ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1770/22 Справа № 205/3885/22 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
підозрюваного ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює: керівником виробничої дільниці (Новоклочківський цвинтар), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2022 року задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 та обрано відносно останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 06 грудня 2022 року з визначення розміру застави.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на те, що виходячи із наявних та наданих слідчому судді матеріалів провадження, зокрема, протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_8 ; протоколами допиту свідка ОСОБА_8 про зміст його спілкування безпосередньо з ОСОБА_6 щодо вимагання та отримання останнім неправомірної вигоди; протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів та речей, відповідно до якого ОСОБА_6 передано ідентифіковані кошти; протоколу обшуку, є всі підстави стверджувати про вірогідну причетність підозрюваного до вчинення названого кримінального правопорушення.
Зазначає, що є доведеними в ході розгляду вказаного клопотання наявність ризиків, передбачених п. 1 ч. 1ст. 177 КПК України (ризику переховування від органів досудового розслідування та суду) та п. 3 ч. 1ст. 177 КПК України (ризику незаконного впливу на свідка).
Вказує, що враховуючи характер і тяжкість злочину, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 та дані про його особу, які свідчать про відсутність будь-яких стримуючих факторів, які б переконували слідчого суддю в тому, що він не буде переховуватись від органів досудового розслідування та суду у даному кримінальному провадженні, чи не буде намагатись впливати на свідка, необхідним є застосувати відносно вказаної особи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Також зазначає, що беручи до уваги матеріальний стан підозрюваного, обставини інкримінованого саме йому кримінального правопорушення, необхідним є визначити заставу у розмірі 1200 прожиткових мінімумів працездатних осіб, що становить 2 977 200 грн.00 коп., оскільки внесення застави саме в такому розмірі може гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю. У разі погодження апеляційним судом з запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою, визначити ОСОБА_6 заставу у розмірі 250 прожиткових мінімумів працездатних осбі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з матеріалів справи вбачається відсутність обґрунтування наявності в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кк України, його об`єктивної та суб`єктивної сторони тощо.
Вказує, що санкція ч. 3 ст. 368 КК України не передбачає позбавлення волі з подальшим беззаперечним відбуванням покарання у місцях позбавлення волі. ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується, має постійне місце мешкання, одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, однак суд прийшов до висновку про відсутність у підозрюваного утримуючих факторів від переховування.
Також зазначає, що ризик впливу на свідків є необґрунтованим.
Також вказує, що призначаючи заставу у розмірі 1200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, суд належним чином не мотивував, чому він вийшов за рамки розміру застави, встановленої ч. 5 ст. 182 КПК України.
Вважає, що для належної поведінки підозрюваного достатньо було визначити судом заставу у розмірі 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано в повній мірі.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчим суддею встановлено, що слідчим в клопотанні та під час судового засідання доведено наявність ризиків, передбачених п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а запобігти вищезазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, на думку слідчого судді матеріали судового провадження за клопотанням слідчого дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, дійшовши вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та встановив обставини, відповідно до яких, належну процесуальну поведінку підозрюваного не зможе забезпечити інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, врахувавши при цьому окремі обставини, передбачені статтею 178 КПК

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, CampbellandHartley v. TheUnitedKingdomвід 30.08.1990, заяви № № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України на наступних етапах досудового розслідування та судового розгляду.

Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості (рішення ЄСПЛ у справах «Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88 та «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Більше того, докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень надаються стороною обвинувачення до суду та, відповідно, оцінюються судом лише на стадії дослідження доказів, що також позбавляє суд навіть теоретичної можливості встановити обґрунтованість підозри на даній стадії провадження.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що з матеріалів справи вбачається відсутність обґрунтування наявності в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кк України, його об`єктивної та суб`єктивної сторони тощо, заслуговують на увагу, однак не є предметом дослідження слідчого судді на даному етапі.
У даному кримінальному провадженні зв`язок підозрюваного ОСОБА_6 з вчиненим інкримінованим злочином підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дає підстави вважати, що причетність останнього до вчинення інкримінованого злочину є обґрунтованою, та дає підстави для застосування щодо нього одного з запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, з метою здійснення подальшого розслідування.
На основі наданих органом досудового розслідування матеріалів, які обґрунтовують клопотання, колегія суддів встановила, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце та підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого та висновки слідчого судді на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є також обґрунтованими.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. КПК покладає на прокурора обов`язок обґрунтувати ризики кримінального провадження.
Ризик переховування від органів досудового розслідування та суду апеляційний суд оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_6 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
Даний ризик обумовлюється серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.

Тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку значно підвищують ймовірність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
Така позиція повністю відповідає практиці ЄСПЛ, зокрема, у справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.
Щодо наявності ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що вказаний ризик існує.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків чи потерпілого, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

За таких обставин ризик впливу на свідків чи потерпілого існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що відсутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики встановлені в ухвалі суду та підтверджуються наданими судом першої інстанції матеріалами.

Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього.

Водночас, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги у відповідності до ст. 178 КПК України враховує також вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення, тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання його винуватим, характеризуючі данні про його особу, конкретні обставини справи, вік та стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків підозрюваного.

Проте, дані характеристики підозрюваного не можуть бути визнані судом самостійною підставою для обрання йому більш м`якого запобіжного заходу та не спростовують наявність встановлених судом ризиків, що також спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Зазначені вище обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Щодо розміру застави як альтернативи триманню під вартою.
Вирішуючи питання про визначення розміру застави у розмірі 1200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, Суд виходить з такого.
Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у межах, передбачених КПК України, не здатна забезпечити виконання особою покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 5 статті 182 КПК).
Так, із структури статті 5 Конвенції, в цілому, та її пункту 3, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (§ 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та § 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain, заява № 12050/ 04, § 79). У рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 (заява № 31315/96, § 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
У той же час слід не допускати встановлення такого розміру застави, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості виконання застави.
Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б обвинуваченого від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Суд в черговий раз звертає увагу, що положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: (1) обставини кримінального правопорушення; (2) особливий характер справи; (3) майновий стан підозрюваного; (4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; (5) масштаб його фінансових операцій; (6) даних про особу підозрюваного; (7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; (8) «професійне середовище» підозрюваного; (9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин (10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням тощо.
З урахуванням наведеного, обставин кримінального провадження, сімейний та майновий стан ОСОБА_6 , наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, застава в розмірі 1200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам, та не є завідомо непомірною для нього із урахуванням викладеного вище.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9