Справа № 466/6134/17
Провадження № 1-кп/466/31/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 року Шевченківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4

представника потерпілого ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001716 про обвинувачення :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, раніше не судимого , проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, востаннє 27.01.2017 р. Франківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст.28, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання 2 років позбавлення волі , згідно ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ,-

в с т а н о в и в :

17.04.2017 р., приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , перебуваючи на зупинці залізничного транспорту, що знаходиться поряд із палацом культури ім. Гната Хоткевича, на вул. Кушевича, 1 у м. Львові, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_4 , з метою заволодіння його майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього. Зокрема, ОСОБА_8 заволодів навушниками білого кольору марки « Соні», вартістю 560 грн. після чого, з метою доведення злочинного умислу до кінця, наніс потерпілому удар кулаком в голову, від чого той впав на землю, та коли вже потерпілий лежав на землі, продовжував наносити йому удари руками і ногами в голову та інші частини тіла. У час, коли потерпілий ОСОБА_4 лежав на землі, до нього підбіг ОСОБА_9 та також наніс йому декілька ударів руками та ногами в голову та інші частини тіла. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почали обшукувати потерпілого ОСОБА_4 , з метою заволодіння його майном. Так, ОСОБА_8 вийняв з кишені рюкзака потерпілого та незаконно заволодів повербанком золотистого кольору, вартістю 400 грн. При цьому ОСОБА_9 вийняв з лівої зовнішньої кишені джинсів потерпілого ОСОБА_4 та заволодів гаманцем потерпілого вартістю 150 грн., в якому знаходились гроші в сумі 60 грн. , а також вийняв з правої зовнішньої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон марки« DOOGEE X5 MAX Pro « , ІМЕІ : НОМЕР_1 , ІМЕІ : НОМЕР_2 . , вартістю 2200 грн. В загальному потерпілому спричинено матеріальної шкоди на суму 3370 грн.

В результаті згаданих неправомірних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_4 , відповідно до висновку експерта № 143/2017 заподіяно тілесні ушкодження : струс головного мозку, садно скроневої ділянки голови справа, множинні садна обличчя. Струс головного мозку відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я ; садна до легкого тілесного ушкодження.

В судовому засіданні обвинувачені заперечили свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України щодо потерпілого ОСОБА_4 .

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 суду повідомив, що 17.04.2017, близько 18 год. 30 хв., він в компанії своїх знайомих відпочивав на зупинці неподалік колії, що розташована біля торгового центру « Форум» та палацу ім. Гната Хоткевича. Крім нього був ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дівчина ОСОБА_12 , з якою він на той час зустрічався , та ще кілька дівчат, імен яких він на даний час не пам`ятає. Неподалік них на пероні сидів та слухав музику потерпілий, з яким вони особисто раніше не були знайомі. Потерпілий підійшов до їх компанії та попросив закурити. У відповідь обвинувачений попросив у ОСОБА_13 навушники, що були на його шиї, щоб послухати музику . Не пам`ятає з яких причин, між ними виник словесний конфлікт, в ході якого потерпілий його штовхнув. У відповідь він теж штовхнув потерпілого, від чого той впав на землю. В цей час до обвинуваченого підійшла його дівчина ОСОБА_12 , забрала його і вони пішли гуляти. Також на допомогу йому підійшов ОСОБА_14 , який став між ними та розборонив їх. Але на цьому його конфлікт з потерпілим був вичерпаний і в його присутності жодної бійки в подальшому не було. Приблизно через дві години біля ТЦ «Форум» він зустрівся з ОСОБА_15 , який дав йому навушники . При цьому він не цікавився, що це за навушники, а просто взяв їх для користування, вважаючи, що це річ ОСОБА_16 . Відтак, просить його виправдати, оскільки нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном не вчиняв та винним себе не вважає.

Допитаний в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що 17.04.2017 , близько 18 год. він з компанією, в яку на той час входили ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та 3-4 дівчини, імен яких на даний час він не пам`ятає, сиділи на зупинці біля колії поблизу палацу культури ім. Гната Хоткевича у м. Львові. До них підійшов потерпілий ОСОБА_18 та про щось почав говорити з ОСОБА_19 . У суть розмови обвинувачений не вникав, але потерпілий першим штовхнув ОСОБА_20 і між ними почалась шарпанина. Щоб їх розборонити, він став між ОСОБА_21 і потерпілим та до них відразу підійшла його дівчина та дівчина ОСОБА_20 та вони пішли гуляти. На той час потерпілий стояв і ніякої бійки не було. Через деякий час вони зустрілись біля ТЦ «Форум» з ОСОБА_15 , який передав ОСОБА_22 навушники, а йому телефон. Вони не виясняли що це за речі. Згодом вони розійшлись . Оскільки телефон йому не був потрібний, він віддав його знайомому на ім`я ОСОБА_23 . Так як жодних тілесний ушкоджень потерпілому він не наносив і нападу на нього з метою заволодіння його майном не вчиняв, просив його визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Незважаючи на заперечення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 причетності до скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, що був поєднаний із насильством та вчинений за попередньою змовою групою осіб, їх винуватість за ч. 2 ст. 187 КК України підтверджується зібраними на досудовому слідстві та дослідженими під час судового розгляду доказами.

Зокрема, показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_4 , що був допитаний в судовому засіданні в присутності законного представника ОСОБА_5 , та психолога, який пояснив, що 17.04.2017 р. ,близько 18 год. 30 хв. він прийшов на залізничну станцію, що розташована поблизу палацу ім. Гната ОСОБА_24 , де він часто гуляв. За три дні до цих подій, в тому ж місці , до нього підходив ОСОБА_25 та критикував його зачіску і сказав підстригтись, бо йому не подобається довге волосся потерпілого. 17.04.17 р. , пройшовши повз компанію молодих людей він знову побачив ОСОБА_26 . Були там ще ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 . Після того, як потерпілий зупинився, набираючи на клавіатурі текст у мобільному телефоні, до нього підійшов ОСОБА_25 і спершу запитав, чому він не підстригся. Оскільки потерпілий промовчав на зауваження обвинуваченого, так як не бажав конфліктувати, останній зняв з шиї потерпілого навушники та сказав, що це тепер його навушники. Обурившись таким діям ОСОБА_32 , потерпілий наголосив, що це його навушники і штовхнув ОСОБА_20 . Після цього ОСОБА_33 почав наносити потерпілому удари руками по обличчю. Після цих ударів потерпілий залишався стояти на ногах, проте підійшов ОСОБА_14 і сильно штовхнув його, внаслідок чого потерпілий впав на землю. Після цього обвинувачені разом почали наносити йому удари ногами по тілу, не даючи піднятись на ноги. Скільки конкретно ударів було нанесено обвинуваченими потерпілий вказати не може, так як події відбувались швидко . Крім того, удари наносились саме в голову та шию, тому потерпілий закрив голову руками, щоб захиститись та не бачив, скільки ударів ногами і в які конкретно ділянки тіла наніс кожен з нападників . В подальшому, коли він лежав на землі, закриваючи голову руками, нападники забирали з кишень його речі гаманець, в якому було 60 грн., мобільний телефон. Хто конкретно з них забирав які предмети, потерпілий теж не міг бачити, оскільки закривав голову руками. Через кілька хвилин після того, як нападники пішли, він підвівся з землі і відійшов до зупинки. Згодом до нього підійшла невідома жінка, яка зателефонувала його матері та викликала поліцію. Після вказаного нападу він дуже погано себе почував, йому надавали медичну допомогу. Лише в лікарні , куди його доставили з місця події, він переглянув вміст рюкзака, який був у період нападу у нього на плечах та виявив , що відсутній і павербанк. Кілька днів він проходив курс лікування , по завершенні якого було видано медичну довідку. Оригінал вказаного документу мати передала у навчальний заклад , оскільки треба було підтвердити поважність пропуску ним занять. До цього, копія виписки з його медичної карти була передана слідчому.

Крім того, з пояснень законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_5 , що були дані нею в ході судового розгляду вбачається, що вона є матір`ю ОСОБА_4 17.04.2017 року її син пішов гуляти і через 40-50 хвилин після його виходу з дому , на її мобільний телефон зателефонувала невідома жінка, яка повідомила, що сина її повезли у лікарню, що знаходиться на вул. Орлика у м. Львові, оскільки у нього діагностували струс головного мозку. Вона відразу вибігла з квартири, та зустрівши сусіда попросила підвезти її у лікарню до сина. У прийомному покої лікарні вона побачила невідому жінку з дитиною віком 8-9 років, яка розповіла про те, що коли вона гуляла з дитиною в районі палацу ім. Гната ОСОБА_24 , то побачила, як троє невідомих б`ють хлопця. Вона почала до них кричати та йти в їх напрямку. Невідомі втекли, а вона підійшла до потерпілого, викликала поліцію та швидку допомогу. У її сина була порушена координація рухів, він постійно повторював ті самі фрази і через кілька секунд про це забував ; не міг зорієнтуватися в просторі, не знав куди йти, частково втратив пам`ять. Коли представник побачила свого сина, то на його обличчі були помітні сліди побоїв, в очах були крововиливи. Йому діагностували струс головного мозку і він отримував лікування. На наступний день вона, як мати потерпілого , написала заяву про напад, який було скоєно на її сина. З часом син пригадав обставини події, що з ним відбувалось, впізнав двох нападників. Третю особу, яка наносила йому побої на впізнав, так як пережив стрес і фізичний і моральний. Про те, що було троє нападників син пам`ятає, але не запам`ятав обличчя третьої особи. Саме про трьох нападників повідомила і жінка, яка надавала допомогу потерпілому та дівчата, що були свідками та давали показання в ході досудового розслідування. Проте обвинувачення було пред`явлено лише двом особам. Кілька днів її син перебував на стаціонарному лікуванні, після завершення якого медичною установою була видана довідка, копію якої вона передала слідчому.

Допитана в судовому засіданні , у присутності законного представника , в якості свідка ОСОБА_34 пояснила, що знайома з обвинуваченими та один раз до події злочину бачила потерпілого. Точної дати свідок не пам`ятає, проте весною 2017 року вона гуляли біля колії, що розташована поблизу палацу ім. Гната Хоткевича у м. Львові, разом з обвинуваченими, ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , дівчиною на ім.»я ОСОБА_30 . Свідок давно товаришує з ОСОБА_37 , ОСОБА_38 і ОСОБА_39 . З ОСОБА_40 їх познайомив ОСОБА_41 . Які відносини між ОСОБА_37 і ОСОБА_42 свідкові не відомо. Вони просто всі разом гуляли . Не відомо свідкові і про відносини, що існували між потерпілим і обвинуваченими. Свідок пам`ятає, як ще до події того дня, ОСОБА_25 звертав увагу потерпілого в жартівливій формі на те, що в нього довге волосся і так хлопці не ходять. У день, коли вони гуляли всі разом, повз їх компанію пройшов потерпілий і на невеликій віддалі від них присів на поручні. До нього підійшов ОСОБА_25 і знову почав робити зауваження , що стосувались його зачіски та запитав чому потерпілий до цього часу не підстригся. Між ними зав`язалась спочатку словесна перепалка, згодом шарпанина. Потім хлопці потерпілий і ОСОБА_33 почали наносити удари один одному . Злякавшись цієї ситуації, свідок з ОСОБА_38 пішли з місця події, тому що відбувалось в подальшому їй не відомо. На місці події залишились обвинувачені, ОСОБА_28 та дівчина на ім.»я ОСОБА_30 . Її прізвище свідкові не відоме.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_43 пояснила, що точної дати вона не пам`ятає, проте 5-6 років тому вона , гуляючи з сином біля колії, що в районі палацу ім. Гната ОСОБА_24 помітила групу підлітків, що були на протилежному боці. Там були дівчата і хлопці, між ними спочатку було тільки спілкування. Обличчя вказаних осіб вона не пам`ятає. Її з сином та тих осіб розділяла колія. Бачила лише що дівчата стояли осторонь, пили вино і курили, а між кількома хлопцями відбувалась шарпанина. В цей час повз них з сином проїздили поїзди , було шумно і вона не слідкувала за підлітками, а спілкувалась з сином. Коли проїхав черговий поїзд , вона побачила, що на землі лежить потерпілий , як в подальшому виявилось, ОСОБА_44 , і коло нього було ніби два хлопці, які ніби його били ногами. Вона почала кричати і рухатись в їх бік , від чого невідомі порозбігались. Коли вона з сином підійшла до ОСОБА_45 , що продовжував лежати на землі, то побачила що його руки та обличчя в свіжих ранах з кров`ю, а сам він був без свідомості . Так як вона працює лікарем, то оцінивши стан дитини вона зрозуміла, що йому потрібна невідкладна медична допомога. Вона терміново викликала швидку допомогу та повідомила про те, що сталось поліцію. Коли вони чекали на медиків, ОСОБА_46 періодично приходив до тями, так як у нього була плутана свідомість. На її запитання він повідомив, що не знайомий з тими хлопцями, які на нього напали та забрали його речі : телефон, навушники , гаманець. Біля потерпілого вона побачила його розстебнуту сумку. Коли приїхали працівники поліції та медики, потерпілого треба було фактично нести до машини, бо він сам не міг йти. Зважаючи на його стан, вона з сином поїхала теж в лікарню на вул. Орлика, щоб повідомити лікуючим лікарям про той стан, в якому перебував потерпілий. Крім того, вона хвилювалась за нього, бо це була дитина, що пережила як моральний , так і фізичний стрес. Оскільки телефону потерпілого не було, ще до приїзду медиків , він згадав номер телефону своєї матері, тому вона відразу їй зателефонувала та повідомила по те, що відбулось з її дитиною.

Згідно первинно поданого стороною обвинувачення клопотання про встановлення обсягу дослідження доказів у даному судовому провадженні було заявлено про необхідність допиту в якості свідків неповнолітніх ( на той час ) ОСОБА_47 , ОСОБА_48 та ОСОБА_49 . Протягом тривалого часу судом вчинялись заходи з метою забезпечення явки вказаних осіб, проте повістки повертались з відміткою про відсутність адресатів за адресою проживання. Після досягнення вказаними особами повноліття, за клопотанням прокурора судом застосовувався до них примусовий привід . Між тим, ухвали суду виконані не були та згідно наявних в матеріалах провадження рапортів працівників поліції вбачається, що вказані свідки відсутні за місцем проживання. В зв`язку з наведеним, за клопотанням сторони обвинувачення, судом було змінено обсяг дослідження доказів та ОСОБА_50 , ОСОБА_51 та ОСОБА_52 виключені з числа осіб, що підлягають виклику до суду.

Винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 187 КК України стверджується також наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, що досліджувались в ході судового розгляду .

Зокрема, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, що врегульовано ст. 84 КПК України.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В ході судового розгляду суд дав наступну оцінку матеріалам , що були представлені стороною обвинувачення у якості доказів винуватості осіб.

Так, 19.04.2017 р. ОСОБА_5 , що є законним представником неповнолітнього на той час потерпілого ОСОБА_4 , в присутності якого було написано звернення, подала до Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області заяву, в якій просила прийняти міри до невідомих їй осіб, які 17.04.2017 р. , близько 18 год. 30 хв. на вул. Татарській нанесли тілесні ушкодження її синові та заволоділи його майном на загальну суму 4 000 грн. ( т. 1 а.с. 47).

Про вказану подію за телефоном «102» орган досудового розслідування також повідомили : черговий по станції Підзамче Назаровець ( о 18 год. 24 хв. ), гр. ОСОБА_53 ( о 18 год. 35 хв.) , лікар 3-ТП швидкої медичної допомоги ОСОБА_54 ( о 19 год. 35 хв. ) та лікар ОСОБА_55 ( о 21 год. 13 хв. ) . Вказані повідомлення містяться у рапортах, що знаходяться у т. 1 а.с. 49-52 матеріалів судового провадження . З двох останніх повідомлень лікарів медичного закладу також вбачається, що медична допомога надавалась 17.04.2017 р. неповнолітньому постраждалому ОСОБА_4 , якому було спричинено тілесні ушкодження : струс головного мозку, забій м`яких тканин обличчя та волосяної частини голови. Дитину було госпіталізовано в хірургічне відділення лікарні на вул. П. Орлика у м. Львові.

Одним із доказів, що був предметом дослідження суду є копія виписки з медичної карти № 5052 ( т. 1 а.с. 48) хворого ОСОБА_4 . Із змісту вказаного документу вбачається, що потерпілий був госпіталізований 17.04.2017 р. з діагнозом струс головного мозку, забій м`яких тканин голови. Травми отримані внаслідок побиття близько 17 год. по пр. Чорновола невідомими особами.

Суд не приймає до уваги тверджень сторони захисту , що вказаний документ слід визнати недопустимим доказом, оскільки предметом дослідження була копія, а не оригінал вказаного документу та невідомо спосіб отримання його органом досудового розслідування, виходячи з наступного.

Із показань потерпілого та законного представника потерпілого, даних в судовому засіданні вбачається, що законним представником потерпілого копію довідки, яка була видана медичної установою по завершенню лікування, було передано слідчому у провадженні. Оригінал цього ж документу було представлено у навчальний заклад, де на той час навчався потерпілий. В подальшому, в судовому засіданні оригінал згаданого документу був долучений за клопотанням потерпілого до матеріалів судового провадження ( т. 3 а.с. 18 ) та сумніву в його достовірності суд не має.

У відповідності до вимог ст. 93 КПК України сторони наділені правом на збирання та надання доказів, а отже, законний представник неповнолітнього потерпілого вправі був добровільно видати слідчому медичний документ, що підтверджує проходження потерпілим лікування від ушкоджень, що були отримані внаслідок неправомірних дій щодо нього.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 КПК України потерпілий також наділений правом подавати докази в рамках кримінального провадження під час досудового розслідування.

Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних. Відтак, після внесення відомостей до ЄРДР, законний представник неповнолітнього потерпілого наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди здоров`ю потерпілого, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування.

Крім того, суд приходить до висновку, що під час вирішення питання відповідності копії документу, що підтверджує факт завданої злочином шкоди здоров`ю потерпілого, слід уникати зайвого формалізму. Зважаючи на практику ЄСПЛ формалізм у процесі є позитивним і необхідним явищем, оскільки забезпечує чітке дотримання судами процесу, проте надмірний формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду, не сприяє правовій визначеності, належному здійсненню правосуддя та є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також суд вважає голослівним твердження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не встановлено точного часу та місця події, оскільки у вказаних документах різняться дані щодо адреси та години події злочину . Так, зазначення різної назви вулиць викликані тим, що події мали місце на зупинці колії , у якої відсутні визначена адреса. Натомість така знаходиться в районі вулиць, згаданих у досліджуваних документах, поблизу палацу культур імені Гната Хоткевича та неподалік ТЦ» Форум». Вказані дані , як і незначна розбіжність у часовому проміжку, в якому відбувались події , жодним чином, на думку суду не впливають на встановлення винуватості осіб у вчиненні кримінального правопорушення.

Також в ході судового розгляду було оглянуто медичну карту потерпілого ОСОБА_4 , записи в якій повністю відповідають даним, що відображені у виписному епікризі, що міститься у матеріалах судового провадження.

У якості належного та допустимого доказу суд приймає також досліджуваний в ході розгляду справи висновок експерта № 143/2017 від 17.05.2017 р. ( т. 1 а.с. 53). Як вбачається із тексту вказаного документу, експертне дослідження проводилось на підставі постанови слідчого Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області від 20.04.2017 р. В розпорядження експерта законним представником потерпілого було надано медичну документацію ( медичну карту потерпілого та виписки з історії хвороби ) , яка є об`єктом експертного дослідження. Відповідне право потерпілого , як і його законного представника, надавати самостійно особисту медичну документацію є дійсним, як і право подавати інші докази, оскільки потерпілий є самостійним суб`єктом кримінального процесуального доказування з власною правовою позицією та має право брати активну участь у з`ясуванні обставин, установлених під час кримінального провадження, і перевірці їх доказами, зокрема й шляхом подання доказів (п. 3 ч. 1 ст.56 КПК).

За інших обставин, тобто якщо законний представник потерпілого не згодна була б надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертався б до суду за правилами гл. 15 розд. II КПК.

Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 про недопустимість висновку судової експертизи через те, що медичні документи для її проведення були надані експерту особисто представником неповнолітнього потерпілого та вказана документація не була відкрита стороні захисту для ознайомлення. Так, згідно з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом , якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів під час здійснення судового провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до приписів ст. 290 КПК України стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими вона ознайомилась, що підтверджено наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22.08.2017 року, який підписали як адвокат, так і обвинувачений ОСОБА_8 (т. 3, а.с. 224 ).

Водночас сторона захисту, будучи обізнаною про наявність вищевказаного висновку експерта, який містить аналіз медичної документації, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не зверталася з клопотанням про надання їй доступу до матеріалів, які досліджував експерт, та не виявляла бажання реалізувати своє право на ознайомлення. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України слід розуміти, що сторона захисту не вважала за доцільне скористатися правом на відкриття їй також і медичної документації.

Разом з тим положеннями ст. 93 КПК України передбачено право потерпілого на збирання доказів шляхом витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Згідно з п. 4.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 , судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження). Як убачається із вказаного висновку експерта, неповнолітній на той час потерпілий ОСОБА_4 з`явився зі своїм законним представником, ОСОБА_5 до судово-медичного експерта для обстеження , та остання надала експерту медичні карти амбулаторного хворого.

За клопотанням сторони захисту було прийнято ухвалу про допит в судовому засіданні експерта ОСОБА_56 . Статтею 356 КПК України передбачено, що за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Тобто відповідно до зазначеної норми суд може викликати експерта до суду для допиту з приводу роз`яснень (уточнення та доповнення) висновку. Допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених питань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком та іншими доказами або між декількома висновками, які проводились щодо одного й того ж предмета чи питання дослідження.

В процесі забезпечення участі експерта в розгляді справи було встановлено, що з 08.07.2019 , ОСОБА_57 звільнена з роботи та експертна установа не володіє інформацією відносно її місця проживання. Судові повістки, які неодноразово скеровувались судом за адресою проживання експерта, встановленою стороною захисту, повертались суду з відміткою пошти « адресат відсутній ».

Врахувавши те, що у складеному експертом висновку № 143/2017 від 17.05.2017 наявні чіткі відповіді на питання, поставлені в постанові слідчого , а висновки узгоджуються з іншими наявними доказами і не потребують роз`яснення, суд дійшов висновку, що неможливість проведення допиту експерта в судовому засіданні не вплинула на повноту судового розгляду. Відтак, суд постановив ухвалу про зміну обсягу дослідження доказів та виключення експерта ОСОБА_58 числа осіб, що підлягають допиту в ході судового слідства. На думку суду, свій висновок експерт висловила у експертному дослідженні і підстави ставити такий під сумнів , відсутні.

З підстав, наведених вище та вимог ст.ст. 56,91,93 КПК України , суд приймає у якості доказу і копію документу на телефон марки « DOOGEE X5 MAX Pro « , ІМЕІ : НОМЕР_1 , ІМЕІ : НОМЕР_2 . ( т. 1 а.с. 54 ), яким підтверджується факт належності телефону потерпілому. Оригінал документу був добровільно наданий законним представником неповнолітнього потерпілого слідчому , та відповідно його копія завірена останнім та долучена до матеріалів кримінального провадження.

Як вбачається із змісту постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів провадження від 15.05.2017 р. ( т. 1 а.с. 57) речовим доказом у даному провадженні було визнано навушники « Соні» білого кольору . Крім того, на підставі постанови слідчого від 12.06.2017 р. речовим доказом у справі було визнано телефон марки « DOOGEE X5 MAX Pro « , ІМЕІ : НОМЕР_1 , ІМЕІ : НОМЕР_2 ( т. 1 а.с. 67) . Також речовим доказом визнано гаманець синьо-жовтого кольору за написом « ОСОБА_59 , що стверджується постановою від 22.06.2017 р. ( а.с. 77) Вказані процесуальні документи були предметом дослідження суду за клопотанням прокурора , що міститься у т. 1 а.с. 45-46 .

Надані в розпорядження суду та досліджені в ході розгляду справи протоколи огляду предметів від 15.05.2017 р. ( т. 1 а.с. 55-56 ) ; від 12.06.2017 р. , ( т. 1 а.с. 66 ) та від 22.06.2017 р. ( т. 1 а.с. 76) теж досліджувались судом. В них зафіксовано огляд слідчим предметів, які визнані речовими доказами у провадженні. При проведенні огляду добровільно виданого предмету участь понятих та спеціалістів не є обов`язковою, а тому протоколи огляд не можуть бути визнані недопустимими доказами на цій підставі. Суд не вбачає істотного порушення кримінального процесуального законодавства при проведенні огляду добровільно виданих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_52 предметів, оскільки за чинним КПК участь понятих та спеціалістів при проведенні огляду ( Огляд судової практики ККС ВС ) предметів не є обов`язковою. Вказані суб`єкти залучаються слідчим, прокурором лише у випадках, коли вони вважають це за доцільне.

12.06.2017, в ході проведення пред`явлення особи для впізнання , у відповідності до вимог ст. 228 КПК України, неповнолітній потерпілий ОСОБА_4 , за участі законного представника та психолога , який зазначив, що зможе впізнати особу нападника , в присутності понятих, серед чотирьох осіб, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, впізнав ОСОБА_9 як особу, яка 17.04.2017, близько 18 год. 30 хв. на вул. Кушевича, 1 , поряд з палацом культури імені Гната Хоткевича у м. Львові , разом з невідомою особою вчинили напад із застосуванням насильства заволоділи його майном. Крім того, 15.06.2017 р. в ході проведення пред`явлення особи для впізнання , у відповідності до вимог ст. 228 КПК України, неповнолітній потерпілий ОСОБА_4 , за участі законного представника та психолога , який зазначив, що зможе впізнати особу нападника , в присутності понятих, серед чотирьох осіб, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, впізнав також ОСОБА_8 як особу, яка 17.04.2017, близько 18 год. 30хв. на вул. Кушевича, 1 , поряд з палацом культури імені Гната Хоткевича у м. Львові , в групі осіб вчинили напад із застосуванням насильства заволоділи майном потерпілого . Наведене відображене у протоколах пред`явлення особи для впізнання ( т. 1 а.с. 62-65 та а.с. 68-71 ). В судовому засіданні потерпілий теж без жодних сумнівів підтвердив те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є тими особами , які 17.04.2017, близько 18 год. 30хв. на вул. Кушевича, 1 , поряд з палацом культури імені Гната Хоткевича у м. Львові , вчинили на нього напад із застосуванням насильства та заволоділи його майном .

