КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2737/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002168, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних психотропних речовин та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

За встановлених судом обставин, визнаних судом доведеними, ОСОБА_7 у невстановленому місці та час, реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з метою подальшого збуту, незаконно придбав у особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою не менше 248, 15 г, з метою збуту.

У подальшому ОСОБА_7 31.08.2022 р., знаходячись у приміщенні відділення № 201 «Нова пошта» за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 15, отримав посилку з наркотичним засобом - канабіс, масою не менше 248,15 г, який почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.

Цього ж дня о 10.20 год. за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 18 ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції в порядку ст.208 КПК України. В ході особистого обшуку у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено картонну коробку «Нова Пошта», в якій знаходився поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою не менше 248,15 г, який він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені час та місці, реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, незаконно придбав у особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, особливо небезпечну психотропну речовину - 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - тенамфетамін (МДА) та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, після чого почав його незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

31.08.2022 р. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено заздалегідь розфасовані у 3 поліетиленових пакети особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 0, 117 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - тенамфетамін (МДА), масою 0,172 г, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,6 г, які останній незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та собі винного, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд неправильно застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_7 основне покарання нижче нижчої межі, ніж передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України, без конфіскації майна, оскільки таке рішення не відповідає характеру вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Крім цього зазначає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав застосував положення статті 75 КК України. За доводами прокурора, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, який має підвищений ступінь суспільної небезпеки та посягає на здоров`я людей, кількість наркотичного засобу, придбаного обвинуваченим для подальшого збуту.

Вважає, що за наведених обставин виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, з огляду на наступне.

За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, а також те, що в обвинуваченого в 2019 році помер батько, на даний час проживає з матір`ю та бабусею, які мають важкі захворювання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Визнавши встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд прийшов до висновку за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, строком на п`ять років, без конфіскації майна.

Суд також на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного та ставлення до вчиненого, давали суду законні підстави застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України.

Проте колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, із застосування ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років, є надмірно суворим.

З цих підстав колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.404 КПК України, вважає за необхідне призначити обвинуваченому по ч.2 ст.307 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, на менший строк, ніж призначено судом першої інстанції, а саме у виді позбавлення волі на строк три роки, з конфіскацією майна, яке передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Крім цього, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно положень статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке законом віднесено до категорії тяжких злочинів, а саме незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, що, як вірно вказує прокурор, свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому мотивувальна частина вироку не містить достатнього обґрунтування того, на підставі яких даних суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначив покарання та за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31.08.2022 по 05.09.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4