використання хірургічних методів, внаслідок чого є невиправним знівеченням обличчя.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що районний суд не дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів.

Крім цього, суд врахував те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, щиро розкаявся у вчиненому, попросив вибачення, має зареєстроване місце проживання за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має двох малолітній дітей.

Дані обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

З даним висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Отже, суд, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише навести обставини, які пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції навів однією з обставин, що пом`якшує покарання щире каяття, однак не обґрунтував, які саме дії обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_6 щиро розкаюється у вчиненому.

Щире каяття характеризується суб`єктивним ставлення особи до вчиненого нею злочину і означає, що особа визнає вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, щиро жалкує про вчинене , негативно оцінює злочин , бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, зокрема з вироку суду, ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не визнав, матеріальну чи моральну шкоду потерпілому не відшкодував.

Дані обставини свідчать про небажання обвинуваченого виправити ситуацію, а тому каяття, про яке вказав суд першої інстанції, не можна вважати щирим.

Крім того, про відсутність щирого каяття свідчить посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки він після конфлікту з ОСОБА_8 , який відбувся раніше у часі, ніж вчинення кримінального правопорушення, став ініціатором притягнення ОСОБА_8 , до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що після заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_6 не намагався надати йому допомогу чи викликати швидку медичну допомогу, просто дав ганчірку, оскільки злякався сильної кровотечі.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту надала квитанцію про відшкодування заподіяної шкоди на суму 15 000 грн, що на їх думку прокриє витрати на усунення рубця на обличчі ОСОБА_8 , що підтверджується довідкою з медичного центру «Клініка Пластарт».

Часткове відшкодування заподіяної шкоди слід визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , згідно ст.66 КК України.

Однак, на переконання колегії суддів, така обставина не свідчить про те, що ОСОБА_6 визнав вину та щиро кається.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що хоч обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, однак повністю погодився з тим, що вчинив суспільно-небезпечне діяння та спричинив потерпілому тілесні ушкодження.

Посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений попросив пробачення у потерпілого під час останнього слова , як на пом`якшуючу обставину , а також вибачення перед потерпілим в апеляційному суді, колегія суддів оцінює критично, оскільки в сукупності з невизнанням вини дане вибачення не свідчить про щире каяття та осуд своєї поведінки, а про намагання обвинуваченого переконати суд призначити йому більш м`яке покарання.

Відтак, посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття, є слушним та обґрунтованим.

Окрім цього, суд першої інстанції при призначенні покарання у вироку врахував те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має двох малолітніх дітей. Дані обставини визнав такими, що пом`якшують покарання.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що ці обставини є такими, що характеризують особу обвинуваченого та не свідчать про зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що неправомірна поведінка потерпілого, яка передувала вчиненню кримінального правопорушення є такою обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом`якшує покарання винного та вважає, що поведінка потерпілого не є співмірною діям обвинуваченого та наслідкам для ОСОБА_8 , а дії обвинуваченого не співмірні виниклій для нього небезпеці і діям потерпілого. Щодо потерпілого був винесений обвинувальний вирок суду та він був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинені ним дії, що у свою чергу не спростовує та не зменшує вини обвинуваченого у скоєному.

Також, колегія суддів звертає увагу, що дії потерпілого щодо обвинуваченого є окремим складом злочину, оскільки як встановлено з матеріалів кримінального провадження, після того як потерпілий наніс удари обвинуваченому, конфлікт було вичерпано, вони примирилися і разом направлялися додому.

Таким чином, дана обставина не може бути такою, що знижує ступінь суспільної небезпеки та пом`якшує покарання.

Судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання визнано вчинення злочину в стані сп`яніння, з чим погоджується і апеляційний суд.

Посилання захисту на те, що дана обставина не була зазначена в обвинувальному акті, а вихід суду за межі пред`явленого обвинувачення в цій частині є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними.

У п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що суди, зокрема, можуть визнати обставинами, що пом`якшують чи обтяжують покарання ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Крім того, сам ОСОБА_6 у своїх показах підтвердив, що 29.10.2021 року перебував у барі та разом з потерпілим ОСОБА_8 вони вживали алкогольні напої.

Доводи захисту, що суд першої інстанції не мав права враховувати при призначенні покарання обставину, яка обтяжує покарання непоправне знівечення обличчя, оскільки дана обставина є ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України є хибними та не відповідають дійсності, оскільки дана обставина не була врахована як обтяжуюча, ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду.

Таким чином, на підставі наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку не навів достатніх мотивів того, що визнані ним обставини є пом`якшуючими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 , покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до вчиненого, зокрема невизнання вини, спричинення потерпілому тяжких наслідків у виді непоправного знівечення обличчя, невідшкодування обвинуваченим моральної чи матеріальної шкоди, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має двох малолітніх дітей, вину у вчиненому не визнав, щиро не розкаявся, частково відшкодував шкоду потерпілому. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обставиною, що пом`якшує покарання часткове відшкодування заподіяної шкоди.

Окрім цього, колегія суддів враховує позицію потерпілого, який просив не пом`якшувати покарання обвинуваченого, оскільки останній спричинив йому непоправне знівечення обличчя, яке неможливо усунути навіть оперативно. Внаслідок спричиненого удару в нього погіршилось здоров`я, він позбавлений можливості жити повноцінним життям.

Крім того, потерпілий відмовився приймати фінансову допомогу від обвинуваченого та вказав, що буде вирішувати питання відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.

На переконання колегії суддів, в даному випадку застосування ст.ст.69,75 КК України, як про те просить захист в апеляційній скарзі, не сприятиме меті покарання виправленню засудженого і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і відповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та вважає, що покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також враховує висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі, на який посилається сторона захисту, однак звертає увагу, що в сукупності з іншими обставинами справи та даними про особу обвинуваченого даний висновок не може бути визначальним при призначенні покарання обвинуваченому.

Таким чином, всупереч доводам захисту, колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_6 основного покарання із застосуванням статті 69 КК України не відповідає вимогам вказаної статті, тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 листопада 2022 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 02.11.2022 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

24.01.2023 року

(дата засвідчення копії)