ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/33/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/406/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 26 січня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000208 від 01.09.2022, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 26 січня 2023 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт Близнюки, Близнюківського району Харківської області, громадянку України, із загальною середньою освітою, працюючу в КП «Близнюківська ЦРЛ» на посаді молодшої медсестри, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітнього сина ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , розлучена, зареєстрована та мешкаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України, з призначенням покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме: мобільний телефон марки XIAOMI 4X, IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, який передано під зберігальну розписку обвинуваченій ОСОБА_13 - залишено останній як власниці.

Згідно вироку, ОСОБА_14 визнана винною в тому, що відповідно до пункту 10 Порядку надання допомоги на проживання внутрішньо переміщеній особі (далі - ВПО), затвердженого постановою Кабінету міністрів України (далі - КМУ) від 20.03.2022 № 332 (далі за текстом - Порядок), право на державну допомогу ВПО мають громадяни України, іноземці або особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах та мають постійне місце проживання в Україні, яких змусили залишити або покинути своє місце проживання в результаті або з метою негативних наслідків збройного конфлікту, тимчасової окупації, повсюдних проявів насильства, порушень прав людини та надзвичайних ситуацій природного чи техногенного характеру.

Згідно пункту 21 Порядку, заява про взяття на облік може бути подана в електронній формі з використанням мобільного додатка Єдиного державного вебпорталу електронних послуг (далі - Портал Дія) повнолітньою або неповнолітньою внутрішньо переміщеною особою, якій присвоєно реєстраційний номер облікової картки платника податків. У разі наявності в такої особи дітей, подання заяви про взяття їх на облік можливе лише за наявності відображення в електронному вигляді інформації, що міститься у свідоцтві про народження таких дітей, виготовленому на паперовому бланку (далі - е-свідоцтво про народження).

Для подання заяви особі необхідно встановити мобільний додаток Порталу Дія на електронний пристрій, критерії якого підтримують використання такого додатка, підключений до інтернету, із увімкненою функцією геолокації, та пройти електронну ідентифікацію та автентифікацію з використанням інтегрованої системи електронної ідентифікації, електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, або інших засобів електронної ідентифікації, які дають змогу однозначного встановлення особи.

Заява про взяття на облік в електронній формі формується засобами мобільного додатка Порталу Дія у формі, придатній для сприйняття її змісту відповідно до відомостей, заповнення форм (полів) заяви - здійснюється автоматично, зокрема з урахуванням відомостей, отриманих у порядку електронної інформаційної взаємодії.

Згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України, станом на 21.04.2022 до переліку територіальних громад, розташованих у районах проведення воєнних (бойових) дій, або які перебувають у тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), входить Близнюківська селищна територіальна громада Харківської області.

21.04.2022, точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_14 перебувала за адресою: АДРЕСА_1 , де у неї виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме державними коштами, які нараховуються у вигляді державної допомоги внутрішньо переміщеним особам.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, ОСОБА_14 у той же день та у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись за вищевказаною адресою, діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння державними коштами, які нараховуються у вигляді державної допомоги внутрішньо переміщеним особам, шляхом обману, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди державі і бажаючи їх настання, з метою отримання державної грошової допомоги внутрішньо переміщеним особам, механізм призначення та виплати якої, передбачений Порядком, особисто подала заяву про взяття її на облік в електронній формі за допомогою мобільного додатка Порталу Дія, під час заповнення якої внесла недостовірні дані щодо адреси свого фактичного місця проживання/перебування, а саме кв. АДРЕСА_2 , пройшла електронну ідентифікацію та автентифікацію з використанням інтегрованої системи електронної ідентифікації, таким чином отримавши статус ВПО. При цьому, ОСОБА_14 була попереджена про відмову в призначенні або припиненні виплати призначеної державної допомоги та/або повернення надмірно нарахованих коштів у разі подання неповних чи недостовірних відомостей.

