Справа № 301/2920/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06.04.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/37/22, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 01 грудня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньою освітою, судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання із врахуванням ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Іршавського районного суду від 11.10.2021 у виді позбавлення волі строком на три роки, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.

Вироком ухвалено речовий доказ: порожню пляшку з-під коньяку «Шабо» повернути ОСОБА_8 .

Згідно з вироком, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

03 жовтня 2021 року, у період часу з 08:15 по 13:00 годину ОСОБА_7 умисно, без згоди власника, шляхом розбиття скла на вікні проник до літньої кухні будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , чим порушив недоторканість її житла.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 162 КК України за ознаками: незаконне проникнення до житла.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що вирок є незаконним і таким, що підлягає до зміни. Прокурор стверджує, що в описовій частині вироку судом враховано обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_7 , дані про особу, його вік, однак місцевий суд, при призначенні остаточного покарання, безпідставно не застосував щодо обвинуваченого приписи ст. 75 КК України із визначенням іспитового строку. Апелянт також зазначає, що матеріалами кримінального провадження підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 , передбачене ч. 1 ст. 162 КК України кримінальне правопорушення вчинив 03 жовтня 2021 року, тобто до моменту ухвалення попереднього вироку вироку Іршавського районного суду від 11.10.2021, яким обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Прокурор вважає, що місцевий суд, вирішуючи питання у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, повинен був застосувати приписи ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України. Враховуючи вищенаведене, просить вирок змінити, обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців ; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із врахуванням ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначену вироком Іршавського районного суду від 11.10.2021, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 1 (один) місяць і на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку - 3 роки та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: сторона захисту та потерпіла сторона належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і його явка не визнавалась апеляційним судом обов`язковою; прокурорка не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без участі сторін обвинувачення та захисту.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 162 КК України, а також призначений йому за ч. 1 ст. 162 КК України вид покарання обмеження волі, сторонами кримінального провадження не оспорюється і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів також бере до уваги те, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу.

Тому, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 переглядається в межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо строку призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, а саме ст. 71 КК України, а також незастосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. ст. 75, 76 КК України.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо строку призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі колегія суддів бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання вимоги вказаних вище статей Кримінального кодексу України були дотримані й у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховані ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини, за яких його скоєно, дані про його особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. У тому числі, судом взято до уваги те, що передбачене ч. 1 ст. 162 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, не працюючий, не одружений; обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття; та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки судом першої інстанції були дотримані вищенаведені норми матеріального права, а також дана належна оцінка обставинам кримінального провадження.

Тому, доводи апеляційної скарги про те, що призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки є занадто суворим, апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження та спростовуються наведеним вище.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд бере до уваги те, що прокурор у підтвердження вимог апеляційної скарги про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців не посилається на будь-які обставини, у тому числі і дані про особу обвинуваченого, які б свідчили про те, що саме таке покарання, про призначення якого прокурор порушує питання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а призначене обвинуваченому судом покарання, є занадто суворим.

У зв`язку з наведеним вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, а саме приписів ст. 71 КК України, апеляційний суд бере до уваги таке.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винуватий ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Іршавського районного суду від 11.10.2021, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням від призначеного покарання з іспитовим строком один рік шість місяців.

При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України вчинено ОСОБА_7 03.10.2021, тобто до ухвалення Іршавським районним судом попереднього вироку щодо ОСОБА_7 від 11.10.2021.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд погоджується і з доводами апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 40 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, частину невідбутого обвинуваченим ОСОБА_7 покарання за вироком Іршавського районного суду від 11.10.2021, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. З резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на наведене вище, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання на застосування приписів ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо незастосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. ст. 75, 76 КК України апеляційний суд бере до уваги таке.

За змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Як зазначено вище, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, до ухвалення щодо нього Іршавським районним судом вироку від 11.10.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України, яким йому йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням від призначеного покарання з іспитовим строком один рік шість місяців.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, кримінальним правопорушенням шкоди не завдано, потерпіла ОСОБА_8 не має претензій щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , про що свідчить і відсутність цивільного позову, обставини, які обтяжували покарання відсутні.

Також апеляційний суд бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, де проживає разом із матір`ю та двома братами, відповідно до характеристики зростав у неблагополучній сім`ї, не працює, займається тимчасовими підробітками, житлові умови незадовільні, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Тому, апеляційний суд вважає за можливе, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього передбачених ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків, що на переконання апеляційного суду відповідатиме як характеру та ступеню вчинених ним кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також сприятиме досягненню основної мети виховання правопорушника у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством, у тому числі й попередження вчинення ним аналогічних та нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з цим, апеляційний суд частково погоджується із доводами апеляційної скарги в цій частині, відхиляючи вимоги апеляційної скарги про встановлення обвинуваченому ОСОБА_7 іспитового строку 3 роки.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що в апеляційній скарзі не вказується і апеляційним судом не встановлено обставин чи підстав, які б свідчили про те, що виправлення та переховування обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде можливим лише у разі встановлення йому іспитового строку 3 роки.

Вищенаведені обставини, у тому числі і характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини його вчинення та дані про особу обвинуваченого, на переконання колегії суддів, не призводять до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 буде можливим лише у разі встановлення йому іспитового строку тривалістю 3 роки, і при цьому, на переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць з іспитовим строком 2 роки не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а отже і відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у частині призначеного покарання до зміни.

Вирок у частині вирішення питання про долю речового доказу сторонами кримінального провадження не оспорюєтся, а тому з урахуванням положень ст. 349 КПК України апеляційним судом також не перевіряється і визнається законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 01 грудня 2021 року, щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 162 КК України, ОСОБА_7 , у частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за цим вироком у виді обмеження волі на строк два роки приєднати частину невідбутого ним покарання за вироком Іршавського районного суду від 11.10.2021, і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного йому остаточного покарання із випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

З резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: