ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участі сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000190 від 14.12.2021р., за апеляційними скаргами: прокурора Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2022 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, яка працює техніком у Чернівецькому обласному центрі з гідрометеорології, не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст. 289 КК України та виправдано за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди - залишено без розгляду.

Вирішено питання про долю речових доказів.

На вказаний вирок прокурор Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 , представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційну скаргу.

ЄУНСС:715/20/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11

НП: 11-кп/822/18/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч. 1 ст. 289 КК України

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить виправдувальний вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11.10.2022р. щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю виснвоів суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити її від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Одночасно просить дослідити в судовому засіданні окремі письмові докази, а також викликати з метою безпосереднього дослідження показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та допитати потерпілу ОСОБА_8 .

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зазначає, що з показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що її дії та волевиявлення під час передачі автомобіля у 2004 році ОСОБА_14 та видача довіреності на право користування та розпорядження автомобілем були спрямовані на передачу вказаного автомобіля йому як законному володільцю, для подальшого оформлення договору купівлі-продажу та відповідної перереєстрації автомобіля на членів його сім`ї. Факти видачі повторних довіреностей у 2007 та 2021р. із зазначенням інших членів сім`ї ОСОБА_14 підтверджують показання ОСОБА_8 та ОСОБА_13 про те, що автомобіль передавався у володіння членам сімї ОСОБА_14 .

Вказує на те, що з показань власника майна ОСОБА_12 , а також ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , жодних передбачених законом випадків для припинення в них права володіння майном не виникало, а тому станом на березень 2021 р. ОСОБА_15 продовжувала бути законним володільцем вказаного майна, а висновки суду про відсутність в останньої права володіння чужим майном суперечать нормам цивільного законодавства.

На думку апелянта, судом першої інстанції проігноровано норми матеріального права, які діяли на момент передачі автомобіля у володіння ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 , оскільки до 13.08.2011р., тобто до вступу у дію ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень» №3565-VІ, довіреність була обов`язковим документом у переліку документів, що дають право на керування чужим автомобілем.

Також, вважає, що суд першої інстанції у своїх висновках помилково ототожнює поняття «користувач» (право користування) та «володілець» (право володіння», які є різними по суті та наділяють суб`єкта права різними правами.

Зазначає і те, що, ухвалюючи вирок, суд не взяв до уваги мету заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 , а саме отримання матеріальної вигоди від його продажу. При цьому, остання не була наділена правомочністю власника або ж володіння цим майном.

Вказує і на те,що у даному випадку відсутність претензій у володільця або власника майна не може бути підставою для закриття провадження або настання побідних наслідків, що слідує зі ст.25,26 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2022 року та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.289 КК України.

Такі апеляційні вимоги обґрунтовує тим, кримінальне провадження за ч.1 ст.289 КК України не відноситься до переліку злочинів, які віднесено до злочинів приватного обвинувачення, при цьому ОСОБА_12 , на праві власності якої належить автомобіль марки «Opel Askona» залучена до справи в якості свідка, а ОСОБА_8 на момент звернення до поліції діяла як користувач зазначеного транспортного засобу на підставі довіреності, виданої їй ОСОБА_12 на період з 06.07.2021р. по 06.01.2022р., при цьому кримінальне провадження було зареєстроване 13.12.2021р. і до цього часу вона користувалась автомобілем на підставі вищевказаних довіреностей. Таким чином, ОСОБА_8 правомірно визнана потерпілою.

Зазначає, що при досліджених обставинах обвинувачена ОСОБА_6 усвідомлювала суспільно-небезпечних характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання, а тому її дії вірно кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.1 ст.289 КК України, оскільки вона, не маючи права на користування т/з, розпорядилась ним на власний розсуд з метою отримання грошових коштів.

На вказані апеляційні скарги від захисника адвоката ОСОБА_17 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , надійшло заперечення, в якому вона просить відмовити апелянтам в задоволенні поданих ними апеляційних скарг, а вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2022р. залишити без змін.

Згідно зі обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що вона в березні місяці 2021 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , маючи на меті заволодіння транспортним засобом марки «Opel» модель «Askona» номерний знак НОМЕР_1 , 1987 року випуску, реалізовуючи свій злочинний умисел, для власних цілей, не маючи відповідного дозволу, діючи умисно, таємно, протиправно, незаконно заволоділа вищевказаним транспортним засобом шляхом продажу автомобіля громадянину ОСОБА_18 , який не будучи обізнаний в злочинні наміри ОСОБА_6 , перубуваючи у господартсві за адресою АДРЕСА_1 , після передачі грошових коштів за придбаний автомобіль, діючи за вказівкою та попередньою домовленістю з ОСОБА_6 за допомогою автомобіля здійснив буксирування автомобіля марки «Opel» модель «Askona» номерний знак НОМЕР_1 , 1987 року випуску чим привів його в рух та вивів за межами господарства та розпорядився ним на власний розсуд.

Згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, автомобіль марки «Opel» модель «Askona» номерний знак НОМЕР_1 , 1987 року випуску належить ОСОБА_12 та на підставі довіреностей від 22.02.2007 та 06.07.2021 року переданий в експлуатацію з правом використання в межах України, а також розпоряджатись даним транспортним засобом ОСОБА_8 . Таким чином, ОСОБА_8 заподіяні матеріальні збитки на суму 42000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги поданих апеляційних скарг, доводи прокурора, представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, з підстав у них зазначених, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти поданих апеляційних скарг, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченій і останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення (п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України).

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 районний суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченій, визнаного судом недоведеним, підстави її виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та письмові докази, надані стороною обвинувачення.

З висновком районного суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, ч.1 с.289 КК України, погоджується і колегія суддів, виходячи з такого.

Диспозицією ч. 1 ст. 289 КК України встановлено, що особа підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом.

При цьому, відповідно до п.1 примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Системне тлумачення норм кримінального закону свідчить про те, що під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування тощо. При цьому закінченим злочин, передбачений ст. 289 КК України, вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися внаслідок запуску двигуна, буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у вчиненні відповідних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортного засобу. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні транспортним засобом), або подавляється (при застосування насильства або погрози його застосування), або фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК України, характеризується умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину є мета.

Відповідно до ст. 317, 319 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Як було встановлено, та ніким не заперечується, власником транспортного засобу марки «Opel» модель «Askona» номерний знак НОМЕР_1 , 1987 року випуску є ОСОБА_12 , що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію тз (а.к.п.41,т.1).

Також відповідно до матеріалів справи, громадянин ОСОБА_14 був наділений правом розпоряджатись та користуватись вказаним вище автомобілем у період з 26.11.2004 року по 18.10.2007 року, а з 22 лютого 2007 року до 22 .02.2017р. він та його донька ОСОБА_16 , що підтверджується довіреностями від 26.11.2004 та від 22.02.2007р. (а.к.п.23, 24,т.1).

Із довіреності від 06.07.2022р. вбачається, що правом використовувати та розпоряджатися належним ОСОБА_12 транспортним засобом марки «Opel Аscona» були уповноважені ОСОБА_13 та ОСОБА_8 строком на 6 місяців (а.к.п.26, т.1), що свідчить про те, що право експлуатувати та розпоряджатися даним автомобілем виникло у потерпілої 06.07.2021 року (через пів року після вчинення ОСОБА_6 дій, зазначених у обвинувальному акті) та завершилось 06.01.2022 року (закінчення терміну дії довіреності). При цьому із вказаного доручення вбачається, що власниця транспортного засобу ОСОБА_12 не надавала доручення ОСОБА_8 чи ОСОБА_13 на представництво її інтересів як потерпілої при зверненні до правоохоронних органів або ж суду.

В свою чергу вищевказані докази свідчать про те, що після 22.02.2017р. та до 06.07.2022р. єдиним власником, законним володільцем та користувачем майна була ОСОБА_12 , тобто і на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину.

