ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року

м. Київ

справа № 947/25505/21

провадження № 51-2673 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000935, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Рівне, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст. 307 КК з застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судових експертиз у загальному розмірі 9 529 (дев`ять тисяч п`ятсот двадцять дев`ять) гривень 39 копійок.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 червня 2022 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2021 року залишено без змін.

Згідно вироку ОСОБА_7 у невстановлений час та в невстановленому місці, діючи умисно з корисливого мотиву, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому 12 квітня 2021 року о 10 годин 05 хвилин біля кафе «МсDonalds», розташованого в місті Одесі на вулиці Краснова 14 А, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_8 , а саме 3,87 грама, що містилися в п`яти пакетиках, при цьому отримавши від ОСОБА_8 за наданий наркотичний засіб грошову винагороду в сумі 900 гривень.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут в місцях масового перебування громадян особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з корисливого мотиву в невстановлений час та невстановленому місці, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який повторно, 13 травня 2021 року в телефонній розмові з ОСОБА_8 домовився збути останньому біля входу до кафе «МсDonalds», розташованого на вулиці Краснова 14 А в місті Одесі.

13 травня 2021 року о 12:10 годині ОСОБА_7 повторно, біля входу до кафе «МсDonalds», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Краснова 14 А, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 9,02 г., який містився в одинадцяти пакетиках, при цьому отримавши від ОСОБА_8 за наданий наркотичний засіб грошову винагороду в сумі 1000 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут в місцях масового перебування громадян особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливого мотиву, в невстановлений час та невстановленому місці, повторно придбав та надалі зберігав в метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Надалі, 13 травня 2021 року о 2 годині 19 хвилин, після проведення оперативної закупки у останнього, під час проведення працівниками поліції огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Краснова 14 А, з чорної сумки, що була у ОСОБА_7 , виявлено та вилучено контейнер, у якому містились 2 пакети із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого становить 1,7 грама, який ОСОБА_7 зберігав при собі з метою збуту.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно придбав для особистих потреб, особливо небезпечний засіб - канабіс. Так, 13 травня 2021 року у проміжок часу з 15 години 15 хвилин по 16 годину 45 хвилин під час проведення працівниками поліції обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , у кімнаті обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 13,94 г., що містився у трьох пакетах, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно зберігав за місце свого мешкання без мети збуту.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, за кваліфікуючими ознаками - незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування незаконності судового рішення, прокурор зазначає, що судом необґрунтовано та безпідставно застосовано положення статей 69, 75 КК, оскільки інформація про те, що ОСОБА_7 має на утриманні тяжко хвору мати не підтверджена. Також зазначає, що судом першої інстанції безпідставно враховано обставини, що пом`якшують покарання. Вважає, що судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини для застосування до засудженого як положень ст. 69 КК, так і ст. 75 КК. Крім того, вказує що судом не наведено належних доводів, чому виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання з застосуванням положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_7 просить судове рішення апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, у касаційній скарзі не оспорюється.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині застосування ст. 69 КК, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами..

Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання, не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевий суд урахував наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений в повному обсязі визнав свою провину і щиро кається у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні тяжко хвору матір, яка потребує догляду, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Наведене в сукупності суд розцінив як обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність достатніх підстав для призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК.

Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок до апеляційного суду, просив його скасувати й ухвалити новий вирок. При цьому в апеляційній скарзі зазначав, що ухвалене судом рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК є незаконним, немотивованим, внаслідок чого засудженому було призначене таке покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Одночасно в апеляційній скарзі прокурор зазначив про те, що суд безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки вважає, що ОСОБА_7 не розкаявся, вказував про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинених обвинуваченим злочинів, які у сукупності, на його думку, підтверджували неможливість призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції кримінального закону, за нормою якого його визнано винуватим.

Розглядаючи апеляційну скаргу на вирок щодо ОСОБА_7 та залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції погодився з правильністю застосування місцевим судом кримінального закону (ст. 69 КК), можливістю призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, та з відповідністю призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі без належного обґрунтування та наведення мотивів істотності зниження ступеня тяжкості вчинених діянь.

Зокрема, апеляційний суд взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині визнав, розкаявся, з`являвся за кожним викликом до органу досудового розслідування та суду, не оголошувався у розшук, з моменту вчинення злочину не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку про те, що у вказаному провадженні суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.

Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, апеляційний суд не навів переконливих висновків на спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо непідтвердженості матеріалами кримінального провадження обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, перебування на утриманні засудженого тяжко хворої матері, яка потребує догляду.

Апеляційним судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, не взято до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного, а саме те, що останній вчинив суспільно небезпечне діяння, спрямоване на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небезпечність для суспільства.

Залишаючи без змін вирок, апеляційний суд доводів прокурора в частині безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належим чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення останнього із застосуванням положень ст. 75 КК, виходячи з встановлених місцевим судом обставин злочину, не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Крім того, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_7 як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 КК, з чим погодився і суд апеляційної інстанції. Проте, судами належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване. Зазначене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною в постанові від 3 грудня 2019 року в справі № 552/2739/17).

За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до пунктів 1, 2 ч.1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , призначене покарання із застосуванням статей 69, 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3