ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 947/2174/20

провадження № 51-1217км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 січня 2022 року в кримінальному провадженні № 0003879 по обвинуваченню

ОСОБА_1 , громадянки України, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Коротчаєво Тюменської області Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 28 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_1 покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 березня 2019 року у виді штрафу в сумі 850 грн. та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців і штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами 10 листопада 2019 року, близько 19 год. ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщені магазину «Нью Йорк», розташованому в ТЦ «Сіті Центр» за адресою: м. Одеса, пр-т. Небесної сотні, 2/1, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала речі, чим спричинила ТОВ « Нью Йоркер Україна» майнову шкоду на суму 703,23.

Після чого ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального порушення зникла та викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

Також ОСОБА_1 в той же день близько 20 год., перебуваючи у приміщені магазину «Глорія Джинс», розташованому в ТЦ « Сіті Центр» за адресою: м. Одеса, пр-т. Небесної сотні, 2/1, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, під приводом примірки, взяла із стелажів, розташованих в торгівельній залі вказаного магазину, речі, після чого зайшла до приміщення примірочної кабінки, де заховала викрадений товар у сумку, яка знаходилась при ній, не пред`явивши та не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі, направилася із викраденим до виходу із магазину.

Таким чином, ОСОБА_1 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак, після виходу з магазину «Глорія Джинс», довести до кінця свій злочинний намір не змогла з причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що була зупинена працівником магазину.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25 січня 2022 року зазначений вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора, не надав на них мотивованої відповіді, не виправив порушення, яке допустив суд першої інстанції.

Так, місцевий суд до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, призначеного за цим вироком, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднав невідбуте покарання, призначене попереднім вироком у виді штрафу в сумі 850 грн, яке постановлено виконувати самостійно відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Однак, на думку прокурора, ст. 75 КК України не передбачає можливості звільнення з випробуванням від відбування покарання у виді штрафу, а також звільнення з випробуванням від відбування лише частини призначеного покарання. Тому відповідно до постанови Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 243/2528/19, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно з вимогами ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу, вважала, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

У цьому кримінальному провадженні ухвала суду апеляційної інстанції була оскаржена в касаційному порядку тільки прокурором з однієї підстави - неправильне застосування ст. 75 КК України, адже відповідно до постанови Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 243/2528/19, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно з вимогами ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, є неприпустимим.

Однак у даному конкретному кримінальному провадженні посилання прокурора на зазначену вище постанову Верховного Суду не є релевантним з таких підстав.

За змістом положень ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У свою чергу нормами ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як було встановлено Верховним Судом в ході підготовки кримінального провадження до касаційного розгляду покарання, призначене ОСОБА_1 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 березня 2019 року у виді штрафу в сумі 850 грн., в подальшому ухвалою цього ж суду від 11 лютого 2021 року покарання у виді штрафу було замінене на покарання у виді громадських робіт, отже на час розгляду апеляційним судом зазначеного кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора покарання у виді штрафу вже не було.

За змістом ч. 3 ст. 72 КК України громадські роботи не входять до переліку покарань, які не підлягають складанню з іншими видами покарань і виконуються самостійно.

Більше того, виходячи з норм ч. 1 цієї ж статті при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, такий вид покарання, як громадські роботи може бути переведений в інший більш суворий вид покарання і на підставі ст. 71 КК України частково або повністю приєднаний до іншого призначеного покарання.

Проте, у касаційній скарзі, яка є предметом даного касаційного розгляду, прокурор порушує питання лише про неможливість звільнення засудженого від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що входить у сукупність вироків разом із штрафом, тобто з покаранням, яке на момент розгляду провадження судом апеляційної інстанції вже не існувало, оскільки було замінене на громадські роботи, що є більш суворим видом покарання. Інших підстав прокурор у касаційній скарзі не наводить.

Отже, керуючись ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі касаційної скарги прокурора, оскільки призначення ОСОБА_1 остаточного покарання за правилами статей 71, 72 КК України вимагало б збільшення строку позбавлення волі внаслідок повного або часткового приєднання покарання у виді громадських робіт після його перерахування у відповідний строк позбавлення волі, що становило б погіршення становища засудженої.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 січня 2022 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4