ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2994/22 Номер провадження 11-кп/814/1447/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою суду щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого 12.03.2021 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 286, ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Зараховано відповідно до ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.04.2016 по 13.05.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку покарання.

Приймаючи вказане рішення, суд зазначив, що ОСОБА_7 було вчинено злочин 21.06.2015 та він утримувався під вартою з 23.04.2016 по 13.05.2017, а саме по день внесення застави визначеної ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 травня 2017 року, а тому станом на 21 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 вже не застосовувалися заходи попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 щодо зарахування до строку призначеного покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відносно ОСОБА_7 судом не застосовуються.

Так само після обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу тримання під вартою 12.03.2021 чинна редакція ч.5 ст.72 КК України не передбачала зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк перебування під вартою, в період з 21.04.2016 по 13.05.2017 та з 12.03.2021 по 01.06.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000196, за яким було засуджено ОСОБА_7 в період з 21.04.2016 по 13.05.2017 ОСОБА_7 перебував під вартою в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор».

Також зазначає, що в день проголошення вироку, 12.03.2021, ОСОБА_7 було взято під варту, а 01.06.2021 поміщено до ДУ «Крюківська виправна колонія (№29), де він відбуває покарання по даний час.

Вказує, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 вчинив злочин до 20.06.2017, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-V-ІІІ) в силу як прямої так і зворотної дії, необхідно зарахувати в строк відбування покарання, строк перебування ОСОБА_7 під вартоюв період з 21.04.2016 по 13.05.2017 та з 12.03.2021 по 01.06.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та засуджений апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити з наведених у ній підстав. Прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Районним судом вказаних вимог закону не було дотримано.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як вбачається з особової справи ОСОБА_7 , за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.03.2021 його було визнано винуватим та засуджено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України, що були вчинені 21.06.2015, тобто в даному випадку застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Цим же вироком обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до розпорядження (т. 1 а.о.с. 26) вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.03.2021 набрав законної сили 13.04.2021.

З огляду на це зарахуванню підлягає період з 12.03.2021 (дата взяття під варту за вироком суду) по 13.04.2021 (дата набрання вироком законної сили).

Також встановлено, що у цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_7 перебував під вартою з 23.04.2016 по 13.05.2017 по день внесення застави, визначеної ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.05.2017.

Отже зарахуванню підлягає і строк з 23.04.2016 по 13.05.2017 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З наведеного слідує, що районним судом не враховано правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18).

Застосування попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 в інші періоди, апеляційним судом не встановлено, а засудженим та його захисником не доведено.

На підставі наведеного, ухвала районного суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2022 року скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Зарахувати ОСОБА_7 , засудженому вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.03.2021 за ч. 3 ст. 286, ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 23.04.2016 по 13.05.2017 та з 12.03.2021 по 13.04.2021, з розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4