Номер провадження: 11-кп/813/252/22
Справа № 523/8633/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 , її представника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 13.10.2020 у кримінальному провадженні №0000453 від 22.01.2016 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Красні Окни Одеської області, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, маючого на утримані малолітню дитину 2007 р.н., військовослужбовця за контрактом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язаного останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди та стягнуто з ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 28.11.2015, приблизно о 09 год., знаходячись біля буд. №43 по вул. Далекосхідній в м. Одесі, в ході сутички, що виникла на ґрунті довготривалих неприязних відносин з ОСОБА_10 , маючи умисел на заподіяння шкоди здоров`ю останньої, шляхом нанесення тілесних ушкоджень, що виникли в ході конфлікту, схопив ОСОБА_10 за кість правої руки і з великою силою почав її здавлювати і викручувати, після чого, остання відчула сильний біль в фаланзі п`ятого пальця правої руки. В результаті умисних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому основи нігтьової фаланги V пальця, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 23.02.2016 за №11 відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції з формальних підстав відхиляв клопотання сторони захисту щодо доступу до медичних документів потерпілої ОСОБА_10 , зокрема, для подальшої оцінки наданих нею показів, та забезпечення проведення повторної СМЕ й надання суду висновку експертів, чим було порушено право обвинуваченого на захист;

- суд 1-ої інстанції, в порушення вимог ст. 350, ч. 5 ст. 364 КПК України, не розглянув клопотання сторони захисту про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, думки щодо нього інших учасників судового провадження з приводу потреби захисту подати нові докази не заслухано та відповідної ухвали суду не постановлено, натомість суд вирішив за можливе надати оцінку зазначеному клопотанню в нарадчій кімнаті;

- суд 1-ої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: первинні власноручні письмові заяви ОСОБА_10 до територіального органу поліції від 28.11.2015 та 07.12.2015 та письмові пояснення останньої, які не містять відомостей про спричинення їй будь-яких тілесних ушкоджень; ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 05.01.2016 (справа №523/35/16-к) якою було відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_10 на бездіяльність слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі у зв`язку із тим, що остання не надала до скарги слідчого судді копію власної заяви до правоохоронного органу в якій би зазначалося, що ОСОБА_8 спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді перелому нігтьової фаланги; лист Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області №31/24-1327 від 08.12.2015 відповідно до якого, звернення ОСОБА_10 було розглянуто та ознак кримінального правопорушення виявлено не було, а викладені в заяві дії носять в собі склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП; швидка допомога на місце конфлікту 28.11.2015 не викликалась ні потерпілою, ні свідками, ні присутніми на місці співробітниками поліції; направлення до КУ «ООБСМЕ» на предмет установлення факту ушкодження здоров`я ОСОБА_8 в органах поліції не отримувала й медичне освідування не проходила;

- судом не взято до уваги те, що в матеріалах справи відсутні дані щодо повідомлення ОСОБА_10 28.11.2015 оператору «102» про протиправні дії ОСОБА_8 , натомість покази ОСОБА_8 щодо виклику ним поліції документально підтверджено відповідним повідомленням оператора «102», зареєстрованого черговим територіального відділу поліції до ЄО за №3853 від 28.11.2015;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишився той факт, що ОСОБА_10 письмово звинуватила ОСОБА_8 у навмисному спричиненні їй 28.11.2015 тілесних ушкоджень, а саме у вигляді перелому нігтьової фаланги, лише 21.01.2016, в той час як копію медичної довідки про перелом від 28.11.2015 до поліції вперше подала ОСОБА_12 08.12.2015;

- обвинувачення ОСОБА_8 базується на показах потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проте надані потерпілою покази підлягають критичній оцінці, бо не співвідносяться із встановленими фактичними обставинами кримінального провадження, окрім того ОСОБА_12 є рідною матір`ю ОСОБА_10 , а ОСОБА_13 та ОСОБА_14 сусідками та подругами ОСОБА_12 , що може свідчити про їх зацікавленість;

- поза увагою суду залишилось те, що медична документація потерпілої є недопустимою, так як не була відкрита стороні захисту на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України, більш того до матеріалів справи вона не долучена та була надана експерту потерпілою ОСОБА_10 , при цьому будь-яких доказів про те, що рентгенівські знімки, або оригінал медичної довідки дійсно належать потерпілій відсутні;

- висновок СМЕ №171 від 27.01.2016 є недопустимим доказом з огляду на те, що експерт відповідно до приписів ч. 4 ст. 69, ч.ч. 3, 5 ст. 101 КПК України не мав права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи а також на те, що зміст висновку, в порушення приписів п. 5 ч. 1 ст. 102 КПК України, не містить опису отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_9 просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та дослідити докази у тому числі докази, які не досліджувались судом першої інстанції, та постановити ухвалу, якою вирок суду скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності події кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення повернути ОСОБА_10 , як такий, що заявлений із пропуском процесуального строку, передбаченого ч. 1 ст. 128 КПК України.

В судовому засідання апеляційного суду, яке відбулося 01.12.2022, обвинувачений ОСОБА_8 надав заяву в якій просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Разом із тим, захисник ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду, жодних клопотань до суду не надавав, у зв`язку із чим, апеляційний суд заслухавши думку учасників кримінального провадження, які не заперечували проти розгляду за його відсутності, вважав за можливе здійснити судовий розгляд без участі захисника ОСОБА_9 .

Прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , натомість потерпіла ОСОБА_10 заперечувала проти його задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та пояснив, що він зі своєю дружиною ОСОБА_10 був розлучений. За рішенням суду був встановлений порядок побачень з їх спільною дитиною, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 приїхав за адресою: АДРЕСА_3 , де до нього вийшла ОСОБА_10 з дитиною та повідомила йому, що доньку вона не віддає, в зв`язку із тим, що дитина захворіла, тоді ОСОБА_8 взяв доньку на руки, а його дружина криком звернулась до доньки та наказала їй бігти, тоді обвинувачений ОСОБА_8 зпустив з рук дитину. Після крику ОСОБА_10 , вибігла її мати та намагалась вибити обвинуваченому ОСОБА_8 окуляри, після чого, всі троє закрились в домі. ОСОБА_8 викликав поліцію, які по приїзду зайшли до помешкання та відібрали покази, а ОСОБА_8 в свою чергу написав заяву в поліцію. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 надав до суду пояснення, що потерпілу ОСОБА_10 він не чіпав та не бив, а також не хапав дружину за руки, та не викручував їх. Під час їх спільного проживання сварок у родині не було, але з її матір`ю у нього склалися неприязні відносини з першого часу. В момент конфлікту зі слів обвинуваченого вони були четверо, і свідків не було.

Водночас, під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Частиною 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Так, санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, передбачено покарання у виді виправних робіт на строк до 2 років або обмеження волі на строк до 3 років або позбавлення волі на строк до 3 років.
Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів справи кримінального провадження 28.11.2015 та зазначена обставина сторонами не заперечується.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, а також щодо ухилення останнього від досудового розслідування або суду.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, минуло понад 6-ти років, тобто в зазначеному кримінальному провадженні строк давності притягнення обвинуваченого до відповідальності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України закінчився.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що на день апеляційного перегляду вироку суду 1-ої інстанції обвинувачений або його захисник мають право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.
При цьому, обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційним судом роз`яснено наслідки закриття кримінального провадження на підставі положень ст. 49 КК України.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтвердив своє розуміння зазначених норм матеріального та процесуального законів, підтримав клопотання та просив суд скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Отже, враховуючи звернення обвинуваченого ОСОБА_8 з клопотанням про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, впевнившись в добровільності його волевиявлення та усвідомлення останнього наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приймаючи до уваги, що інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, відсутність відомостей про вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, а також щодо ухилення останнього від органів досудового розслідування та суду, апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Водночас, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Разом із тим, положеннями ч. 1 ст. 129 КПК України передбачено, що вирішення цивільного позову по суті заявлених вимог можливо лише у разі ухвалення обвинувального вироку або постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. У такому випадку суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Тобто, у разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов по суті не вирішується, а підлягає залишенню без розгляду. У такому випадку позивач вправі вирішити свої вимоги в порядку цивільного судочинства.

Зазначені висновки апеляційного суду узгоджуються із сталою практикою суду касаційної інстанції, а саме з правовими висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові по справі №161/694/20 від 10.08.2021.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню та обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 284, 350, 370, 404, 405, 407, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 13.10.2020 яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000453 від 22.01.2016 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4