Дата документу 27.02.2023 Справа № 334/368/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/368/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/203/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 27 лютого 2023 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою подальшого збуту, а також збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку став незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.

30.11.2017 року приблизно о 14 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 150 гривень медичний шприц, ємністю 5 мл, з прозорою рідиною об`ємом 2,5 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін.

Окрім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи в порушення вимог статей 25. 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Цього ж дня, 30.11.2017 року у період часу з 15 години 06 хвилини до 16 годині 55 хвилини, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за вказаною адресою у приміщенні кімнати, в якій безпосередньо мешкає останній, виявлено та вилучено чотири полімерні контейнери з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою 22,878 г. у перерахунку на суху речовину, яку він діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 08.11.2017 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 60 гривень один медичний шприц ємністю 5 мл. з прозорою рідиною об`ємом 1,863 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін.

Районний суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що відсутні належні та допустимі докази, які б у своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили скоєння ОСОБА_7 саме 08.11.2017 року незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 за даним епізодом.

Крім того, у зв`язку з виправданням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 08.11.2017 року) інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_7 дії за ч. 2 ст. 307 КК України, які мали місце 30.11.2017 року щодо незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчинені повторно, суд вважав за необхіднеперекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - повторність.

Також суд першої інстанції вважав за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, оскільки станом на час ухвалення вироку в ч. 2 ст. 309 КК України відсутня така кваліфікуюча ознака, «як вчиненому особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України».

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року:

ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 08.11.2017 року), у зв`язку із недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок відбування строку покарання ухвалено рахувати з дня фактичного виконання даного вироку.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2017 року по 14.11.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарг.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 , які є аналогічними за своїм змістом, не погоджуються з оскаржуваним вироком в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України. Просять скасувати вирок суду в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 від 21.11.2017року; постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 від 22.11.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 01.12.2017року; DVD-R диск № 240 від 29.11.2017 року є недопустимими доказами.

Вказують, що клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.11.2017 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 01.12.2017 року складені слідчим ОСОБА_10 , якому не доручалося проведення досудового слідства і який не набув повноважень слідчого у кримінальному провадженні і не міг реалізовувати ці повноваження згідно ст. 39 КПК України.

В порушення вимог п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 104 КПК України фіксація ходу негласних слідчих дій - аудіо-, відеоконтролю особи і контроль за вчиненням злочину не здійснювалася. Під час слухання справи сторона захисту зверталася до суду з клопотаннями про визнання цих та інших доказів недопустимими, в яких зазначала, зокрема, про відсутність в матеріалах справи протоколів про хід здійснення негласних слідчих дій з інформацією про факт і засоби фіксування таких слідчих дій, проте клопотання не були розглянуті судом. Таким чином, висновок суду про те, що сторона захисту не робила жодних заяв з приводу необхідності ідентифікації спеціальних технічних засобів, достовірності обставин та подій, тощо не відповідає фактичним обставинам справи.

В протоколі про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 01.12.2017 року та в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року зазначено, що до цих протоколів нічого не додається, в той час як на DVD диску № 240 від 29.11.2017 року зазначено, що він є додатком. Крім того, на DVD-R диску № 240 від 29.11.2017 року зазначена дата - 29.11.2017 року, в той час як дії, в яких він обвинувачується, відповідно до обвинувального акту, мали місце 30.11.2017 року. Карта пам`яті, на яку безпосередньо здійснювався (мав здійснюватися) відеозапис, до матеріалів справи не долучена. Отже, за таких обставин неможливо встановити дату і час здійснення запису.

Також на порушення вимог ч. 1 ст. 106 КПК України протокол про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 01.12.2017 року і протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року були складені не під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її закінчення, а лише наступного дня.

В порушення вимог ст. 271 КПК України постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 22.11.2017 року, складена прокурором ОСОБА_11 , не містить відомостей про відсутність провокування особи на вчинення злочину, про початок, тривалість слідчої дії і мету проведення, відомості про особу, яка буде проводити негласні слідчі дії, обґрунтування постанови і неможливості отримання відомостей про злочин в інший спосіб.

Суд не надав оцінки тому, що ОСОБА_7 не було письмово повідомлено у відповідності до ст. 253 КПК України про обмеження його прав.

Вважає, що оптичний DVD носій, на якому зафіксований відеозапис проведення обшуку від 30.11.2017 року не є речовим доказом у розумінні ст. 98 КПК України та має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки речовим доказом може бути визнано карту пам`яті з відеозаписом слідчої дії, на яку безпосередньо фіксувався хід обшуку, а не будь-який інший носій, на який згодом інформація була скопійована. Так, в протоколі обшуку від 30.11.2017 року зазначено про застосування під час проведення цієї слідчої дії технічного засобу фіксації Samsung G 850 зі збереженням на карту пам`яті. В той же час в постанові від 01.12.2017 року про визнання речовим доказом оптичний DVD носій з інформацією на ньому, а саме відеозаписом проведення слідчої дії від 30.11.2017 року зазначено, що обшук проводився із застосуванням відеокамери Canon Legria FS 360 зі збереженням інформації на карту пам`яті. В подальшому вказаний відеозапис був скопійований та перенесений на оптичний носій. Отже, в матеріалах справи наявна суперечлива інформація стосовно технічного засобу, за допомогою якого здійснювалася відеофіксація слідчої дії.

Свідчення свідка ОСОБА_9 , допитаного в режимі відеоконференції, є не допустимими доказами. В матеріалах справи немає відомостей, що до ОСОБА_9 застосовувалися заходи безпеки, в жодному документі навіть не зазначено, що він є «легендованим» свідком. Сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати достовірність показань цього свідка відповідно до приписів ст. 96 КПК України, з`ясувати репутацію свідка, дослідити обставини його затримання і притягнення або непритягнення його до кримінальної або адміністративної відповідальності у цей період часу з огляду на наявність в матеріалах справи суперечливих відомостей. Так, згідно протоколу огляду місця події від 09.11.2017 року ОСОБА_9 здав шприц добровільно, а відповідно до витягу з ЄРДР № 0004926 шприц було вилучено у гр-на ОСОБА_9 09.11.2017 року за адресою Добролюбова, 1А. Сам ОСОБА_9 під час допиту повідомив, що до нього застосовувалося покарання у вигляді штрафу у цей період часу (листопад 2017 року), що дає підстави для сумніву у безсторонності і неупередженості цього свідка і не виключає можливий вплив на свідка з боку сторони обвинувачення. Про можливий вплив на свідка з боку обвинувачення свідчить і той факт, що під час здійснення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину грошові кошти для проведення оперативної закупівлі надавалися безпосередньо ОСОБА_9 його власні кошти. Також під час допиту свідка ОСОБА_9 було порушено вимоги ст. 352, 336 КПК України.

Крім того, не дивлячись на тривалий розгляд справи, сторона обвинувачення так і не забезпечила явку в судове засідання для допиту в якості свідків понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які померли у 2020 році. Між тим, в порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст. 23 КПК України в судовому засіданні були оголошені і долучені до матеріалів справи протоколи допиту зазначених свідків слідчим під час досудового розслідування.

Суд допитав в якості свідків оперуповноваженого ОСОБА_14 та слідчого ОСОБА_15 , які є заінтересованими особами.

Визнаний судом в якості допустимого доказу відеозапис на DVD-R диску № 240 від 29.11.2017 року також не підтверджує винуватість ОСОБА_7 , оскільки запис обривається на тому моменті, коли ОСОБА_9 виходить із ліфту. При цьому, огляд ОСОБА_9 перед проведенням слідчої дії не здійснювався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній. Отже, невідомо, який саме шприц ОСОБА_9 передав органам досудового розслідування. Дактилоскопічне дослідження виданого шприца не проводилося. Згідно з висновком експерта від 01.12.2017 року № 7-2365 надані рідини (які містяться у шприці, виданому ОСОБА_9 і у шприці, вилученому у ОСОБА_16 під час обшуку) мають різну концентрацію метамфетаміну; встановити їх належність до однієї групи чи єдиної маси неможливо. Виданий ОСОБА_9 шприц не був упакований належним чином відповідно до законодавства, оскільки під час дослідження речового доказу у судовому засіданні було встановлено, що на бирці відсутня печатка. У протоколі огляду місця події також відсутня інформація про скріплення підписів учасників слідчої дії печаткою.

Суд визнав невинуватим і виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України по епізоду від 08.11.2017 року через відсутність належних і допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили скоєння ним цього злочину. Разом з тим, саме цей епізод став підставою для надання дозволу на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_7 , а також дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій. Таким чином, оскільки суд встановив у вироку відсутність належних і допустимих доказів, які підтверджували винуватість ОСОБА_7 за першим епізодом, то і всі докази, отримані на підставі наявності цього епізоду, є недопустимими. Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються належними і допустимими доказами, внаслідок чого вирок суду підлягає скасуванню в частині визнання його винуватим за епізодом від 30.11.2017 року.

Також звертають увагу на невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом покарання, оскільки суд не врахував, що він є інвалідом 3 групи за загальним захворюванням і страждає на ряд захворювань, а перебування в місцях позбавлення волі створює небезпеку для його життя і здоров`я, так як в таких умовах йому не може бути надана необхідна медична допомога і забезпечено спеціальне дієтичне харчування. Зазначають, що ОСОБА_7 не представляє жодної небезпеки для суспільства, раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання. З 14.11.2018 року перебуває на волі. Незважаючи на те, що з літа 2019 року до ОСОБА_7 взагалі не застосовуються запобіжні заходи, він своєчасно з`являвся до суду для участі у судових засіданнях. Факт невизнання вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушеннях не може бути підставою для застосування до нього більш суворого покарання. Отже, відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник в судовому засіданні підтримала апеляційні скарги. Зазначила про порушення порядку допиту свідка ОСОБА_9 , який був допитаний в режимі відеоконференції з іншого приміщення без відео, не дивлячись на те, що вказаний свідок не був «залегендованим».

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свого захисника.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг. Зазначив, що повноваження слідчого підтверджені.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок відносно ОСОБА_7 в частині його виправдання за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 08.11.2017 року) ніким не оспорюється, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин за даним епізодом перевірці апеляційним судом не підлягають.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України (за епізодами від 30.11.2017 року).

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В порядку ст. 349 КПК України суд досліджує повно, об`єктивно та безпосередньо всі докази, обсяг дослідження яких визнано на початку судового розгляду.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

На переконання колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України (за епізодами від 30.11.2017 року),вказаним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, прийшовши до висновку про доведеність провини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України (за епізодами від 30.11.2017 року),в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, в разі необхідності, долучаються додатки.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Отже, відповідно до ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії. Про фіксування слідчої дії за допомогою технічних записів також зазначається в протоколі.

Разом з тим, в матеріалах провадження наявні протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 01.12.2017 року (т. 2 а.п. 56) та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року (т. 2 а.п. 51).

Натомість даних стосовно фіксації ходу негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи і контролю за вчиненням злочину матеріали провадження не містять, чому судом першої інстанції не надано оцінки попре доводи сторони захисту.

Так, в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, в яких би зазначалися відомості про час проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій і їх тривалість, послідовність дій, згода особи на проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, відомості про особу, яка встановлювала обладнання для відеоспостереження і особу, яка проводила це відеоспостереження, відомості про обладнання, за допомогою якого здійснювався відеоконтроль особи і носій, на який здійснювався відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу, яка знімала обладнання.

В протоколі про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 01.12.2017 року і в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року також не зазначено, які спеціальні технічні засоби використовувалися і ким.

Отже, зазначений у вироку висновок суду про те, що загальні вимоги до складання протоколів дотримані стосуються протоколів про результати негласних слідчих (розшукових) дій, однак не базується на перевірці додержання вимог ст. 252 КПК України і в даному аспекті не відповідають даним з джерел доказів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Між тим, в протоколі про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 01.12.2017 року та в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2017 року зазначено, що до цих протоколів нічого не додається, в той час як на DVD диску № 240 від 29.11.2017 року зазначено, що він є додатком (т. 2 а.п. 57).

Також колегія суддів звертає увагу, що суд не перевірив постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину від 22.11.2017 року, складена прокурором ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 50 ) на предмет дотримання вимог ст. 271 КПК України.

Між тим, вказана постанова не містить відомостей про відсутність провокування особи на вчинення злочину, про початок, тривалість слідчої дії і мету проведення, відомості про особу, яка буде проводити негласні слідчі дії, обґрунтування постанови і неможливості отримання відомостей про злочин в інший спосіб.

Заявлена стороною захисту обставина допиту свідка ОСОБА_9 в режимі відеоконференції підтверджується матеріалами провадження та не оспорюється прокурором.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги з цього приводу, судова колегія зауважує на положеннях ст.ст. 336, 352 КПК України, відповідно до яких допит у режимі відеоконференції допускається лише щодо свідків, по відношенню до яких застосовано заходи захисту.

Згідно ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні» підставою для вжиття заходів безпеки осіб є дані, що свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров`ю, житлу і майну. За наявності таких підстав приймається рішення про застосування заходів безпеки.

Вказівка саме на реальну загрозу та посилання на можливість проведення допиту «залегендованого» свідка тільки у виключних випадках зобов`язує суд перевірити не лише наявність формального статусу особи, щодо якої вжито заходи забезпечення безпеки. Це зобов`язує суд дослідити дані, які свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну свідка.

Статтею 22 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні» встановлюється й процесуальна форма прийняття рішення про застосування заходів безпеки - вмотивована постанова чи ухвала, яка приймається органом, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчим, дізнавачем, прокурором, слідчим суддею, судом.

Колегія суддів зауважує, що матеріали провадження не містять відомостей про те, що до свідка ОСОБА_9 застосовувалися заходи безпеки, документи, які б свідчили про застосування таких заходів до вказаного свідка відсутні. Жодний документ не містить посилань на те, що вказаний свідок є «легендованим».

Отже, місцевий суд не дослідив питання щодо наявності підстав для застосування заходів безпеки стосовно вказаного свідка, а також реальності загрози безпеки для свідка.

Слід відмітити, що у судовому засіданні під час допиту свідка ОСОБА_9 учасникам провадження не повідомлялося з якого приміщення здійснювався його допит і якою посадовою особою здійснювалася перевірка і встановлення особи свідка, чи встановлювалася його особа взагалі, не оголошувалося про роз`яснення свідку його прав.

Таким чином, суд першої інстанції не виконав вимоги ст.ст. 352, 336 КПК України щодо встановлення відомостей про особу свідка, не з`ясував чи отримав свідок пам`ятку про його права і обов`язки, чи не відмовляється давати свідчення та не попередив про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві свідчення.

Отже, за наведених обставин, покладені в основу обвинувального вироку показання ОСОБА_9 , отримані в судовому засіданні під час допиту останнього в режимі відеоконференції, за певних процедурних порушень викликають сумніви у їх достовірності.

За встановлених обставин, пов`язаних із допитом вказаної особи, апеляційна інстанція не в змозі оцінити свідчення ОСОБА_9 на користь висновку про доведеність позиції сторони обвинувачення.

З огляду на викладене, слід констатувати, що суд першої інстанції не встановив обставин, які мають значення для всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, обов`язковість якого передбачена ст. 94 КПК України, а тому висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України (за епізодами від 30.11.2017 року)слід визнати передчасними.

Суд першої інстанції взагалі не перевірив досліджені докази за епізодами від 30.11.2017 року як кожен окремо, так і у їх сукупності на предмет достатності та взаємозв`язку для відповідного процесуального рішення.

Встановлені апеляційною інстанцією недоліки з приводу оцінки доказів та процесуальних порушень виявляють собою недотримання судом вимог ст. ст. 94, 370, 374 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення та одночасно ставлять під сумнів викладені висновки.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, хто обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, поки його вина не буде доведена в законному порядку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 17 КПК України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виходячи із змісту ст.ст. 91, 92 КПК України обов`язок доказування події злочину, винуватості обвинуваченого покладається на слідчого, прокурора.

Частиною 3 статті 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Така ж позиція відображена і в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», пунктом 23 якої встановлено, що є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Таким чином, особа не повинна доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Натомість, суд зобов`язаний, у разі встановлення винуватості особи у скоєнні злочину, викласти у вироку докладні мотиви свого висновку, чого місцевим судом у даному випадку, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, зроблено не було.

Висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на аналізі досліджених доказів через призму їх допустимості.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не надав оцінки зібраним в ході досудового розслідування доказам з точки зору достатності та взаємозв`язку, що вплинуло на обґрунтованість висновків щодо вчинення кримінального правопорушення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту,та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші,у зв`язку з чим судовий розгляд даного провадження не може вважатися справедливим, а прийняте процесуальне рішення законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені місцевим судом помилки, що потребує необхідності дослідити всі надані сторонами докази.

Проте, підстав для повторного дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України не вбачається, аргументованих клопотань не заявлялось, що позбавляє судову колегію, без дотримання вимог ст. 23 КПК України, оцінити докази, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Відтак, зважаючи на встановлені обставини істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині визнання винним за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в даній частині в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4