Справа № 442/3419/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/409/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ),

з участю прокурора ОСОБА_13 ,

представника потерпілого АТ «Державний ощадний

банк України» ОСОБА_14 ,

захисника - адвоката ОСОБА_15 ,

ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), -

встановила:

цим вироком ОСОБА_9 ( ОСОБА_16 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - до трьох років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) від основного покарання з іспитовим строком один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено в силі до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Республіки Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до трьох місяців арешту; за ч.2 ст. 185 КК України - до одного року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - до трьох років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ) остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 15 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року зараховано в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту залишено в силі до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця Республіки Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - до трьох років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ) остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 15 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року зараховано в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту залишено в силі до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов АТ «Державний Ощадний Банк України до обвинувачених про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушення залишено без розгляду.

Вирішено питання з процесуальними витратами, заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 (ОСОБА_9) в період з 00 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. 13 грудня 2019 року за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 ( ОСОБА_17 ), ОСОБА_7 ( ОСОБА_18 ) та з трьома іншими встановленими особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою подальшої конспірації при вчиненні майнових злочинів, перебуваючи на прибудинковій території будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , таємно викрали із належного ОСОБА_19 автомобіля марки «Фіат Скудо» реєстраційні номерні знаки НОМЕР_1 , вартістю 178,20 грн., та із належного ОСОБА_20 автомобіля марки «Опель Астра» реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 178,20 грн., чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілим на загальну суму 356,4 грн.

Окрім цього, 13 грудня 2019 року приблизно о 05 год. 04 хв. ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ОСОБА_7 ( ОСОБА_21 ) та з трьома іншими встановленими особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у інше приміщення, шляхом пошкодження ролокасети та вхідних дверей, проникли в приміщення філії Львівського обласного управління АТ «Державний ощадний банк України» на вул. Незалежності, 23 в смт. Меденичі, Дрогобицького району, Львівської області, звідки повторно таємно викрали належне банку майно, а саме: інформаційно-платіжний термінал (ІПТ) RS1000, вартістю 18805,8 грн. із наявним у ньому пристроєм захисту CheckPoint 1430, вартістю 19808,75 грн. та грошові кошти з інформаційно-платіжного терміналу (ІПТ) на загальну суму 94560 грн., в результаті чого заподіяли майнову шкоду банку на загальну суму 133174,55 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 ( ОСОБА_21 ) в період з 00 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. 13 грудня 2019 року за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) та з трьома іншими встановленими особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою подальшої конспірації при вчиненні майнових злочинів, перебуваючи на прибудинковій території будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , таємно викрали із належного ОСОБА_19 автомобіля марки «Фіат Скудо» реєстраційні номерні знаки НОМЕР_1 , вартістю 178,20 грн. та із належного ОСОБА_20 автомобіля марки «Опель Астра» реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 178,20 грн., чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 356,4 грн.

13 грудня 2019 року приблизно о 05 год. 04 хв. ОСОБА_7 ( ОСОБА_21 ) за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ), ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) та з трьома іншими встановленими особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у інше приміщення, шляхом пошкодження ролокасети та вхідних дверей, проникли в приміщення філії Львівського обласного управління АТ «Державний ощадний банк України» на вул. Незалежності, 23 в смт. Меденичі, Дрогобицького району, Львівської області, звідки повторно таємно викрали належне банку майно, а саме: інформаційно-платіжний термінал (ІПТ) RS1000, вартістю 18805,8 грн. із наявним у ньому пристроєм захисту CheckPoint 1430, вартістю 19808,75 грн. та грошові кошти з інформаційно-платіжного терміналу (ІПТ) на загальну суму 94560 грн. в результаті чого заподіяли майнову шкоду банку на загальну суму 133174,55 грн.

Окрім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_22 ( ОСОБА_21 ) умисно, всупереч вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби для їх власного вживання без мети збуту до моменту, коли наркотичні засоби були виявлені та вилучені працівниками поліції 13 грудня 2019 року в ході обшуку автомобіля «Ауді А6», реєстраційний номерний НОМЕР_3 .

Так, 13 грудня 2019 року на вул. Січових Стрільців, 8-Б в м. Стрию під час проведення обшуку з багажного відділення автомобіля марки «Ауді А6», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 , вилучено подрібнену рослинну суміш зеленкуватого кольору, яка згідно висновку експерта являється канабісом і маса при перерахунку на суху речовину становить 19,13 г, яку ОСОБА_7 ( ОСОБА_18 ) у невстановлений спосіб, час та місці придбав та незаконно зберігав без мети збуту.

ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ) в період з 00 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. 13 грудня 2019 року за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ОСОБА_7 ( ОСОБА_21 ) та з трьома іншими встановленими особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою подальшої конспірації при вчиненні майнових злочинів, перебуваючи на прибудинковій території будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 таємно викрали із належного ОСОБА_19 автомобіля марки «Фіат Скудо» реєстраційні номерні знаки НОМЕР_1 , НОМЕР_5 ,20 грн. та із належного ОСОБА_20 автомобіля марки «Опель Астра» реєстраційні номерні знаки НОМЕР_2 , вартістю 178,20 грн, чим заподіяли потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 356,4 грн.

