Номер провадження: 11-кп/813/1111/22
Справа № 504/3379/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного Одеської області від 08.02.2022 у кримінальному проваджені №0000245, внесеному до ЄРДР 08.07.2021 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комінтернівське, Комінтернівського району, Одеської області, українця за національністю, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, який має середню освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимий: 30.08.2018 року Первомайським районним судом Одеської області за ч. 4 ст. 407 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначено покарання за:
-ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді арешту строком на 1 (один) місяць;
-ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді арешту строком на 1 (один) місяць та 10 (десять) днів.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 , статочне покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць та 10 (десять) днів.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він навесні 2021 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, знаходячись за місцем мешкання: АДРЕСА_1 , виник протиправний умисел на незаконний посів та вирощування рослин роду конопля.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи на ринку «Північний», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , у невстановленої жінки придбав насіння коноплі для власного посіву та вирощування. Після чого, повернувшись за місцем мешкання, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, вніс насіння конопель до ґрунту на вказаній земельній ділянці та в окремі вазони, з якого виросли рослини роду конопля.

В подальшому ОСОБА_8 здійснював вирощування рослини коноплі шляхом прорідження, знищення бур`янів, проводив їх полив для доведення їх до стадії дозрівання.

08 липня 2021 року в період часу з 07:55 год. до 09:11 год., співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: 28 кущів рослин роду конопля, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається лише для промислових цілей.

Крім того, на початку червня 2021 року, більш точну дату та час в ході проведення дізнання встановити не надалось можливим, у ОСОБА_8 , який проходив по АДРЕСА_3 та помітивши в балці рослину ззовні схожу на рослину роду коноплі виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 зірвав рослину, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому висушив, подрібнив та почав незаконно зберігати за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту.

08 липня 2021 року в період часу з 07:55 год. до 09:11 год., співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: 2 паперових згортки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому стані, масою 4,46 г та 3,99 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого у висушеному стані склала 8,45г; дві полімерні пляшки та металево - дерев`яний предмет, на внутрішніх стінках яких виявлено нашарування темно-коричневого кольору, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,293 г та 0,009 г відповідно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного прошення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення ст. 73 КК України призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у місяцях та днях.
Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць

- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 10 (десять) днів.

Виключити 18 абзац з мотивувальної частини вироку, а саме речення: «Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 остаточне покарання, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначене за вчинення злочину за ч. 1 ст. 310 КК України арешту строком на 1 місяць, більш суворим покаранням за ч. 1 ст. 309 КК України арештом строком на 1 місяць та 10 днів, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 1 місяця та 10 днів арешту».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленими про час, дату та місце розгляду справи не з`явилися, однак до початку судового розгляду від захисника ОСОБА_10 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги прокурора без його участі.
За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з чим у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів дійшла висновку за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.
Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Висновки суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК УкраїниКК України не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Вирішуючи питання щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невірність призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Так ОСОБА_8 на момент вчинення злочину 2021 року досяг повноліття, а отже, покарання йому має призначатися на загальних засадах.

Статтею 60 КК України передбачено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Зазначені вищевказані положення свідчать про те, що покарання ОСОБА_8 у виді арешту повинно бути призначено згідно з санкцією ч. 1 ст. 309 КК України і обчислюватися в місяцях.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд першої інстанції помилково, всупереч ст. 73 КК України, призначив покарання у днях, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного Одеської області від 08.02.2022 у кримінальному проваджені №0000245, внесеному до ЄРДР 08.07.2021 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України - змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 1 ст. 310 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць;

- ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 10 (десять) днів.

Виключити 18 абзац з мотивувальної частини вироку, а саме речення: «Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 остаточне покарання, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначене за вчинення злочину за ч. 1 ст. 310 КК України арешту строком на 1 місяць, більш суворим покаранням за ч. 1 ст. 309 КК України арештом строком на 1 місяць та 10 днів, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 1 місяця та 10 днів арешту».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4