Номер провадження: 11-кп/813/2147/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000751 від 14.07.2022 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2022 року,
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 09.03.2022 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК ОСОБА_8 з повністю невідбутого ним покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 09.03.2022 року частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком, перевівши покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п/п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, та остаточно ОСОБА_8 до відбування визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та 1 (один) місяць. Визначено строк покарання ОСОБА_8 за цим вироком рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 27.09.2022 року. Вирішено питання речових доказів.
Встановлені судом обставини
ОСОБА_8 , 14.07.2022 року приблизно о 09:45 годині, завідома знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затверджений Законом України від 24.02.2022N 2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 21 19-IX, та від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, та від 17.05.2022 № 341/2022, затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX) та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03.03.2022 року, маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, зайшов до приміщенні салону краси «GELOOF», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 55. Знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 визначив в якості предмета свого злочинного посягання майно, яке належало потерпілій ОСОБА_10 та знаходилося на робочому столі продавця даного салону, а саме мобільний телефон марки «Aphone 11», в корпусі білого кольору.
Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, переконавшись що у приміщенні відсутні люди та його дії несуть таємний характер, викрав з робочого столу мобільний телефон марки «Aphone 11», в корпусі білого кольору, IMEI: НОМЕР_1 , загальною вартістю 18355 гривень, належний потерпілій ОСОБА_10 , завдавши останній матеріальної шкоди на вказану суму. Після чого місце вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 залишив, разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.
Дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання з підстав його невідповідності ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Апелянт зауважує про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги пом`якшуючи покарання ОСОБА_8 обставини, а саме визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди. Посилаючись на зміст положень ст. 50, 65 КК України, ч.1 ст.368 КПК України, апелянт зазначає про наявність підстав для застосування ст..69 КК України.
Просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст..69 КК України.
Позиції учасників апеляційного провадження
Прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
У відповідності до положень ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.
Що стосується доводів сторони захисту про суворість призначеного йому покарання, то суд апеляційної інстанції не приймає їх до уваги за відсутністю правових підстав.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях

Під час вирішення питання про призначення покарання ОСОБА_8 , у відповідності до положень ст. 50, 65 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання. Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий злочин проти власності, який у відповідності до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Він офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, дітей не має, раніше судимий. Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин не встановлено. Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи засудженим 09.03.2022 року Суворовським районним судом м. Одеси за вчинення замаху на умисне корисливе кримінальне правопорушення, знову, в період призначеного судом іспитового строку, вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення, відчуття безкарності за вчинене та схильність до вчинення злочинів, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.71, ч.3 ст.75, ч.3 ст.78, ч.1 ст.72 КК України.
З цими мотивами прийнятого судом першої інстанції рішення погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції та не приймає до уваги доводи сторони захисту про наявність підстав для зміни вироку та призначення ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст..69 КК України, оскільки мотиви апеляційних вимог не відповідають засадам призначення покарання на підставі даної норми.
Як зазначено вище, покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України призначається у виключних випадках не лише за наявності пом`якшуючих покарання обставин, а і істотно знижуючих ступінь тяжкості вчиненого, що мають існувати і сукупності та взаємозв`язку.
Під час судового розгляду не було встановлено жодної обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , що в свою чергу не вказує і про наявність істотно знижуючих ступінь тяжкості вчиненого злочину обставин.
Доводи сторони захисту про наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме визнання вини, щире розкаяння, добровільне відшкодування завданої шкоди, були предметом перевірки в суді першої інстанції і під час розгляду справи встановлено, що сам по собі факт визнання обвинуваченим вини за відсутності щирого розкаяння, не свідчить про доведеність таких обставин. Завдану кримінальним правопорушенням шкоду було усунено шляхом викриття незаконної діяльності ОСОБА_8 органами досудового розслідування, в діях обвинуваченого не було встановлено дійсного відвертого жалю з приводу вчиненого та самоосуду протиправних дій, що вказує про визнання ним вини лише під тиском зібраних доказів. Ці висновки суду апелянтом не спростовано, в апеляційній скарзі лише перелічено обставини, визначені в ст.66 КК України без вказівки мотивів про їх доведеність. Крім того, обмежившись переліком обставин, передбачених даною нормою, сторона захисту не зазначає про наявність істотно знижуючих покарання ОСОБА_8 обставин, що не відповідає засадам ст.69 КК України.
Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, характер його вчинення та відомості про особу обвинуваченого, який не має законних джерел до існування, не має утриманців, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, крім того до уваги приймаються обставини доведення стійкості протиправної поведінки обвинуваченого, направленої на вчинення корисливих злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, відповідає засадам ст.50, 65 КК України. Таке покарання не становитиме надмірного тягаря для особи винного, сприятиме досягненню балансу між інтересами суспільства та особою винного, що відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, яку сформовано у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), відповідно до якої «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
З огляду на викладене та встановлене підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст..69 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає, тому апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного суду, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4