Провадження № 11-кп/824/621/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

24 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, із середньою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 04.07.2020 року приблизно о 20 год. 10 хв., перебуваючи за адресою м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 19, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме, автомобілем зеленого кольору марки «OPEL» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

При цьому, 04.07.2020, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на власне збагачення, шляхом повторного, незаконного заволодіння транспортним засобом прибув за адресою: м. Київ, пр. А. Палладіна, 19, де виявив припаркований автомобіль марки «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким і вирішив незаконно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , 04.07.2021, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. А. Палладіна, і, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до автомобіля марки «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 та достовірно знаючи, що двері в салон автомобіля не зачиняються, проник в салон даного автомобіля через вказані двері. Після цього, не маючи ключів від замка запалювання вказаного автомобіля ОСОБА_7 попросив свого знайомого ОСОБА_11 допомогти відбуксирувати нібито належний йому автомобіль з метою подальшого його ремонту. В свою чергу, ОСОБА_11 , не маючи можливості самостійно допомогти ОСОБА_7 в буксируванні автомобіля звернувся до ОСОБА_12 , який не усвідомлюючи злочинних умислів ОСОБА_7 та вважаючи, що автомобіль дійсно належить останньому погодився допомогти та того ж дня, приблизно о 20 годині 10 хвилин разом із своїм батьком ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Caravelle», реєстраційний номер НОМЕР_3 прибули за адресою: м. Київ, пр. А. Палладіна, 19, де приєднали трос для автомобіля марки «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 , в середині якого за кермом знаходився ОСОБА_7 , та відтягнули даний автомобіль на місце вказане останнім, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, ОСОБА_7 , 28.07.2021, перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Приладний, 6 викликав автомобіль (евакуатор) та відвіз на вказаному автомобілі автомобіль марки «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 до пункту розукомплектування автомобілів, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , де продав даний автомобіль за грошові кошти в сумі 600 доларів США, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст.. 72 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12.11.2021 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду є незаконним у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком від 12.11.2021 року Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 200 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Також зазначає, що злочин, за який засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, останнім вчинено 04.07.2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Таким чином, вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання був зобов`язаний застосувати ч. 4 ст. 70 КК України.

На вказаний вирок обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконним та невмотивованим. Зазначає, що судом першої інстанції допущені неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять докази, які підтверджують його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину. Окрім того, вважає, що він не міг бути визнаний винним у вчинені інкримінованого йому діяння, так як на момент винесення вироку він не набув процесуального статусу обвинуваченого. Крім того, зазначає, що судом не взято до уваги той факт, що на даний час він одружений та очікує на народження дитини і його перебування у місцях позбавлення волі поставить у скрутне матеріальне становище всю його сім`ю.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думки захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 04.08.2021 року від ОСОБА_10 (а.пр.79);

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопрушення від 02.08.2021 року від ОСОБА_14 (а.пр.80-82);

- протокол огляду місця події від 05.08.2021 року, згідно якого було оглянуто асфальтовану ділянку місцевості за адресою: м.Київ, пр-т Палладіна, 19, на якій ОСОБА_14 залишив автомобіль «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 , з фототаблицями (а.пр.83-87);

- протокол огляду від 03.08.2021 року з фототаблицями, згідно якого було оглянуто приміщення ями на території приватного будинку № 89 по вул.Каменярів в м.Києві та виявлено автомобіль «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 , копія техпаспорту та розписку (а.пр.88-100);

- протокол огляду місця події від 04.08.2021 року з фототаблицями, згідно якого було оглянуто мобільний телефон, який добровільно надав ОСОБА_7 (а.пр.101-105);

- протокол огляду від 05.08.2021 року, згідно якого було оглянуто мобільний телефон (а.пр.106-122);

- протокол огляду від 05.08.2021 року, згідно якого було оглянуто комплексну систему відеоспостереження міста Києва "Беспечне місто" (а.пр.123-125);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 07.08.2021 року, згідно якого ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 28.07.2021 року замовляла послугу евакуації автомобіля «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 (а.пр.131-132);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 05.08.2021 року, згідно якого ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка сиділа за кермом автомобіля «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 під час його буксирування (а.пр.134-135);

- протокол проведення слідчого експерименту від 05.08.2021 року, згідно якого ОСОБА_7 показав та розказав обставини незаконного заволодіння автомобіля «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 (а.пр.137-141).

Також вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції в судовому засіданні показав, що автомобіль зеленого кольору марки «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 належить йому на праві власності. Коли внуку передавав в користування свою машину, то вона була в робочому стані, тільки задні ліві дверцята були пошкоджені, вони не закривались. Згодом внук сказав йому, що машину викрали бо він віддав ключі та техпаспорт обвинуваченому ОСОБА_7 , який відігнав машину та продав її на запчастини. Шкоду обвинувачений відшкодував. Претензій ніяких не має, при призначенні покарання обвинуваченому покладався на розсуд суду.

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції в судовому засіданні показав, що з обвинуваченим ОСОБА_7 познайомились на вулиці. У нього був автомобіль «Opel» моделі «Omega», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який передав йому дідусь. Спочатку він їздив на цьому автомобілі, а потім машину попросив ОСОБА_7 на один раз, але він на ній проїздив десь півроку і повернув назад. Коли він почав нею їздити, то машина зламалась на пр-ті Ак. Палладіна. Він залишив її там і хотів її самостійно відремонтувати. Через два тижні коли він їхав маршруткою повз того місця де він залишив машину, то її там не було, на наступний день ОСОБА_7 зателефонував йому і повідомив, що машину забрав він на ремонт і йому потрібні ключі та техпаспорт щоб ніхто не думав на техстанції що машина крадена, на що він погодився і віддав обвинуваченому ключі та техпаспорт. Через деякий час він повідомив ОСОБА_7 , щоб той повертав машину, але він її не повернув, тоді він написав заяву в поліцію . Коли знайшли машину, то вона була наполовину розібрана. Він не давав дозвіл на продаж машини та на розборку машини. Також повідомив, що обвинувачений вкладав свої гроші в ремонт даної машини.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, а тому посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було надано не вірну оцінку доказам по справі, колегія суддів вважає безпідставними.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, порушень кримінального процесуального закону, як на цьому наголошує обвинувачений, не встановлено.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону.При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахувавступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжкого злочину, відношення до скоєного, особу обвинуваченого, який 12.11.2021 року притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений вироком Святошинського райсуду м. Києва за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.200 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням зіспитовим строком на 1 рік, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, а також те, що потерпілому відшкодовано завдану шкоду.Встановлено обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття у вчиненому, обставини, які обтяжують покарання - відсутні.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий вироком від 12.11.2021 року Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 200 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, останнім вчинено 04.07.2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального Кодексу.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 15.02.2021, справа №760/26543/17, для призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має значення саме призначене попереднім вироком покарання, а не його відбуття.

За таких обставин,на думку колегії суддів, суд першої інстанції був зобов`язаний застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень статей 70, 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_17 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2021 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя