Номер провадження: 11-кп/813/469/23
Справа № 523/5578/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 13 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000357 від 28 квітня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, громадянин України, з середньо-технічною освітою, розлучений, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, відносно якого 10 травня 2022 року Приморським районним судом м.Одеси ухвалено вирок яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 13 червня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1, 4 ст.70; 72 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, що, відповідно до ст.72 КК України, відповідає 1 року позбавлення волі, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначено покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ» магазин «Єва» №4007 з ОСОБА_8 матеріальну шкоду завдану злочином у розмірі 1078,00 грн.

Оскарженим вироком встановлено, що 27 квітня 2022 року, приблизно о 13 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину ТОВ «РУШ» магазину «ЕВА» N4007, який розташований за адресою: м.Одеса, вул.Миколаївська дорога, 168/1, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав упаковку прального порошку марки «Persil капсули 40 шт.» вартістю 539 гривень, яке належить ТОВ «РУШ», та помістивши її під куртку, в якій був одягнений, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «РУШ» магазин «ЕВА» N4007, матеріальну шкоду на суму 539 гривень 00 коп.

Крім того, 27 квітня 2022 року приблизно о 13 годині 41 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину ТОВ «РУШ» магазину «ЕВА» N4007, який розташований за адресою: м.Одеса, вул.Миколаївська дорога, 168/1, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав упаковку прального порошку марки «Persil капсули 40 шт.» вартістю 539 гривень, яку помістив у пакет, який тримав при собі, та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «РУШ» магазин «ЕВА» N4007, матеріальну шкоду на суму 539 гривень 00 коп.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_8 завдав ТОВ «РУШ» магазин «ЕВА» N4007, матеріальну шкоду на загальну суму 1078,00 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи,

яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ступінь доведеності його вини, просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст.76 КК України, рішення суду про покарання призначене ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ч.1 ст.70,72 КК України із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити, покарання призначене ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року виконувати самостійно.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_8 від відбування реального покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року у виді обмеження волі, що призвело до зміни покарання за цим вироком, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, а також призначене за ч.4 ст.185 КК України покарання, та застосування положень ст.75 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , на підставі ч.4 ст.70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Так, відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 травня 2022 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до оскарженого вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року, більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає про те, що об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року, в справі № 760/26543/17, щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, дійшла висновку про те, що: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, шо прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення.

Крім того, Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 23.09.2021 року, в справі № 932/10018/20, зазначив, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням - виконуються самостійно.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і, застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_8 від відбування реального покарання, визначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 травня 2022 року у виді обмеження волі, що призвело до зміни покарання за цим вироком, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 3 ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно виключити із мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1, 4 ст.70; 72 КК України, а покарання призначене ОСОБА_8 вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року, визначити виконувати самостійно.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 13 червня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1, 4 ст.70; 72 КК України.

Покарання призначене ОСОБА_8 вироком Приморського районного суду м.Одеси від 10 травня 2022 року виконувати самостійно.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4