ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/979/23 Справа № 629/6323/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_5 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.06.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки;

- 15.03.2013 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1,2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 17.07.2014 року на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» скорочено невідбуту частину покарання на 1/2 та визначено відбуття покарання до 2 років 10 місяців 17 днів позбавлення волі; звільненого 01.08.2015 року за відбуттям строку покарання,

- 21.01.2021 року Лозівським міськрайонним судом Харківської обл.. за ч.1 ст.307 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, вирок не набрав законної сили та на даний час оскаржується;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0000537,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі .

Долю речових доказів вирішено та судових витрат.

Вирок щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, не оскаржується.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними у тому, що він 24.09.2021, о 15 год. 15 хв., разом з ОСОБА_9 , перебували поблизу Центрального ринку, розташованого по вул. Соборній в м. Лозова Харківської області, де побачили раніше невідомого їм ОСОБА_10 , який тримав в руках оригінальні подарункові пакети, в яких знаходилися мобільні телефони, після чого у ОСОБА_6 виник умисел на їх викрадення, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 незаконно заволодіти майном ОСОБА_10 , на що ОСОБА_9 погодився, вступивши таким чином з ОСОБА_6 у злочинну змову, та реалізуючи злочинний намір групи, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 прослідували за ОСОБА_10 у напрямку його руху до автомобіля таксі, який стояв поряд банкомату банку «Ощадбанк», розташованому по вул. Соборній в м. Лозова Харківської області, де ОСОБА_10 , зупинившись, став завантажувати належні йому пакети з продуктами та пакети з мобільними телефонами до салону автомобіля таксі, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, вираженого у відкритому заволодінні чужим майном, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, в вигляді спричинення майнової шкоди потерпілому, і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву, з метою наживи, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 та, з метою забезпечення безперешкодного доступу ОСОБА_6 до речей потерпілого, які знаходилися на задньому пасажирському сидінні автомобілю-таксі ВАЗ 2109, реєстраційний номер НОМЕР_1 , став відволікати його увагу розмовою, а ОСОБА_6 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, скориставшись тим, що потерпілий не слідкує за його діями, відчинивши задні пасажирські двері автомобілю, засунув руку до салону, проникши до нього таким чином, звідки витягнув два пакети з мобільними телефон-нами марки «SAMSUNG SM-A025 F 3/32GB Galaxy A02s 2021», і утримуючи їх при собі, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , з місця злочину зникли, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 6808 грн. 20 коп.

Зазначені умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадання чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище.

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21.01.2021 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого, що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, а також у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховані дані про його особу та характер вчинених ним дій, а саме те, що обвинувачений не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, перебував на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання канабіноїдів зі шкідливими наслідками, за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину у сфері незаконного обігу наркотиків, у зв`язку з чим призначене покарання не є достатнім і необхідним для його виправлення, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого через м`якість.

Посилається на те, що для застосування ч. 1 ст. 71 КК України слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

На подану прокурором апеляційну скаргу захисник обвинуваченого подав заперечення, в яких навів мотиви на спростування викладених у скарзі доводи щодо м`якості призначеного покарання та просить апеляційну скаргу задовольнити частково та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21.01.2021 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо частково заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, не оскаржує фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, є частково слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Однак, згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, матеріали кримінального провадження містять копію вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21.01.2021 року щодо ОСОБА_6 , відповідно до якого він визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком в 3 роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджений цим вироком, він вчинив 24.09.2021 року, тобто після постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області 21.01.2021 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, звернувши увагу на існування вищезазначеного вироку, однак помилково не застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки законодавець пов`язує необхідність застосування правил, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, саме з вчиненням нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, а не після набрання цим вироком законної сили, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.

Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, раніше судимий, не працевлаштований, характеризується задовільно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога, з приводу вживання канабіоїдів із шкідливими наслідками, знятий з обліку у 2013 році. За відсутності обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції враховані як обставини, що його пом`якшують, визнання вини, щире каяття та те, що мобільні телефони повернуті потерпілому, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання максимально наближеного до мінімальної санкції ч. 3 ст. 186 КК України, є обґрунтованим, що спростовує доводи прокурора про те, що призначене судом покарання ОСОБА_6 є м`яким та таким, що не відповідає тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, наявність вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21.01.2021 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4