При цьому, в суді першої інстанції ОСОБА_12 зазначила, що у 2004 році добровільно відчужила даний автомобіль ОСОБА_14 по дорученню, і подальша його доля її не цікавила. Вона не має жодних претензій до обвинуваченої, оскільки ніхто незаконно не заволодів зазначеним у обвинувальному акті транспортним засобом. Зазначила, що 06.07.2021 року надала довіреність на ОСОБА_8 та ОСОБА_13 тільки з тією метою, щоб транспортний засіб був знятий з реєстраційного обліку.

Доводи прокурора про те, що показання ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 підтверджують те, що автомобіль станом на березень 2021р. продовжував бути у законному володінні ОСОБА_8 є хибними.

Так, відповідно до ст. 398 ЦК України право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Згідно зі ст. 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти: правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу.

В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт володіння ОСОБА_8 автомобілем марки «Opel Аscona» на момент інкримінованого обвинуваченій злочину (березень 2021 року). Також прокурором не доведено існування інших передбачених законом підстав володіння ОСОБА_8 станом на березень 2021р.

Вказане також підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка як в суді першої так і в апеляційній інстанції не заперечила того, що на момент інкримінованого ОСОБА_6 злочину, не мала законного права розпорядження автомобілем марки «Opel» модель «Askona» номерний знак НОМЕР_1 , 1987 року випуску, крім того вона ним не користувалась і вказаний автомобіль не знаходився в її оперативному управлінні.

Крім того, як було встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, на час інкримінованого обвинуваченій злочину, автомобіль марки «Opel» модель «Askona» номерний знак НОМЕР_1 , 1987 року випуску перебував на території господарства за адресою АДРЕСА_1 по місцю проживання обвинуваченої ОСОБА_6 , ніхто ним не користувався, що підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_18 , Новосад ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , допитаних у суді першої інстанції та чиї покази детально відображені у вироку суду.

За таких обставин, районний суд прийшов до правильного висновку про те, що фактичними доказами не встановлено, що транспортний засіб вибув з користування фактичного власника, або законного користувача, всупереч його волі, що в свою чергу свідчить про відсутність в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України.

Доктриною кримінального права визнається безспірним, що діяння є злочином лише за умови наявності всіх його ознак, тобто елементів складу кримінального правопорушення, до яких належить й об`єктивна сторона злочину.

До таких висновків дійшов і Верховний Суд у своїй постанові від 25.06.2020р. (справа № 672/1589/17).

Оскільки відсутність хоча б однієї ознаки складу злочину вказує на відсутність злочину в цілому, то районний суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_6 слід виправдати за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України.

Зважаючи на те, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, то апеляційний суд не приймає до уваги доводи сторони обвинувачення (прокурора та представника потерпілої) про те, що районний суд не взяв до уваги мету заволодіння ОСОБА_6 транспортним засобом. При цьому колегія суддів зазначає, що оцінка таких доводів не впливає на суть прийнятого судом рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що рішення суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та просить дослідити окремі письмові докази та допитати потерпілу і свідків.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Разом з цим, порушуючи питання про повторний допит потерпілої, окремих свідків та дослідження письмових доказів у зв`язку із неповнотою дослідження доказів та порушення їх дослідження, прокурор свої доводи в цій частині не обґрунтував та не вказав, в чому саме полягає невідповідність висновків суду, або ж з яка неповнота чи порушення допущені судом при досліджені вказаних доказів. При цьому, апеляційний суд зауважує, що сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

У пункті23постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справі постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року( із змінами та доповненнями), вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На переконання колегії суддів, у матеріалах кримінальної справи відсутні докази, які б вказували на наявність у діях обвинуваченої ОСОБА_6 інкримінованого їй злочину.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності вироку суду першої інстанції в апеляційних скаргах не наведено та не надано під час апеляційного перегляду справи.

Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування або зміни вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора та представника потьрепілої ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Герцаївського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3