Номер провадження: 11-кп/813/1034/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпіла ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 , який діє в інтересах потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0000295, внесеному до ЄРДР 13.09.2016 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою звільнено ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Закрито кримінальне провадження №0000295 від 13.09.2016 року в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
У задоволенні заяв представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі відмовлено.
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого ОСОБА_8 , відмовлено.
Ухвалено після набрання ухвалою законної сили повернути грошові кошти, внесені ОСОБА_9 , як заставу за ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000295 від 13.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.01.2017 року у справі єдиний унікальний номер 522/22776/16-к у розмірі 300 (триста) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 480000 (чотириста вісімдесят тисяч) гривень.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в частині позовних вимог до обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Рішення суду мотивоване в частині наявності підстав для закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України тим, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , датоване 25.11.2016 року та належало до злочину середньої тяжкості (після зміни обвинувачення до нетяжкого злочину), а відтак строк давності у п`ять років закінчився о 24.00 год. 25.11.2021 року.
Відмовляючи ж у задоволенні клопотання представника потерпілих про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачення в попередній редакції за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 15 ,ч. 3 ст. 368 КК України не відноситься до кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, в яких потерпілі вправі підтримувати обвинувачення в разі його зміни прокурором або відмови прокурора від обвинувачення, а тому потерпілі не є стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вищенаведеною ухвалою, адвокат ОСОБА_7 в інтересах потерпілих звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2022 року скасувати, а справу направити до Приморського районного суду м. Одеси для подальшого розгляду, зазначивши, що суд першої дійшов помилкового висновку, оскільки:
- у поданій представником потерпілого заяві про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі відсутні посилання на наявність приватного інтересу у підтриманні обвинуваченого у первісному обсязі;
- судом порушено вимоги ч. 3 ст. 338 КПК України суд не роз`яснив право потерпілим підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі;
- судом було порушено положення ст. 477 КПК України, яка визначає підстави для початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення;
- судом при застосуванні до ОСОБА_8 вимог ст. 49 КК України не було враховано, що Приморським районним судом м. Одеси розглядається справа №522/20823/20 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Представник потерпілих ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_10 , підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 ,заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги
Інші учасники кримінального провадження, повідомлені належним чином про час і місце розгляду апеляційної скарги, з клопотанням про відкладення судового розгляду не звертались.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
У відповідності до положень ст. 2 КПК одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.
Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження до Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000295 від 13.09.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.
У зв`язку з встановленням під час судового розгляду кримінального провадження нових фактичних обставин кримінального правопорушення, прокурором 11.07.2019 року у вказаному кримінальному провадженні змінено обвинувачення.
Зміненим обвинувальним актом від 11.07.2019 року ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Натомість, потерпілі надали заяву про підтримання обвинувачення в попередній редакції за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 15 ,ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 12-15 т. 9).
Згідно ч. ч. 2, 8 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу. Підозрюваному, обвинуваченому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.
Відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Так, ч. 2 ст. 338 КПК України передбачає, що дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження.
Положення ч. 3 ст. 338 КПК України встановлюють, що якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Відповідно до Рекомендації Res (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 року під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричиненні діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім`ї або утриманців прямо постраждалої особи (п.1.1).
Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом.
Дійсно, чинний кримінальний процесуальний закон як диференційований різновид кримінального провадження передбачає кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 477 КПК України, перелік яких є вичерпним, яке надалі здійснюється на загальних засадах, тобто обвинувачення в цьому провадженні підтримується в суді прокурором.
Однак, з системного тлумачення норм КПК України, зокрема, наведених вище, вбачається, що звернення потерпілого до слідчого, дізнавача, прокурора із заявою щодо кримінальних правопорушень неєдиний шлях для початку здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 338 КПК України у випадках відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення або зміни прокурором обвинувачення в суді, коли в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, потерпілий отримує право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі та у такому випадку користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду.
Отже попри те, що ст. 477 КПК України місить вичерпний перелік кримінальних правопорушень звернення із заявами щодо вчинення яких до слідчого, дізнавача, прокурора може мати наслідком початок кримінального провадженням у формі приватного обвинувачення, чинний КПК України не містить чіткого переліку кримінальних правопорушень (або заборон щодо їх певних видів), обвинувачення з якими у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення або зміни прокурором обвинувачення в суді потерпілі вправі підтримати.
Враховуюче вищевикладене, не мають правового значення і домінування у даному кримінальному провадження публічного інтересу, на що посилається суд першої інстанції у оскаржуваній ухвалі.
На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про те, що потерпілі мають право підтримувати обвинувачення у попередній редакції у разі його зміни або відмови прокурора від нього лише щодо кримінальних правопорушень, визначених ст. 477 КПК України, є помилковим, суперечить положенням чинного КПК України та позбавив потерпілих права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст.ст. 56, 58, 61, 63 КПК України.
Вказане порушення відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги представника потерпілих ОСОБА_7 , скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням вимог процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 410-412, 415, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілих задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0000295 від 13.09.2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4