Справа № 991/2364/23
Провадження 1-кп/991/40/23
У Х В А Л А

27 березня 2023 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

представників цивільних відповідачів

ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» ОСОБА_17 ,

ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» ОСОБА_18

АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» ОСОБА_19 ,

АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» ОСОБА_20 ,

ДТЕК ОСОБА_21 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяви захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 про відвід судді ОСОБА_3

та заяву про самовідвід судді ОСОБА_2

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 березня 2017 року за № 0000209, щодо

ОСОБА_22 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Києві, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Донецьку, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у с. Годунівка, Яготинського р-ну, Київської обл., громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_7 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Києві, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_8 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_23 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у м. Слов`янськ, Донецької обл., громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_9 , проживає за адресою: АДРЕСА_10 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

16 березня 2023 року до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_22 , ОСОБА_24 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2023 для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Ухвалою суду від 21.03.2023 підготовче судове засідання призначено на 27.03.2023.

У судовому засіданні суддя ОСОБА_2 подав заяву про самовідвід у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017.

Суддя ОСОБА_3 повідомила учасників судового засідання, що у кримінальному провадженні № 0000723 від 15.08.2019, яке 03.09.2019 було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000209, нею постановлено дві ухвали № 991/5318/20 від 30.06.2020 та № 991/5405/20 від 02.07.2020. Цими ухвалами захиснику ОСОБА_23 адвокату ОСОБА_13 повернуто матеріали скарг на бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій у визначений КПК України строк, поданих в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України. На думку судді ОСОБА_3 , зазначені нею обставни не є підставою для заявлення нею самовідводу.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_22 адвокат ОСОБА_10 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_16 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_15 заявили відводи судді ОСОБА_3 .

1. Обґрунтування самовідводу судді ОСОБА_2 .

В обґрунтування заяви про самовідвід суддя ОСОБА_2 зазначив, що під час досудового розслідування він як слідчий суддя розглянув скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_22 на бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_25 . Суть скарги полягала у нерозгляді клопотання в порядку ст. 220 КПК України, поданого у кримінальному провадженні № 0000726 від 15.08.2019, яке 03.09.2019 об`єднане з кримінальним провадженням № 0000209 від 24.03.2017. За наслідками розгляду скарги 02.06.2020 слідчий суддя постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні скарги захисника ОСОБА_12 .

Під час розгляду скарги слідчий суддя встановив, що у межах кримінального провадження детективами досліджувались обставини того, що голова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), ОСОБА_22 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з членом НКРЕКП ОСОБА_6 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_9 і ОСОБА_23 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , під контролем та з відома невстановлених організаторів вчинення злочину, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03.03.2016 Постанову № 289 НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб?єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електрично енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТВК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго». Таким чином, за версією слідства, ОСОБА_6 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 та ОСОБА_23 за пособництва ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісію необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року, досягли поставленої злочинної мети та зробили можливим одержання впродовж вищезазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, внаслідок завищення прогнозованої та фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП, у зв?язку із включенням до індикативної ціни вугілля вартості необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 18 868 148 667,62 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між ГК ТЕС, що спричинило тяжкі наслідки.

Наведені обставини, на переконання судді ОСОБА_2 , можуть бути підставою для його відводу згідно із п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та ч. 1 ст. 76 КПК України.

2. Обґрунтування заявлених відводів судді ОСОБА_3 .

2.1. Захисник ОСОБА_10 у заяві про відвід зазначила про існування обставин, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 76 КПК України, наявність яких виключає участь судді ОСОБА_3 у розгляді кримінального провадження № 0000209.

Так, за твердженням захисника, суддю ОСОБА_3 належить відвести від розгляду кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017, у першу чергу, через те, що остання під час досудового розслідування розглядала скарги, подані у порядку ст. 303 КПК України саме у межах кримінального провадження № 0000209. За наслідками розгляду скарг постановлено ухвали від 22.05.2020 у справах № 991/4114/20 та № 991/4116/20.

Підставою для відводу вважає і обставини, повідомлені у судовому засіданні суддею ОСОБА_3 , оскільки переконана, що стаття 76 КПК України не має тлумачитися розширено і ухвалення судового рішення навіть із суто процесуальних питань не є підставою для відступу від вимог вищевказаної статті, яка не допускає повторної участі судді у кримінальному провадженні.

Крім того, захисник переконана у наявності у судді ОСОБА_3 конфлікту інтересів у цьому кримінальному провадженні.

В обґрунтування цього твердження зазначила, що згідно із інформацією, наведеною у статті, опублікованій на веб-сторінціwww.bbc.com, чоловік судді ОСОБА_3 працює на керівній посаді в «Укренерго».

Відповідно до відкритих джерел інформації чоловіком судді ОСОБА_3 є ОСОБА_27 . Протягом 2015-2018 років він працював на посаді директора Сумських магістральних електричних мереж НЕК «Укренерго».

Кримінальне провадження № 0000209 стосується прийняття 03.03.2016 НКРЕКП, очолюваної ОСОБА_22 у період з 2015 по 2018 роки, порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії.

Згідно з Постановою № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» складовою прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, яка є предметом цього кримінального провадження був тариф, сформований НЕК «Укренерго» на підставі даних всіх його 15 підрозділів, у тому числі Сумських магістральних електричних мереж.

З 17.07.2014 ДП «НЕК «Укренерго» є ліцензіатом на ринку передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами. Таким чином протягом 2015-2018 років протягом часу, коли обвинувачені ОСОБА_22 та ОСОБА_6 були членами НКРЕКП, ДП «НЕК «Укренерго» та її підрозділи були підзвітні та підконтрольні НКРЕКП.

Протягом вищевказаного періоду НКРЕКП приймалися рішення щодо: затвердження тарифу на передачу, його структури та змін до них; затвердження фонду оплати праці, матеріальної допомоги керівникам та працівникам НЕК «Укренерго»; проведення перевірок дотримання ліцензійних вимог, затвердження актів проведених перевірок, накладення штрафних санкцій та зобов`язань щодо усунення порушень ліцензійних умов.

Захисник вважає, що в умовах впливу обвинувачених ОСОБА_22 та ОСОБА_6 на планові доходи та витрати, фактичні результати, розробку та виконання ліцензійних умов Сумських електричних мереж ДП «НЕК «Укренерго», очолюваних протягом 2015-2018 чоловіком судді ОСОБА_3 - ОСОБА_27 , у судді наявний конфлікт інтересів у кримінальному провадженні № 0000209. Це виключає подальшу участь судді ОСОБА_3 у ньому.

2.2. На думку захисника ОСОБА_16 , суддю ОСОБА_3 належить відвести від участі у кримінальному провадженні № 0000209 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 75 та ч. 1 ст. 76 КПК України.

Зазначені норми передбачають, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи та у разі, якщо він брав участь у кримінальному проваджені під час досудового розслідування.

В обґрунтування цього твердження захисник ОСОБА_16 як і захисник ОСОБА_10 зазначив, що під час досудового розслідування суддя ОСОБА_3 розглядала скарги, подані у порядку ст. 303 КПК України, саме у межах кримінального провадження № 0000209. За наслідками розгляду скарг постановлено ухвали від 22.05.2020 у справах № 991/4114/20 та № 991/4116/20.

З огляду на викладене, суддя ОСОБА_3 мала бути виключена із автоматизованого розподілу судової справи № 991/2463/23.

Захисник ОСОБА_16 також вважав, що прийняття суддею ОСОБА_3 рішень у кримінальному провадженні № 0000723, яке було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000209, виключає її участь у розгляді цього кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України та з огляду на практику Верховного Суду, який згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» забезпечує єдність судової практики.

2.3. Захисник ОСОБА_15 заявив відвід судді ОСОБА_3 з приводу обставин, повідомлених нею у судовому засіданні. Вважає, що статтю 76 КПК України, якою передбачена недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, належить тлумачити буквально. А тому ухвалення судових рішень у межах кримінального провадження № 0000723, яке було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000209, незалежно від наслідків розгляду та характеру питань, що вирішувалися під час розгляду скарг, виключає участь судді ОСОБА_3 у розгляді цього кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України.

Крім того, в судовому засіданні захисник ОСОБА_15 заявив про наявність обставин для відводу, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України. Захисник зазначив, що розкриття суддею ОСОБА_3 інформації про ухвалення судових рішень у кримінальному провадженні № 0000723 та неповідомлення про ухвалення під час досудового розслідування судових рішень у кримінальному провадженні № 0000209, викликає сумніви у неупередженості судді.

3. Позиції учасників судового провадження

Захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 підтримали заявлені відводи.

Захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 та представник ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» ОСОБА_17 підтримали заявлені відводи. Зокрема, підтримали позицію про те, що стаття 76 КПК України, яка передбачає недопустимість повторної участі у кримінальному провадженні, є безальтернативною та розширеному тлумаченню не підлягає. За таких обставин характер скарг чи клопотань, здійснення їх розгляду по суті чи повернення або відмова у відкритті провадження не є підставою для відступу від положень статті, оскільки незалежно від наведених обставин суддя, який так чи інакше брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не може брати участь у ньому під час судового провадження. Крім того, незалежно від вищевказаних умов, суддя мав доступ до певних матеріалів та міг з ними ознайомитися.

У контексті обставин щодо відводу судді ОСОБА_3 з підстав, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, зазначили, що ДП «НЕК «Укренерго» є ліцензіатом на ринку передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами. Як ліцензіат ДП «НЕК «Укренерго» і його відокремлені підрозділи підзвітні і підконтрольні НКРЕКП. Між ДП «НЕК «Укренерго» та НКРЕКП систематично виникають спори щодо провадження вищевказаного виду діяльності і ДП «НЕК «Укренерго» «постійно не задоволено» роботою членів НКРЕКП.

Оскільки чоловік судді ОСОБА_3 був співробітником відокремленого підрозділу ДП «НЕК «Укренерго» у період, коли НКРЕКП очолювали ОСОБА_22 та ОСОБА_6 , то за наведених умов виникають обґрунтовані сумніви стосовно об`єктивності та неупередженості судді ОСОБА_3 під час розгляду цього кримінального провадження.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали позиції захисників щодо заявлених відводів.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти заявлених відводів, посилаючись на їх невмотивованість, яка вимагається під час заявлення відводу згідно із ч. 5 ст. 80 КПК України.

Зазначив, що під час досудового розслідування судді ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вирішували лише процесуальні питання у межах інших кримінальних проваджень та не надавали оцінку обставинам, які мають значення для цього кримінального провадження та мають встановлюватися у ході судового розгляду. За таких умов, на думку прокурора, відсутні обставини, які виключають їх участь у цьому кримінальному провадженні.

Доводи захисників стосовно наявності підстав для відводу, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України, є поверхневими. Стверджуючи про наявність підстав для відводу з цієї підстави, захисники жодним чином не аналізують зміст ухвалених судових рішень та характер обставин, які встановлювалися під час розгляду скарг, про які вони зазначають у заявах про відвід.

Заявляючи про конфлікт інтересів у судді ОСОБА_3 , захисники не наводять обґрунтування щодо взаємозв`язку ДП «НЕК «Укренерго» та НКРЕКП у контексті цього кримінального провадження та обставин і конкретних ознак, які б давали підстави вважати, що суддя ОСОБА_3 чи її близькі родичі зацікавлені у результатах цього кримінального провадження.

Крім того, з огляду на те, що відвід заявлено лише судді ОСОБА_3 , хоча фактично обставини про які зазначають захисники існують і щодо судді ОСОБА_2 , вважає, що сторона захисту є упередженою по відношенню до судді ОСОБА_3 .

Суддя ОСОБА_3 щодо заявлених стосовно неї відводів зазначила, що ухвали, на які посилаються захисники як на підставу для відводу, виносилися у кримінальному провадженні № 0000228. Згадувані ухвали містять лише посилання на кримінальне провадження № 0000209. Натомість ст. 76 КПК України виключає участь судді у розгляді кримінального провадження лише у разі, якщо він брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Крім того, скарги по суті нею не розглядалися. За результатами їх розгляду прийнято рішення про відмову у відкритті провадження. Жодної оцінки обставинам кримінального провадження, зокрема пов`язаних із кримінальним провадженням № 0000209, вона не надавала.

Щодо доводів сторони захисту про наявність конфлікту інтересів суддя повідомила таке. Її чоловіком є ОСОБА_29 , а не ОСОБА_27 . У період з листопада 2015 року по грудень 2017 року він працював не у Сумських електричних мережах ДП «НЕК «Укренерго», а у відокремленому підрозділі «Північна електроенергетична система ДП «НЕК «Укренерго» у м. Харкові. Отже, як на підставу для відводу сторона захисту посилається на обставини, які не мають до неї жодного відношення.

Інші учасники судового провадження не висловили думку щодо заявлених відводів та самовідводу.

Обвинувачені ОСОБА_22 , ОСОБА_23 у підготовче судове засідання не з`явилися, про дату та час підготовчого судового засідання повідомлялися у спосіб, передбачений КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Кримінальний процесуальний кодекс не висуває вимог щодо обов`язкової участі учасників провадження при розгляді заяви про відвід. Тому у цьому випадку неявка певних учасників судового провадження, не перешкоджає вирішенню питання про відвід.

4. Мотиви та висновки суду

4.1. Правове регулювання

Перелік підстав для відводу судді визначений статтями 75, 76 КПК України.

Згідно з пунктами 1-5 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

За наявності вищевказаних підстав суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч.ч. 1, 2 ст. 80 КПК України).

Відповідно до частин 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду ( ч. 1 ст. 81 КПК України).

Оцінивши доводи, наведені у заявах про відвід та про самовідвід, доводи, оголошені учасниками судового провадження під час судового засідання, дослідивши матеріали, додані до заяв, та наявні матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.

4.2. Щодо заяви судді ОСОБА_2 про самовідвід

Згідно із обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 ОСОБА_22 , ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Груп компаній ДТЕК та групи компаній ICU використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії упродовж травня-червня, ІІІ-IV кварталів 2016 року та 2017 року грошових коштів на загальну суму 19 356 971 494,34 грн (неправомірна вигода Групи ДТЕК становить 13 137 211 170,80 грн), яка більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК сприянні у використанні службовими особами свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії упродовж травня-червня, ІІІ-IV кварталів 2016 року та 2017 року грошових коштів на загальну суму 19 356 971 494,34 грн (неправомірна вигода Групи ДТЕК становить на загальну суму 13 137 211 170,80 грн), яка більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Із змісту обвинувального акта встановлено, що 03.09.2019 матеріали кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 були об`єднані, у тому числі, із матеріалами кримінального провадження № 0000726 від 15.08.2019.

Отже, матеріали кримінального провадження № 0000726 є частиною матеріалів кримінального провадження № 0000209.

У межах кримінального провадження № 0000726 від 15.08.2019 ОСОБА_2 як слідчий суддя розглянув скаргу захисника ОСОБА_12 , подану в інтересах ОСОБА_22 , на бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_25 , яка полягала у нерозгляді клопотання в порядку ст. 220 КПК України. За наслідками розгляду скарги 02.06.2020 слідчий суддя постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні скарги.

Із змісту ухвали від 02.06.2020 вбачається, що під час розгляду скарги суддя ОСОБА_2 досліджував обставини, які покладені в основу пред`явленого ОСОБА_22 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 обвинувачення.

Зокрема, під час розгляду суддя ОСОБА_30 з`ясував, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснювалося досудове розслідування під процесуальним керівництвом САП ОГП у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 за підозрою ОСОБА_22 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, а також за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.3 ст.209 ч.2 ст.232-1 КК України.

У межах кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017, що 03.09.2019 об`єднано із кримінальним провадженням № 0000726 від 15.08.2019, органом досудового розслідування досліджувалися обставини того, що голова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ОСОБА_22 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з членом НКРЕКП ОСОБА_6 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_9 і ОСОБА_23 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , під контролем та з відома невстановлених організаторів вчинення злочину, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03.03.2016 Постанову № 289 НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб?сктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електрично енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється, зокрема, ПАТ «ДТВК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго». Таким чином, за версією слідства, ОСОБА_6 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 та ОСОБА_23 , за пособництва ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісію необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року, досягли поставленої злочинної мети та зробили можливим одержання впродовж вищезазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, внаслідок завищення прогнозованої та фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП, у зв?язку із включенням до індикативної ціни вугілля вартості необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 18 868 148 667,62 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між ГК ТЕС, що спричинило тяжкі наслідки.

Наведене дає підстави для висновку, що суддя ОСОБА_2 певним чином обізнаний з обставинами, щодо яких ОСОБА_22 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення. У зв`язку з цим у нього попередньо могла сформуватися позиція щодо факту вчинення кримінального правопорушення, наявності складу злочину, можливої причетності обвинувачених до його вчинення.

Отже, хоча суддя ОСОБА_2 безпосередньо не брав участь у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 на стадії досудового розслідування, але у межах кримінального провадження № 0000726, яке на момент розгляду скарги вже було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000209, ним здійснена певна оцінка обставин, які будуть предметом дослідження у кримінальному провадженні № 0000209. Через це у нього у тій чи іншій мірі могла сформуватися певна позиція щодо суті кримінального провадження.

З огляду на це, а також на заявлення суддею самовідводу, суд вважає, що у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви у неупередженості судді ОСОБА_2 під час розгляду цього кримінального провадження.

Наведені обставини у сукупності відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України та п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України унеможливлюють участь судді ОСОБА_2 у розгляді цього кримінального провадження та задля усунення будь-яких сумнівів у його неупередженості є підставою для задоволення поданої ним заяви про самовідвід.

4.3. Щодо заявлених відводів судді ОСОБА_3

4.3.1 Щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні та порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи

Недопустимість участі судді ОСОБА_3 у розгляді кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 сторона захисту, у першу чергу, обґрунтовує постановленням ухвал від 22.05.2020 у справах № 991/4114/20 та № 991/4116/20 за скаргами адвоката на бездіяльність детектива НАБУ та прокурора САП, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які вони зобов`язані вчинити у визначений КПК України строк.

Захисники стверджують, що скарги подавалися у кримінальному провадженні № 0000209, що з урахуванням вимог ст. 76 КПК України, а також з огляду на практику Верховного Суду, виключає участь судді ОСОБА_3 у розгляді кримінального провадження № 0000209. Таким чином, суддя ОСОБА_3 не мала бути включена під час авторозподілу кримінального провадження № 0000209, що свідчить про те, що такий авторозподіл здійснено із порушенням вимог ч. 3 ст. 35 КПК України.

Разом з тим із наданих матеріалів вбачається, що обидві скарги подані не у кримінальному провадженні № 0000209, а у кримінальному провадженні № 0000228. Ухвали слідчої судді ОСОБА_3 від 22.05.2020 містять лише посилання на кримінальне провадження № 0000209, про яке зазначалося у змісті адвокатського запиту.

Оскільки ці скарги були подані та розглянуті у кримінальному провадженні №0000228, підстав для висновку про порушення авторозподілу під час визначення колегії суддів для судового розгляду кримінального провадження №0000209, зокрема визначення судді ОСОБА_3 як члена колегії, судом не встановлено.

Незважаючи на відповідні пояснення судді ОСОБА_3 , сторона захисту не навела жодного обґрунтування щодо пов`язаності кримінальних проваджень № 0000228 та № 0000209 (виділення одного провадження із іншого, об`єднання кримінальних проваджень тощо). Обвинувальний акт також не містить відомостей про кримінальне провадження № 0000228.

В свою чергу, ст. 76 КПК України не допускає повторну участь судді у кримінальному провадженні, якщо він брав участь при розгляді клопотань чи скарг, що подавалися саме у межах відповідного кримінального провадження, у цьому випадку кримінального провадження № 0000209.

Вищевикладене свідчить про необґрунтованість тверджень сторони захисту про існування обставин для відводу судді ОСОБА_3 з підстав, передбачених п. 5 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 76 КПК України.

Крім того, у справах № 991/4114/20 та № 991/4116/20 слідча суддя ОСОБА_3 постановила ухвали про відмову у відкритті провадження за вищевказаними скаргами. Тобто скарги по суті не розглядалися і рішення прийняті із суто процесуальних підстав на підставі оцінки лише форми скарги. Під час постановлення цих ухвал слідча суддя ОСОБА_3 не надавала оцінку фактичним обставинам жодного кримінального провадження, у тому числі, кримінального провадження № 0000209.

Підставою для відводу судді ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження сторона захисту вважає також постановлення нею ухвали від 30.06.2020 у справі № 991/5318/20 та ухвали від 02.07.2020 у справі № 991/5405/20 за результатами розгляду скарг адвоката ОСОБА_13 на бездіяльність прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, яка полягала у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк.

Судом встановлено, що означені скарги подано у межах кримінального провадження № 0000723 від 15.08.2019.

Із змісту обвинувального акта вбачається, що кримінальне провадження № 0000723 03.09.2019 було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000209.

Скарги адвоката ОСОБА_13 , подані у порядку, передбаченому ст. 303 КПК України, слідчою суддею ОСОБА_3 по суті не розглядалися, а були повернуті з підстав відсутності права на подачу скарги (ухвала від 30.06.2020 у справі № 991/5318/20) та підстав пропуску строку на подання скарги (ухвала від 02.07.2020 у справі № 991/5405/20).

Під час постановлення означених ухвал слідча суддя ОСОБА_3 не досліджувала жодних обставин, які мають значення для кримінального провадження № 0000723 чи № 0000209.

Суд переконаний, що саме змістовний критерій є вирішальним під час вирішення питання щодо існування обставин, які є підставою для відводу згідно з ч. 1 ст. 76 КПК України. Тобто при оцінці цієї підстави для відводу суд має встановити ступінь обізнаності судді із обставинами, які покладені в основу пред`явленого обвинувачення, характер постановлених ним процесуальних рішень, характер документів, що досліджувалися під час прийняття того чи іншого процесуального рішення.

Проте, ані зміст скарг, ані зміст доданих до них матеріалів, ані зміст ухвал від 30.06.2020 та 02.07.2020 не містять даних, оцінка яких могла б вплинути на формування у судді ОСОБА_3 будь-якої позиції щодо обставин, які покладені в основу пред`явленого ОСОБА_22 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 обвинувачення чи формування внутрішнього переконання щодо їх причетності чи винуватості.

Оскільки суд не встановив об`єктивних даних, які б вказували на те, що суддя ОСОБА_3 як слідча суддя у кримінальному провадженні № 0000723 досліджувала та надавала оцінку матеріалам досудового розслідування, які покладені в основу пред`явленого обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000209 та у неї могло скластися внутрішнє переконання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення чи винуватості обвинувачених, то за таких умов суд не вбачає підстав для її відводу у зв`язку із постановленням ухвал у кримінальному провадженні № 0000723, яке було об`єднано із кримінальним провадженням № 0000209.

4.2.2. Щодо нерозкриття інформації про участь у кримінальному провадженні № 0000209 під час досудового розслідування

Захисник ОСОБА_15 вважає, що розкриття суддею ОСОБА_3 інформації про участь у кримінальному провадженні № 0000723 та нерозкриття інформації про участь у кримінальному провадженні № 0000209, у межах якого пред`явлено обвинувачення, свідчить про бажання судді за будь-яких умов брати участь у розгляді цього кримінального провадження. Така поведінка судді ОСОБА_3 викликає у захисника сумніви у її неупередженості.

Оцінюючи ці твердження суд виходить із такого.

Суд встановив, що ухвали від 22.05.2020 у справах № 991/4114/20 та 991/4116/20 постановлювалися у межах кримінального провадження № 0000228.

Взаємозв`язок між кримінальними провадженнями № 0000228 та № 0000209 (виділення одного провадження із іншого, об`єднання кримінальних проваджень тощо) суд не встановив. Обвинувальний акт також не містить відомостей про кримінальне провадження № 0000228.

В свою чергу, будь-яких процесуальних рішень у межах кримінального провадження № 0000209 суддя ОСОБА_3 як слідча суддя під час досудового розслідування, не приймала. Доказів на підтвердження протилежного сторона захисту не надала.

А тому твердження захисника ОСОБА_15 про нерозкриття суддею ОСОБА_3 інформації про участь у кримінальному провадженні № 0000209 під час досудового розслідування, є необґрунтованими та не є підставою для її відводу згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

4.2.3. Щодо існування конфлікту інтересів

Сторона захисту вважає, що в умовах підзвітності та підконтрольності ДП «НЕК «Укренерго» НКРЕКП, суддя ОСОБА_3 , чоловік якої у період з 2015 по 2018 обіймав керівну посаду у відокремленому підрозділі ДП «НЕК «Укренерго», не може бути об`єктивною та неупередженою під час розгляду кримінального провадження, з огляду на існування конфлікту інтересів.

Оцінивши доводи наведені в обґрунтування цієї підстави для відводу судді ОСОБА_3 , суд дійшов висновку про їх необґрунтованість з огляду на таке.

Згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 13.06.2007 «Про незалежність судової влади» суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.

При цьому особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Хаушильд проти Данії», Веттштайн проти Швейцарії).

Якщо з`являються сумніви щодо неупередженості судді, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

При цьому думка сторін враховується, проте не є вирішальною, оскільки вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Положеннями ч. 5 ст. 80 КПК України передбачено, що відвід має бути вмотивованим. Тобто твердження щодо існування підстав для відводу мають підтверджуватися конкретними доказами чи доводами.

Водночас твердження захисника ОСОБА_10 про конфлікт інтересів судді ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні ґрунтуються на обставинах, які не в повній мірі стосуються судді ОСОБА_3 .

Так, захисник ОСОБА_10 у заяві про відвід зазначає, що згідно з відкритими джерелами інформації, чоловіком судді ОСОБА_3 є ОСОБА_27 .

Проте згідно з поясненнями судді ОСОБА_3 ця особа не є її чоловіком.

Із пояснень, наданих суддею ОСОБА_3 , суд встановив, що її чоловік дійсно працював у системі ДП «НЕК «Укренерго», а саме - у відокремленому підрозділі «Північна електроенергетична система ДП «НЕК «Укренерго» у м. Харкові.

На переконання суду, факт роботи чоловіка ОСОБА_3 у певний період часу у відокремленому підрозділі ДП «НЕК «Укренерго» не є свідченням того, що під час розгляду цього кримінального провадження суддя ОСОБА_3 не зможе бути об`єктивною та неупередженою в силу особистої заінтересованості чи заінтересованості її близьких родичів в результатах кримінального провадження, оскільки ця обставина є досить загальною, щоб бути переконливим та достатнім доказом існування обставин, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Жодних конкретних доводів на підтвердження особистої заінтересованості судді ОСОБА_3 чи заінтересованості її близьких родичів у результатах цього кримінального провадження (наявність особистого конфлікту чи навпаки дружніх відносин між ОСОБА_29 та обвинуваченими ОСОБА_22 , ОСОБА_6 ; факти публічної оцінки суддею ОСОБА_3 діяльності НКРЕКП, чи окремих її членів; критики щодо здійснення членами НКРЕКП несправедливої політики щодо ДП «НЕК «Укренерго» чи проявів упередженості особисто до ОСОБА_29 чи пов`язаних із ним осіб, тощо) захисник ні у заяві про відвід, ні у судовому засіданні, не зазначила.

З огляду на це, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відводу судді ОСОБА_3 .

5. Висновки суду

Отже, за результатами розгляду заяв про відвід та самовідвід, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення самовідводу судді ОСОБА_2 та відсутність підстав для задоволення заяв захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 про відвід судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017.

Керуючись ст. ст. 75, 76, 80, 81, 369, 372, 392 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяв захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 про відвід судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017.

Задовольнити заяву судді ОСОБА_2 про самовідвід у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017 задовольнити.

Відвести суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 від розгляду кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017.

Матеріали кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 передати до управління документообігу та організаційного забезпечення апарату Вищого антикорупційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку, передбаченому статтею 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3