Крім цього, 13 грудня 2019 року приблизно о 05 год. 04 хв. ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ) за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ОСОБА_7 ( ОСОБА_21 ) та з трьома іншими встановленими особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження у зв`язку із їхнім розшуком, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у інше приміщення, шляхом пошкодження ролокасети та вхідних дверей, проникли в приміщення філії Львівського обласного управління АТ «Державний ощадний банк України» на вул. Незалежності, 23 в смт. Меденичі, Дрогобицького району, Львівської області, звідки повторно таємно викрали належне банку майно, а саме: інформаційно-платіжний термінал (ІПТ) RS1000, вартістю 18805,8 грн. із наявним у ньому пристроєм захисту CheckPoint 1430, вартістю 19808,75 грн. та грошові кошти з інформаційно-платіжного терміналу (ІПТ) на загальну суму 94560 грн., в результаті чого заподіяли майнову шкоду банку на загальну суму 133174,55 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених, доведеності їх вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає рішення суд незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним під час вирішення долі речових доказів.

Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та звільнення від його відбування.

Крім цього наголошує, що місцевий суд не навів переконливих доводів на підтвердження висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання.

Покликається на те, що підстав для застосування ст. 75 КК України в ході судового розгляду не встановлено, а наведені судом обставини, які характеризують особу, на думку апелянта, суперечать встановленим даним в ході судового розгляду.

Акцентує, що впродовж досудового розслідування кримінального провадження та подальшого судового розгляду ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, відмовився давати показання як слідчому так і суду.

Вважає, що вищенаведені обставини вказують на відсутність усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_9 суспільної небезпеки, вчинених ним злочинів.

Звертає увагу, що судом встановлено розмір шкоди на суму 133 174,55 грн., яка була заподіяна ОСОБА_9 в групі з іншими обвинуваченими, однак, протягом тривалого періоду часу така залишається невідшкодованою АТ «Державний ощадний банк України».

Наголошує, що як в ході досудового розслідування так, і судового розгляду, обвинуваченний ОСОБА_9 щиро не розкаявся, вину не визнав, жодного активного сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення не надавав.

Також зазначає про відсутність у обвинуваченого бажання усунути негативні наслідки від своїх злочинних дій, оскільки судові витрати за проведені експертизи на загальну суму 222 305,67 грн. в добровільному порядку обвинуваченими, в тому числі і ОСОБА_9 не відшкодовані.

Крім цього, апелянт вважає, що твердження суду про те, що ОСОБА_9 веде здоровий спосіб життя, має постійне місце проживання, родину, міцні соціальні зв`язки не відповідає матеріалам кримінального провадження, так як будь-яких даних про здоровий спосіб життя ОСОБА_9 в ході судового розгляду не встановлено, і такі взагалі не досліджувались,

Щодо покликання про наявність постійного місця проживання, апелянт звертає увагу на те, що в суді встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 прибув на територію України за п`ять днів до вчинення злочинів, є громадянином республіки Вірменія, де і постійно проживав, а на території Дрогобицького району, де були вчинені злочини, ОСОБА_9 ніколи не проживав, як і у Львівській області в цілому.

Зазначає, що при аналогічних обставинах місцевим судом призначено реальне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі двом іншим обвинуваченим.

Наголошує, що речовий доказ автомобіль марки «AUDI А6», реєстраційний номер НОМЕР_4 , є засобом вчинення кримінального правопорушення, і у відповідності до ч.9 ст. 100 КПК України повинен бути конфіскованим у дохід держави.

Просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та вирішення питання долі речових доказів, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді шести місяців арешту; за ч.3 ст. 185 КК України - у виді трьох років позбавлення волі.

У відповідності до положень ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Речовий доказ - автомобіль марки «AUDI A6», реєстраційний номер НОМЕР_6 , конфіскувати в дохід держави.

В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, щовирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.

Наголошує, що при призначенні покарання, суд не врахував, що він є громадянином України, має постійне місце реєстрації і проживання у м. Стрию, на утриманні має малолітню доньку, престарілу маму, яка хворіє на хворобу «Паркінсона» і потребує стороннього догляду.

Акцентує, що не вчинив нового злочину, до адміністративної та кримінальної відповідальності раніше не притягався, не покинув територію України на час розгляду справи, а відтак вважає, що своєю поведінкою довів, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року в частині призначеного йому покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді трьох місяців арешту; за ч.2 ст. 185 КК України - у виді одного року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти обов`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.

Наголошує, що сумлінно виконував обов`язки покладені на нього судом.

Зазначає, що при призначенні йому покарання суд не врахував, що він перебуває у фактичних шлюбних стосунках з громадянкою України, має постійне місце проживання у м. Стрию, допомагає їй здійснювати підприємницьку діяльність, не вчинив нового злочину, до адміністративної та кримінальної відповідальності раніше не притягався, не покинув територію України на час розгляду справи, а відтак своєю поведінкою довів, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Просить скасувати вирок Дрогобицького районного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року в частині призначення йому покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - у виді трьох років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти обов`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробацїї про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника - адвоката ОСОБА_15 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, виступ представника потерпілого АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_14 про підтримання апеляційної скарги прокурора та заперечення щодо задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, вирок, який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних справах і повинен відповідати вимогам КПК України.

Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає зокрема в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження.

П.2 ч.3 ст. 374 КПК України містить вимоги до мотивувальної частини вироку у разі визнання особи винуватою, а саме в такій необхідно зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведене узгоджується з положеннями п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення для аргументації висновків суду щодо спростування винуватості особи.

Проте, вищезазначених вимог закону місцевим судом дотримано не було, оскільки, як вбачається із оскаржуваного вироку, в мотивувальній частині такого, окрім іншого, наведено формулювання обвинувачення згідно обвинувального акта, пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування за ч.1 ст. 309 КК України, що характерно для виправдувального вироку, а не формулювання обставин, встановлених судом, як того вимагає конструкція обвинувального вироку, який постановлений у даному випадку.

Отже, на думку колегії суддів, вищезазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним і ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Дрогобицької окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 ), ОСОБА_8 ( ОСОБА_12 ) - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4