Встановлення причетності особи до вчинення злочину шляхом пред`явлення її для упізнання іншим особам з подальшим пред`явленням підозри не є підставою для визнання доказу недопустимим, як того просить сторона захисту.

Згідно ст. 228 КПК України , перед тим як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Вказані обставини відображені у протоколах пред`явлення особи для впізнання від 12.06.2017 та від 15.06.2017.

Також голослівними, на думку суду, є твердження сторони захисту про те, що на момент проведення вказаних слідчих дій особи були затримані в порядку ст. 208 КПК України та їм не було забезпечено правничу допомогу. Відповідно до вимог ст. 209 КПК України момент затримання - це короткий, точно визначений через дату у годинах і хвилинах у координатах певного місця відрізок часу, з якого особа через застосування до неї сили, тобто прикладення фізичної енергії людини, або через підкорення наказу фактично позбавляється свободи пересування і змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Формулювання моменту затримання у коментованій статті КПК дає підстави вважати, що моментом затримання при затриманні особою, не уповноваженою законом на затримання, ("кожним" - ст. 207 КПК) є той короткий відрізок часу, коли особа, фактично затримана за вчинення кримінального правопорушення, передається (переходить) у розпорядження уповноваженої службової особи.

Між тим, як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування ( т. 1 а.с. 7-10) допит ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні у якості свідка відбувся 15.05.2017 . Впізнання за участі потерпілого та ОСОБА_8 було проведено лише через місяць, 15.06.2017 . Також 12.06.17 ОСОБА_9 допитувався в приміщенні ВП у якості свідка , у період з 20 год. до 21 год. В цей же день, з 21.30 год. до 21 год. 45 хв. , за участю потерпілого було проведено впізнання, що зафіксовано у протоколі від 12.06.2017.

Свідок це фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань (ч. 1 ст. 65 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України). Статтею 66 КПК України передбачені права та обов`язки свідка. згідно ст. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. А також кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ст.59 Конституції України). За результатами проведення ряду слідчих та розшукових дій , лише 03.07.2017 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та до суду було скеровано клопотання про обрання щодо них запобіжного заходу. До цього моменту, жодної інформації в розпорядження суду про обмеження з боку правоохоронних органів у будь-який спосіб можливості вільного пересування вказаних осіб , не представлено. Відтак, голослівними, на думку суду є твердження сторони захисту про те, що на момент проведення слідчої дії, відображеної у протоколах впізнання від 12.06.2017 та 15.06.2017 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вважались затриманими особами, яким в обов`язковому порядку необхідно було забезпечити захисника. Встановлення причетності особи до вчинення злочину шляхом пред`явлення її для упізнання іншим особам з подальшим пред`явленням підозри не є підставою для визнання доказів недопустимими

З дослідженого в ході судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення протоколу огляду місця події від 12.06.2017 ( т. 1 а.с. 58-61 ) , який було проведено у період з 21 год. до 21 год. 25 хв. , вбачається, що в приміщенні Шевченківського ВП , в присутності двох понятих , ОСОБА_9 , який в цей же день був допитаний у якості свідка, в період з 20 год. по 21 год. 10 хв., добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки« DOOGEE X5 MAX Pro « , ІМЕІ : НОМЕР_1 , ІМЕІ : НОМЕР_2 . У протоколі також зафіксовано ту обставину, що зі слів ОСОБА_9 вказаний телефон йому передав біля ТЦ «Форум» 17.04.2017 ОСОБА_8 .

У протоколі огляду місця події від 22.06.2017 ( т. 1 а.с. 72-75 ) зафіксовано факт добровільної передачі в приміщенні Шевченківського ВП неповнолітнім свідком ОСОБА_52 ( в присутності її законного представника та психолога ) гаманця синьо-жовтого кольору . З пояснень свідка вбачається, що вказаний гаманець їй біля ТЦ`Форум» дав ОСОБА_60 , який перед цим разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_42 побили ОСОБА_13 та забрали його особисті речі, в тому числі і вказаний гаманець .

З заяви від 15.05.2017 , яка відібрана слідчим СВ Шевченківського ВП ( т. 3 а.с.219) вбачається, що ОСОБА_8 просить долучити до матеріалів провадження навушники білого кольору, які 18.04.2017 йому передав ОСОБА_9 .

Застосовуючи положення ст. 87 КПК при оцінці згаданих доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини . При оцінці допустимості доказів, отриманих у ході огляду місця події, суд враховує те, що була реальна можливість у кінцевому результаті втратити докази та своєчасно не зафіксувати сліди злочину. Крім того, збирання та подання доказів у кримінальному провадженні є різними способами одержання доказової інформації . Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. В даному випадку свідки добровільно та за власною ініціативою надали слідчому предмети, які в подальшому були визнані речовими доказами у справі. Відтак , у суду відсутності правові підстави вважати згадані документи недопустимими доказами. Надання ж свідками предметів, що мають безпосереднє відношення до вчиненого кримінального правопорушення не можна вважати порушенням вимог ст. 93 КПК, оскільки сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, у тому числі, отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок і т. інш.

Також за клопотанням як сторони захисту, так і сторони обвинувачення в судовому засіданні в якості свідка був допитаний ОСОБА_61 , який повідомив, що точної дати він не пам`ятає, проте у 2017 р. він приймав участь у проведенні впізнання у якості понятого, що проводилось в актовому залі Шевченківського відділу поліції м. Львова. Його неодноразово до цього запрошували працівники поліції бути понятим по різних справах. Це відбувалось не часто, приблизно раз на рік. Крім нього був присутній ще один понятий, з яким він не знайомий. В їх присутності спершу потерпілий описував по прикметах осіб, які на нього напали. Потім були запрошені підозрювані та статисти, які були подібні між собою по зросту , статурі, одежі. Серед вказаних осіб потерпілий чітко вказав на тих, хто скоїв на нього напад і ці дані були занесені в протоколи, в яких в подальшому свідок розписався. Також працівники поліції попросили свідка бути понятим і при проведенні інших слідчих дій. Оскільки він проживає поряд з райвідділом, мав вільний час, то погодився, надавши контактні дані. Відтак, він приймав участь і у якості понятого при проведенні слідчих дій на місці події біля залізничної колії, що проходить біля палацу ім. Гната Хоткевича у м. Львові. Він пам`ятає, що працівники поліції ще купляли великі целофанові кульки, оскільки при відтворенні події потерпілий лягав на землю і розповідав як все відбувалось. При цьому працівники поліції фіксували все у протоколи, в яких в подальшому свідок розписався. При пред`явленні протоколів проведення слідчих дій за участю свідка у якості понятого в судовому засіданні , останній підтвердив всі підписи від його імені у вказаних документах.

дослідженого в ході розгляду вказаного судового провадження протоколу проведення слідчого експерименту від 29.06.17 ( т. 1 а.с. 78-80) вбачається, що такий було проведено з неповнолітнім свідком ОСОБА_34 , за участі її законного представника та психолога. В ході проведення слідчої дії свідок повідомила про те, що 17.04.2017 , близько 18 год., коли вона була в компанії своїх знайомих на зупинці залізничного транспорту поблизу палацу ОСОБА_62 , повз них пройшов хлопець, якого вона бачила вдруге. До нього підійшов ОСОБА_33 і вони про щось говорили, а потім хлопець штовхнув ОСОБА_20 . У відповідь ОСОБА_33 почав наносити удари хлопцеві по обличчю та тулубу. До них підійшов ОСОБА_11 та почав їх розбороняти, але потім підбіг ОСОБА_14 , який кинув потерпілого на землю і копав його ногами. Злякавшись, свідок з подругою на ім`я ОСОБА_63 залишила місце події і не бачила що відбувалось далі.

У протоколі проведення слідчого експерименту від 29.06.2017 ( т.1 а.с. 81-84 ) , що проводився з неповнолітнім свідком ОСОБА_52 , за участі її законного представника та психолога відображено хід подій , що мали місце 17.04.2017 , близько 18 год. поблизу зупинки залізничного транспорту біля палацу Гната Хоткевича у м. Львові. Зокрема ОСОБА_52 розповіла, що у вказаний день вона, ОСОБА_25 , ОСОБА_64 , ОСОБА_10 , ОСОБА_63 та ОСОБА_12 сиділи на зупинці та спілкувались. Повз них пройшов невідомий хлопець та сів на бетон на віддалі від них близько 10 м. До нього підійшов ОСОБА_25 та вони про щось розмовляли. Їх розмови свідок не чула. Потім раптово ОСОБА_20 почав наносити хлопцю удари в лице. В цей час до них підійшов ОСОБА_10 . Коли потерпілий намагався встати, вказані хлопці вже вдвох почали його бити, від чого той впав та ОСОБА_14 ще кілька разів його вдарив ногами. Їм на допомогу підійшов також ОСОБА_11 , який також наніс потерпілому кілька ударів. В цей час ОСОБА_33 та ОСОБА_14 схилились над потерпілим та почали перевіряти вміст його кишень , ОСОБА_11 стояв біля них і просто дивився. Також свідок бачила, як ОСОБА_33 зняв з потерпілого навушники та вдягнув собі на шию. Вона не чекала завершення подій та пішла в бік ТЦ» Форум», куди через деякий час підійшли і хлопці з їх компанії. На шиї в ОСОБА_65 були білі навушники, в руках у ОСОБА_66 - мобільний телефон, а у ОСОБА_67 гаманець. Згодом цей гаманець забрав ОСОБА_68 , відкрив та викинув з нього в смітник біля торгового центру банківську карточку . Фактично біля неї вони поділили вказані речі. Потім вони разом пішли в ТЦ`Форум».

У дослідженому в ході судового розгляду протоколі проведення слідчого експерименту від 29.06.2017 ( т. 1 а.с. 85-87) , що проводився з неповнолітнім, на той час , потерпілим за участі його законного представника та психолога, відображені пояснення ОСОБА_4 , що фактично не відрізняються від тих, які ним дані в судовому засіданні.

Слідчий експеримент - це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в необхідних випадках - за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування. Метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. В даному випадку порядок проведення та фіксації вказаних слідчий дій відповідають вимогам ст.ст. 104-107,240 КПК України, відтак суд приймає вказані документи в якості належних та допустимих доказів у судовому провадженні.

В ході судового розгляду було також задоволено клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні осіб, які залучались у якості понятих при проведенні вказаних вище слідчих дій. Зокрема, це ( т. 1 а.с. 104-105) ОСОБА_69 , ОСОБА_61 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 та ОСОБА_73 . З вказаних осіб було допитано у якості свідка лише ОСОБА_74 .

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 327 КПК України суд сприяє забезпеченню явки учасників кримінального провадження шляхом судового виклику . Як вбачається з наявних у матеріалах судового провадження конвертів та довідок про вручення поштового відправлення впродовж тривалого часу суд неодноразово оголошував перерви в судовому розгляді та скеровував судові повістки про виклик вказаних осіб , роз`яснюючи стороні захисту про те, що забезпечення явки вказаних свідків в судове засідання покладено і на сторону захисту .

Однак у судові засідання свідки не з`являлись, клопотань про здійснення їх примусового приводу через органи поліції захисник не заявляв. Відтак, з врахуванням наведеного , необхідності дотримання строків розгляду судового провадження, після дослідження процесуальних документів, згідно з якими вказані особи приймали участь лише у проведення певних слідчих дій, а не були очевидцями самої події кримінального правопорушення , суд дійшов висновку, що їх показання не впливають на фактичні обставини та доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Відтак, судом була прийнята ухвала про зміну обсягу дослідження доказів та завершення розгляду провадження без допиту у якості свідків ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 та ОСОБА_77 .

Поряд з наведеним, всі докази, представлені стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 сторона захисту просить визнати недопустимими також з тих підстав, що вони здобуті з порушенням порядку їх отримання. Так, сторона захисту зазначає, що на момент виконання вимог ст. 290 КПК України, поряд з іншими документами, адвокату ОСОБА_6 та обвинуваченому ОСОБА_8 було надано для ознайомлення копію постанови від 20.04.2017 про створення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні , в якій в порушення вимог ст. 37, 110 КПК України був відсутній підпис заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 молодшого радника юстиції ОСОБА_78 , відтак процесуальні прокурори ОСОБА_79 та ОСОБА_80 не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному провадженні, передбачених ст. 36 КПК України. Враховуючи викладене, на думку захисту, постанова про створення групи прокурорів від 20.04.2017 не мала породжувати відповідних правових наслідків, а саме : повідомлення про підозру, надання доступу до матеріалів досудового розслідування, затвердження та скерування до суду обвинувального акту , а також участь у судовому розгляді в Шевченківському райсуді м. Львова. На підтвердження вказаної обставини захисником представлено копію постанови від 20.04.2017 про створення групи прокурорів без підпису заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2, диск CD-R «Arena» із 199 файлами з датою зйомки 22.08.17 у період з 11 год. 56 хв. до 12 год. 21 хв, що відповідає часу ознайомлення сторони захисту в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України з матеріалами провадження ( т. 3 а.с. 185-190). В подальшому, в зв`язку з представленням прокурором оригіналу постанови від 20.04.2017 про створення групи прокурорів з підписом заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 молодшого радника юстиції ОСОБА_78 ( т. 3 а.с. 220-226 ), захисник просив взяти також до уваги висновок експерта за № СЕ-19/120-22/9204-ФМ від 17.10.22 ( т. 4 а.с. 6-30) із якого вбачається, що у графічних файлах, представлених на дослідження не виявлено ознак монтажу ; графічне зображення постанови від 20.04.2017 у файлі «20170822_115700.jpg « , який виготовлений 22.08.17 об 11 год. 57 хв. та у файлі « 20220825_120415.jpg « , виготовленому 25.08.2022 є ідентичними між собою , але в графічному зображенні , «20170822_115700.jpg « відсутнє зображення підпису , а у зображенні 20220825_120415.jpg « такий підпис присутній.

Дослідивши вказані докази суд вважає вказане клопотання захисника ОСОБА_6 безпідставним, виходячи з наступного. Частиною 3 ст. 89 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).Критеріями допустимості доказів є належне процесуальне джерело, належний суб`єкт збирання доказів та належна процесуальна форма.

Одним із принципів національного кримінального процесу є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України).Реалізуючи вказаний принцип законодавець зобов`язав суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).Однак, як вбачається із змісту вказаної норми згаданий обов`язок не носить абсолютного характеру та містить обмеження, які полягають у збереженні судом об`єктивності і неупередженості.

«Права на захист», невичерпний перелік яких міститься у п.«b» §3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, були запроваджені насамперед для встановлення рівності, наскільки це можливо, між стороною обвинувачення та захисту. Засоби, які повинні бути надані обвинуваченому, обмежуються лише тими, які надають або можуть надати допомогу в підготовці захисту (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Mayzit v. Russia», п.79).

Пункт «b» §3 ст.6 конвенції стосується двох складових справжнього захисту питань можливостей і часу. Це положення передбачає, що дії, пов`язані з ґрунтовним захистом обвинуваченого, можуть включати усе, що «необхідне» для підготовки до судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист у належний спосіб і без обмежень щодо можливостей вживати усіх засобів захисту під час судового розгляду, а також впливати на його результат («Can v. Austria», звіт комісії, п.53; «Gregacevic v. Croatia», п.51). Питання щодо належного характеру наданих обвинуваченому можливостей і часу слід вивчати з огляду на обставини кожної справи («Іглін проти України», п.65; «Galstyan v. Armenia», п.84).

Відтак, розумно очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Тому, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявила, що усі докази у справі зібрані під процесуальним керівництвом неналежного суб`єкта, через відсутність підпису у постанові про призначення прокурора, під час судового розгляду повинна відразу заявити клопотання про визнання доказів недопустимими.

Від вчасного заявленого клопотання залежить обсяг і порядок дослідження доказів. Очевидна недопустимість доказу тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. А визнання недопустимими, це питання є оціночним, суб`єктивним і залишається на розсуд суду, воно вирішується після дослідження доказів у порядку визначеному ч.1ст. 89 КПК України.

Натомість, 22.12.2017, на стадії встановлення порядку та обсягу дослідження доказів у даному судовому провадженні, у своєму письмовому клопотанні ( т. 1 а.с.104-105) захисник не ставив під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора. Вперше з вказаним клопотанням захисник звернувся лише в судовому засіданні, що відбулось 25.07.22 р., після допиту потерпілого, свідків, дослідження всіх письмових доказів у провадженні , безпосередньо перед допитом обвинувачених. Тобто, під час виконання вимог ст.290 КПК України, сторона захисту в повному обсязі ознайомилась із матеріалами досудового розслідування, при цьому жодних заяв, зауважень та клопотань, в тому числі, про відсутність підпису на постанові про призначення прокурора у кримінальному провадженні, вони не заявляли. Не було подано таких клопотань і під час підготовчого судового засідання та протягом тривалого судового розгляду.

При цьому захисник надав суду фото постанови, як в роздрукованому вигляді, так і на відповідному магнітному диску, де був відсутній підпис службової особи. За твердженнями адвоката фото постанови було зроблено ним під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ще 22.08.2017 року. Враховуючи викладене та ту обставину, що прокурором було надано оригінал постанови від 20.04.2017 з підписом службової особи ( т. 4 а.с. 88 ) , ухвалою Шевченківського райсуду м. Львова від 20.09.22 ( т. 3 а.с. 238-239 ) захиснику ОСОБА_6 було відмовлено у призначенні комплексної судово-технічної та фототехнічної експертизи документів.

В подальшому , в зв`язку з долученням за клопотанням сторони захисту висновку експерта за № СЕ-19/120-22/9204-ФМ від 17.10.22 ( т. 4 а.с. 6-30), про який зазначалось вище, в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_81 , який зазначив, що повністю підтримує наданий ним висновок проте на запитання прокурора уточнив, що при здійсненні фотографування за допомогою мобільного телефону , користувач вказаного пристрою може налаштувати будь-яку дату та час. Тобто у пристрої телефону буде фігурувати та дата та час, які налаштовані користувачем .

З врахуванням викладеного, з метою повного та об`єктивного дослідження доказів, за клопотанням прокурора ухвалою суду від 23.12.22 ( т. 4 а.с. 68-70) у даному судовому провадженні було призначено судову фізико-хімічну експертизу підпису, виконаного службовою особою на оригіналі постанови від 20.04.2017 про призначення групи прокурорів , проведення якої доручено спеціалістам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. Вказана ухвала була залишена без виконання експертною установою ( т. 4 а.с. 87). Підставою стало те, що встановлення часу виконання рукописних текстів, які виконані пастами для кулькових ручок, не проводиться через відсутність необхідної приладної бази.

Суд дослідив наданий прокурором оригіналу постанови від 20.04.2017 про створення групи прокурорів з підписом заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 молодшого радника юстиції ОСОБА_78 та встановив, що вона відповідає передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення у формі постанови, в тому числі підписана службовою особою, яка її прийняла. Тому порушення, про які стверджував захист, не знайшли свого підтвердження.

Захисник у своєму клопотанні посилається на практику ККС ВС (справа№754/7061/15, 477/626/17 , 462/4541/21 ), де Верховний Суд погодився із тим, що відсутність підпису керівника відповідного органу прокуратури в постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, призводить до того, що особам було висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, в зв`язку з відсутністю належних даних про повноваження прокурорів. У наведених справах суди достовірно встановили неповноважність прокурорів. Відсутність підписів у постановах було підтверджено висновками експертних досліджень та не спростовано стороною обвинувачення. Тому були постановлені виправдувальні вироки.

Проте, у справі, що розглядається, встановлено інші обставини. Сторона захисту жодним чином не підтвердила достовірність доказів, на які вона посилалась, натомість, стороною обвинувачення надано оригінал постанови про призначення групи прокурорів від 20.04.2017 року, підписану відповідною службовою особою, яка її прийняла. Тому порушень вимог КПК не встановлено. Крім того, повноваження прокурора було предметом перевірки і слідчого судді, який в ході досудового розслідування 03.07.2017 розглядав клопотання про обрання запобіжного заходу щодо обвинувачених (т. 1 а.с. 10 ).

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України повністю та об`єктивно доведена. Повне заперечення ними своєї винуватості та перекладання відповідальності на іншу особу , суд розцінює як метод захисту своїх інтересів та спосіб уникнення відповідальності за скоєне.

Суд вважає, що дії обвинувачених органом досудового розслідування вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючою ознакою - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

При цьому суд не приймає до уваги позицію сторони захисту про те , що в судовому засіданні не здобуто належних та допустимих доказів наявності змови групи осіб та наміру кожного з них окремо на заволодіння майном потерпілого.

Так, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства. Напад складається з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства - дії, що робить заволодіння майном нападом. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

В ході ж дослідження доказів у даному судовому провадженні , про які суд зазначав вище, було безспірно встановлено умисел обвинувачених на вчинення саме розбійного нападу. Із мовчазної згоди між собою без розподілу ролей, обвинувачені почергово підійшли до неповнолітнього потерпілого, наносили йому удари, повалили його на землю, продовжуючи наносити удари ногами , а в подальшому разом оглядали речі потерпілого та забрали належне йому майно . Вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд. Початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми. При цьому під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети. Спільні насильницькі дії обвинувачених під час заволодіння майном потерпілого , їх узгодженість вказують на об`єднання таких дій єдиним умислом, охоплення свідомістю, об`єктивного сприяння один одному у вчинені розбійного нападу. Кожен з обвинувачених , у разі відсутності спільного умислу на вчинення даного злочину, мав можливість припинити дії як самостійно, так і по відношенню один до одного. Проте цього вчинено не було.

В даному ж випадку , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу, усвідомлюючи небезпеку своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, з метою заволодінням майном потерпілого , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільно наносили удари руками та ногами по тілу ОСОБА_4 , з метою доведення до кінця свого умислу. Подолавши в такий спосіб волю потерпілого до опору, заволоділи його майном, утримували викрадене майно при собі та залишили місце вчинення правопорушення, злякавшись крику свідка ОСОБА_82 . Тобто , двоє фізично здорових юнаків з метою незаконного заволодіння майном здійснили зухвалий та небезпечний напад на неповнолітнього потерпілого , який фізично не міг чинити опір нападникам і протистояти насильству. Об`єктивних підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_4 та вважати, що потерпілий не сприймав такий напад небезпечним для свого життя та здоров`я у суду немає.

Призначаючи покарання обвинуваченим судом враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винних, роль кожного при вчиненні даного злочину. Так, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

При цьому під даними про особу обвинуваченого розуміються ті дані, які підтверджують соціальний статус особи, ступінь її небезпечності для суспільства, спосіб життя, родинний стан, стан здоров`я, поведінку особи до і після вчинення злочину, наявність попередніх судимостей, ставлення до праці, моральний вигляд, здійснення поганих або, навпаки, шляхетних вчинків, ставлення до людей, авторитет у колективі, де винний працював, та інші обставини, які існують на момент прийняття судового рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд враховує ту обставину, що останній раніше ніколи не притягався до кримінальної відповідальності, його молодий вік, відсутність з його боку будь-якого каяття за скоєне, що свідчить про ігнорування ним моральних цінностей суспільства. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, чи обтяжують покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України не встановлено.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, у якому обвинувачується особа, відноситься до тяжкого . Враховуючи обставини його вчинення, суб`єктивна сторона якого виражається у формі прямого умислу, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, особу обвинуваченого, обставини справи, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі на строк в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочин, з конфіскацією всього належного йому майна. Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який не має постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків, за час розгляду даного кримінального провадження перебував у розшуку в зв`язку з неодноразовим ухиленням від суду, вчинив дане кримінальне правопорушення в період, коли перебував на іспитовому терміні за вироком суду, що набрав законної сили.

Судом при призначенні покарання ОСОБА_9 враховуються вимоги ст. 50 КК України, що метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст. 66 КК України не встановлено. Обтяжуючою обставиною відповідно до вимог ст. 67 КК України є рецидив злочину.

Одночасно суд враховує, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, особу обвинуваченого та приходить до висновку, що покарання слід обрати в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочин, у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та із застосуванням вимог ст. 71 КК України та з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 27.01.2017.

Також судом беруться до уваги, роз`яснення, які містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, тощо). Суд, з врахуванням поведінки обвинувачених в ході вчинення злочину , приходить до висновку, що їх роль , як співучасників , є рівноцінною.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 слід рахувати з часу його фактичного затримання - 01.12.2021 року. Документально підтверджені витрати на залучення експерта у справі відсутні. Питання щодо речових доказів слід вирішити на підставі ст. 100 КПК України .Цивільний позов у справі не заявлено.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд,-

у х в а л и в :

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 ( сім ) років 6 ( шість ) місяців, з конфіскацією майна .

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 ( сім ) років 6 ( шість ) місяців з конфіскацією майна .

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням покарання, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 27.01.2017 року , шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання , остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 ( вісім ) років , з конфіскацією майна .

Речові докази мобільний телефон марки« DOOGEE X5 MAX Pro « , ІМЕІ : НОМЕР_1 , ІМЕІ : НОМЕР_2 ; навушники білого кольору марки « Соні», гаманець синьо-жовтого кольору за написом « SUCK AT NOTHIN - повернути потерпілому ОСОБА_4 .

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з часу їх фактичного затримання - 01 грудня 2021 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 , до вступу вироку в законну силу залишити попередній - тримання під вартою.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Шевченківський районний суд м. Львова, а обвинуваченими в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги встановленого ст. 395 КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Суддя ОСОБА_1