ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/34/23 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого - ОСОБА_10 ,

представника потерпілих - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілих ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 28.12.2020 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецьк, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку міста Донецьк, громадянку України, заміжню, з середньою освітою, непрацюючої, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Судові витрати віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Арешт, накладений на квартиру АДРЕСА_3 шляхом заборони її відчуження, скасовано.

Речові докази: документи, які знаходяться в матеріалах провадження, визначено зберігати при матеріалах справи.

Роз`яснено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , що вони мать право на поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Як встановлено оскаржуваним вироком, згідно обвинувального акту, в редакції внесених у судовому засіданні змін, ОСОБА_8 , умисно із корисливих мотивів, діючи у групі та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом омани, у період з 16.12.2011 по грудень 2012 року, заволоділи належними ОСОБА_13 грошовими коштами у сумі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн. та належною ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 на праві приватної спільної сумісної власності квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_4 , вартістю, згідно судово-будівельної експертизи № 10990 від 10.02.2014, 407 466 грн., а також грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 110 000 доларів США, що на той час складало 899 412 грн. 50 коп., щодо погашення кредиту ОСОБА_8 за кредитним договором з ПАТ «Оксі Банк» № 01/10-ВКЛ-2001 від 09.11.2010, за наступних обставин:

Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 достовірно знаючи, що належне ОСОБА_8 та придбане ним у шлюбі з ОСОБА_9 домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , є предметом іпотеки відповідно до укладеного 09.11.2010 ОСОБА_8 з ПАТ «Оксі Банк» договору іпотеки, та на яке накладено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_16 заборону відчуження із записом 10464898 в забезпечення виконання ОСОБА_8 зобов`язань за кредитним договором з ПАТ «Оксі Банк» №01/10-ВКЛ-2001 від 09.11.2010 у сумі 1 250 000 грн., не виплачуючи кредит за вказаним договором, строк якого повинен був закінчитися 08.11.2014, не повідомивши банк - іпотекодержатель про намір відчужити зазначений будинок, із корисливих мотивів, влітку 2011 року вирішили незаконно продати вказане домоволодіння, для чого розмістили у сеті Інтернет об`яву щодо продажі вищевказаного домоволодіння.

Однак, розуміючи неможливість продажу домоволодіння, щодо якого існує заборона на відчуження, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирішили реалізувати вказане майно шляхом омани, тобто замовчування для покупця відомостей про знаходження домоволодіння у іпотеці та зняття заборони його відчуження в судовому порядку шляхом подачі до суду цивільного позову із повідомленням суду завідомо неправдивих відомостей про те, що нібито ОСОБА_9 - дружині ОСОБА_8 , який був стороною договору іпотеки на вказане домоволодіння, не було відомо про факт передачі останнім в іпотеку спільного майна подружжя.

Реалізовуючи злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знайшли покупця в особі ОСОБА_13 , якому повідомили завідомо неправдиві відомості про те, що вказане домоволодіння не знаходиться під іпотекою та немає інших претендентів на нього, але в той час ОСОБА_13 не погодився на запропоновану ОСОБА_8 вартість у сумі еквівалентної 200 000 доларів США.

ОСОБА_9 , діючи згідно спільного з ОСОБА_8 злочинного плану, спрямованого на шахрайське заволодіння чужим майном, достовірно знаючи і беручі участь у 2010 році в передачі чоловіком ОСОБА_8 спільного майна - домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , в іпотеку банку, 03.10.2011 подала у Жовтневий районний суд м. Харкова цивільний позов до свого чоловіка ОСОБА_8 та ПАТ «Оксі Банк» про визнання недійсними кредитного договору №01/10-ВКЛ-2001 та договору іпотеки від 09.11.2010, навмисно повідомивши суду завідомо неправдиві відомості про те, що договір іпотеки, предметом якого було вказане домоволодіння, був укладений її чоловіком - ОСОБА_8 без її відому.

При цьому ОСОБА_9 достовірно знала, що особисто надавала ПАТ «Оксі Банк» письмову згоду на передання вказаного вище домоволодіння в іпотеку, посвідчену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , а ОСОБА_8 , який був відповідачем за вказаним позовом, надав до суду заяву про повне визнання ним цивільного позову та прохання розглядати справу за його відсутністю, посвідчену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_17 .

На підставі неправдивої інформації, поданою до суду подружжям ОСОБА_18 , 30.11.2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова була постановлена ухвала щодо зняття заборони відчуження з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 .

Отримавши таким чином в Жовтневому районному суді м. Харкова заочне рішення від 30.11.2011 року, в якому було постановлено про зняття заборони відчуження домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 , розуміючи неправомірність своїх дій і продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, наприкінці листопада 2011 року зателефонував ОСОБА_13 , щоб увести останнього в оману щодо вартості, запропонував йому продаж домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , на більш привабливих умовах. При цьому ОСОБА_8 , обманюючи ОСОБА_13 що його домоволодіння не знаходиться під іпотекою та немає інших претендентів на нього, повідомив його, що продасть йому своє домоволодіння в обмін на належну родині ОСОБА_13 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 вартістю 407 466 грн., з доплатою у розмірі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн., тобто за 1 126 557 грн.

При цьому ОСОБА_8 просив ОСОБА_13 дуже швидко укласти вказану угоду, мотивуючи це своєю потребою у грошах, які, начебто, з нього вимагали невідомі ОСОБА_13 особи.

З метою реалізації злочинного плану, зав`язаного з оманою ОСОБА_13 та заволодінням його майном та грошима, ОСОБА_8 14.12.2011 звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_19 з метою вилучення записів із Єдиного реєстру заборон відчуження та з Державного реєстру іпотек, та одержав витяги про реєстрацію вилучення записів, після чого відразу призначив ОСОБА_13 час укладання угод у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_20 , що здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_6 . При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розуміли, що заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.11.2011 обов`язково буде оскаржене до суду та скасоване, як тільки ПАТ «Оксі Банк» стане про це відомо.

16.12.2011 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, діючи у групі та за попередньою змовою між собою, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим ( ОСОБА_13 та його родини) майном шляхом омани, швидко підготувавши усі необхідні документи, під приводом дійсних правочинів, посвідчених за адресою: АДРЕСА_6 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_20 , уклали договір купівлі-продажу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , між продавцем ОСОБА_8 і покупцем ОСОБА_13 та договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , між продавцями ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 і покупцем ОСОБА_9 , після чого також одержали від ОСОБА_13 у якості доплати грошові кошти у сумі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн.

Після укладання вищевказаних договорів купівлі-продажу, подружжя ОСОБА_8 і ОСОБА_9 розуміючи свої завідомо неправомірні дії щодо вчинення правочину, з метою утримання незаконно отриманого майна та грошових коштів родини ОСОБА_21 , ОСОБА_9 23.12.2011 подарувала раніш належну родині ОСОБА_13 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_7 своїй доньці - ОСОБА_22 , котра відразу, у грудні 2011 року, продала цю квартиру. Грошові кошті у сумі 90 000 доларів США, які були отримані від ОСОБА_13 при укладанні вищевказаних договорів, на погашення заборгованості перед ПАТ «Оксі Банк» по договору іпотеці, не пішли, а були використані подружжям ОСОБА_18 в особистих цілях.

26.12.2011, тобто через 10 діб після укладання договорів купівлі-продажу, при перегляді заочного рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.11.2011, воно було скасовано, а на об`єкт нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 накладено заборону відчуження та обтяження іпотекою.

Розуміючи що їх викрили, подружжя ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на виклики суду не з`являлись, ОСОБА_13 про арешт домоволодіння не повідомляли.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шахрайським шляхом, під видом правочину, заволоділи належною ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 на праві приватної спільної сумісної власності квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_4 вартістю, згідно висновку судово-будівельної експертизи №10990 від 10.02.2014, 407 466 грн. та належними ОСОБА_13 грошовими коштами у розмірі 719 091 грн., які звернули на свою користь та розпорядилися за власним розсудом, спричинивши потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 особливо велику матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, у січні 2012 року, ОСОБА_13 дізнавшись про рішення суду щодо накладення заборони відчуження та обтяження іпотекою на об`єкт нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , яке він придбав у грудні 2011 року у ОСОБА_8 , звернувся до ОСОБА_8 та зажадав пояснень від нього щодо омани при продажі домоволодіння за вищезазначеною адресою та повернення квартири за адресою: АДРЕСА_4 і отриманих грошей у сумі 90000 доларів США.

ОСОБА_8 дав пояснення ОСОБА_13 , що не може повернути грошові кошти та квартиру у зв`язку з їх відсутністю, але готовий був розірвати договір купівлі-продажу від 16.12.2011 та повернути домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 до свого володіння і передати його до банку як забезпечення виконання їм - ОСОБА_8 , зобов`язань за кредитним договором з ПАТ «Оксі Банк» №01/10-ВКЛ-2001 від 09.11.2010 у сумі 1 250 000 грн.

ОСОБА_13 , розуміючи неможливість повернення свого майна та грошових коштів, якими заволоділо подружжя ОСОБА_18 у грудні 2011 року, а у разі розірвання договору купівлі-продажу від 16.12.2011 року, він залишиться без домоволодіння, грошей та місця помешкання і, фактично, буде мешкати на вулиці, ОСОБА_13 змушений був звернутися до ПАТ «Оксі Банк» з проханням пошуку компромісів щодо можливості залишення у його володінні помешкання за адресою: АДРЕСА_5 .

У 2012 році, після тривалих переговорів, керівництво ПАТ «Оксі Банк» запропонувало ОСОБА_13 відкрити банківський рахунок та погасити заборгованість перед банком замість ОСОБА_8

24 жовтня 2012 року ОСОБА_13 змушений був відкрити в ПАТ «Оксі Банк», згідно договору банківського рахунку №05/60-Д, банківський рахунок № НОМЕР_1 , з правом поповнення та зняття коштів, на умовах та в порядку визначеному Договором, на який їм було покладено грошові кошти у сумі 110 000 доларів США.

З метою можливості повернення хоч якоїсь суми грошевих коштів від подружжя ОСОБА_18 , якими вони заволоділи шахрайським шляхом, та можливості мешкання у будинку АДРЕСА_5 , 26 листопада 2012 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 був укладений договір позики №1, згідно до якого ОСОБА_13 «позичив» ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 110 000 доларів США, що на той час складало 899 412 грн. 50 коп., фактично передав свій рахунок у ПАТ «Оксі Банк» ОСОБА_8 для погашення заборгованості по кредиту. В свою чергу ОСОБА_8 зобов`язався повертати гроші ОСОБА_13 у розмірі 3 (трьох) тисяч доларів США щомісяця до травня 2016 року. Однак до теперішнього часу ОСОБА_8 свої зобов`язання не виконує, на попередження ОСОБА_13 щодо здійснення умов повернення грошових коштів не реагує, ні гроші, ні майно ОСОБА_8 не повертає, чим спричинили потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 особливо велику матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Органом досудового розслідування дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 кваліфіковані як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинено за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Не погодившись з виправдувальним вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_13 та представник потерпілих ОСОБА_11 подали на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги, а саме допитати: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_26 винною за ч.4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

- ОСОБА_8 винним за ч.4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор посилається на те, що висновки суду, викладених в оскаржуваними вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи та не надав неналежну оцінку доказам сторони обвинувачення, а також безпідставно не взяв до уваги показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 .

В своїх апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_13 та представник потерпілих ОСОБА_11 , апеляційні доводи яких є фактично тотожними, просять виправдувальний вирок скасувати та постановити щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувальний вирок, яким визнати обвинувачених винними за ч.4 ст.190 КК України, призначивши кожному покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та задовольнити цивільний позов потерпілого у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог, апелянти вказують на те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянти зазначають, що судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги показання потерпілих та свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , та самих обвинувачених щодо обставин за цим кримінальним провадженням. Крім того, потерпілий та представник потерпілих посилаються на те, що висновки суду, наведені в оскаржуваному вироку на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за предявленим обвинуваченням, суперечать дослідженим доказам у справі, відомості яких в свою чергу навпаки підтверджують винуватість обвинувачених у заволодінні майном потерпілих шляхом обману.

Крім того, потерпілий ОСОБА_13 та представник потерпілих ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просять при апеляційному розгляді дослідити докази, на які посилається суд першої інстанції у вироку від 28 грудня 2020 року.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілих ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення, думку обвинувачених та їх захисника, які просили залишити без задоволення апеляційні скарги, посилаючись на законність вироку суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

В межах апеляційного розгляду вирішувалося питання щодо необхідності повторного дослідження доказів.

Вказане клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому належить врахувати те, що у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

Натомість сторона обвинувачення обґрунтовує своє клопотання лише доводами про свою незгоду з оцінкою доказів, на які суд послався у вироку.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_13 та представник потерпілих ОСОБА_11 просять при апеляційному розгляді дослідити докази, на які посилається суд першої інстанції у вироку від 28 грудня 2020 року, але внаслідок численних ракетних ударів по території м.Харкова і будівлі Харківського апеляційного суду, яка розміщена за адресою: м.Харків, майдан Героїв Небесної Сотні, 36, та її часткового руйнування під час дії воєнного стану, введеного 24 лютого 2022 року згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, - том №2, який містив докази, на які послався суд в оскаржуваному своєму рішенні, було знищено, а учасники процесу не скористалися своїм процесуальним правом та не надали суду апеляційної інстанції докази для відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, у зв`язку апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості дослідити усі докази по справі.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів та обставин кримінального провадження, відсутні.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілих ОСОБА_11 , щодо необґрунтованості і невмотивованості оскаржуваного судового рішення, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також неповноти судового розгляду та його однобічність, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав, а тому висновок суду про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України - є передчасним і не ґрунтується на законі.

Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними чи недопустимими, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Зокрема, в матеріалах цього кримінального провадження залучено рішення судової колегії палати з цивільних справ Апеляційного суду Харківської області від 23.10.2012 року, яке ухвалено за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою представника ОСОБА_8 ОСОБА_29 на рішення Жовтневого районного суду м.Харкова від 08.06.2012 року по справі за позовом ПАТ «ОКСІ БАНК» до ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та третьої особи ОСОБА_20 , КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», управління Держкомзему у місті Харкові про визнання договору купівлі-продажу недійсним та за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_8 , третя особа приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_20 , КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», ПАТ «ОКСІ БАНК» про визнання договору купівлі-продажу недійсним (т.7 арк. 198-201).

Це рішення суду апеляційної інстанції набрало законної сили 23.10.2012 року.

Про наявність цього рішення судової колегії палати з цивільних справ Апеляційного суду Харківської області від 23.10.2012 року достеменно відомо учасникам цього кримінального провадження, що встановлено під час апеляційного розгляду та підтвержено сторонами захисту і обвинувачення в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Належить також взяти до уваги, що рішення судової колегії палати з цивільних справ Апеляційного суду Харківської області ухвалено ще 23.10.2012 року, тобто ці факти та обставини існують тривалий час і, з урахуванням набрання цього судового рішення законної сили, породжує певні наслідки щодо його виконання.

Судова колегія палати з цивільних справ суду апеляційної інстанції встановила та зазначила в мотивувальній частині свого рішення від 23.10.2012 року, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_8 навмисно і цілеспрямовано ввів в оману ОСОБА_13 щодо фактів, які впливають на укладання правочину, а саме не повідомив останнього про те, що домоволодіння є предметом іпотеки за кредитним договором та що тільки за декілька днів до укладання оспорюваного договору купівлі-продажу заочним рішенням Жовтневого районного суду м.Харкова від 30.11.2011 року договір іпотеки було визнано недійсним і знято заборону на його відчуження, оскільки воно знаходилось під арештом. Колегія суддів також зазначила, що вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що якщо ОСОБА_13 володів цією інформацією, то не вступив би з ОСОБА_8 у правовідносини, які не вигідні для нього (т.7 арк.201).

Належить врахувати, що вказані обставини вочевидь впливають на питання винуватості чи невинуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також на правильність кваліфікації їх дій за пред`явленим обвинуваченням, оскільки відповідно до вимог ст.90 КПК України, рішення національного суду, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

За таких обставин, доводи сторони обвинувачення про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне остаточне судове рішення, на думку колегії суддів, - є вочевидь обґрунтованими.

Більш того, з матеріалів цієї справи вбачається, що під час скасування попередньої ухвали Апеляційного суду Харківської області від 16.02.2017 року, постановленої за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілих ОСОБА_11 на виправдувальний вирок Київського районного суду м.Харкова від 17.08.2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом касаційної інстанції, яким на той час був Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, зазначено в мотивувальній частині своєї ухвали, що апеляційним судом не надано аналізу доказам, досліджених судом першої інстанції, та доводам прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також допущеним судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону при дослідженні і оцінці доказів, не зважив, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч.2 ст.94 КПК України), не навів мотивів, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а тому дійшов передчасного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України (т.8 арк.41-46).

При цьому, суд апеляційної інстанції, скасовуючи попередній виправдувальний вирок Київського районного суду м.Харкова від 17.08.2016 року, зазначив в своїй ухвалі від 25.01.2018 року вказівки про те, що при новому розгляді суду першої інстанції належить усунути недоліки, з яких було скасовано рішення суду, а також повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази (т.8 арк.94-97), тобто доводам апеляційних скарг сторони обвинувачення, які фактично є аналогічними та тотожними апеляційним доводам прокурора , потерпілого та представника потерпілих при цьому апеляційному розгляді.

Зокрема, під час попереднього апеляційного розгляду, сторона обвинувачення вказувала в своїх апеляційних скаргах на наявність неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та наявність порушень вимог кримінального процесуального закону (т.7 акр.144-149, 150-157, 158-160).

Разом з цим, при новому розгляді цього кримінального провадження судом першої інстанції, всупереч вимог ч.2 ст.439 та ч.3 ст.415 КПК України, ухвалюючи оскаржуваний виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в мотивувальній частині цього вироку не надано повної оцінки доводам сторони обвинувачення, які були зазначені ними в їх апеляційних скаргах при попередньому апеляційному розгляді.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням за ч.4 ст.190 КК України, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції, всупереч вимог ч.2 ст.439 та ч.3 ст.415 КПК України, не зазначив належно обґрунтованих та вмотивованих висновків, з яких підстав він фактично взяв до уваги доводи сторони захисту (показання обвинувачених) та не бере до уваги доводи сторони обвинувачення, в тому числі показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_8 не повідомляв їм про той факт, що житловий будинок є заставним майном за договором іпотеки з банком та про наявність якихось обтяжень чи заборон відчуження щодо цього домоволодіння, при укладанні з ними договорів купівлі-продажу та щодо обставин заволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом обману грошовими коштами та квартирою, яку 23.12.2011 року, тобто через тиждень після укладання договорів купівлі-продажу, ОСОБА_9 подарувала своїй дочці ОСОБА_22 , а в подальшому 27.04.2012 року ця квартира була продана останньою ОСОБА_30 , а також те, що за весь цей час обвинуваченим не повернуті гроші потерпілим.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора, потерпілого та представника потерпілих про те, що в оскаржуваному вироку судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки показанням свідка ОСОБА_24 , який, будучи допитаний під час судового розгляду пояснив, що він за проханням ОСОБА_8 допоміг йому скласти позов до суду від імені дружини про визнання недійсними договору кредиту та іпотеки з тих підстав, що їй начебто не було відомо про укладення чоловіком кредитного договору. Після складення ним позову ОСОБА_9 читала та підписувала його. Їй та її чоловікові - ОСОБА_8 було достовірно відомо про суть позовних вимог, після чого за довіреністю ОСОБА_9 він здав позов до Жовтневого районного суду м.Харкова та більше участі у цій справі не приймав, оскільки ОСОБА_8 вимагав від нього скорішого винесення судового рішення за цим позовом та відмовився від його послуг. Про те, що дружина давала згоду на укладення кредитного та іпотечного договорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 йому не говорила, а навпаки, повідомили про протилежне. В подальшому зі слів ОСОБА_8 йому стало відомо, що справу було розглянуто та винесено рішення про визнання недійсними кредитного та іпотечного договорів, при цьому ОСОБА_8 висказував йому претензії з приводу того, що нібито він повідомив банк про вказане рішення суду.

Крім того, свідок ОСОБА_23 пояснила в суді першої інстанції, що працювала у період 2011-2013 року начальником відділення ПАТ «ОКСІ БАНК», позичальником якого з листопада 2010 року був ОСОБА_8 , який передав в іпотеку свій будинок, отримав кредит у сумі 1250000 грн., але вказаний борг не сплачував, оскільки у нього були проблеми з бізнесом. Наприкінці 2011 року з листа нотаріуса вона дізналася, що знято обтяження з іпотечного майна, одночасно з цим їй стало відомо про продаж ОСОБА_8 іпотечного будинку ОСОБА_13 . Також, їй відомо, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомили суд про те, що начебто ОСОБА_9 не було відомо про укладання ОСОБА_8 кредитного договору з банком, хоча насправді, в матеріалах кредитної справи наявні заяви, в тому числі нотаріально завірені, про її згоду.

При цьому, належить врахувати, що суд першої інстанції, привівши в оскаржуваному судовому рішенні показання свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_23 , не навів обґрунтованих висновків, що ці показання свідків свідчать про невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням і вони підтверджують та свідчать про існування виключно цивільно-правових відносин між обвинуваченими та потерпілими.

З матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку не вбачається, що суд першої інстанції визнав показання потерпілих та свідків неналежними чи недопустимими.

Також судом першої інстанції не наведено в оскаржуваному вироку, з яких саме підстав він дійшов висновку про те, що відомості відповіді з Харківської місцевою прокуратурою №2 у листі №04-32-1302/13 від 01.03.2016 року на запит Київського районного суду м.Харкова від 03.02.2016 року свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме заволодіння обвинуваченими грошовими коштами та майном потерпілих вчинення шляхом обману, оскільки у цій відповіді зазначено лише про відсутність підстав для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення саме суддею Жовтневого районного суду м.Харкова ОСОБА_31 щодо винесення завідомо неправосудного рішення 30.11.2011 року про зняття заборони відчуження домоволодіння, а також в ній не міститься будь-яких висновків про надання оцінки діям ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо обставин за цим кримінальним провадженням.

Колегія суддів також враховує, що статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому обман, як спосіб шахрайства, полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого. До вказаних обставин відносяться й такі, що стосуються певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб.

Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати. Отже, обвинувачення особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру може мати місце при встановленні умислу особи на заволодіння майном у момент його отримання, а в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу цього злочину та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах - обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Тобто наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за існування підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29.10.2020 року (справа № 725/6078/14-к).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при новому судовому розгляді та при ухваленні оскаржуваного виправдувального вироку, не виконані вказівки судів вищих інстанцій, зазначених в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.10.2017 року та ухвали Апеляційного суду Харківської області від 25.01.2018 року, оскільки в оскаржуваному обвинувальному вироку не надано повної та обґрунтованої оцінки усім доводам і доказам сторін, з наведенням мотивів, за яких суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, що безпосередньо впливає на доведеність вини чи невинуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням за ч.4 ст.190 КК України, та як наслідок правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, аргументуючи висновок про виправдання обвинувачених, суд фактично взяв до уваги лише версію сторони захисту, не перевіривши її у процесуальний спосіб під час судового розгляду та не зазначивши в мотивувальній частині виправдувального вироку, всупереч вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, обґрунтовані мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Тобто, висновок суду про виправдання обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Дотримуючись вимог норм ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів встановила, що зазначені вище обставини, у цій справі, свідчать про те, що судом першої інстанції істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Отже, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження істотно вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених за пред`явленим обвинуваченням та, як наслідок, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність , що безпосередньо пов`язано із визначенням міри покарання.

Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження, а саме том 2, в які частково містились докази сторони обвинувачення, що досліджувалися судом першої інстанції та долучені до матеріалів справи (т.2 арк.15, т.10 арк.23-24), були знищені внаслідок численних ракетних ударів по території м.Харкова і будівлі Харківського апеляційного суду, яка розміщена за адресою: м.Харків, майдан Героїв Небесної Сотні, 36, та її часткового руйнування під час дії воєнного стану, введеного 24 лютого 2022 року згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, - а учасники процесу не скористалися своїм процесуальним правом та не надали суду апеляційної інстанції докази для відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, у зв`язку з чим, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, належить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст.410; п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 411 КПК України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що встановлені порушення, передбачені п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.1 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Решту апеляційних доводів прокурора, потерпілого та представника потерпілих колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки колегія суддів погоджується лише з частиною доводів апелянтів, подані апеляційні скарги задовольняються частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч.2 ст.439, ч.3 ст. 415 та ст. 416 КПК України, з проведенням детальної перевірки висновків, які містяться в рішенні судової колегії палати з цивільних справ Апеляційного суду Харківської області від 23.10.2012 року, показань потерпілих про те, що їм не повідомлялися обвинуваченими відомості щодо існування кредитного договору №01/10-ВКЛ-2001 та договору іпотеки від 09.11.2010 року, а також перевірити решту доводів сторони обвинувачення, які зазначені в їх апеляційних скаргах, надавши їм повну та обгрунтовану оцінку в остаточному судовому рішенні, яке буде прийнято за наслідками судового розгляду.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів сторони обвинувачення, що обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого та представника потерпілих.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.410, п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 411, ч.1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілих ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 28 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді