ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000496, № 0000692 за апеляційною скаргою прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не працевлаштованого, розлученого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 164 КК України,

Встановила:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 164 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 164 КК України у виді двох років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних проступків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2роки.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 , відповідно до свідоцтва про народження № НОМЕР_1 від 26 жовтня 2010 року, є батьком малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року у справі № 204/7345/14ц та виданого на підставі нього виконавчого листа, ОСОБА_7 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на утримання його дитини: ОСОБА_9 , у твердій грошовій сумі у розмірі 800 гривень 00 копійок щомісячно, починаючи з 14 жовтня 2014 року і до досягнення дитиною повноліття, в особі матері ОСОБА_10 .

Згідно з рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2018 року у справі № 204/4255/17 та виданого на підставі нього виконавчого листа, ОСОБА_7 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_10 на утримання його дитини ОСОБА_9 , у твердій грошові сумі в розмірі 1500 гривень 00 копійок щомісячно, починаючи з дня вступу рішення у законну силу і до досягнення дитиною повноліття, в особі матері ОСОБА_10 .

Згідно з рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2020 року у справі № 204/1853/20 та виданого на підставі нього виконавчого листа, ОСОБА_7 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_10 на утримання його дитини ОСОБА_9 , у твердій грошові сумі в розмірі 2500 гривень 00 копійок щомісячно, починаючи з дня вступу рішення у законну силу і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, порушуючи ч. 2 ст. 51, ч. 5 ст. 124 Конституції України, ст. 180 Сімейного кодексу України, згідно положень яких батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття, у період часу з 14 жовтня 2014 року по 01 грудня 2021 року злісно ухилявся від сплати встановлених рішеннями суду коштів на утримання своєї дитини (аліментів).

Так, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на невиконання вказаних рішень суду, ігноруючи вимоги державного виконавця Красногвардійського відділу державної виконавчої служби ДМУЮ ОСОБА_11 , головного державного виконавця Чечелівського відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_12 про необхідність виконання аліментних зобов`язань, відповідно до довідки-розрахунку у період часу з 14 жовтня 2014 року по 01 грудня 2021 року злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання своєї малолітньої дитини, а саме: звільнився з посади майстра механічної дільниці у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Нові технології», де мав офіційний щомісячний дохід, без поважних причин офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування протягом тривалого часу, не надавав будь-якої матеріальної допомоги на утримання дитини, у центр зайнятості з приводу постановки на облік не звертався, з дитиною не спілкувався та фактично самоусунувся від її виховання, в результаті чого у останнього утворилась заборгованість по сплаті аліментів на утримання дитини за 88 місяців у сумі 124283 (сто двадцять чотири тисячі двісті вісімдесят три) гривні 51 (п`ятдесят одна) копійка.

Таким чином, ОСОБА_7 у період часу з 14 жовтня 2014 року по 01 грудня 2021 року, тобто в сукупності 88 місяців, злісно ухилився від сплати аліментів на утримання дитини, встановлених рішеннями Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, чим допустив заборгованість у сумі 124283 (сто двадцять чотири тисячі двісті вісімдесят три) гривні 51 (п`ятдесят одна) копійка.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 21 листопада 2021 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись у квартирі АДРЕСА_1 , де в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, а саме телевізора «LG 32LA615V» та пилососу «Philips FC9650», що належать потерпілій ОСОБА_13 , які визначив для себе, як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , приблизно о 22 годині 00 хвилин, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою наживи, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, через вхідні двері квартири АДРЕСА_3 виніс вказане майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме телевізор «LG 32LA615V» та пилосос «Philips FC9650», зачинивши квартиру власним ключем.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 попрямував до ломбарду «Імперіал», розташованому у будинку № 81 по вул. Робоча у м. Дніпро, де збув вищезазначене майно, а саме телевізор «LG 32LA615V» та пилосос «Philips FC9650», вартість яких згідно висновку експерта № 5191 від 28 грудня 2021 року, складає: телевізор «LG 32LA615V», який придбано 05 лютого 2014 року, посередині екрану мається подряпина, довжиною приблизно 10 сантиметрів, 3725 гривень 00 копійок, пилосос «Philips FC9650», який придбано 11 серпня 2018 року, без будь-яких пошкоджень 2000 гривень 00 копійок, а загалом 5725 гривень 00 копійок, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 164 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 164 КК України у виді двох років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних проступків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.08.2021 та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 11.08.2021 року засуджений Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

За оскаржуваним вироком суду кримінальні проступки, передбачені ч. 1 ст.164 КК Україну, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 14.10.2014 по 01.12.2021 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.08.2021 року, а кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 185 КК України за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив 21.11.2021 року, тобто також в період дії іспитового строку, визначеного вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.08.2021 року.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не встановив факт скоєння обвинуваченим кримінальних проступків в період іспитового строку та не застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 164 КК України - є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Кіровського районного суду від 11 серпня 2021 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

У даному провадженні кримінальні проступки, передбачені ч. 1 ст.164 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 14.10.2014 по 01.12.2021 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.08.2021 року, а кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 185 КК України - 21.11.2021 року, тобто також в період дії іспитового строку, визначеного вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.08.2021 року.

Згідно вимог ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повинен був керуватися вимогами ст. 71 КК України, та визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Однак даних вимог суд першої інстанції не дотримався, в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.08.2021 року, що на думку колегії суддів, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 164 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних проступків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.08.2021 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4