КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001239 від 04.07.2021 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 зі змінами на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року відносно,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чигирин Черкаської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 4 ст. 352 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

законного представника потерпілої ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 393, ч. 4 ст. 152 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 393 КК України - у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки;

- за ч. 4 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, від захисника ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд змінити вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року, визначивши остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що місцевий суд призначив занадто суворе покарання застосовуючи складання покарань, хоча мав повноваження на застосування поглинення менш суворого покарання більш суворим. Захисник вказує, що існують обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а отже суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо складання покарань в порядку ст. 70 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, від прокурора ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга зі змінами, в якій вона просить апеляційний суд скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років, за ч. 1 ст. 393 КК України у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що обвинувачений не визнав вину у вчиненні особливо тяжкого злочину, втік з-під варти, перебуваючи в попередньому ув`язненні, а отже призначене покарання є мінімальним, яке передбачено санкцією ст. 152 КК України та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення. Крім того прокурор звертає увагу, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння, але місцевий суд вказану обставину не врахував як обтяжуючу.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 03 липня 2021 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_5 перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де спілкувався та розпивав алкогольні напої з малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою познайомився за день до цього.

Під час перебування за вказаною адресою у ОСОБА_5 , якому було відомо, що ОСОБА_10 13 років та вона є малолітньою, виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене щодо малолітньої особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 03 липня 2021 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , використовуючи безпорадний стан ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаючи про те, що останній 13 років, тобто вона є малолітньою, перебуваючи у кімнаті приватного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , після вживання алкогольних напоїв, роздягнув ОСОБА_10 та всупереч її відмови від вступу з ним в статевий зв`язок, вступив з нею в статевий зв`язок природнім способом.

Таким чином, ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене щодо особи, яка не досягла 14 років (зґвалтування), незалежно від її добровільної згоди, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК України.

Крім цього, 04 липня 2021 року о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_5 був затриманий СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

В подальшому, в супроводі оперативних працівників, ОСОБА_5 доставлено до приміщення Подільського УП ГУНП у м. Києві, розташованого по вул. Хорива, 20, у м. Києві та 04 липня 2021 року о 05 годині 00 хвилин поміщено до кімнати для затриманих Подільського УП ГУНП у м. Києві.

Під час перебування у кімнаті для затриманих у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення втечі з-під варти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 06 липня 2021 року приблизно о 02 годині 30 хвилин, перебуваючи у кімнаті № 4 для затриманих Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_5 відкрутив руками 2 (два) болти, на яких трималася залізна решітка для освітлення, після чого розбив пластикову прозору перегородку та через отвір, який веде до вентиляційного каналу, виліз до загального коридору.

Після цього ОСОБА_5 вийшов до внутрішнього двору Подільського УП ГУНП у м. Києві та по металевій драбині виліз на дах будівлі управління поліції.

В подальшому ОСОБА_5 07 липня 2021 року о 04 годині 10 хвилин був затриманий працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразились у вчиненні втечі з-під варти особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 393 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, вирішивши клопотання обвинуваченого, заслухавши думку прокурора та законного представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Насамперед слід зазначити, що суд апеляційної інстанції вжив всі необхідні заходи для забезпечення явки сторін у судове засідання. Від представника потерпілої не надійшло жодних клопотань, заяв про відкладення розгляду справи, враховуючи, що законний представник потерпілої не заперечив щодо проведення розгляду провадження за відсутності представника потерпілої, таким чином відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі інших учасників кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні скарги захисника та прокурора вноситься лише в частині призначеного покарання. Відтак, оскільки учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої не оспорюються, то згідно ч. 1 ст. 404 КПК України в цій частині вирок суду не перевіряється, адже ніким не ставиться під сумнів.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України визнав повністю. Щодо вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 4 ст. 352 КК України, вина останнім не визнавалась.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у відповідності до ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше не судимий, за місцем реєстрації скарг на останнього не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставино, що пом'якшує покарання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 393 КК України місцевим судом встановлено визнання вини, за ч. 4 ст. 352 КК України обставин, що пом'якшують покарання не встановлено. Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_5 за вказані кримінальні правопорушення, відсутні.

Доводи захисника стосовно неправильного застосування місцевим судом положень ст. 70 КК України, є непереконливими, адже згідно ч. 1 ст. 70 КК України шлях визначення остаточного покарання - є прерогативою судді, та вказана стаття не містить імперативних тлумачень щодо застосування такого чи іншого шляху визначення остаточного покарання.

Стосовно доводів прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд апеляційної інстанції вважає їх такими, що не відповідають дійсності. Так, місцевий суд, постановляючи вирок, надав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_5 та, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, судом першої інстанції враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав задоволення апеляційних вимог прокурора в цій частині.

Суд апеляційної інстанції переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі прокурором не наведено переконливих доводів стосовно того чому призначене покарання ОСОБА_5 є незаконним, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку і ухвалення нового під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 зі змінами залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 393 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXТрясТрТрТрТррфдіоафшііх