ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3880/22 Справа № 191/1636/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000065 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні раз:

- 06.10.2021 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 11.10.2022 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 26.05.2020 року до 10.10.2022 року з розрахунку день за день.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановлений слідством спосіб, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - канабіс. Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи, що у нього немає дозволу на здійснення будь-яких дій пов`язаних з обігом наркотичних засобів, усупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, за невстановлених слідством обставин почав незаконно зберігати безпосередньо при собі вказаний незаконно придбаний ним наркотичний засіб, а саме канабіс масою 26,582 г з невстановленого слідством часу до 13 години 55 хвилин 22.05.2022 року.

22.05.2022 року, приблизно о 13 годині 55 хвилин (більш точний час слідством не встановлено), працівниками оперативного відділу ДУ Синельниківська виправна колонія (№94) у приміщенні міжзонного КПП, що знаходиться на території ДУ Синельниківська виправна колонія (№94) за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, селище Шахтарське, вул. Миру, 7а, проведено неповний поверхневий обшук засудженого ОСОБА_7 , під час якого останній самостійно дістав своєю лівою рукою з лівої кишені кофти, у яку він був одягнений, поліетиленовий згорток чорного кольору, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-22/13174-НЗПРАП від 20.06.2022 року, проведеної Дніпропетровським НДЕКЦ МВС України: надана на дослідження 25.05.2022 року речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 30,253 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 26,582 г.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про зарахування ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 26.05.2020 року до 10.10.2022 року з розрахунку день за день, - як зайве.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Прокурор зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_7 останній раз засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На час ухвалення оскаржуваного вироку за ч. 1 ст. 309 КК України невідбута частина покарання становить 1 рік 7 місяців 16 днів. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався.

Проте, на думку прокурора, суд в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням положення ст. 71 КК України, до призначеного покарання за новим вироком (4 місяці арешту) частково приєднав невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року, і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вони в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої судом першої інстанції не був порушеним.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_7 останній раз був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На час ухвалення оскаржуваного вироку за ч. 1 ст. 309 КК України невідбута частина покарання становила 1 рік 7 місяців 16 днів. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 , - не обирався.

Проте, всупереч зазначеним вище вимогам закону, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 , із застосуванням положення ст. 71 КК України, до призначеного покарання за новим вироком (4 місяці арешту) частково приєднав невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року, і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів, вирок в частині призначеного покарання не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.

А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання про зарахування ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 26.05.2020 року до 10.10.2022 року з розрахунку день за день, - як безпідставне, оскільки запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не обирався.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.10.2021 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про зарахування ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 26.05.2020 року до 10.10.2022 року, з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_10