ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/6840/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/292/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2023 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 26 серпня 2022 року, приблизно о 10:00 годині, знаючи, що багато мешканців будинку за адресою: АДРЕСА_2 виїхали зі своїх квартир, з метою вчинення крадіжки прийшов до під`їзду №1 вказаного будинку. Після чого ОСОБА_8 через відчинені двері проник до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілим і свідомо бажаючи їх настання, оглянувши вказану квартиру, вирішив викрасти з неї побутову техніку, а саме: пральну машину марки «BOSСH» модель WLX24460OE, вартість якої становить 5700 грн. та належить потерпілому ОСОБА_9 , морозильну камеру марки «LIEBHERR» модель GH 1066 вартість якої становить 10746,75 грн. та холодильник марки «Samsung» модель RL48RRCMG, вартість якого становить 12833,33 грн., що належать потерпілій ОСОБА_10 . Оцінивши габарити та вагу побутової техніки, ОСОБА_8 вирішив, що для доведення свого злочинного наміру до кінця йому необхідна допомога, тому, вийшов з квартири у двір вказаного будинку, щоб покликати когось на допомогу. Близько о 11:00 біля зазначеного вище під`їзду ОСОБА_8 побачив свого знайомого ОСОБА_11 , якого ввів в оману, повідомивши, що його знайома з квартири за адресою: АДРЕСА_3 виїхала з м. Харкова та їй терміново потрібні гроші, в зв`язку з чим вона начебто дала дозвіл на продаж своєї побутової техніки, проте ОСОБА_8 самостійно не справиться з транспортуванням побутової техніки тому пропонує допомогти йому за винагороду, на що ОСОБА_11 , не будучи обізнаним про незаконність дій ОСОБА_8 погодився. Одразу ж після цього, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 за допомогою ОСОБА_11 , якого він ввів в оману, винесли з квартири вищевказані пральну машину марки «BOSСH» модель WLX24460OE, морозильну камеру марки «LIEBHERR» модель GH 1066 та холодильник марки «Samsung» модель RL48RRCMG. Після чого разом із викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 та потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ч.1 ст.91, ст.337, ст.374, ч.3 ст.349 КК України. Указав, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховані характер вчинених обвинуваченим дій та дані, які характеризують особу ОСОБА_8 . Зауважив, що здійсненню крадіжки ОСОБА_8 сприяло перш за все ведення бойових дій на території міста та залишення своїх домівок жителями м.Харкова внаслідок авіа удару авіацією рф. Мотив вчинення кримінального правопорушення був виключно корисливим. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого спричинено збитків потерпілим на загальну суму 29280,08 грн., що не свідчить про дріб`язковість вчиненого правопорушення. Також зауважив, що ОСОБА_8 не працевлаштований, не одружений, тобто фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства. Указав, що судом було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, однак суд у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття. Вважає, що з урахуванням викладеного, підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.75 КК України не вбачається. Також вважає, що лише принципова та жорстка позиція держави щодо припинення будь-яких проявів так званого «мородерства» здатна втримати інших від необдуманих проступків та зберегти вціліле майно постраждалих від обстрілів. Наголосив, що судом першої інстанції не виконані вимоги ч.1 ст.91, ст.337, ст.374, ч.3 ст.349 КПК України, оскільки при формулюванні обвинувачення у вироку не зазначено про факт вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану, не вказано на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_8 про їх дію. Зазначене таким чином у вироку формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчиненні обвинуваченим дії, які суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України. Просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація дій останнього за ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок не зазначення у сформульованому у вироку обвинуваченні про факт вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану, на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_8 про їх дію, у даному конкретному випадку не є підставою для скасування чи зміни судового рішення.

Відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначається, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації, в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан строком на 30 діб, строк дії якого в подальшому продовжений до 20 травня 2023 року включно.

Зазначений Указ доведений в установленому порядку через офіційні засоби масової інформації до відома всіх громадян України і режим дії воєнного стану є для них та світової спільноти загальновідомим фактом.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі, передбачене ст.185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину та одразу кваліфікується за ч.4 ст.185 КК України.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено, що крадіжка була вчинена ОСОБА_8 в умовах воєнного стану.

Разом з тим, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна 26 серпня 2022 року, тобто в умовах воєнного стану, та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло із зазначенням у вироку кваліфікуючої ознаки «вчинена в умовах воєнного стану», що повністю відповідає змісту диспозиції цієї норми закону.

Крім цього, згідно матеріалам кримінального провадження, в обвинувальному акті зазначено про вчинення ОСОБА_8 крадіжки в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022.

Тобто, обвинувачення щодо ОСОБА_8 було сформульовано у ясній та чіткій формі, що в повному обсязі дозволило стороні захисту зрозуміти суть пред`явленого обвинувачення і від цього конкретного обвинувачення ОСОБА_8 захищався в суді першої інстанції.

Отже, право обвинуваченого на захист порушено не було.

З огляду на наведене, підстав вважати, що у даному випадку суд першої інстанції допустив такі порушення вимогкримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак суд у повній мірі не врахував, що здійсненню крадіжки ОСОБА_8 сприяло перш за все ведення бойових дій на території міста Харкова та залишення своїх домівок жителями м.Харкова внаслідок авіа удару авіацією рф, а також те, що внаслідок злочинних дій останнього потерпілим було завдано збитків на загальну суму 29280,08 грн., що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

Крім того, висновки суду про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого, а викрадене майно було повернуто потерпілим внаслідок дій правоохоронних органів.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_8 обставиною «щире каяття» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину - «щире каяття».

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 рудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: