ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/1462/20 Номер провадження 11-кп/814/292/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000155, за апеляційними скаргами прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 червня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Грозного, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Визначено строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.01.2020 на речові докази - три чоловічих портмоне із шкірозамінника чорного кольору; один дитячий гаманець рожевого кольору із штучної шкіри на застібці-кнопці; універсальний крем для обличчя ТМ «Niveamen» об`ємом 75 мл., які вважати повернутим потерпілому.

Вирішено порядок стягнення судових процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 16.01.2020 близько 20:50 години ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі магазину «Таврія В» 1111 «Таврія плюс», розташованого за адресою м. Харків, пр. Гагаріна, 30, діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці два гаманці чоловічих, розміром 12,5x10,5x2 см, вартістю 251 гривня 32 копійки, один гаманець чоловічий, розміром близько 12x10 см, вартістю 105 гривень 20 копійок, один гаманець дитячий, розміром 18x9x2 см, світло-червоного, жовтого та блакитного кольорів, вартістю 59 гривень 22 копійки, крем для обличчя ТМ «Nivea» серія «Меn», об`ємом 75 мл, вартістю 88 гривень, які сховав у внутрішні кармани своєї куртки. Після чого, ОСОБА_8 пройшов через касову зону, не сплативши при цьому грошові кошти за вищевказаний товар, але не зміг розпорядитись викраденим на власний розсуд, так як був зупинений на виході працівниками охорони, тим самим спричинив ПП «Таврія плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 503 гривні 74 копійки.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2021, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому проступок 16.01.2020, а пізніше 18.01.2020 вчинив умисні особливо тяжкі злочини, передбачені ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України за які вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2021 засуджений до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, які зараз відбуває в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор». У зв`язку із чим вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, - не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує, що призначивши ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту, суд безпідставно не застосував ч. 4 ст. 70 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів. А мотиви суду про неможливість застосування ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з не набранням вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2021 щодо ОСОБА_8 законної сили і щодо можливості вирішення питання про виконання вироків в порядку ст. 535 КПК України, що передбачає порядок звернення вироку до виконання, не грунтуються на законі.

Крім того вказує, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає тяжкості вчиненого ним протиправного діяння та його особі внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вважає призначене судом покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України є необґрунтованим і вирок в частині призначеного покарання необхідно скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та просить призначити мінімальну міру покарання, при цьому просить врахувати наявність вищої освіти, дружину, з якою перебуває у фактичних шлюбних відносинах, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, матір похилого віку, яка є інвалідом, наявність непостійного заробітку та відсутність судимостей.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 та просили її задовольнити з підстав у ній наведених, а також заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор в суді апеляційної інстанції скаргу державного обвинувача підтримав частково і просив її задовольнити в частині незастосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, водночас вважає апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою, просив відмовити в її задоволенні.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а саме як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 1 ч. 1 ст.413 цього Кодексу незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через безпідставне незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України є слушними з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.ч. 5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17) висловила правову позицію, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

ОСОБА_8 згідно оскаржуваного вироку визнаний винуватим у вчиненні 16.01.2020 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Поміж цим, обвинувачений був засуджений вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2021, тобто після вчинення кримінального правопорушення але до постановлення оскарженого вироку.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався вказаних вимог Закону України та керівних роз`яснень Верховного суду, через незастосування до обвинуваченого положень ч.4 ст.70 КК України, та дійшов неправильного висновку про необхідність врахування дати набрання вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 29.06.2021 законної сили. Натомість, підлягає врахуванню саме дата постановлення попереднього вироку.

Таким чином, доводи прокурора є правильними.

В той же час, не підлягають до задоволення апеляційні вимоги обвинуваченого про пом`якшення покарання, призначеного судом за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, а прокурора - про призначення більш суворого виду покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який на момент вчинення даного кримінального правопорушення судимості не мав, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює та не має постійного джерела доходів, розлучений, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Сторона захисту не надала до суду апеляційної інстанції підтвердження того, що обвинувачений має двох неповнолітніх утриманців, які проживають з ним та на їх утримання він витрачає частину заробітку. Також не надано підтверджуючої інформації про те, що ОСОБА_8 має на утриманні хвору матір похилого віку. Більш того, у своєму клопотанні до судді Харківського апеляційного суду від 12.01.2022 обвинувачений повідомляє, що його матір померла.

Інші обставини, які ОСОБА_8 просить врахувати і які не були враховані судом першої інстанції, а саме: наявність вищої освіти та дружини, з якою перебуває у фактичних шлюбних стосунках, стороною захисту також не підтверджені. Попри це, навіть при наданні письмових доказів на підтвердження існування цих обставин, колегія судів не вважає їх істотними та такими, що істотно впливають на правильність ухваленого судом вироку.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України визначено, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Прокурор у своїх доводах не наводить переконливих мотивів необхідності призначення найбільш суворого виду покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді обмеження волі.

Судом належним чином враховано обставини вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, наслідки та ставлення ОСОБА_8 до вчиненого. Та правильно вибрано вид покарання, який не є найбільш м`яким видом покарання та за розміром не є мінімальним покаранням для обраного судом виду покарання. Натомість не може бути врахована та обставина, що після вчинення даного кримінального правопорушення, обвинувачений вчинив інше правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких, а тому і за дане правопорушення має бути призначене одне з найбільш суворих видів покарань, визначених в інкримінованій частині статті КК України. У даному випадку буде втрачено принцип індивідуалізації покарання, а отже доводи прокурора в цій частині є неспроможними.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку із призначенням покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України визначеного судом першої інстанції та застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України і призначення обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2021.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України 4 (чотири) місяці арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 26.04.2021, остаточно призначити ОСОБА_8 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Строк покарання рахувати з 22.01.2020.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4