Житомирський апеляційний суд
Справа №289/677/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000016 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 11.04.2022 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Хотешів зареєстрованого по АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасове місце проживання: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст.185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

(в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок суду просить скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним:

-за п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
-за ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання увиді 9 років позбавлення з конфіскацією усього належного майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. Зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України залишив поза увагою той факт, що корисливий мотив вбивства випливає з показів обвинуваченого наданими під час судового розгляду та співпадає з його показаннями, які він давав під час проведення слідчого експеременту за його участю.
В поданій апеляційній скарзі захисник вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ст.118 КК України та призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї статті та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях її підзахисної складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.Посилається на те, що завдаючи ОСОБА_10 тілесні ушкодження ОСОБА_7 не бажав настання таких наслідків як смерті останнього. Вказує, що її підзахисний перебував у стані необхідної оборони, а ініціатором бійки був потерпілий.Зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України, оскільки шапку йому дала незнайома жінка в автобусі, мобільний телефон потерпілого він сплутав зі своїм телефоном, інші речі потерпілого були знайдені на місці бійки, що свідчить про той факт що ОСОБА_7 не мав прямого умислу на вчинення крадіжки.
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 11.04.2022 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
- ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 13(тринадцять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 10.01.2020.
На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 10.01.2020 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення НДЕКЦ при УМВС України у Житомирській області за проведення судових експертиз:
- судово-товарознавчої №12/1-68 від 24.01.2020 у сумі 628 грн. 04 коп.;
- судово-товарознавчої №12/1-69 від 24.01.2020 у сумі 628 грн. 04 коп.;
- судової трасологічної №6/1-38 від 31.01.2020 у сумі 1256 грн. 08 коп.;
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення Державним НДЕКЦ МВС України судової молекулярно-генетичної експертизи №19/10/1-167/СЕ/20 від 14.04.2020 у сумі 11503 грн. 76 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 09.01.2020, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, їхав в якості пасажира автобусом сполученням «Тетерів-Городок» до смт. Біла Криниця Радомишльського р-ну Житомирської області, де він тимчасово проживав і працював, однак через стан сп`яніння проїхав свою зупинку і доїхав майже до смт.Городок Радомишльського р-ну Житомирської області. Тут він попросив водія зупинитись біля лісової дороги, що веде в напрямку смт.Біла Криниця Радомишльського району Житомирської області, де вийшов, а саме на ділянці місцевості з географічними координатами 50*35 56,5N 29*2708,5Е. Там же з автобуса вийшов ОСОБА_10 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. При виході з автобуса між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний протиправний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямованого на заволодіння майном із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та заподіяння смерті інший людині. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів та нападі з метою заволодінням чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 за вказаних вище обставин близько 21 год. 15 хв. почав наносити численні тілесні ушкодження ОСОБА_10 . Враховуючи стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 , останній не втримався на ногах та впав на землю, не зміг чинити належного супротиву і оборонятись. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на умисне вбивство, розуміючи суспільно небезпечні наслідки, у вигляді настання смерті ОСОБА_10 , наніс руками, ногами, рюкзаком, дерев`яною палицею числення удари у ділянку розташування життєво-важливих органів ОСОБА_10 , а саме по голові, обличчю, тулубу. В наслідок умисних злочинних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер справа 3,4,5,6,7,8 по середньо-ключичній лінії, 4,5,6,7,8 по внутрішньо-лопатковій лінії з пошкодженням пристінкової плеври, 9,10 по підлопатковій лінії, 4,5 по середньо-ключичній лінії з пошкодженням пристінкової плеври, зліва по задньо-підпаховій лінії 4,5,6,7 з пошкодженням пристінкової плеври, по передньо-підпаховій лінії 8,9, травматичне видалення 4 зуба на верхній щелепі, ран обличчя, голови, синців голови, обличчя, тулубу, верхніх кінцівок, спадин голови, обличчя, які мають ознаки тяжкого ступеню тяжкості, що є небезпечними для життя у момент їх спричинення, могли виникнути від дії твердих тупих предметів з достатньою силою прикладання і знаходяться прямому причинному зв`язку із смертю. В подальшому ОСОБА_7 реалізуючи свій корисливий мотив, після заподіяння смерті ОСОБА_10 заволодів шапкою вушанкою вартістю 259 грн 66 коп. та мобільним телефоном «Samsung» моделі GT Е1170, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 180 грн., належними потерпілому ОСОБА_10 , якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 не відповідає вказаним вимогам ст.ст.370, 374 КПК.
Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не виклав власних висновків щодо обвинувачення ОСОБА_7 яке суд визнав доведеним під час розгляду кримінального провадження, а зазначив у вироку що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень згідно обвинувального акту, а саме за ч.4 ст.187 КК України та за п.6 ч.2 ст. 115 КК України, хоча при цьому суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 , з ч.4 ст.187 КК України та з п.6 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України та на ч.1 ст. 185 КК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до ч.1 ст.412 КПК є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст.404 КПК, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст.409, 412, 415 КПК.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення, перевірити доводи, викладе в апеляційних скаргах прокурора та захисника та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст. 370, 374 КПК.
Враховуючи, що визначений судом першої інстанції строк тримання обвинуваченого під вартою спливає з моменту винесення апеляційним судом рішення щодо вироку суду першої інстанції, а підстави для зміни раніше обраного відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутні, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 11.04.2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід, у виді тримання під вартою продовжити до 30.12.2022 року.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: