Справа № 452/1196/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/700/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 ,
з участю: прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_6 ,

встановила:

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст.395 КК України і призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ст.395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2022 року до покарання за даним вироком і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання,тобто із 02.10.2021 року.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду в розмірі - 752 гривні.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду, ОСОБА_8 , 11 квітня 2020 року біля 13 год. 34 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину «Мандарин» у м. Самборі на вул. Валова, буд. 14в, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно викрав із полиці даного магазину пляшку віскі «Ваllantines» вартістю 328 гривень 10 копійок, яку поклав під куртку та не розрахувавшись, залишив приміщення магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 16 травня 2020 року біля 12 год. 30 хв., перебуваючи у м. Самборі по вул. Стуса, поряд з магазином «Ковані елементи Булат», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно повторно викрав кований виріб (дашок) вартістю 850 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 14 серпня 2020 року біля 12 год. 51 хв., перебуваючи в приміщенні ТзОВ «РУШ» магазин «ЄВА» №1577, що в м Самборі. по вул. Б.Хмельницького, 13/22, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно, повторно викрав з полиці чоловічу туалетну воду «Трусарді Май Ленд», вартістю 728 грн. 39 коп., чим спричинив ТзОВ «РУШ» магазин «ЄВА» № 1577 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 25 вересня 2020 року біля 12 години, перебуваючи на території автобусної станції, що в м. Самборі по вул. Завокзальна, 1, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, зайшов в маршрутне таксі із сполученням «Львів-Мшанець», повторно, таємно викрав з панелі вищезазначеного транспортного засобу грошові кошти в сумі 2600 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 11 грудня 2020 року біля 17 год. 20 хв., перебуваючи у магазині «Техно Sale», що в м. Самборі по вул. Богдана Хмельницького, 1, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, повторно, таємно викрав з вітрини вищезазначеного магазину ноутбук марки «Samsung NP535U3C» (б/у), чим спричинив ФОП ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 5 995 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , 09 січня 2021 року біля 15 год. 05 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину «АТБ» у м. Самборі по вул. Лемківська, буд. 1а, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно, повторно, викрав із полиці даного магазину пляшку віскі «Johnnie Walker Red» 0,5л., вартістю 255 гривень, яку в подальшому поклав під светр та вийшовши за межі каси не розрахувався за даний товар і залишив приміщення магазину, чим спричинив ТзОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 11 січня 2021 року біля 11 год. 20 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину «АТБ» у м. Самборі на пл. Ринок, буд. 15, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно, повторно, викрав упаковку підгузків «Раmpers Active Baby», вартістю 242 гривні, яку тримаючи в правій руці, залишив приміщення магазину через вхід не розрахувався за даний товар, чим спричинив ТзОВ «АТБ - маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 11 січня 2021 року біля 16 год. 15 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину «АТБ» у м. Самборі по вул. Лемківська, буд. 1а, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно, повторно, викрав із полиці даного магазину пляшку віскі «Johnnie Walker Red» 0,5л., вартістю 255 гривень, яку в подальшому тримаючи в руці вийшов за межі каси не розрахувався за даний товар та залишив приміщення магазину, чим спричинив ТзОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 02 лютого 2021 року біля 15 год. 32 хв., перебуваючи у м. Самборі по вул. Завокзальній, поряд з магазином із кованими виробами, який знаходиться за адресою: м. Самбір по вул. Завокзальна №28/2, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, таємно повторно викрав із вітрини, вулиці магазину кований виріб (кошик для дрів) вартістю 280 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 07.02.2021 року біля 16 год. 30 хв., перебуваючи у магазині «Мандарин», що знаходиться за адресою: м. Самбір, вул. Валова, 14В, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу магазину «Мандарин» товар, а саме алкогольний напій «Сараджишвілі» 0,5 л. 1 шт. загальною вартістю 290 гривень 30 копійок, взявши з полиці, заховав під ремінь та прикривши курткою, вийшов через касовий відділ не розрахувавшись.
Крім цього, ОСОБА_8 , 04.03.2021 року біля 17 год. 00 хв., перебуваючи у магазині «Дивоцін» ТзОВ «ВАКО ТРЕЙД 10», що в м. Самбір по вул. Шевченка, 25/7, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу даного магазину праску марки «МІRТА IR-4201», чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 349 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 , 22 грудня 2020 року біля 13 год. 00 хв., перебуваючи у м. Самборі по вул. Валова №6, Львівської області, поряд з магазином №95 з дрібною побутовою технікою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, зайшов в даний магазин та таємно повторно викрав із вітрини магазину м`ясорубку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (МК-МG55D) вартістю 1128 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , 19.03.2021 року біля 12 год. 41 хв., перебуваючи в магазині «Фокстрот», що в м. Самбір по вул. Валова, 24/1, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу даного магазину навушники марки «ОРРО Еnсо W11», білого кольору, чим спричинив ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» магазин «Фокстрот. Техніка для дому» матеріальну шкоду на суму 1199 гривень 90 копійок.
Крім цього, ОСОБА_8 , 27.07.2021 року біля 10 год. 40 хв., перебуваючи в магазині «Рукавичка», що в м. Рудки по вул. Валова, 3/1, Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу даного магазину алкогольний напій марки «Меtaxa», 0,7 л. вартістю 420 гривень 18 копійок та цукерки марки «Rafaello», 240 г. вартістю 156 гривень 29 копійок, чим спричинив ТВК магазин «Рукавичка» матеріальну шкоду на загальну суму 576 гривень 47 копійок.
Крім цього, ОСОБА_8 , 27.07.2021 року біля 19 год. 19 хв., перебуваючи в магазині «Рукавичка», що в м. Рудки по вул. Валова, 3/1, Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу даного магазину цукерки марки «Rafaello» 300 г. вартістю 287 гривень 75 копійок, ковбасу «Салямі» 0,508 кг. вартістю 85 гривень 75 копійок та ковбасу «Салямі» 1 шт. вартістю 70 гривень 13 копійок, чим спричинив ТВК магазин «Рукавичка» матеріальну шкоду на загальну суму 443 гривні 63 копійки.
Крім цього, ОСОБА_8 , 29.07.2021 року біля 09 год. 00 хв., перебуваючи у магазині «Рукавичка», що в м. Рудки по вул. Валова, 3/1, Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу даного магазину алкогольний напій марки «Меjors Reserve», 0,7 л. вартістю 578 гривень 23 копійки, чим спричинив ТВК магазин «Рукавичка» матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Крім цього, ОСОБА_8 30.07.2021 року біля 16 год. 55 хв., перебуваючи в магазині «Рукавичка», що в м. Рудки по вул. Валова, 3/1, Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав із товарного залу даного магазину цукерки марки ««Rafaello» 300 г. вартістю 287 гривень 75 копійок, ковбасу сушену з яловичиною 0,713 кг. вартістю 184 гривень 64 копійок, ковбасу на дровах 1 шт. вартістю 55 гривень 25 копійок, тунець подрібнений ж/б 170 г. 2 шт. вартістю 43 гривні 05 копійок та фісташки солодкі 90 г. 4 шт. вартістю 295 гривень 82 копійки, чим спричинив ТВК магазин «Рукавичка» матеріальну шкоду на загальну суму 866 гривень 51 копійку.
Крім цього, ОСОБА_8 19 червня 2021 року о 10 год. 20 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину "Мандарин" що в м. Самборі, по вул. Валова, 14в, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із полиці магазину пляшку кон`яку марки «Сараджишвілі» ємністю 0,5 л, вартістю 290 гривень 30 копійок, яку сховавши за куртку, не оплативши, виніс з приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у нетяжкому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_8 22 жовтня 2020 року постановою Самбірського міськрайонного суду Львівської області встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік з обмеженнями: заборонено вихід з 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. із будинку (квартири) по місцю оживання за адресою: АДРЕСА_2 ; заборонено виїжджати за межі м.Самбір без відповідного дозволу Самбірського РВП ГУНП у Львівській області; зобов`язано з`являтися на реєстрацію до Самбірського РВП ГУНП у Львівській області чотири рази на місяць, а саме: 1, 2, 3 та 4 середи місяця; заборонено перебування в торгових місцях.
Дану постанову Самбірського міськрайонного суду Львівської області 05.11.2020 року ДОН СППП Самбірського РВП ГУНП у Львівській області було проголошено ОСОБА_8 , якого ознайомлено з її змістом під особистий розпис та попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і не своєчасне прибуття до обраного місця проживання.
Однак, ОСОБА_8 у період з 21.07.2021 року по 02.10.2021 року, будучи належним чином ознайомлений з вищевказаним судовим рішенням, діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив місце свого проживання, а саме квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , за якою йому встановлено адміністративний нагляд, та виїхав за межі м.Самбір, Львівської області у невідомому напрямку.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у порушенні правил адміністративного нагляду, які виразились у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України.
На вказаний вирок суду захисника ОСОБА_6 , заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання. Вважає вирок незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого.
Захисник вказує, що суд першої інстанції призначив покарання суворіше від оголошеного прокурором, яка просила призначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі. Стверджує, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не було враховано, що ОСОБА_17 характеризується за місцем свого проживання позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, має міцні сімейні зв`язки - проживає з батьком похилого віку та братом - інвалідом з дитинства. Також не враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування завданих збитків, а також не враховано думку потерпілих, які просили суворо не карати обвинуваченого та подали заяви про повне відшкодування обвинуваченим заподіяних їм збитків. Також захисник стверджує, що враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, суд не врахував, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні проступку та нетяжких злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання. Просить врахувати усі обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування завданих збитків. Стверджує, що суд першої інстанції не врахував, що на його утриманні є неповнолітня дитина із жінкою, з якою він проживає у громадянському шлюбі, а також має батьків пенсійного віку, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, відсутність претензій з боку потерпілих, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Вважає, хибними висновки про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, а саме те, що він порушив правила адміністративного нагляду, які виражались у самовільному залишенні місця проживання, оскільки він неофіційно ходив на роботу.
В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ст.395 КК України - до 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточно покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2022р., вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуте за попереднім вироком.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, не дотримався вимог ст.ст.70, 71 КК України.
Вказує, що призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185, ст.395 КК України, місцевий суд не врахував, що вказані кримінальне правопорушення вчинене ним до постановлення вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст.71 КК України, визначивши остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Прокурор стверджує, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Натомість місцевий суд безпідставно застосував положення ст.71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного ч.2 ст.185, ст.395 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 17 лютого 2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України.
Розгляд даного кримінального провадження було призначено у режимі відеоконференції із ДУ виконання покарань за участю обвинуваченого ОСОБА_18 . Однак, через нестабільність у системі електропостачання ДУ виконання покарань була позбавлена можливості забезпечити участь ОСОБА_18 у судовому засіданні.
Враховуючи думку захисника та прокурора про можливість розгляду справи за відсутності обвинуваченого, а також відсутність обставин, які б унеможливлювали проводити апеляційний розгляд за відсутності у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд даної справи можливо провести без участі ОСОБА_8 ..
При апеляційному розгляді справи захисник підтримала апеляційні скарги сторони захисту, з наведених у них мотивів, просила такі задоволити. Апеляційну скаргу прокурора підтримала частково.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив таку задоволити, з наведених у ній мотивів. Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника заперечив, як безпідставні.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно матеріалів справи у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників судового розгляду судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються.

Відповідно до цих вимог закону місцевий суд обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні місцевого суду свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та показав, що все викладене в обвинувальних актах відповідає дійсності.
При цьому, судом першої інстанції було з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники судового процесу правильно розуміють зміст цих обставин, а також те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці фактичні обставини справи. У суду не виникло сумнівів у добровільності та істинності їх позиції.
Згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про хибність, на його думку, висновків місцевого суду про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України.
Також колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин.
З приводу апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, а також апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів враховує таке.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Згідно матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування завданих збитків, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Водночас, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував наведені обставини та дані про особу обвинуваченого не у повній мірі.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок та нетяжкий злочин.

Місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання врахував як обставину, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданих збитків, водночас фактично залишив поза увагою думку потерпілих з приводу призначеного ОСОБА_18 покарання, хоча і навів такі дані у своєму рішенні.
Так, згідно вироку суду представники потерпілих ТзОВ «РУШ» - ОСОБА_19 , ФОП ОСОБА_13 - ОСОБА_20 , ТзОВ «АТБ-маркет» - ОСОБА_21 , ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» - ОСОБА_22 , ТВК «Львівхолод» - ОСОБА_23 , потерпілі ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 подали заяви, в яких просили розглядати справу без їхньої присутності, щодо міри покарання покладались на думку суду, водночас просили суворо обвинуваченого не карати.
Представники потерпілих ТВК «Львівхолод» - ОСОБА_23 , ТзОВ «РУШ» магазин «Ева»-1577 ОСОБА_25 , потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 подали заяви про повне відшкодування обвинуваченим ОСОБА_8 заподіяних збитків та відсутність до нього претензій.
Представник потерпілого ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» - ОСОБА_22 у поданій до суду заяві зазначив про повне відшкодування ОСОБА_8 заподіяних збитків та відсутність претензій до обвинуваченого.
Крім цього, під час апеляційного розгляду справи захисником обвинуваченого подано документи, зокрема довідка № 1954 від 10.08.2022р., довідка МСЕК 034945, довідка про нарахування пенсії № 100/02.05-26 від 09.08.2022р., згідно яких апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 проживає разом із батьками пенсійного віку, а також із братом ОСОБА_26 , який є особою із другою групою інвалідності загального захворювання та потребує постійного стороннього догляду, і обвинувачений допомагає батькам здійснювати за ним догляд.
Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Враховуючи наведене у сукупності, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_18 за ч.2 ст.185 КК України, де ним було добровільно відшкодовано потерпілим заподіяну шкоду та потерпілі подали суду заяви, у яких просили суворо не карати обвинуваченого, слід пом`якшити обране покарання, призначивши таке у межах санкції даної статті, а саме у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

Разом з тим, призначене ОСОБА_8 за ст.395 КК України покарання у межах санкцій даної статті у виді арешту строком на 6 місяців, на переконання колегії суддів, у повній мірі відповідає вимогам закону.

Крім цього, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , до ухвалення оскаржуваного вироку, був засуджений вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено ним 11 квітня 2020 року, 16 травня 2020 року, 14 серпня 2020 року, 25 вересня 2020 року, 11 грудня 2020 року, 22 грудня 2020 року, 09 січня 2021 року, 11 січня 2021 року, 02 лютого 2021 року, 07 лютого 2021 року, 04 березня 2021 року, 19 березня 2021 року, 19 червня 2021 року, 27 липня 2021 року, 29 липня 2021 року, 30 липня 2021 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, за вчинення якого ОСОБА_27 також засуджений оскаржуваним вироком, вчинено ним у період з 27 липня 2021 року по 02 жовтня 2021 року.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ст.395 КК України, за які ОСОБА_18 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені обвинуваченим до ухвалення попереднього вироку щодо нього, а саме вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року
Як передбачено ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.70 при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_18 необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного ч.2 ст.185, ст.395 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 17 лютого 2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а відтак, вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 слід змінити та виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, та, призначивши йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання обвинуваченому визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуте за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_28 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задоволити.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ст.395 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточно покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У строк остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання зарахувати покарання частково відбуте ним за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2022 року.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: