Номер провадження: 11-кп/813/779/23
Справа № 520/7281/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2023 року Одеський апеляційний суд у складі

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання : ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000188 , № 0000094 № 0000551 , №0000400 за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.3 ст. 185 КК;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 раніше судимого: 04.11.2020 року Київським районним судом міста Одеси, зміненим ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.01.2021 року за ст. 185 ч.1 КК України ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покарання за цим вироком, менш суворого покарання призначеного за вироком за вироком Київського районного суду міста Одеси від 04.11.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин:

08.01.2019 року, приблизно о 14:30 год. ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшли до будинку АДРЕСА_3 та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за допомогою невстановленого предмету шляхом злому замка вхідних воріт, проникли до подвір`я домоволодіння, де шляхом вільного доступу з гаражного приміщення таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: електричну пилу марки «EINHELL classic» ТС-СS 1400, у корпусі червоно - сірого кольору, вартістю 1660 грн., цифрову приставку до телевізора Т2, в корпусі чорного кольору, вартістю 224 гривні; два будівельні візки марки «Форте», металевого кольору вартістю за одиницю 637 гривень, чавунний котел на твердому паливі, вагою 150 кг., вартістю 4 250 гривень, 4 автомобільні шини літнього покриття, розміром 205Х65,вартістю 2975 гривень, будівельний осушувач повітря, в корпусі сірого кольору, вартістю 520 грн., тим самим спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 10266 грн..

Після чого, ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами погрузили викрадене майно до автомобіля марки «Москвич 2141», сірого кольору р.н. НОМЕР_1 та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись майном на свій розсуд, чим спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Дії ОСОБА_7 за цим епізодом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище.

Крім того, 13.01.2019 року, приблизно о 23:25 року ОСОБА_7 , разом з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи умисно з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів,прийшли до будинку АДРЕСА_4 та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом подолання огороджувального паркану, проникли на подвір`я домоволодіння ОСОБА_13 , де шляхом розбиття вікна з будівельного вагону, що належить ОСОБА_14 таємно викрали майно, а саме: роторно - фрезерувальну машину марки Honda GX160 MASALTA TEEM58-H вартістю 54 445 гривень, сабельну пилу марки «Rebit UZI 800» вартістю 1865 гривень, кабельно провідникову продукцію чорного кольору діаметром 4х2,5 мм довжиною 50 метрів вартістю 315 гривень, переносний кабель продовжувач білого кольору діаметром 2х2,5 мм у кількості 4 штуки довжиною по 25 метрів вартістю 324 гривень у кількості 4 штуки на загальну суму 1 290 гривень, що належить ОСОБА_14 , тим самим спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 57 915 грн.

Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на зазначену суму.

Дії ОСОБА_7 за цим епізодом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Крім того, 17.01.2019 року приблизно о 13:30 годині, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшов до будинку АДРЕСА_5 та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку, проникли до подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 та здійснили таємне викрадення з прибудинкової території майна, яке належить ОСОБА_15 , а саме: 34 металеві труби, діаметром 18 мм., вартістю за одну 49,50 грн., 8 металевих кутів, розміром 75х75 мм., вартістю за один 58,50 гривень, 1 металеву сітку, вартістю 250 гривень, 1 металеву штангу, вартістю 660 гривень, 9 алюмінієвих кутів вартістю за один 40 гривень, на суму 360 гривень, ящик для інструментів, в корпусі блакитно-сірого кольору, вартістю 450 гривень, тим самим спричинивши останньому матеріальний збиток на 3871 гривень.

Після того обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 погрузили викрадене майно у автомобіль марки «Москвич 2141» сірого кольору, р.н. НОМЕР_1 та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись майном на свій розсуд, чим спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в сховище.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України , вирок щодо яких в апеляційному порядку не оскаржується.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок від 08.12.2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання , призначеного за вироком Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини. Поведінка обвинуваченого під час розгляду справи , на думку прокурора, свідчить про його намагання допомогти невстановленим особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження , уникнути відповідальності , а не про його виправлення та перевиховання.

Судом не була надана належна оцінка особі ОСОБА_7 ..

Не враховано , що ухвалою Одеського апеляційного суду змінено вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 15.03.2019 року кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 185 КК та призначене покарання у виді 1 року обмеження волі.

З 14.09.2022 року ОСОБА_7 мав можливість прибути для відбування покарання за рішенням суду.

Як обставину , що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд вказав на те, що він вину визнав, у скоєному щиро кається та просив його суворо не карати.

Вважає, що суд не мав підстав для висновку про наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Беручи до уваги обставини кримінального провадження , тяжкість кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 вчинив три кримінальних правопорушення протягом нетривалого часу та його ставлення до відшкодування завданих збитків, небажання викрити осіб, разом з якими вчинено крадіжку, прокурор вважає можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства без звільнення від відбування покарання.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 185 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував, характер, обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, та враховуючи обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному,активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку шляхом повернення майна, відсутність вимог матеріального характеру у потерпілих, та відсутність обставин які обтяжують покарання, враховуючи висновок пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк, за умови здійснення нагляду з боку уповноваженого органу з питань пробації, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, суд дійшов переконання, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе в умовах без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, бо вважає це покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним кримінальних правопорушень у майбутньому.

Колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки він є немотивованим та необгрунтованим.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Вказані у вироку обставини, які були враховані судом при визначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання, на переконання колегії суддів , не можуть слугувати підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, наявність обставин , що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, що і дало суду підстави для призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімальної межі санкції цієї статті.

Однак, ці ж самі обставини, не можуть слугувати підставою для застосування привілейованого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відомості, які характеризують особу обвинуваченого у сукупності з тяжкістю вчинених кримінальних правопорушень не можна визнати такими , що дали б законні підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання та не переконують у тому , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання , на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Як видно, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні протягом короткого проміжку часу трьох епізодів крадіжок з проникненням у приміщення , сховище за попередньою змовою групою осіб, що відносяться до категорії тяжких злочинів.

Раніше був засуджений вироком Київського районного суду від 04.11.2020 року зі змінами внесеними ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.01.2021 року за скоєння кримінального правопорушення проти власності, за яким йому було призначене покарання у виді 1 року обмеження волі, яке належить відбувати реально.

Наведені відомості свідчать про схильність ОСОБА_7 до скоєння кримінально караних діянь, зокрема злочинів проти власності.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 не працевлаштований та не має офіційного джерела доходів, суспільно-корисною діяльністю не займається, дітей та утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо.

Без належної оцінки залишився і висновок органу пробації , згідно з яким встановлена висока ймовірність вчинення повторного правопорушення, і що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства в т.ч. окремих осіб. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Відомостей та доказів про повне відшкодування заподіяної злочинами шкоди потерпілим шляхом повернення викраденого майна , матеріали провадження не містять.

Неподання потерпілими цивільних позовів не можна визнати обставиною, яка враховується при призначенні покарання , як обставина, що пом`якшує покарання .

Суд, враховуючи при призначенні покарання обставини, якими мотивував застосування положень ст. 75 КК України, мав не лише їх перерахувати, а і належно чином обґрунтувати зв`язок цих обставин із вчиненими кримінальними правопорушеннями і зазначенням того, яким чином сукупність даних обставин істотно знижує суспільну небезпечність особи обвинуваченого та доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Однак переконливих мотивів у цій частині суд у вироку не виклав.

Наведені в своїй сукупності дані щодо особи обвинуваченого, а також тяжкість скоєних ним злочинів, кількість епізодів злочинної дільності вказують на те, що висновок суду про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину не є достатнім для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Ці обставини враховують у сукупності з відомостями про тяжкість злочину та відомостями про особу обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до вимог п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК .

Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні трьох епізодів тяжкого кримінального правопорушення протягом нетривалого часу , раніше був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси зі змінами внесеними ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.01.2021 року до покарання у виді 1 року обмеження волі , бере до уваги встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, зважаючи на те, що ці обставини були вказані в обвинувальному акті та переконливих доводів щодо їх відсутності прокурором в апеляційній скарзі не наведено , враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання , відомості про особу обвинуваченого , зокрема те , що він офіційно не працевлаштований, законного джерела доходу не має, суспільно-корисною діяльністю не займається, характеризується за місцем проживання посередньо, висновок органу пробації, згідно з яким встановлено високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення , а виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально виховних заходів, часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди шляхом повернення викраденого майна , приходить до висновку, що покарання у виді 4 років позбавлення волі за ч.3 ст. 185 КК України з реальним його відбуванням, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.

Також ОСОБА_7 слід призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року більш суворим покаранням , призначеним за цим вироком.

Апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 370, 374, 404,407,413,414,409,420, ч.15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.12.2022 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 та звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року зі змінами , внесеними ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.01.2021 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.

Зарахувати у строк відбуття ОСОБА_7 призначеного покарання період тримання під вартою з 05.02.2019 року по 07.02.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4