ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/697/23 Справа № 229/2448/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 06 грудня 2022 року, якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вирішення відповідного питання судом, але не більше ніж на два місяці;

В С Т А Н О В И Л А:

на розгляді у Дружківському міському суді Донецької області перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 06 грудня 2022 року, відповідно до ч.6 ст.615 КПК України, продовжено запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0001440 від 08.10.2022 року, у вигляді тримання під вартою до вирішення відповідного питання судом, але не більше ніж на два місяці, з утриманням останнього в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 з місцем дислокації у АДРЕСА_1 .

На дане судове рішення захисником адвокатом ОСОБА_7 подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вищевказану ухвалу суду, змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт у нічний час доби за місцем реєстрації обвинуваченого. Наголошує на тому, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, невмотивованим та не відповідає фактичним обставинам справи

В обґрунтування наведено адвокат зазначає, що сторону захисту не було повідомлено про час, дату та місце розгляду клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим, були порушені права обвинуваченого, передбачені ст.42 КПК України. Окрім цього, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, та зокрема тим, що суддя не дослідив наявність чи відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на які посилається прокурор у своєму клопотанні. Окрім цього, адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що під час подачі клопотання прокурором були порушено вимоги ст.ст.184, 199, 315 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який зауважив, що не має намір переховуватися, та просить суд задовольнити апеляційну скаргу свого адвоката.

Заслухавши прокурора, який наголосив на тому, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, та враховуючи вкрай напружену ситуацію пов`язану з введенням воєнного стану, є всі підстави вважати, що перебуваючи на волі, обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом обрання більш м`якого запобіжного заходу. Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні матеріали провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги частково за таких підстав.

Під час апеляційного розгляду було встановлено наявність процесуальних порушень судом першої інстанції стосовно повідомлення захисника та обвинуваченого про час, дату та місце судового розгляду, клопотання прокурора розглянуто без участі сторін.

Так, відповідно до ч.1 ст.187 КПК України слідчий суддя, суд після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик

Згідно ч.1 ст.193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Матеріали справи не містять належним чином повідомлень про судове засідання з розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

При цьому, ухвала Дружківського міського суду Донецької області від 06.12.2022 року винесена в порядку ч.6 ст.615 КПК України, в аргументування того, що за умови неможливості з технічних причин здійснення судом розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 у спосіб визначений КПК, зумовленої режимом воєнного стану, враховуючи те, що матеріали кримінального продовження щодо ОСОБА_8 перебувають у провадженні суду на стадії підготовчого судового розгляду, який з об`єктивних причин неможливо завершити до закінчення строку застосованого до останнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строк якого спливає 06 грудня 2022 року, відсутності підстав для скасування чи зміни запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на менш тяжкий, оскільки доказів зменшення чи відсутності ризиків, які враховувалися під час обрання такого запобіжного заходу та продовження строку його застосування.

Втім, місцевим судом не доведено неможливості розгляду судом питання про продовження строку запобіжного заходу в установленому КПК порядку, через наявність винесеної ухвали від 06.12.2022 року, яка відповідно до вступної частини ухвали, була винесена в підготовчому судовому засіданні в залі суду в м.Дружківка.

Окрім того, у вказаній ухвалі, місцевий суд зазначає про відсутність підстав для скасування чи зміни запобіжного заходу, при цьому, в ані в мотивувальній, ані в описовій частині ухвали, судом не розглядалися вказані питання та не робились будь-які висновки стосовно цього.

Зазначені порушення є істотними, оскільки перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, відповідно до ст.412 КПК України. При таких обставинах, ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання судом вимог ст.ст. 177, 178, 194 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Виходячи зі змісту ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотання суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня находження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно до частини 5 статті 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Окрім того, стаття 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику суду.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України, ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовується в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

ЄСПЛ наголосив, що пунктом 3 статті 5 Конвенції гарантовані загальні принципи щодо права на судовий розгляд протягом розумного строку або звільнення під час провадження. Зокрема, ЄСПЛ послався на практику застосування статті 5 Конвенції у рішення «Кудла проти Польщі» та «МакКей проти Сполученого Королівства».

У вказаних рішеннях ЄСПЛ констатував, що основною метою статті 5 Конвенції є запобігання свавільному або необґрунтованому позбавленню свободи. Безперервне тримання під вартою є виправданим лише за умови, якщо у справі наявний значний суспільний інтерес, який переважає принцип поваги до особистої свободи.

Конвенцією покладається обов`язок вжити заходи до забезпечення прав людини, яка тримається під вартою.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «Свершов проти України» тяжкість злочину, в якому обґрунтовано підозрюється особа, має суттєве значення, однак не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

Як вбачається з наявних матеріалів та встановлено судом, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, який полягає у відкритій відмові виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, вчиненій в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за який законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі від п`яти до десяти років.

Колегією суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст.ст. 197, 199 КПК України враховано середній вік та нормальний стан здоров`я підозрюваного, його соціальні зв`язки за місцем мешкання; відсутність повідомлень про підозру у інших кримінальних провадженнях, та беручи до уваги тяжкість злочину, у вчиненні якого він підозрюється, міру покарання, яка передбачена за нього, встановлено вірне визначення судом першої інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Апеляційним судом у відповідності до вимог ст.ст. 177, 178 КПК України враховано, що в даному випадку існує обґрунтований ризик того, що ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, оскільки підозрюється у вчиненні тяжкого злочину - непокорі, вчиненій в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за яке передбачено понесення винною особою покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, у зв`язку із чим, розуміючи тяжкість покарання у разі визнання винним у вчиненні інкримінованого злочину, останній може переховуватись від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення відповідальності за скоєне. На даний час свідки за кримінальним провадженням не допитані, тому існує ризик незаконного впливу на свідків.

В силу ч.8 ст.176 КПК України під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З огляду на наведене, існує пряма імперативна норма, яка вказує на єдиний запобіжний захід, який можливо застосувати до обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України - тримання під вартою.

Таким чином, єдиний запобіжний захід, що застосований та може бути застосований до ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст.402 КК України - тримання під вартою.

Доводи захисту про те, що клопотання прокурора не відповідає вимогам ст.315 КПК України, а суд вийшов за межі клопотання та продовжив строк запобіжного заходу не заслуговують на увагу.

Так відповідно до ч.3 ст.315 під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. В клопотанні прокурора ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, таким чином, клопотання прокурора відповідає вимогам ст.315 КПК України.

Суд першої інстанції прийняв рішення в межах дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який був продовжений до 06.12.2022 року включно, у зв`язку з чим, обґрунтовано продовжив дію запобіжного заходу, а не обрав запобіжний захід, який вже був обраний.

Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.197 КПК України строк дії ухвали суду про продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесят днів.

Продовжений запобіжний захід з урахуванням його тривалості не виходить за межі розумного строку і кореспондується з характером суспільного інтересу, тобто визначеними КПК України конкретними підставами і метою запобіжного заходу та не суперечить позиції ЄСПЛ у справі Самойлович проти України (Samoylovichv. Ukraine, заява №28969/04, від 16.05.2013 року), яка полягає в тому, що «у випадку особливої тривалості тримання під вартою особи, підстави для цього повинні бути виключно серйозними».

Колегія суддів вважає, що у даній конкретній справі суспільний інтерес превалює над принципом поваги до свободи обвинуваченого та саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою забезпечить виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а менш суворі запобіжні заходи не зможуть забезпечити уникнення ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

На даний час продовжують існувати обставини, які були підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, не зменшилися, у зв`язку з чим зміна або застосування більш м`якого запобіжного заходу не може забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого і виключити ризики, пов`язані із звільненням його з під варти.

Таким чином, вирішуючи питання доцільності продовження строку тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції в повній мірі обґрунтував своє рішення щодо необхідності продовження застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження і врахував при цьому практику ЄСПЛ,.

З урахуванням наданих матеріалів та встановленого в ході апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 06.12.2022 року скасувати, постановити нову, якою продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 197, 315, 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 06 грудня 2022 року, якою відповідно до ч.6 ст.615 КПК України, продовжено запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до вирішення відповідного питання судом, але не більше ніж на два місяці, скасувати.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 від 05.12.2022 року про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти Луганського зонального відділу ВСП розташованого у м.Павлоград Дніпропетровської області, обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на строк 60 днів, а саме з 6 грудня 2022 року по 03 лютого 2023 року включно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: