Номер провадження: 11-кп/813/14/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та захисником ОСОБА_7 із застосування особистих технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon», кримінальні провадження №0002097 від 11.07.2016 року та № 0001910 від 15.07.2016 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.08.2017 року, стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Одеса, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченого обчислюється з моменту його затримання, тобто з 20.07.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 20.07.2016 року до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати в кримінальному провадженні.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто на її користь із ОСОБА_8 моральну шкоду у сумі 26000 (двадцять шість тисяч) грн.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він, у 2016 році, займаючись перевезенням пасажирів на легковому автомобілі, 11.07.2016 року, близько 00 год 20 хв, керуючи автомобілем «Ауді» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , проїжджаючи по вул. Черняховського в м. Одесі, на зупинці громадського транспорту, запросив як пасажирів у салон автомобіля потерпілу ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , з якими домовився за оплату перевезти їх за призначенням до місця їх мешкання.
Під час перевезення пасажирів у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння майном потерпілої. Проїхавши по проспекту Шевченко в м. Одесі на зазначеному автомобілі, ОСОБА_8 зупинив автомобіль та відкрито, із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме ударом кулаком в область обличчя потерпілої ОСОБА_11 , відкрито викрав її мобільний телефон марки «Айфон 4», білого кольору, вартістю 3500 гривень, після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись зазначеним майном на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3500 гривень, яку згодом добровільно відшкодував.
Крім того, 15.07.2016 року, ОСОБА_8 займаючись перевезенням пасажирів, близько 03:00 год, керуючи автомобілем «Audi A4», реєстраційний номер НОМЕР_2 , знаходячись біля ТЦ «Таврія-В» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 120, з метою відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , яку він перевозив на передньому сидінні даного автомобіля від будинку АДРЕСА_3 , зупинив автомобіль біля вказаного торгового центру, де в салоні автомобіля став вимагати, щоб потерпіла віддала йому всі наявні грошові кошти, свої мобільні телефони «iPhone 6», «Samsung Galaxy 5» та золотий ланцюжок, що знаходився в неї на шиї. ОСОБА_10 відмовилась віддавати своє майно, після чого в салоні автомобіля ОСОБА_8 , застосував до потерпілої насильство, яке не є небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_10 , нанісши їй удари кулаком в область тулуба і верхніх та нижніх кінцівок, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді двох синців передньої поверхні живота, синця правого передпліччя, садна правового стегна, що згідно висновку судово-медичного експерта №1922 від 01.08.2016 року відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито викрав майно потерпілої: золотий ланцюжок, вагою 10 грам вартістю 9975 грн., гаманець, вартістю 162 грн. із грошовими коштами в сумі 2000 грн., мобільний телефон марки «iPhone 6», вартістю 25080 грн., із сім-карткою оператору стільникового зв`язку «Лайфселл» № НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., телефон марки «Samsung Galaxy 5» - вартістю 9500 грн., із сім-карткою оператору стільникового зв`язку «Лайфселл» № НОМЕР_4 , вартістю 25 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 46767 грн., яку згодом добровільно відшкодував потерпілій.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував особу обвинуваченого, який вчинив тяжкі злочини із застосуванням насильства до потерпілих, та належним чином не обґрунтувавши свого рішення безпідставно застосував при призначенні покарання положення ст.69 КК України.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які у судове засідання не з`явились та клопотань про відкладення розгляду справи не звертались, що не є підставою для відкладення судового розгляду та задля виконання вимог ст.28 КПК, апеляційний розгляд може бути проведеним за відсутності потерпілих.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілих на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 злочину, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд дійшов висновку про його законність та обґрунтованість, з огляду на таке.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 , під час судового розгляду визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів (т.2 а.п. 73-75).

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна(грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, а також м`якості призначеного покарання, колегія суддів вважає їх непереконливими, з огляду на таке.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили про те, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим за своїм видом та розміром, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про невірне призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, є необґрунтованими.

Так, прокурор посилається на безпідставне призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, оскільки суд, при застосуванні цієї норми кримінального закону, не мотивував належним чином прийнятого рішення, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочини, із застосуванням насильства до потерпілих.
Відповідно до положень ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього кодексу.
При цьому нормами ст.69 КК України, положення якої покликані гуманізувати закону про кримінальну відповідальність є призначення покарання «нижче нижчого». Але застосування даної норми може відбуватись лише за наявності певних обставин, а саме наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: вчинення кримінального правопорушення вперше, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне та добровільне відшкодування завданого збитку, позитивну характеристику з місця проживання та те, що обвинувачений має на утриманні матір-інваліда, а також дітей 2007, 2009 року народження. Обставин, які відповідно до положень ст.67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
На думку апеляційного суду, місцевий суд із достатньою повнотою обґрунтував можливість застосування відносно обвинуваченого при призначені покарання положень ст.69 КК України, скористувавшись своїм правом, яке він може реалізувати з урахуванням індивідуальних особливостей правопорушення та особи обвинуваченого.
Так, суд першої інстанції крім посилання на пом`якшуючі обставини, як того вимагають положення ст.69 КК України, вірно вказав, що повне та добровільне відшкодування обвинуваченим завданого потерпілим збитку, що характеризує суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину та компенсував наслідки своїх злочинних дій.
Підтвердженням наведених обставин є долучені до матеріалів кримінального провадження письмові заяви потерпілих, в яких вони зазначили про відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого.
На переконання апеляційного суду вказані обставини, а також критичне ставлення обвинувачених до вчинених злочинів та бажання виправитись, вказують на можливість застосування при призначені покарання ОСОБА_8 положень ст.69 КК України.
Крім того, вирішуючи питання про законність вироку суду першої інстанції в частині застосування відносно обвинуваченого положень ст. 69 КК України, апеляційний суд враховує правову позицію Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладені в Постанові від 28.05.2020 року у справі №753/13972/17 (провадження №51-986км20), у якій Верховний Суд зазначив, що законодавцем визначено, що саме суду надано дискреційні повноваження, щодо визначення виду та міри покарання за вчинення того чи іншого злочину.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, правильно врахував обставини справи в їх сукупності, з достатньою повнотою врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, а також практику Європейського Суду з прав людини, та прийшов до вірного висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, що з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, не може бути визнане несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для скасування вироку.

Крім того, перевіряючи обставини, які були враховані судом першої інстанції як пом`якшуючі, апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор у апеляційній скарзі не спростовував наявність таких обставин.
Водночас під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що на даний час обвинувачений ОСОБА_8 має на утриманні трьох дітей, одна з яких є малолітньою, дружину та матір-інваліда І-групи. Крім того, на даний час ОСОБА_8 добровільно вступив до лав ЗСУ, проходить військову службу та приймає безпосередню участь в обороні країну проти військової агресії. Вказаний факт визнається колегією суддів вирішальною обставиною, яка на думку суду дає підстави для залишення вироку суду першої інстанції без змін в частині призначеного покарання.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Верховного Суду, яка викладена в постанові Другої судової палати ККС у складі ВС від 08.09.2022 року (справа 504/4159/20), в якій зазначено, що однією з обставиною для призначення більш м`якого покарання є особисте бажання вступу обвинуваченого до лав ЗСУ, у зв`язку зі збройною агресією РФ на території України.

Апеляційний суд вважає, що добровільний вступ обвинуваченого до лав збройних сил є підтвердженням його бажання стати на шлях виправлення, цей вчинок обвинуваченого не можна вважати декларативним, що свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про можливість надання ОСОБА_8 шансу на доведення перед державою та суспільством того, що він бажає змінити своє життя та може виправитись без ізоляції від суспільства.
Враховуючи наведене та конкретні обставини справи, зокрема дані про особу обвинуваченого та проходження останнім на даний час військової служби, суд апеляційної інстанції вважає, що за таких умов ОСОБА_8 буде більш кориснішим для держави без ізоляції від суспільства, на відміну він його перебування в місцях позбавлення волі за рахунок держави, на чому наполягає сторона обвинувачення.

Вказані вище обставини, на думку апеляційного суду, вказують на законність вироку в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
З огляду на встановлені колегією суддів обставини, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.08.2017 року, у кримінальних провадженнях №0002097 від 11.07.2016 року та № 0001910 від 15.07.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4