Справа № 757/6209/22-к Головуючий в суді 1-ої інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2229/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, з середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості згідно ст. 89 КК України,-

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік , з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн., ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 15.01.2019, близько 15 год. 17 хв. ОСОБА_8 шляхом вільного доступу зайшов до закладу «Містер Кет», ТОВ «Стерек» (), що розташований за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 19, перебуваючи в приміщенні якого ОСОБА_8 направився до другого поверху, а саме на третій рівень допоміжного залу, де був розташований «діджейський» пульт марки «Pionner XDJ-RX2», вартістю 54 104, 40 грн., що належить ОСОБА_10 .

В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, тобто крадіжку.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 взяв зі столу «діджейський» пульт марки «Pionner XDJ-RX2», вартістю 54 104, 40 грн., після чого, з метою приховання свого протиправного умислу спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями нiхто зі сторонніх осіб не спостерігає та не може завадити вчиненню протиправних дій, накрив вищевказаний «діджейський» пульт предметом зовні схожим на куртку чорного кольору та не бажаючи припиняти свої злочинні спрямовані на таємне викрадення чужого майна, направився на вихід з закладу «Містер Кет», разом із «діджейським» пультом марки «Pionner XDJ RX2», вартістю 54 104, 40 грн. та розпорядився викраденим товаром на свій власний розсуд.

Так, ОСОБА_11 завдав матеріального збитку ТОВ «Стерек» (), на загальну суму 54 104, 40 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 , своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити, та постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до обмеження волі на 1 рік, на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування вказує, що відповідно до фактичних обставин справи, інкриміноване кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено 15.01.2019 і при визначенні виду та міри покарання судом застосовано санкцію ч. 1 ст. 185 КК України у редакції закону на момент вчинення кримінального правопорушення від 11.01.2019.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Однак санкція інкримінованої статті на момент засудження взагалі не передбачає можливості призначити винній особі покарання у виді позбавлення волі.

Однак, судом першої інстанції положення ст.5, ч.1 ст.185 КК України проігноровано та незаконно призначено обвинуваченому більш суворе покарання, ніж передбачено чинним законом України про кримінальну відповідальність.

В даному випадку, на думку прокурора, обвинуваченому доцільно призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, що в повній мірі відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень в майбутньому.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до суду не з`явився, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений суспільно-корисною працею не займається, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, а також ту обставину, що майно потерпілому було повернуто. Обставин, що згідно ст.67 КК України обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Водночас заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положеннями ч.1 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Станом на 15 січня 2019 року, тобто на час вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, вказана стаття діяла в редакції Закону №1449-VI від 04.06.2009 року, а її санкція передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт та строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Проте, з 01 липня 2020 року вступив в дію Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» яким, внесено зміни до санкції ч.1 ст. 185 КК України. В редакції вказаного Закону санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Вказана редакція ч.1 ст.185 КК України діяла на час постановлення оскаржуваного вироку.

Аналіз вказаних обставин дозволяє дійти висновку, що санкція ч.1 ст.185 КК України станом на час ухвалення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 не передбачала призначення покарання у виді позбавлення волі. Тобто Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII було пом`якшено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.185 КК України.

В свою чергу суд першої інстанції вказаних обставин не врахував та не дотримався положень ст.ст.4,5 КК України і призначив покарання тяжче ніж передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України на час ухвалення вироку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України покарання підлягає зміні.

Колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального проступку, ступеня його тяжкості, даних про особу обвинуваченого, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі, та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки на думку колегії суддів його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та реального відбування покарання.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 401, 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1(один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: