ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/275/23 Справа № 932/158/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі

судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2023 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Маріуполь Донецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2023 року клопотання старшого слідчого СВ Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_9 залишено без задоволення.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказав, що матеріали провадження не містять доказів того, що ОСОБА_8 перебуває на тимчасово окупованій території, а факт перебування підозрюваного на вказаній території грунтується тільки на припущеннях і не має будь - якого підтвердження.

Також зазначено, що слідчий суддя не може піддати ОСОБА_8 необгрунтованому процесуальному примусу, оскільки надані слідчим матеріали не свідчать про достатню обгрунтованість підозри, а тому і не вбачається підстав для обрання заявленого запобіжного заходу.

Зазначено, що згідно із матеріалами провадження повідомлення про підозру було вручено в порядку ч. 8 ст. 135 КПК України шляхом публікації в засобах масової інформації, проте вручення підозри таким чином здійснюється у тому випадку коли достовірно відомо про перебування підозрюваного на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної державою - агресором.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною, необгрунтованою і такою, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що ОСОБА_8 обгрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, що підтверджується доданими до клопотання доказами. Вказує, що наявними доказами підтверджується і добровільність вступу ОСОБА_8 на службу до окупаційних органів влади, та те, що він не виконав вказівок керівництва і не прибув до тимчасової дислокації підрозділу та до окупації м. Маріуполя, натомість прибув на збір працівників поліції, організований учасниками незаконного формування ДНР.

Також вказує, що підтверджується і той факт, що ОСОБА_8 переховується від органів слідства на тимчасово окупованій території, зокрема відповіддю оперативного працівника ВКП Маріупольського РУП в Донецькій області, відомостями про перетин державного кордону, а також матеріалами досудового розслідування та відомостями з відкритих джерел МВС України про те, що останній вважається безвісно зниклим і не перебуває на підконтрольній владі України території.

Крім того, зазначає, що є доведеними ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України, а саме переховування від органів слідства та суду та продовження вчинення кримінального правопорушення, з огляду на тяжкість інкримінованого злочину та передбаченого покарання, та те, що останній продовжить діяти на користь окупаційної влади.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, на її задоволенні наполягав з викладених у ній підстав; захисника, який заперечував проти апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_8 під вартою цих вимог закону не дотримався.

Так, згідно ч. 2 ст. 331 КПК України вирішення судом питання щодо запобіжного заходу здійснюється в порядку, передбаченому гл. 18 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків ч. 6 цієї статті, якою передбачено, що слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Згідно інформаційного Листа ВСУ від 03.03.2022 р. N 2/0/2-22 "Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану", суди, здійснюючи правосуддя в умовах воєнного стану, мають зважати на те, що згідно зі ст. 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи й установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією України й законами України, а також на те, що відповідно до ст. 26 цього Закону скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

У разі, коли територіальну підслідність кримінальних правопорушень на стадії досудового розслідування змінено, чи матеріали кримінального провадження через воєнні дії не було передано або передано не в повному обсязі, оцінюючи ризики, які обґрунтовують доцільність застосування запобіжних заходів загалом та тримання під вартою зокрема, слідчий суддя (суд) керується всіма наявними матеріалами клопотання про застосування (продовження) запобіжного заходу. Водночас як відповідний ризик суди мають ураховувати запровадження воєнного стану та збройну агресію в Україні.

При розгляді клопотань органів досудового розслідування суд використовує всі наявні документи і матеріали, зокрема й судові рішення у формі, в якій їх внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень (роздруківки з Реєстру).

Розглядаючи клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу, колегія суддів приходить до наступного.

Так, під час апеляційного перегляду встановлено, що у провадженні СВ Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області перебуває кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002624 від 16.08.2022 року за ч. 7 ст. 111-1 КК України, у відношенні ОСОБА_8 .

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Обґрунтованість підозри, про яку повідомлено ОСОБА_8 , підтверджується сукупністю наданих матеріалів, а саме: витягом з ЄРДР, згідно якому ОСОБА_8 будучи громадянином України та молодшим інспектором взводу реагування Маріупольського міжрайонного відділу поліції охорони в Донецькій області, після здійснення відкритої агресії росії 24.02.2022 року не виконав наказу керівництва Маріупольського МВПО від 24.03.2022 року та розпорядження від 04.05.2022 року, не оповістив про місце свого перебування та не прибув до місця збору особового складу в м. Дніпро або безпосередньо до місця дислокації Маріупольського МВПО в м. Покровську Донецької області, залишився на тимчасово окупованих територіях, де, перебуваючи на території м. Маріуполя Донецької області, вступив у злочинну змову з окупаційними військами, надав добровільну згоду на виконання функцій працівника правоохоронного органу у незаконно створеному правоохоронному органі так званому "Мариупольском городском отделе государственной службы вневедомственной охраны УГСВО МВД ДНР» у невстановлений час, але не пізніше 06.08.2022 року, після призначення на відповідну посаду, склав присягу працівника "органов внутренних дел Донецкой Народной Республики» і приступив до виконання покладених на нього обов`язків покладених на нього представниками окупаційних військ та так званої "ДНР", чим зайняв посаду та добровільно приймає участь у діяльності незаконного правоохоронного органу; протоколами допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.11.2022 року; протоколом огляду від 15.12.2022 року об`єктом огляду була публікацію в телеграм каналі " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 09.08.2022 року де на відеофайлі відображено місце поряд із пам`ятником Визволителям Донбасу по АДРЕСА_2 , у вказаному місці близько 20 осіб у форменному одязі з відзнаками т.з. "ДНР" які складають присягу на вірність т.з. "ДНР", серед осіб було виявлено і особу, а саме чоловіка, який зовні схожий на ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 ; протоколом огляду від 15.12.2022 року, предметом огляду є DVD-R диск на якому серед іншого є відеофайл на якому відображено місце поряд із пам`тником Визволителям Донбасу по проспекті Нахімова в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області, у вказаному місці близько 20 осіб у форменному одязі з відзнаками т.з. "ДНР" які складають присягу на вірність т.з. "ДНР", серед осіб було виявлено і особу, а саме чоловіка, який зовні схожий на ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 ; протоколом огляду від 26.12.2022 року; повідомленням про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 26.12.2022 року.

На думку колегії суддів, вказані докази у своїй сукупності дають підстави грунтовно припускати причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому правопорушення, що є достатньою підставою для обговорення питання про застосування до нього запобіжного заходу.

При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин. Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії», зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою.

Також необхідно зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх допустимості і достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Суд на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення злочину вірогідною та достатньою для продовження запобіжного заходу, у зв`язку з чим висновки слідчого судді щодо недостатньої обгрунтованості підозри ОСОБА_8 колегія суддів оцінює як безпідставні.

Одночасно слід зазначити, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину відбулося в порядку, передбаченому ч. 8 ст. 135 КПК України, шляхом опублікування в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що у даному випадку виправдовується тим, що ОСОБА_8 перебуває за межами підконтрольної владі України території - на тимчасово окупованій території, при цьому факт перебування його на території м. Маріуполя Донецької області не спростовується будь-якими відомостями і достатньою мірою підтверджується даними, наявними в матеріалах провадження, зокрема протоколами огляду від 15.12.2022 року, згідно із якими на відеофайлах відображено місце поряд із пам`ятником Визволителям Донбасу по проспекті Нахімова в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області, у вказаному місці перебувають близько 20 осіб у форменому одязі з відзнаками т.з. "ДНР", які складають присягу на вірність т.з. "ДНР", серед який було виявлено і чоловіка, який зовні схожий на ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, приймається і до уваги те, що ОСОБА_8 , за встановленими з матеріалів даними, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , де був працевлаштований молодшим інспектором взводу реагування Маріупольського міжрайонного відділу поліції охорони в Донецькій області, і після здійснення відкритої агресії росії 24.02.2022 року проти України залишився на вказаній території.

Сукупність вказаних відомостей дають підстави ґрунтовно вважати, що ОСОБА_8 перебуває на території м. Маріуполя Донецької області та приймає участь у діяльності незаконного правоохоронного органу, а тому висновки слідчого судді у цій частині є нобгрунтованим.

Вирішуючи питання про необхідність застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_8 під вартою, колегія суддів приходить до висновку про існування процесуальних ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовують прийняття такого рішення.

Так, відповідно до наданих матеріалів ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, та за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої, а отже, будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому у разі визнання його винуватим, існує реальний ризик того, що обвинувачений може переховуватися від суду, та з огляду на характер вчиненого злочину може продовжити вчиняти кримінальне правопорушення.

Беручи до уваги, що обвинувачений офіційно зареєстрований у АДРЕСА_1 , що є тимчасово непідконтрольною територією владі України, та у зв`язку з веденням воєнного стану на території України та активними бойовими діями на Сході країни, ризик переховування останнього та неявки до суду у разі перебування на волі є обґрунтованим.

В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).

Надаючи оцінку можливості цього обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає, що існує висока ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого злочину, може вдатися до відповідних дій.

Згідно п. 5 ч. 4 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, обвинуваченого, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, а також у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

Враховуючи, що ОСОБА_8 небезпідставно підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення пов`язаного із колабораційною діяльністю, беручи до уваги обставини справи та те, що наразі підозрюваний перебуває на окупованій території України, колегія суддів не знаходить підстав для визначення розміру застави.

На підставі наведеного апеляційний суд приходить до висновку щодо необхідності задоволення клопотання прокурора, оскільки він довів обставини, які виправдовують обмеження права підозрюваного перебувати на волі. Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і цілком відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.

З урахування викладеного, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як необгрунтована, а клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання підозрюваного під вартою підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2023 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, - скасувати.

Клопотання старшого слідчого СВ Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 - задовольнити.

Обрати стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 111-1 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, без визначення розміру застави.

На підставі ч. 6 ст. 193 КПК України розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою після затримання ОСОБА_8 і не пізніше 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4