Внаслідок того, що ОСОБА_14 внесла в заяву про взяття на облік ВПО недостовірні відомості про адресу свого фактичного місця проживання/перебування, останній було безпідставно нараховано та виплачено бюджетні кошти у вигляді державної допомоги ВПО, за березень-серпень 2022 року в розмірі 12 000,00 гривень, згідно Порядку, затвердженого постановою КМУ від 20.03.2022 № 332, якими остання розпорядилася на власний розсуд, чим Державі в особі Міністерства соціальної політики України завдано майнової шкоди на вказану суму.

Не погодившись з зазначеним вироком прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 26.01.2023 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом статтей 96-1, 96-2 КК України, які підлягають застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_13 покарання за частиною 1 статті 190 КК України у виді 240 годин громадських робіт. Відповідно до статті 96-1, статті 96-2 КК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного телефону марки ХІАОМІ 4Х, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору у власність держави.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що злочин, передбачений частиною 1 статті 190 КК України є умисним злочином та відповідно до положень пункту 4 частини 1 статті 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя і вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав та не міг знати про їх незаконне використання.

Апелянт зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, інкримінований злочин ОСОБА_14 вчинила за допомогою використання засобу, а саме мобільного телефону марки ХІАОМІ 4Х, ІМЕІ НОМЕР_3 , 1МЕ1 НОМЕР_2 . Проте, вищезазначені вимоги кримінального кодексу України суд не застосував, а навпаки повернув засудженій мобільний телефон, за допомогою якого ОСОБА_14 скоїла злочин.

Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Також апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання було порушено вимоги, передбачені статтями 50, 65 КК України та не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченої та характер вчинених нею дій. ОСОБА_14 шахрайські дії скоїла у важкий для країни час. Грошові кошти, які були безпідставно нараховано та виплачено ОСОБА_13 могли бути витрачені на потреби інших соціально незахищених осіб.

Прокурор вважає, що призначене засудженій ОСОБА_13 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю -доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З вироку суду вбачається, що суд розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог статті 381 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_14 надала суду письмову заяву, яка була складена в присутності її захисника - адвоката ОСОБА_8 , в якій зазначила, що свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй органом досудового розслідування кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті вона беззаперечно визнає та згодна із встановленими досудовим розслідуванням обставинами.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_13 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину та особу винної, наявність обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_13 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статтей 50,65 КК України.

Суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання, працює в КП «Близнюківська ЦРЛ» на посаді молодшої медсестри з графіком роботи сутки через троє (24/72), має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітнього сина ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , розлучена.

Відповідно до статті 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом не встановлено.

Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного ОСОБА_13 покарання у виді 200 годин громадських робіт та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції та призначення обвинуваченій покарання у виді 240 годин громадських робіт, на думку суду апеляційної інстанції, має формальний та безпідставний характер, оскільки апелянтом не наведено ані в своїй апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду обґрунтованих доводів і доказів про заяву м`якість призначеного покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 26 січня 2023 року.

Поміж з цим згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні нові обставини, які б обтяжували призначене покарання та вказували б на його невиправдану м`якість і несправедливість.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому відповідає вимогам статтей 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим. Підстав для ухвалення нового вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Також суд апеляційної інстанціє не погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації у виді конфіскації мобільного телефону марки ХІАОМІ 4Х, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору у власність держави, з огляду на таке.

Згідно з частиною 1 статті 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до положень пункту 4 частини 1 статті 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя і вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав та не міг знати про їх незаконне використання.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, при викладені фактичних обставин скоєння обвинуваченою ОСОБА_15 інкримінованого їй кримінального правопорушення, не завзначено про використання обвинуваченою мобільного телефону марки ХІАОМІ 4Х, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору для скоєння нею злочину, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України.

Окрім цього постановою дізнавача СД Лозівського РВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_16 від 12.10.2022 мобільного телефону марки ХІАОМІ 4Х, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_13 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, а не знаряддям злочину.

Отже, висновок суд першої інстанції про повернення ОСОБА_13 речового доказу - мобільного телефону марки ХІАОМІ 4Х, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, з врахуванням відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо використання останньою вищезазначеного мобільного телефону для скоєння злочину, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України, є законним та обґрунтованим.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування вироку Близнюківського районного суду Харківської області від 26 січня 2023 року за доводами апеляційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 26 січня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: