КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001333 стосовно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроіцьк Чітінської області (Російська Федерація), громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368 КК України,

та

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/318/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та прокурора у провадженні на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року:

- ОСОБА_13 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього злочину.

- ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

- ОСОБА_14 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цих злочинів.

- ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 своїми умисними діями, які виразились у вчиненні незаконного придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на підставі наказу начальника ГУ МВС України в м. Києві, обіймали посади оперуповноважених відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, тобто були працівниками міліції.

Відповідно до вимог ст. 1 та ст. 2 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні є державним озброєним органом виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, основними завданнями якої є запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення кримінальних правопорушень, участь у розкритті кримінальних правопорушень.

На міліцію у тому числі покладалися завдання по запобіганню, припиненню та виявленню кримінальних правопорушень (протидії) у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, одержання доказів вчинення яких підрозділами Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», здійснювалось шляхом проведення оперативно-розшукових заходів.

Відділ боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, оперуповноваженими якого були ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виступав оперативним підрозділом міліції, який мав завдання по протидії незаконному обігу наркотиків, психотропних речовин і прекурсорів шляхом ведення оперативно-розшукової діяльності з метою пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, тобто доказів про вчинення злочинів, або тих, які готуються у сфері незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів.

У невстановлений органом досудового розслідування час оперуповноважений відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_13 , спільно зі своїми колегами - співробітниками відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, знаходячись у м. Києві у невстановленому органом досудового розслідування місці, з метою подальшого збуту, зокрема, підкидання затриманим особам та отримання від них неправомірної вигоди, за невстановлених обставин незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, який до 03 грудня 2014 року незаконно зберігали в коридорі на другому поверсі приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС у місті Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, з метою збуту.

В першій половині дня 03 грудня 2014 року ОСОБА_13 , незаконно зберігаючи особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, викликав до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС у місті Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, раніше знайомого йому ОСОБА_16 .

Цього ж дня, у денний час доби, в приміщенні відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС у місті Києві, на другому поверсі ОСОБА_13 передав, а тим самим збув ОСОБА_16 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, для подальшої передачі ОСОБА_16 вказаного наркотичного засобу іншій особі, яка після його вживання мала разом з ОСОБА_16 поїхати до свого знайомого та придбати наркотичний засіб - канабіс, після чого ОСОБА_13 разом зі своїми колегами - співробітниками відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, мали їх затримати для подальшого вимагання неправомірної вигоди.

Окрім цього, у невстановлений органом досудового розслідування час оперуповноважений відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_13 , діючи спільно зі своїм колегою - оперуповноваженим того ж відділу ОСОБА_14 , перебуваючи у місті Києві у невстановленому органом досудового розслідування місці, з метою подальшого збуту та отримання вигоди для себе у вигляді штучного створення показників у вигляді кількості притягнутих осіб до адміністративної відповідальності, за невстановлених обставин, незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,60 г, який до 14 години 30 хвилин 29 січня 2015 року незаконно зберігали при собі з метою збуту.

В першій половині дня 29 січня 2015 року ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , незаконно зберігаючи при собі зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,60 г, викликали до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, раніше знайомого їм ОСОБА_16 .

У приміщенні відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , мотивуючи необхідністю підвищення показників своєї службової діяльності, передали ОСОБА_16 , а тим самим збули, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,60 г, та вказали ОСОБА_16 покласти вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб у свою кишеню.

При цьому, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали ОСОБА_16 зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб при собі та прибути з ним за адресою: м. Київ, вулиця Вишгородська, 21, що останній у супроводі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і зробив.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_14 висунуто обвинувачення в тому, що задля створення штучного показника у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, 29 січня 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 21, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зімітували викриття адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення, начебто вчиненого ОСОБА_16 , вилучивши у останнього попередньо збутий ними особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,60 г.

Після чого, за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, оперуповноважений відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_14 , діючи з прямим умислом, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - рапорт на начальника Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, в якому вказав неправдиві відомості про нібито вчинення ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в ході поверхневого огляду якого 29 січня 2015 року виявлено пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою близько 5 г, який зареєстровано до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події 29 січня 2015 року за № 2561.

В подальшому, на підставі рапорту ОСОБА_14 від 29 січня 2015 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за № 0000708 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким діям ОСОБА_14 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_13 та ОСОБА_14 висунуто обвинувачення в тому, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обіймаючи посади оперуповноважених відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, будучи, відповідно до вимог ст. 2 та ст. 20 Закону України «Про міліцію» представниками державного органу виконавчої влади, законні вимоги яких є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, окрім цього, будучи, відповідно до п.п. 2, 5, 7 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», зобов`язаними та уповноваженими виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно - розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством, а також виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, тобто, будучи, відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами, які постійно здійснюють функції представника влади, 16 березня 2015 року приблизно о 21 годині у м. Києві біля будинку по вул. Верховинній, 34, затримали громадянина ОСОБА_17 , 1989 року народження.

В подальшому даного громадянина було доставлено до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, та повідомлено йому про затримання за підозрою у вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, після чого ОСОБА_17 повідомив, що його сестра ОСОБА_18 спроможна заплатити грошові кошти за його звільнення.

В цей момент у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виник злочинний умисел на отримання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зателефонували ОСОБА_18 та запропонували їй приїхати до вказаного приміщення міліції у зв`язку з затриманням ОСОБА_17 , на що вона погодилася.

Приблизно в 0 годин 30 хвилин 17 березня 2015 року ОСОБА_18 зайшла в кабінет на другому поверсі вказаного приміщення міліції, де перебував ОСОБА_17 та співробітники міліції ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які, використовуючи своє службове становище, повідомили їй про вчинення ОСОБА_17 злочину, його затримання та можливість в подальшому обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Під час спілкування ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_18 в завуальованій формі з проханням надання неправомірної вигоди в сумі 3 000 доларів США. Вказане прохання він записав на аркуші паперу, який продемонстрував ОСОБА_18 .

Розуміючи при цьому можливість ОСОБА_18 відмовити в задоволенні такого прохання, ОСОБА_13 уточнив, чому саме таку суму він просить надати. Своїми недвозначними висловлюваннями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 дали ОСОБА_18 зрозуміти, що вказану неправомірну вигоду необхідно надати для невжиття заходів щодо реєстрації факту вилучення у ОСОБА_17 нібито наркотичного засобу, подальшого кримінального переслідування та позбавлення волі.

При цьому ОСОБА_14 , будучи співвиконавцем злочину та підтримуючи дії ОСОБА_13 , був присутній під час звернення ОСОБА_13 до ОСОБА_18 з проханням надати неправомірну вигоду та в усній формі особисто запитав останню, скільки їй треба часу, щоб виконати прохання щодо надання їм неправомірної вигоди.

Таким діям ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку про не доведення стороною обвинувачення наявності в діях обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а в діяхОСОБА_14 також і складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а тому по пред`явленому обвинуваченню в цій частині визнав ОСОБА_19 та ОСОБА_20 невинуватими та виправдав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , вважаючи вирок суду в частині визнання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати в цій частині та закрити кримінальне провадження щодо них в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, взяв до уваги та врахував: - протоколи за результатами проведення НСРД від 23.02.2015 року, 12.03.2015 року, 11.03.2015 року, 22.01.2015 року, 21.01.2015 року, 31.03.2015 року; - протокол НСРД контролю за вчиненням злочину від 30.03.2015 року; - протокол огляду покупця від 03.12.2014 року; - протокол вилучення у покупця і огляду від 03.12.2014 року, - висновок експерта №15/5 від 23.01.2015 року щодо дослідження речовин отриманих 03.12.2015 року; - постанови визнання речових доказів від 04.12.2015 року щодо ацетильованого опію, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г; - постанову про залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_16 від 18.11.2014 року; - матеріали закритого кримінального провадження щодо ОСОБА_16 № 0000708 від 29 січня 2015 року; - доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 27.11.2014 року; постанов про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів - ідентифікованих грошових коштів від 26.11.2014 року та 27.01.2015 року; - доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД; - носії інформації з аудіо та відео записами, попри те, що вказані документи, які були складені консультантом - експертом ОСОБА_21 , складені неуповноваженою особою, а саме особою, яка не має статусу ні слідчого, ні прокурора, а тому є недопустимими.

При цьому сторона захисту не погоджується з висновком суду про те, що консультант-експерт ОСОБА_21 , як оперативний працівник, мав повноваження на право здійснення такої дії як фіксація слідчої дії, оскільки доручення, які містяться в матеріалах кримінального провадження, як і зазначається судом, дійсно давали право оперативному підрозділу проводити НСРД, але доручень слідчого або прокурора, які б надавали право оперативному підрозділу здійснювати фіксацію будь-яких слідчих чи процесуальних дій в матеріалах кримінального провадження не має.

При цьому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 266 КПК України, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста, та слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол, тобто право на дослідження інформації в протоколі надано виключно слідчому та у разі необхідності спеціалісту.

Крім того, в ході проведення судового слідства сторона обвинувачення, не надала суду жодних документів, згідно п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, а саме доручення слідчого чи прокурора, які б надавали повноваження співробітнику СБУ ОСОБА_21 здійснювати процесуальну дію - фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Тобто співробітником СБУ ОСОБА_21 здійснено дані процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою, що прямо заборонено кримінальним процесуальним законом.

Також звертає увагу на те, що стосовно носіїв інформації, які були надані стороною обвинувачення, а саме аудіо- та відеозаписи, які зберігаються на CD дисках та відеокасеті і є додатками до протоколів НСРД, в ході судового розгляду встановлено, що записи здійснювалися на технічні засоби - диктофони, проте стороною обвинувачення не надано ці технічні засоби, що свідчить про їх відсутність у сторони обвинувачення, хоча, відповідно до ч. 2 ст. 266 КПК України, - технічні засоби, що застосовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії, отриманої інформації, повинні зберігатися до набрання вироком законної сили.

Крім того, виходячи з норм визначених у ч. 3 ст. 105 КПК України, статус цих носіїв інформації було визначено як додатки до протоколів, а, згідно даної норми, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких доказів, що зроблено не було. Та лише після того, як судом було відмовлено прокурору у прийнятті у такому вигляді ці носії інформації як докази та їх дослідженні, через декілька місяців прокурором було знову надано до суду носії інформації, які вже були упаковані та з підписами прокурора, які суд вже прийняв та дослідив.

Тому зазначене свідчить, що носії інформації, які визнано додатками до протоколів НСРД, не відповідають вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України, а отже, не можуть бути визнані доказами, а суд не мав права здійснювати посилання на відомості отримані з даних носіїв при прийнятті рішення, що і призвело до допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також звертає увагу на те, що в ході судового слідства було встановлено, що залучена стороною обвинувачення особа, - свідок ОСОБА_16 виконував дії по вказівці сторони обвинувачення, які, відповідно до норм КПК України, підпадають під дії по виконанню спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поняття та правила виконання якого передбачено ст. 272 КПК України. Однак стороною обвинувачення не надано доказів того, що в даному випадку здійснювалося розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, та наявність постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу, на підставі яких здійснювалася вказана НСРД. А тому відомості та докази отримані за допомогою свідка ОСОБА_16 , не можуть вважатися доказами і даний доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.

Вказує й на те, що під час судового розгляду даного кримінального провадження норма, яка міститься у ч. 1 ст. 357 КПК України, дотримана не була, оскільки сторона обвинувачення під час надання суду своїх доказів, жодного речового доказу не надала, що у свою чергу позбавило можливості як суд так і інших учасників провадження дослідити такі докази та пересвідчитись в їх наявності.

Також в ході проведення судового слідства не було досліджено жодного документу - доказу, отриманого в рамках даного кримінального провадження, що містить в собі відомості про дослідження речовини на наявність в ній такого наркотичного засобу, як канабіс, а саме висновку експерта. Тобто твердження сторони обвинувачення про факт збуту будь-ким наркотичного засобу - канабіс, є безпідставним та необґрунтованим.

Крім того, зазначає, що здійснення оперативних закупок проводилось на підставі та в порядку ст. 271 КПК України, а зі змісту постанов про їх проведення вбачається, що сторона обвинувачення свідомо направляє залучену ним особу - ОСОБА_16 на вчинення дій, які можливо потім нададуть можливість співробітникам ВБНОН вчинити злочин, тобто стороною обвинувачення в даному випадку здійснювалося свідоме, умисне та контрольоване провокування (підбурювання) осіб, тобто співробітників ВБНОН, на вчинення злочинів з метою їх подальшого викриття, допомагаючи вчинити ними злочин, який би вони не вчинили, якби слідчий цьому не сприяв, а, згідно вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При цьому, суд, в описовій частині вироку при оцінці доведеності вини ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 368 КК України застосовує дану норму і виправдовує їх, а при оцінці доведеності вини ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК України ігнорує дану норму, не визнає факт провокування, а відомості та докази, здобуті в результаті провокування осіб, використовує як докази у даному кримінальному провадженні.

Крім того, вважає, що суд, не взявши до уваги відомості, на які сторона захисту звертала увагу, які були отримані від залучених осіб сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 про те, що в них наявні дружні відносини з співробітником СБУ ОСОБА_21 , який здійснював документування нібито злочинної діяльності співробітників ВБНОН Подільського РУ ГУМВС України, що свідчить про виконання ними прохань свого друга ОСОБА_21 щодо штучного створення доказів у даному кримінальному провадженні, прийшов до невірного висновку про правдивість наданих ними свічень та необхідність обґрунтування прийнятого рішення про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що ставить під сумнів доведеність вини обвинувачених.

Також в ході судового розгляду даного кримінального провадження судом було досліджено матеріали, які свідчать про відкриття матеріалів сторонам та те, що кожному з учасників зі сторони захисту надавався різний обсяг матеріалів. Так, наприклад, підозрюваному ОСОБА_14 та адвокату ОСОБА_22 під час відкриття матеріалів не було надано постанову контролю за вчиненням злочину та доручень на проведення НСРД, а тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази та здійснювати на них посилання.

Окрім цього вказує і на грубе порушення дотримання процесуальних строків стороною обвинувачення під час досудового розслідування, а саме, що слідчим було проведено ряд процесуальних дій поза строками досудового розслідування, в тому числі і відкриття матеріалів стороні захисту. Підтвердженням цьому є відповідь ГПУ, на виконання ухвали Подільського районного суду м. Києва про тимчасовий доступ до відомостей з ЄРДР щодо внесення відомостей у даному кримінальному провадженні по зупиненню та відновленню строків, яка свідчить про намагання слідчого дотриматися строків у два місяці, які визначені для досудового розслідування, шляхом винесення задніми числами постанов про зупинення та відновлення розслідування, та підтвердження виконання дій поза строками досудового розслідування.

Проте суд не надав належної оцінки даним обставинам, що в своїй сукупності також призвело до невірного рішення про винність обвинувачених через неможливість сторони обвинувачення довести винуватість ОСОБА_14 та ОСОБА_13 поза розумним сумнівом.

Таким чином, вважає, що в даному випадку має місце факт не доведення, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , та не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ними, а обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях та на відомостях, врахування яких заборонено Кримінальним процесуальним законом, та не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. А отже, в даному випадку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підлягають виправданню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.

В апеляційній скарзі з уточненнями до неї захисник ОСОБА_11 , вважаючи вирок суду незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить його скасувати в частині визнання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та закрити кримінальне провадження щодо них в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що неповнота судового розгляду полягає у тому, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, більшість клопотань, заяв та скарг сторони захисту, в задоволенні яких судом відмовлено, обмежили в наданні суду доказів та відомостей, які могли допомогти в ухваленні законного та справедливого рішення.

Крім того, обставини, які зумовили виникнення наведених нижче порушень норм КПК України, допущених співробітниками СБУ і прокуратури під час досудового розслідування, не з`ясовані.

Також судом першої інстанції проігноровано, не перевірено та не надано правової оцінки підробці постанов про зупинення та відновлення досудового розслідування, хоча стороною захисту постійно наголошувалось на тому, що існує кримінальне провадження № 0000022 розпочате за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, а також при наявності встановленої судом провокації, вчиненої службовими особами СБУ і прокуратури, обставини, які зумовили вчинити ними дії, не з`ясовані і правова оцінка їм не надана, та незважаючи на допущені слідчим, який проводив досудове розслідування, порушення норм КПК України, його допит судом не проведено.

Крім того, зазначає, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду містить висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду, а також містить істотні суперечності, за наявності яких, судом не зазначено чому в одному випадку він їх взяв до уваги, а в іншому випадку не взяв до уваги.

Зокрема, судом враховано, що підпис в протоколі про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження одного з адвокатів є достатнім для висновку про те, що матеріали, згідно ст. 290 КПК України, відкриті стороні захисту, проте обвинувачений ОСОБА_13 постійно наголошував на тому, що матеріали кримінального провадження слідчим перешиваються, хронологія змінюється, кількість матеріалів збільшується, тощо, але судом це проігноровано.

Крім того, висновок про те, що консультант експерт СБУ ОСОБА_21 є оперативним працівником, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки консультант - експерт може консультувати і складати висновки, а не проводити оперативні заходи, а тим паче негласні слідчі (розшукові) дії, і відповідь з цього питання за підписом заступника начальника СБУ, який є прямо зацікавлений в результатах, судом розтлумачена на користь сторони обвинувачення, але в достатній мірі не перевірена і не з`ясована.

Також судом в основу обвинувального вироку покладено всі документи, надані стороною обвинувачення, а після констатовано, що мало місце порушення вимог ст. 290 КПК України щодо обвинуваченого ОСОБА_13 і, тому суд використовує лише ті докази, з якими ОСОБА_13 ознайомлений.

Тобто в мотивувальній частині обвинувального вироку суду міститься два протилежних висновки про те, що порушень ст. 290 КПК України немає та є порушення вимог ст. 290 КПК України.

Окрім цього, вказує й на те, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення проігноровано вимоги ст.ст. 7, 22, ч. 12 ст. 290 КПК України, а також процесуальні права та право на захист підозрюваних, та те, що слідство проведено не об`єктивно, упереджено та лише з метою штучного створення підстав для зібрання та фальсифікації доказів з метою приховати факт своїх злочинних дій; складено декілька процесуальних рішень, які містять неправдиві відомості; не відкрито стороні захисту матеріали кримінального провадження, які в подальшому покладені в основу вироку як докази вини; в порушення вимог ст. 293 КПК України обвинувальний акт не вручений обвинуваченим; в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази та обвинувальний акт виконаний не на офіційному бланку, що є порушенням ст. 110 КПК України.

Зокрема, зазначає, що упереджене та необ`єктивне слідство полягає у тому, що кримінальне провадження щодо обвинувачених розпочато за фактом повідомлення свідка ОСОБА_16 про те, що працівники ВБНОН Подільського УП ГУНП у м. Києві систематично займаються вчиненням кримінальних правопорушень, а саме, що поліцейські підкидають наркотичні засоби, а потім вимагають за це грошові кошти. Однак, обвинувачених засуджено за те, що вони підкинули ОСОБА_16 наркотичний засіб, задокументували це і притягнули його до адміністративної відповідальності. Крім того, ОСОБА_13 ще нібито збув ОСОБА_16 наркотичний засіб, що не узгоджується із тим, що було предметом досудового розслідування. При цьому судом встановлено, що за епізодом вимагання хабара обвинувачених спровокували на це, що в свою чергу вказує на неспроможність доводів ОСОБА_16 у його заяві та позиції органу досудового розслідування. Однак, належної правової оцінки цьому факту суд не дав.

Крім того, це ставить під сумнів об`єктивність розслідування, оскільки фактично обвинувачених засуджено за те, що не було предметом розслідування у кримінальному провадженні. Обидва епізоди за якими засуджено обвинувачених сумнівні, так як події, які відбувались, вказують на упередженість ОСОБА_16 на користь сторони обвинувачення.

Так, перший епізод 03.12.14 про збут ОСОБА_16 . ОСОБА_13 наркотичного засобу - опій ацетильований слідством пред`явлений як спосіб для досягнення мети, а це те, що ОСОБА_16 повинен був поїхати із цим наркотичним засобом до свого знайомого купити інший наркотичний засіб, а працівники поліції повинні були всіх затримати і вимагати гроші, однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_16 , після придбання наркотичного засобу, поїхав через все місто в СБУ, де в нього його вилучили, і не вчинив жодних дій про які він нібито домовлявся із ОСОБА_13 , і це суттєво впливає на суть кримінального провадження, оскільки ОСОБА_13 , якщо він був зацікавлений у вчиненні вимаганні грошей з громадян, логічно повинен був вчинити будь-які дії, спрямовані на продовження провокації та вимагання грошей, чого не вчинив. Тобто, по даному епізоду стороною обвинувачення не доведено обставин, передбачених ст. 91 КПК України.

Щодо другого епізоду збуту ОСОБА_16 канабісу 29.01.15, то відповідно до мети цих дій слідством вказано, що це штучне створення показника у сфері боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів. Однак, під час судового розгляду, сторона захисту постійно наголошувала та за їх клопотаннями витребувано інформацію про те, що ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не мали відношення до адмінпрактики і не займались подібним.

Крім того, факт збуту, який нібито мав місце 29.01.15, не фіксувався працівниками СБУ та прокуратури за допомогою інституту візуального спостереження, а, згідно версії сторони обвинувачення, ОСОБА_16 було доставлено до місця ймовірного збуту і вилучено наркотичний засіб. Проте, на думку сторони захисту, даний факт не був задокументований тому, що ніхто про нього не знав і це реально був затриманий ОСОБА_16 та вилучений у нього наркотичний засіб.

До того ж, в подальшому, незважаючи ні на що, ОСОБА_16 був притягнутий Подільським районним судом м. Києва до адміністративної відповідальності та засуджений до штрафу, що також не узгоджується із тим, про що обвинувачені нібито із ним домовлялись.

Такі дії вказують на те, що ніхто із працівників прокуратури та СБУ не знали про те, що 29.01.15 буде відбуватись. Тому, вважає, що 29.01.15 ОСОБА_16 був затриманий та в нього вилучений наркотичний засіб, і після цього він поїхав до слідчого та розповів про обставини затримання та разом вони сфальсифікували всі матеріали, що це нібито «операція».

Також зазначає, що після завершення досудового розслідування обвинувачених, в порушення вимог ст. 253 КПК України, не було повідомлено про те, що відносно них проводились негласні слідчі (розшукові) дії.

Вказує і на фальсифікацію документів, яка полягає у тому, що складено два документи, відомості в яких не відповідають дійсності. Зокрема, в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про зупинення досудового розслідування від 23.10.2015, у зв`язку із тим, що місцезнаходження підозрюваних невідоме, та відновлення досудового розслідування від 13.11.2015.

При цьому, відповідно до відомостей, які внесено до реєстру матеріалів досудового розслідування, в розділі другому «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» відсутнє посилання на те, що в ході розслідування слідчим приймалось рішення про зупинення та відновлення досудового розслідування, але судом ці обставини були залишені без реагування.

Також факт службової підробки підтверджується тим, що, на час вказаний у постановах, діяв запобіжний захід застосований щодо обох підозрюваних, відсутнє посилання в реєстрі матеріалів досудового розслідування та не вчинення жодних дій слідчим, спрямованих на реальне оголошення в розшук, зміни запобіжного заходу, тощо.

Крім цього, відповідні відомості про зупинення та відновлення досудового розслідування внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише через 2 місяці після їх прийняття, а не через 1 добу, як того вимагає КПК України.

Тому в провадженні СВ прокуратури міста Києва знаходиться кримінальне провадження № 0000022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, яке розпочато за його заявою про факт підробки вказаних вище процесуальних рішень.

Крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні документи про те, як отримувались дозволи на НСРД в апеляційному суді м. Києва. А щодо долучених прокурором під час судового розгляду клопотань, ухвал, тощо, про те, що під час розслідування слідчий з прокурором звертались до апеляційного суду м. Києва по дозвіл на проведення НСРД, то вони стороні захисту, як того вимагає ст. 290 КПК України, не відкривались, оскільки відповідна розписка адвокатів і обвинувачених в матеріалах кримінального провадження відсутня. Тому обвинувачений ОСОБА_13 та він (адвокат ОСОБА_11 ) не ознайомлені із матеріалами кримінального провадження, які в подальшому досліджувались в суді і покладені в основу обвинувального вироку суду.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутня розписка про отримання обвинуваченими обвинувального акту, який перед направленням до суду для розгляду по суті реально їм не вручався. Між тим, стадія вручення обвинувального акту є фактично пред`явленням обвинувачення, що стороною обвинувачення порушено. Проте, провівши підготовче судове засідання та прийнявши рішення про призначення до судового розгляд, суд вже виказав своє упереджене ставлення до обвинувачених.

Окрім цього, вказує на те, що в основу обвинувального вироку судом покладено недопустимі докази, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_16 , оскільки, надаючи свої показання, як в суді, так і на стадії досудового розгляду, він не міг категорично відповісти на питання щодо місця передачі йому наркотичного засобу, технічного пристрою, на який він записував розмови, місць вилучення наркотичних засобів та вручення йому технічних засобів, та постійно плутався і давав різні показання. При цьому він раніше є судимим за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та з прослуханих в суді розмов прямо вбачається їх провокативний характер.

- протокол НСРД від 30.03.15 про те, що 03.12.14 ОСОБА_16 . ОСОБА_13 збув наркотичний засіб, оскільки, в порушення ч. 3 ст. 252 КПК України, він складений через 4 місяці після припинення фіксації. Крім того, не містить інформації про місце, з якого було розпочато контроль за вчиненням злочину, а також є категорична інформація, яка особі, яка складала протокол, не могла бути відома, але міститься у ньому. Зокрема, про те, що ОСОБА_13 передав шприц ОСОБА_16 на виході з робочого кабінету. Це відбувалось, згідно протоколу, в коридорі, а особа, яка складала протокол, там не знаходилась та особисто це не бачила, тобто у протоколі є інформація, яка не відповідає дійсності.

При цьому, ухвала суду, якою надано дозвіл на вчинення таких дій стороні захисту не відкривалась, згідно вимог ст. 290 КПК України, а технічний засіб, на який фіксувалось, і оригінал запису відсутній.

- протокол огляду покупця від 03.12.14, за яким ОСОБА_16 як покупця, однак він не може бути покупцем, так як погодився на співробітництво і ніякі грошові кошти йому не вручались, та він і не міг знати, коли і що йому дадуть працівники поліції, оскільки це було як вдячність з їх боку, а працівники СБУ і прокуратури відповідно не могли знати 03.12.2014 про те, що цього дня буде збут ОСОБА_16 наркотичного засобу.

- протокол огляду і вилучення у покупця від 03.12.14, відповідно до якого у ОСОБА_16 о 16 год. 10 хв. в приміщенні СБУ вилучено наркотичний засіб, однак такого протоколу як огляд і вилучення не існує та не передбачено чинним КПК України, який до того ж складений не уповноваженою особою.

- висновок експерта № 15/5 від 23.01.15, оскільки експертиза проведена експертною установою, яка має пряме підпорядкування СБУ, тому є упередженою, а її висновки неправильними. При цьому з описової частини вказаної експертизи вбачається, що горловина шприца, в якому знаходиться рідина, яка надана на дослідження, запаяна, що не узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що він чув запах цієї рідини, та іншими матеріалами кримінального провадження.

- постанова про приєднання до справи речових доказів від 04.12.15, відповідно до якої наркотичний засіб вилучений у ОСОБА_16 03.12.14 визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження, оскільки дана постанова не передбачена нормами КПК України, а сам речовий доказ в суді не досліджений.

- постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 18.11.14, оскільки суть даного процесуального рішення зводиться до того, що СБУ і прокуратура має намір провести «операцію» по документуванню протиправних дій працівників органів внутрішніх справ, які полягали у підкиданні наркотичних засобів для подальшого вимагання грошових коштів за не притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене, проте мета даного процесуального рішення стороною обвинувачення не досягнута, а тому ніякого доказового значення воно не має.

- матеріали кримінального провадження №0000708, оскільки вони навпаки спростовують пред`явлене обвинувачення. Дане кримінальне провадження закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення, що свідчить про те, що сама подія кримінального правопорушення мала місце. Дане рішення є законним, ніким не скасовано, та підтверджує факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_16 наркотичного засобу і його подальше вилучення. При цьому це рішення повністю спростовує рішення досудового розслідування про те, що придбання ОСОБА_16 наркотичного засобу мало місце за обставин, вказаних в обвинуваченні.

- протокол обшуку від 09.06.15, оскільки не має жодного доказового значення, так як знайдені у вилученому під час обшуку комп`ютері, який знаходиться на робочому місці ОСОБА_23 , який немає жодного відношення до кримінального провадження та пред`явленого обвинувачення, електронні варіанти тих чи інших документів не підтверджують і не спростовують жодної позиції пред`явленого обвинувачення.

- протоколи про результати проведення оперативно-розшукових заходів від 30.10.14 та 17.12.14, оскільки зібрані не в рамках досудового розслідування, а поза ним.

- протоколи НСРД від 23.10.15, 12.03.15, 11.03.15, 22.01.15, 23.02.15, оскільки кожен з них складений, в порушення ч. 3 ст. 252 КПК України, через місяць, а протокол НСРД від 21.01.2015 - через два місяці, після завершення проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій. Крім цього, в порушення вимог ч. 2 ст. 266 КПК України, відповідні технічні засоби, а також первинні носії отриманої інформації, відсутні і їх місцезнаходження невідоме, а ухвали суду, якими надавався дозвіл на проведення відповідних НСРД, відсутні і сторона захисту її не бачила.

Крім того, відносно окремих з цих протоколів, матеріали кримінального провадження не містять інформації про те, на який пристрій фіксувалась розмова та у який спосіб цей пристрій з`явився у ОСОБА_16 . Дослівна роздруківка, зафіксованих розмов, не відповідає зафіксованому на технічному носії інформації. Експертне дослідження з цього питання не проводилось і особи, які приймають участь в розмові, не ідентифіковані.

Аналізом вказаних протоколів і інформації, зафіксованої на них, сторона захисту вважає, що має місце фальсифікація кримінального провадження, оскільки 23-24.01.15 здійснюється візуальне спостереження за ОСОБА_13 , 29.01.15 здійснюється його аудіо-, відео фіксація з участю ОСОБА_16 , проте 29.01.15 під час проведення «операції», на виконання постанови про конфіденційне співробітництво, не здійснюється візуальне спостереження за ОСОБА_13 , ніхто ніякої операції не проводив і ніякі розмови того дня не фіксувались, поліцейські просто затримали ОСОБА_16 з наркотиком, який вилучили, а в подальшому працівники СБУ використали дану ситуації і штучно створили обставини щодо наявності ознак кримінального правопорушення.

- доручення від 27.11.14, оскільки на виконання оперативному підрозділу направлено ухвали апеляційного суду м. Києва, які не відкривались, згідно ст. 290 КПК України, стороні захисту, а тому остання позбавлена можливості їх коментувати.

- постанови про НСРД від 26.11.14 та від 27.01.15, оскільки їх суть не відповідає тому, з чого розпочато дане кримінальне провадження, яке було розпочато за заявою ОСОБА_16 про те, що працівники ВБНОН займаються підкиданням наркотичних засобів та подальшим вимаганням грошей з осіб, яким підкинули їх, за не притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому вони використовують ОСОБА_16 .

Суть цих постанов це оперативна закупка наркотичних засобів, що не узгоджується із тим, що є предметом доказування у кримінальному провадженні, не узгоджується із письмовими показаннями свідка ОСОБА_16 та іншими матеріалами кримінального провадження та свідчить лише про підробку інформації, на підставі яких отримувались дозволи на проведення НСРД.

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 26.11.14 та від 26.01.15, оскільки долучені до справи лише після завершення досудового розслідування та були розсекречені лише 15.07.16 і, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не відкривались.

- ухвали апеляційного суду м. Києва від 27.11.14 та від 27.01.15, оскільки долучені до справи лише після завершення досудового розслідування та були розсекречені лише 10.07.16 і, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не відкривались.

Крім того, посилання на існування цих клопотань та ухвал відсутнє у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а тому сторона захисту вважає, що даних клопотань та ухвал не існувало взагалі.

- протокол НСРД від 23.02.16, оскільки складений в порушення ч. 3 ст. 252 КПК України, через півтора роки після завершення НСРД. Крім цього, в порушення вимог ч. 2 ст. 266 КПК України, технічні засоби, а також первинні носії отриманої інформації відсутні і їх місцезнаходження невідоме, а ухвала суду, якою надано дозвіл на проведення такого НСРД відсутня і сторона захисту її не бачила.

Суть інформації викладеної у протоколі спростовує пред`явлене обвинувачення, а тому не може бути покладено в основу обвинувального вироку суду.

Так, відповідно до інформації, викладеної у протоколі, не можна зрозуміти час фіксації розмови. Крім цього, зафіксовано під час розмови ОСОБА_14 , дозвіл на НСРД щодо якого взагалі відсутній. При цьому за вчинення неправомірних дій ОСОБА_16 нібито повинен отримати 450 гривень, але в суді при допиті ОСОБА_16 зазначив, що ніякі гроші не отримував.

Також звертає увагу і на зміну обвинувачення, яка мала місце під час судового розгляду, яка вчинена з істотним порушенням вимог ст. 338 КПК України, оскільки ніяких нових даних отримано в ході судового розгляду не було.

Окрім цього, зазначає, що ОСОБА_13 засуджений за два епізоди збуту наркотичного засобу, а в такому випадку суд зобов`язаний був врахувати вимоги ст.ст. 32, 35 КК України, чого ним зроблено не було. Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_13 засуджено без посилання на повторність, оскільки така кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 307 КК України - відсутня.

До того ж суд не мав законного права засудити обвинувачених за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки прокурором не було доведено обставин, передбачених ст. 91 КПК України. Зокрема, по першому епізоду невстановлений час вчинення даного кримінального правопорушення, будь-яких доказів того, що ОСОБА_13 передав ОСОБА_16 наркотичний засіб, немає, а також стороною обвинувачення не доведена мета вчинення кримінального правопорушення, яка, відповідно до обвинувачення, - це є вимагання грошей.

Також є неспроможним другий епізод в силу того, що станом на даний час існує не скасоване судове рішення, зокрема постанова Подільського районного суду м. Києва, відповідно до якої ОСОБА_16 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44 КУпАП, та притягнутий за його вчинення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу, при цьому, цим рішенням встановлено факт того, що ОСОБА_16 придбав, зберігав наркотичний засіб і був з ним затриманий. А отже, якщо обвинувачені підкинули йому цей наркотичний засіб, то ОСОБА_16 не міг бути притягнутий до адміністративної відповідальності, оскільки в такому випадку відсутня подія адміністративного правопорушення.

Також, як мета даного кримінального правопорушення, згідно обвинувачення, зазначено - підвищення показників діяльності, але під час судового розгляду сторона обвинувачення постійного наголошувала на тому, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не займались адміністративної практикою. Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна інформація з Подільського УП ГУНП у м. Києві, яка підтверджує те, що до адмінпрактики вони не мали відношення. Тобто в даному випадку також мета вчинення кримінального правопорушення прокурором не доведена.

Крім того, місце і час, а також інші суттєві обставини кримінального правопорушення прокурором не встановлені, оскільки прокурором не встановлено та в обвинуваченні не вказано, де саме 29.01.15 був переданий ОСОБА_16 наркотичний засіб, хоча відносно обох обвинувачених проводився комплекс негласних слідчих (розшукових) дій, результати яких в подальшому покладено в основу обвинувального вироку суду.

Також апелянт зазначає, що призначене судом ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання у вигляді реального строку позбавлення волі хоча і не виходить за межі санкції статті, у вчиненні якого вони обвинувачуються, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через свою суворість.

Так, обидва засуджених станом на даний час звільнені з правоохоронних органів та не займаються розкриттям кримінальних правопорушень, що зводить нанівець їх можливість, навіть гіпотетичну, продовжувати вчиняти аналогічні або похідні службові злочини.

Крім цього, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 після подій, за вчинення яких вони засуджені, до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувались та жодних компрометуючих матеріалів з цього приводу стороною обвинувачення надано не було, що в свою чергу свідчить на користь саме сторони захисту, оскільки з того часу минуло більше трьох років та вказує на відсутність наміру останніх продовжувати, навіть гіпотетичну, свою злочинну діяльність.

Одночасно із цим, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 працюють, одружені, мають на утриманні малолітніх дітей, позитивно характеризуються за місцем проживання.

При цьому, слід врахувати той факт, що об`єм збутої наркотичної речовини був у першому випадку - ацетильований опій, вагою 0,112 гр., а у другому випадку - канабіс, вагою 0,60 гр., і хоча в даному випадку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 засуджені за вчинення діяння, яке формально підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки.

Крім цього, під час досудового та судового слідства жодних даних про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мають рухоме, нерухоме майно або гроші чи вклади, наявність яких може свідчити про протиправний характер діяльності, не здобуто.

За таких обставин, враховуючи особу засуджених та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, вважає, що судом призначено їм явно суворе покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, просить вирок суду стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, визнання невинуватим ОСОБА_13 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 368 КК України та виправдання його у зв`язку з відсутністю в його діянні складу даного злочину, а також визнання невинуватим ОСОБА_14 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдання його у зв`язку з відсутністю в його діяннях складів цих злочинів, та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна. ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_14 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначені покаранняОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України не були враховані ступінь тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та має підвищену соціальну небезпечність, а тому призначене покарання ОСОБА_13 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та ОСОБА_14 у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, є несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того, приймаючи рішення про визнання невинуватими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та вказуючи, що обвинувачені підлягають виправданню у зв`язку з наявністю факту провокації до вчинення злочину з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , суд не дав належну оцінку діям самих обвинувачених, які з моменту затримання ОСОБА_17 здійснювали дії, спрямовані на отримання в подальшому від останнього неправомірної вигоди, зокрема, відповідно до звукозапису протоколу негласної слідчої (розшукової) дії від 11 травня 2015 року, встановлено, що саме обвинувачені викликали до свого службового кабінету ОСОБА_18 .

Також не надано судом належної оцінки і поведінці обвинувачених стосовно ОСОБА_17 , яка радикально змінилася після приїзду ОСОБА_18 , які неодноразово завуальовано натякали, що, у разі надання їм грошових коштів, до ОСОБА_17 можливо буде застосування запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі або ж зовсім не притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому використовували фрази: «ситуація дуже не проста» та ін.

Також наявність в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, підтверджується відеозаписом протоколу негласної слідчої (розшукової) дії від 30 березня 2015 року, дослідженого в судовому засіданні, на якому зафіксовано розмову ОСОБА_13 з ОСОБА_18 , під час якої присутній ОСОБА_14 , де ОСОБА_13 вказує, що питання ускладнилось та вирішувати, що далі робити необхідно зараз. Він також зазначає, що ситуація складніша ніж здається, бо про цю подію вже дізналось керівництво. Після чого, знаходячись за своїм письмовим столом, останній взяв аркуш паперу, на якому здійснив запис. Після цього ОСОБА_13 попросив ОСОБА_18 підійти та жестом протягнув вказаний аркуш паперу в сторону ОСОБА_18 , і як пояснила ОСОБА_18 під час її допиту в судовому засіданні, на вказаному аркуші була записана цифра 3000 та знак долару США. Показання ОСОБА_18 повністю узгоджуються з вказаним протоколом негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки, після прочитання, ОСОБА_18 поставила запитання до обвинувачених - «скільки це на наші буде?», та не отримавши відповідь остання повідомила, що може знайти 60 000. Після цих слів ОСОБА_14 спитав, коли ОСОБА_18 повернеться.

Таким чином, ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_18 в завуальованій формі з проханням надання неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США, демонструючи вказане прохання на аркуші паперу. Реакція ОСОБА_18 на дії ОСОБА_13 та її подальші висловлювання свідчать, що ОСОБА_13 звернувся до неї з проханням надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США. При цьому дії ОСОБА_18 не містять елементів підбурення обвинувачених до вчинення вказаного злочину.

Крім того, про відсутність провокації вчинення злочину в діях ОСОБА_18 та ОСОБА_17 вказали і самі обвинувачені під час їх допиту в судовому засіданні, які на питання прокурора про те, чи пропонували їм ОСОБА_18 чи ОСОБА_17 грошові кошти, відповіли, що ніхто грошові кошти їм не пропонував. На питання, чи розглядали вони поведінку ОСОБА_18 , як пропозицію надання їм неправомірної вигоди, також отримано негативну відповідь. Це підтвердила і ОСОБА_18 .

Також апелянт не погоджується з рішенням суду в частині виправдання ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме з твердженням суду, що рапорт працівника правоохоронного органу, який був складений у довільній формі, не може бути визнаним офіційним документом, оскільки в примітці до ст. 358 КК України вказується на те, що під офіційним документом в цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право, у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю, складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

При цьому, відповідно до п. 3.11 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України №150 від 19.11.2012, у журналі Єдиного обліку поміж іншого, реєструються рапорти працівників органів внутрішніх справ про виявлення ними з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та іншої події.

Згідно положень 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 23 серпня 2012 року №747, окремі внутрішні документи (рапорти, заяви, пояснювальні та доповідні записки), авторами яких є посадові та інші фізичні особи, дозволяється оформлювати рукописним способом. Тобто даний підзаконний нормативний акт визначає рапорт, як внутрішній документ.

Таким чином, можна дійти висновку, що рапорт працівника правоохоронного органу ОСОБА_14 містив юридично значущу інформацію, а саме відомості про вчинення ОСОБА_16 кримінального правопорушення та спричинив наслідки правового характеру - внесення відомостей із вказаного рапорту до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000708, що підтверджується відповідним витягом, а також матеріалами закритого кримінального провадження, які були досліджені під час судового розгляду.

Так, судом не враховано факт обізнаності ОСОБА_14 та свідомого складення рапорту про виявлення кримінального правопорушення, що фактично не відповідало дійсності. А саме, ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що в ОСОБА_16 вилучається наркотичний засіб - канабіс, вагою приблизно 0,5 грама, маючи на меті реєстрацію вказаного факту в Єдиному реєстрі досудових розслідувань та отримання в рамках даного кримінального провадження необхідних для себе відомостей, у своєму рапорті зазначив неправдиві відомості. При цьому ОСОБА_14 був обізнаним, що кримінальна відповідальність може настати лише за умови наявності в особи наркотичного засобу - канабісу в розмірі не менше 5 грамів, що підтверджено судом обвинувальним вироком в частині засудження ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки саме ним спільно з ОСОБА_13 було передано вказаний наркотичний засіб ОСОБА_16 .

Однак, суд першої інстанції, взявши до уваги висновок Верховного Суду України у справі №5-50кс15 від 09 липня 2015 року про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої ст. 366 КК України, в аспекті визначення ознак офіційного документу як предмета цього злочину, з огляду на те, що рапорт ОСОБА_14 був складений у довільній формі, та не мав реквізитів, притаманних офіційним документам, не врахував законодавчо врегульований критерій «довільної форми рапорту» та не визнав рапорт ОСОБА_14 офіційним документом, як предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора у провадженні та заперечення щодо апеляційних скарг сторони захисту, а також захисника ОСОБА_12 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 поклався на розсуд суду та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; захисника ОСОБА_11 , який, підтримавши подану ним апеляційну скаргу, поклався на розсуд суду щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_14 , який, підтримуючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , поклався на розсуд суду щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_13 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 поклався на розсуд суду та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених прокурором та стороною захисту клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зі змісту апеляційних скарг та позиції сторони захисту в суді апеляційної інстанції слідує, що сторона захисту не погоджується виключно із засудженням ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України, вважаючи, що в цій частині суд першої інстанції обґрунтував свої висновки недопустимими доказами, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку в цій частині ізакриття кримінального провадження щодо кожного з них в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Всупереч позиції сторони захисту, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими, згідно з положеннями ст. 94 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження та змісту вироку, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у цій частині та, дослідивши показання обвинуваченихОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які категорично заперечили факт збуту ОСОБА_16 наркотичних засобів, як збуту йому ОСОБА_13 03.12.2014 року - ацетильованого опію, так і ними спільно збуту йому 29.01.2015 року - канабісу, та зазначили, що ними дійсно був затриманий ОСОБА_16 , якого вони знають як особу, що вживала наркотики, окрім цього, вказаний чоловік відвідував відділ боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, та надавав певну інформацію щодо осіб, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків, яка іноді не мала логічності у викладенні, та який під час затримання вів себе підозріло, тому його перевірили, в результаті чого у останнього були виявлені наркотичні засоби, але у кількості недостатній для настання кримінальної відповідальності, тому вони задокументували цю подію, при цьому ОСОБА_13 також вказав, що не пам`ятає, чи перебував в його кабінеті ОСОБА_16 03.12.2014 року, хоча такої ймовірності не виключає, але категорично заперечив факт збуту ним ОСОБА_16 наркотичного засобу - ацетильованого опію, суд у вироку послався, зокрема, на:

- показання свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні повідомив, що він володів інформацією про осіб, які збували наркотичні засоби, і мав бажання боротися з їх розповсюдженням, у зв`язку з чим відбулося його знайомство з працівниками відділу з незаконним обігом наркотиків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В процесі їх співробітництва, обвинувачені почали здійснювати на нього тиск, з метою спонукання до пошуку нових осіб, які збувають наркотичні засоби, що стало причиною звернення до СБУ, де йому запропонували частіше спілкуватися з працівниками міліції, надавши відеозаписуючі пристрої, щоб фіксувати всі їх неправомірні дії. Саме тому були зафіксовані передача йому ОСОБА_13 у присутності ОСОБА_14 наркотичного засобу - канабіс, з проханнями вдати видимість його закупівлі, переконування в тому, що кримінального переслідування не буде, оскільки ваги наркотичних засобів для цього не вистачить, а зможе настати лише адміністративна відповідальність, з наслідками якої впораються вони самі, подальше його відвезення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до місця, де він начебто придбає наркотичний засіб, його затримання вказаними працівниками, та вилучення слідчим, у присутності понятих, у нього наркотиків, а також, передачу йому грошових коштів в розмірі 400 гривень після завершення всіх подій. Також зазначив, що він самостійно писав у відділі міліції пояснення стосовно придбання наркотичного засобу - канабіс, вказуючи адресу його придбання, дату та час. Стосовно епізоду збуту йому 03 грудня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, показав, що вказаний наркотик він отримав від ОСОБА_13 , в якості винагороди за те, що вказав працівникам міліції на особу, яка розповсюджувала наркотичні засоби, та яку завдяки наданій інформації було затримано. Після дзвінка ОСОБА_13 він приїхав до відділу міліції, там йому останній дав згорток, понюхавши, він зрозумів, що це була наркотична речовина - опій ацетильований, після чого він залишив приміщення відділу міліції. Вийшовши, він віддав цей опій працівникам СБУ, пояснивши, як ця речовина до нього потрапила. При цьому він категорично заперечував, що ним вчинялися дії по провокації працівників міліції до передачі йому наркотичних засобів чи грошей, їх він не випрошував. За надану ним інформацію він зазвичай отримував винагороду, тому поводив себе так, як на запису, щоб не викликати підозри. Також ОСОБА_16 підтвердив, що під час розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_14 просили його імітувати вчинення злочину для того, щоб покращити власні показники в їх роботі та у зв`язку з необхідністю фіксування відомостей, необхідних для проведення обшуку у певної особи, оскільки без таких відомостей суд відмовить в проведенні цього заходу.

Щодо існуючих розбіжностей при зазначенні місця передачі йому ОСОБА_13 наркотичного засобу - опію ацетильованого, які мають місце в протоколах допиту ОСОБА_16 в якості свідка під час досудового розслідування справи, то свідок пояснив наявністю великого проміжку часу з дня події та тим, що така ситуація була не одна єдина.

- показання свідка захисту ОСОБА_24 , який в судовому засіданні повідомив, що залучався в якості понятого, під час вилучення речовини, схожої на наркотичний засіб. В його присутності молодому чоловіку працівники міліції запропонували видати заборонені речі, на що останній видав якусь речовину, заявивши, що придбав її для власного вживання. Було видно, що молодий чоловік нервував, відповідаючи на запитання працівника міліції. Будь-яких претензій до працівників міліції ця особа не висловлювала. Він не бачив наявність дружніх відносин між цією особою та працівниками міліції.

- показання свідка захисту ОСОБА_25 , який в судовому засіданні повідомив, що з обвинуваченими не знайомий. Декілька років тому його запросили працівники міліції бути понятим при вилученні у чоловіка наркотичних засобів. Коли він прийшов, то побачив велику кількість людей, один чоловік розповідав, що придбав наркотичний засіб, а на запитання працівника міліції про наявність при собі наркотичного засобу, той витягнув його та показав пакет, пояснивши, що придбав його для власного вживання, та рукою показав, де його брав. При цьому, не пам`ятає, чи називалася адреса придбання. В подальшому, наркотичний засіб, в його присутності, був вилучений та покладений в пакет. Після того, коли він власноручно підписав документи, все закінчилось.

- показання свідка захисту ОСОБА_26 , який в судовому засіданні повідомив, що як слідчий Подільського районного управління міліції м. Києва, у присутності двох понятих, він проводив огляд і вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_16 . Про злочинні дії обвинувачених йому нічого не відомо. Під час слідчої дії він діяв як слідчий і в межах компетенції. Сам ОСОБА_16 не повідомляв йому про те, що наркотичний засіб йому було надано працівниками відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві з метою підняття показників розкриття злочинів.

- дані протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 30 березня 2015 року, що був досліджений і під час апеляційного розгляду, та, згідно з яким - 03 грудня 2014 року, згідно постанови старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 26.11.2014 року №06/1-2843т у кримінальному провадженні №0001333, за участю залученого прокуратурою м. Києва до конфіденційного співробітництва громадянина ОСОБА_16 , проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину - оперативну закупівлю наркотичних засобів, та о 13 годині 20 хвилин того ж дня, за відповідною домовленістю між ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , ОСОБА_16 приїхав до місця роботи відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, просп. Г. Гонгадзе, буд. 8, де зустрівся із ОСОБА_13 в його робочому кабінеті, на другому поверсі вказаної установи. В ході спілкування ОСОБА_13 питав у ОСОБА_16 щодо відомої йому інформації про осіб, які розповсюджують наркотичні засоби, та, як ОСОБА_16 може допомогти їх затримати. Після спілкування із ОСОБА_13 та під час того, як ОСОБА_16 виходив з робочого кабінету, ОСОБА_13 передав ОСОБА_16 згорток паперу, в якому знаходився шприц з речовиною коричневого кольору та таблетки білого кольору. В подальшому, того ж дня, в приміщенні 2 управління ГУБКОЗ СБ України в каб. № 328 за адресою: м. Київ, вул. Малопідвальна, 16, консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 , у присутності понятих, вищевказаний згорток паперу з шприцом та таблеткою було вилучено та поміщено у паперовий конверт, який опечатано листками з відбитками мастичної печатки «Служба безпеки України Для пакетів №33» і завірений підписами понятих та ОСОБА_16 , про що було складено відповідний протокол (т. 2 а.с. 2-3).

- дані протоколу огляду покупця від 03 грудня 2014 року, котрий був досліджений і апеляційним судом, та, згідно якого - о 12 годині 55 хвилин було встановлено, що ОСОБА_16 був одягнутий в шапку синього кольору, кофту чорного кольору з теракотовими смужками, чорний светр, шкіряний ремінь, чорного кольору, джинси синього кольору, та чорні шкіряні чоботи. Також при собі ОСОБА_16 мав мобільний телефон «Nokia», чотири ключі, два магнітних ключі, паспорт громадянина України НОМЕР_1 , запальничка жовтого кольору, пачка цигарок «Parker&Simpson», грошові кошти в сумі 8 (вісім) гривень: купюрами 5 гривень одна штука, 2 гривні одна штука, 1 гривня одна штука. Інших грошових коштів, а також сторонніх речей та предметів у ОСОБА_16 не виявлено. Під час проведення огляду застосовувався технічний засіб фіксації - відеокамера «Рanasonic» (модель № NV-G500) та касета «Panasonic Mini DV» (додається до протоколу) (т. 2 а.с. 4-5).

- дані протоколу огляду і вилучення у покупця від 03 грудня 2014 року, дослідженого і в суді апеляційної інстанції, згідно якого - о 16 годині 10 хвилин консультант-експерт (з оперативних питань) 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 в приміщенні службового кабінету ГУ БКОЗ СБ України за адресою: м. Київ, вул. Малопідвальна, буд. 16, каб. № 328, в присутності понятих, вилучив у ОСОБА_16 згорток паперу, при розгортанні якого виявлено шприц, який зверху запаяний та містить в собі речовину коричневого кольору з об`ємом, приблизно 1,5 мл, та білу таблетку білого кольору розміру - 7 міліметрів. Як пояснив ОСОБА_16 , вказаний згорток паперу, 03.12.2014 року близько о 13 год. 40 хв., безоплатно передав йому старший оперуповноважений відділу БНОН Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_13 , як винагороду за надання допомоги в службовій діяльності вказаного відділу міліції, а саме за надання інформації про осіб, які розповсюджують або зберігають наркотичні, психотропні речовини. Зазначений згорток паперу, у присутності понятих, було вилучено та поміщено у паперовий конверт, який опечатано листками з відбитками мастичної печатки «Служба безпеки України Для пакетів №33», завіреними підписами понятих та ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 6-7).

- дані висновку експерта № 15/5 від 23 січня 2015 року, який був досліджений і під час апеляційного розгляду, та, згідно якого - надані на дослідження об`єкти, вилучені 03 грудня 2014 року за результатами проведеної оперативної закупки громадянином ОСОБА_28 , якого залучено до конфіденційного співробітництва, які знаходились у згортку паперу з вмістом шприцу, ємкістю 2,5 мл, який зверху був запаяний та містив у собі речовину коричневого кольору, об`ємом приблизно 1,5 мл, та білої таблетки діаметром 7 мм, та встановлено, що таблетка білого кольору в своєму складі наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не містить; рідина коричневого кольору містить у своєму складі ацетильований опій, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса ацетильованого опію (в перерахунку на суху речовину) становить 0,112 г (т. 2 а.с. 13-17).

- речовий доказ у провадженні, яким, згідно постанови про приєднання до справи речових доказів від 04 грудня 2015 року, безпосередньо дослідженої і в суді апеляційної інстанції, визнано збутий ОСОБА_13 . 03 грудня 2014 року ОСОБА_16 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів прокуратури міста Києва (т. 2 а.с. 18-19).

- постанову про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 18 листопада 2014 року, яка була досліджена і апеляційним судом, та, згідно якої - ОСОБА_16 був залучений до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у період з 18 листопада 2014 року у кримінальному провадженні № 001333 (т. 2 а.с. 41-43).

- дані матеріалів, вилученого кримінального провадження № 0000708, що були досліджені і в судовому засіданні апеляційного суду, та відповідно до яких - 29 січня 2015 року був затриманий ОСОБА_16 , у якого виявлено та вилучено пакет з речовиною рослинного походження. Правова кваліфікація - ч. 1 ст. 309 КК України. Згідно постанови про закриття кримінального провадження від 05 лютого 2015 року - кримінальне провадження №0000708 відносно ОСОБА_16 закрите у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (т. 2 а.с. 149-174).

- дані протоколу обшуку в приміщенні ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 09 червня 2015 року, котрий був безпосередньо досліджений і під час апеляційного розгляду, та, згідно з яким - в ході проведеного обшуку було оглянуто персональний комп`ютер, який стоїть на робочому місці ОСОБА_29 . Під час огляду за допомогою пошукової системи персонального комп`ютера за параметрами пошуку « ОСОБА_30 », « ОСОБА_31 » було винайдено ряд файлів, які свідчать про участь ОСОБА_16 у проведенні заходів у сфері незаконного обігу наркотиків, та вищевказані файли було роздруковано усього на 20-ти аркушах та долучені, як додаток №1 до даного протоколу. Також було оглянуто ноутбук «Lenovo», який стояв на робочому місці ОСОБА_32 , у якому виявлено вміст файлу щодо ініціювання ОСОБА_14 до Журналу єдиного обліку матеріалів по факту виявлення та вилучення у ОСОБА_16 поліетиленового пакетику із вмістом речовини рослинного походження. В ході огляду відповідний рапорт було роздруковано (роздруківки є додатком №2 до даного протоколу) (т. 1 а.с. 40-67).

- дані протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів за контррозвідувальною справою №58 (6374) від 30 жовтня 2014 року та 17 грудня 2014 року, котрі були досліджені і в суді апеляційної інстанції, та, згідно яких - отримано фактичні дані, які, згідно з п. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч. 1 ст. 256 КПК України, можуть бути використані для початку розслідування (т. 1 а.с. 84-104).

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 лютого 2015 року, дослідженого і під час апеляційного розгляду, та, згідно якого - 29 січня 2015 року, на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 28.01.2015 та за ухвалою Апеляційного суду м. Києва 01-698т/нсд від 27.01.2015, здійснювався аудіоконтроль ОСОБА_13 за допомогою диктофона Transend, в ході якого зафіксовано розмову про те, що у особи, яка ідентифікована, як ОСОБА_16 буде вилучена «пятка», штраф заплатять за нього та віддячать йому. Особа, яка ідентифікована, як ОСОБА_14 , пояснював, що кількість наркотиків буде достатня лише для штрафу. ОСОБА_16 пояснював, що у нього вже є ч. 1 ст. 309 КК України, тому він боїться ч. 2 цієї статті. ОСОБА_14 його заспокоює, що кримінальної відповідальності не буде (т. 1 а.с. 107-110).

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 березня 2015 року, котрий був досліджений і апеляційним судом, та, згідно якого - починаючи з 03 грудня 2014 року по 15 січня 2015 року, на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 27.11.2014 та за ухвалою Апеляційного суду м. Києва 01-9083т/нсд від 27.11.2014, здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_13 , в ході проведення якого, отримано фактичні дані, які вказують на спілкування у вказаний період ОСОБА_16 , котрий користувався мобільним телефоном з номером НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 111-124).

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 березня 2015 року, що був досліджений і під час апеляційного розгляду, та, згідно якого - 23 лютого 2015 року, на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 28.01.2015 та за ухвалою Апеляційного суду м. Києва 01-698т/нсд від 27.01.2015, здійснювався аудіоконтроль ОСОБА_13 , в ході якого зафіксовано розмову ОСОБА_16 з приводу складених матеріалів справи про адміністративне правопорушення та порядку дій по сплаті штрафу за адміністративне правопорушення, що відповідає дослідженому у суді першої інстанції аудіозапису до даного протоколу, з якого встановлено, що на ньому йде розмова, де ОСОБА_16 з`ясовує, яким чином сплачувати штраф. Особа йому роз`яснює, що прийде квитанція, з якою необхідно буде підійти до них. ОСОБА_16 цікавився, чи знято його з обліку в пошуковій системі "Армор". Особа роз`яснювала, що в ЄРДР відмічено закриття кримінального провадження. Також ОСОБА_16 з`ясовував, чи суди пройдуть без нього, чи буде необхідність з`являтись до суду. ОСОБА_16 просив перерахувати йому кошти на телефон, так як у нього закінчились. Він підписував документ, виясняв, за що він підписується, ставив дату 23 лютого 2015 року (т. 1 а.с. 125-130, т. 6 а.с. 232).

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 лютого 2015 року, дослідженого і в суді апеляційної інстанції, та, згідно якого - 24 січня 2015 року в період час з 10 до 15 год., на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 27.11.2014 та за ухвалами Апеляційного суду м. Києва 01-9081т/нсд, 01-9082т/нсд, 01-9083т/нсд від 27.11.2014, здійснювалось візуальне спостереження за ОСОБА_13 , в ході проведення якого отримані фактичні дані, які можуть бути доказами (т. 1 а.с. 131-135).

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 січня 2015 року, котрий був досліджений і під час апеляційного розгляду, та, згідно якого - 28 листопада 2014 року, на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 27.11.2014 та за ухвалами Апеляційного суду м. Києва 01-9081т/нсд, 01-9083т/нсд, 01-9084т/нсд від 27.11.2014, здійснювався аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_13 , в ході проведення якого отримані фактичні дані, які можуть бути доказами (т. 1 а.с. 140-144).

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України, котре було досліджено і апеляційним судом, та відповідно до якого - 27 листопада 2014 року старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 було доручено провести негласні слідчі (розшукові) дії стосовно оперуповноважених відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 та начальника даного відділу ОСОБА_34 , відповідно до ухвал Апеляційного суду міста Києва 01-9081т/нсд, 01-9082т/нсд, 01-9083т/нсд, 01-9084т/нсд та постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину 06/1-2843т (т. 4 а.с. 183-185).

- постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів від 26 листопада 2014 року, що була досліджена і в судовому засіданні апеляційного суду, та, згідно якої - старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 постановлено провести негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину - оперативну закупку наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів, стосовно вище зазначених осіб. Проведення даної негласної слідчої дії доручено співробітникам ГУ БКОЗ СБ України та слідчому в особливо важливих справах СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_35 . Залучено до проведення вказаної негласної слідчої дії ОСОБА_16 , к.м.т. НОМЕР_3 . Придбані наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги скерувати для проведення експертизи (т. 4 а.с. 186-189).

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України, яке було досліджено і апеляційним судом, та, відповідно до якого - 28 січня 2015 року старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 було доручено провести негласні слідчі (розшукові) дії стосовно оперуповноважених відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 та начальника даного відділу ОСОБА_34 , відповідно до ухвал Апеляційного суду міста Києва 01-698т/нсд, 01-699т/нсд, 01-695т/нсд, 01-696т/нсд, 01-697т/нсд, 01-688т/нсд, 01-689т/нсд, 01-690т/нсд, 01-691т/нсд, 01-692т/нсд, 01-693т/нсд, 01-694т/нсд, 01-687т/нсд та постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину 15/1-281т (т. 4 а.с. 190-193).

- постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів від 27 січня 2015 року, що була досліджена і під час апеляційного розгляду, та, згідно якої - старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 постановлено провести негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину - оперативну закупку наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів, стосовно вище зазначених осіб. Проведення даної негласної слідчої дії доручено співробітникам ГУ БКОЗ СБ України та слідчому в особливо важливих справах СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_35 . Залучено до проведення вказаної негласної слідчої дії, зокрема - ОСОБА_16 , к.м.т. НОМЕР_3 (т. 4 а.с. 194-197).

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 січня 2015 року, котрий був досліджений і в судовому засіданні апеляційного суду, та, згідно якого - 03 грудня 2014 року, на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 27.11.2014 та за ухвалами Апеляційного суду м. Києва 01-9081т/нсд, 01-9083т/нсд, 01-9084т/нсд від 27.11.2014, здійснювався аудіоконтроль ОСОБА_13 , в ході проведення якого зафіксовано обставини зустрічі та спілкування цього дня ОСОБА_16 , під час якого особа передає ОСОБА_16 наркотичний засіб, щодо якого останній вказує, що пахне "ширкою" (т. 1 а.с. 155-160).

- розсекречені 15 липня 2016 року клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_36 від 26 листопада 2014 року, які були досліджені і в апеляційному суді, та, згідно яких - в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0001333 від 11 листопада 2014 року слідчий звернувся до апеляційного суду з проханням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 (т. 6 а.с.14-25).

- розсекречені 10 липня 2016 року ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-9082т/нсд, 01-9081т/нсд, 01-9083т/нсд, 01-9084т/нсд від 27 листопада 2014 року, котрі були досліджені і під час апеляційного розгляду, щодо надання слідчому дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 (т. 6 а.с. 26-37).

- розсекречені 15 липня 2016 року клопотання старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури міста Києва ОСОБА_41 від 26 січня 2015 року, досліджені і в судовому засіданні апеляційного суду, та, згідно яких - слідчий звернувся до апеляційного суду з клопотаннями в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0001333 від 11 листопада 2014 року про продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ОСОБА_13 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_29 (т. 6 а.с. 38-77).

- розсекречені 10 липня 2016 року ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-688т/нсд, 01-690т/нсд, 01-691т/нсд, 01-693т/нсд, 01-694т/нсд, 01-695т/нсд, 01-696т/нсд, 01-697т/нсд, 01-698т/нсд, 01-699т/нсд, від 27 січня 2015 року, які були досліджені і в суді апеляційної інстанції, щодо надання слідчому дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_39 , ОСОБА_42 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 (т. 6 а.с. 78-97).

А також на підтвердження винуватості ОСОБА_14 у вчиненні даного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом першої інстанції покладено і аудіозапис до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.02.2015 року (т. 6 а.с. 233), який було прослухано у судовому засіданні суду першої інстанції, та встановлено, що зміст протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 лютого 2015 року (т. 1 а.с. 107-110) в цілому відповідає даному аудіозапису, і з якого вбачається розмова ОСОБА_16 та ОСОБА_14 з приводу того, що ОСОБА_16 будуть передані наркотичні засоби, при цьому акцентується увага на тому, що їх буде незначна кількість, що потягне за собою лише адміністративну відповідальність, ОСОБА_16 вкаже на під`їзд, де він, нібито, придбав цю речовину, його вихід з під`їзду зафіксують на телефон, за вказані дії він отримає 450 гривень, тобто в цій розмові беруть участь, підтримуючи один одного і доповнюючи один одного декілька осіб, в тому числі і ОСОБА_14 , їх дії направлені для досягнення спільної мети.

При цьому судом першої інстанції, з урахуванням того, що ОСОБА_13 не був ознайомлений із носіями аудіо- і відеозаписів при виконанні вимог ст. 290 КПК України, не було використано для обґрунтування його винуватості фактичні дані, які на них містяться, але в той же час, виходячи з того, що вони були належним чином відкриті ОСОБА_14 та захиснику ОСОБА_12 , який захищав та захищає обох обвинувачених, тому вказані аудіозаписи щодо обгрунтування винуватості ОСОБА_14 визнав допустимими.

Поряд з цим на обгрунтування винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом першої інстанції взято послідовні, логічні і змістовні показання свідка ОСОБА_16 , який розповів про обставини передачі йому обвинуваченими наркотичних засобів, а також те, як під час розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_14 просили його імітувати вчинення злочину для того, щоб покращити власні показники в їх роботі, які ним визнані достовірними, оскільки в них викладені лише ті факти, які особа сприймала особисто і підстав сумніватися в їх правдивості судом не встановлено, адже вони підтверджуються іншими дослідженими судом доказами в їх сукупності, що приведені вище та з якими, згідно розписок, був ознайомлений ОСОБА_13 під час виконання вимог ст. 290 КПК України (т. 5 а.с. 130-141).

Отже, з`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

З урахуванням наведеного доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про відсутність доказів винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 307 КК України є безпідставними і спростовуються вищенаведеними та дослідженими судом доказами, які, на противагу їх твердженням, є належними, відповідають вимогам допустимості, достатності і достовірності.

Так, за позицією сторони захисту в апеляційних скаргах наявність підстав для скасування вироку суду в частині визнання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та закриття кримінального провадження щодо них в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати, здебільшого пов`язується з тим, що надані стороною обвинувачення в цій частині докази з тих чи інших причин є недопустимими.

Проте, колегія суддів категорично не погоджується з такими доводами сторони захисту через їх необґрунтованість.

Так, відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист і шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Частиною 1 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

За змістом ч. 6 ст. 246 КПК України проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням, у тому числі уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Всупереч позиції сторони захисту під час апеляційного розгляду, суд першої інстанції обґрунтовано у вироку послався як на докази винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на дані, що містяться в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: - проведення контролю за вчиненням злочину від 30 березня 2015 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12 березня 2015 року; аудіо -, відеконтролю особи від 23 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року, 22 січня 2015 року, 21 січня 2015 року та візуального спостереження за особою від 23 лютого 2015 року (т. 1 а.с. 107-110, 111-124, 125-130, 131-135, 140-144, 155-160, т. 2 а.с. 2-3), а винуватості ОСОБА_14 - ще й на додатки до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.02.2015 року та 11.03.2015 року у виді оптичних носіїв №2399т та №2402т (т. 6 а.с. 232, 233).

З матеріалів провадження вбачається, що всі необхідні відомості, передбачені як вимогами ст.ст. 104-106 КПК України, так і ст. 252 КПК України, у протоколах за результатами проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій - проведення контролю за вчиненням злочину від 30 березня 2015 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12 березня 2015 року; аудіо -, відеконтролю особи від 23 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року, 22 січня 2015 року, 21 січня 2015 року та візуального спостереження за особою від 23 лютого 2015 року, зазначені.

Вказані негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі постанов про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів від 26 листопада 2014 року та від 27 січня 2015 року старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 , а також судових рішень - ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-9082т/нсд, 01-9081т/нсд, 01-9083т/нсд, 01-9084т/нсд від 27 листопада 2014 року щодо надання слідчому дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 та ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-688т/нсд, 01-690т/нсд, 01-691т/нсд, 01-693т/нсд, 01-694т/нсд, 01-695т/нсд, 01-696т/нсд, 01-697т/нсд, 01-698т/нсд, 01-699т/нсд від 27 січня 2015 року щодо надання слідчому дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_39 , ОСОБА_42 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 , які були досліджені, як в суді першої інстанції, так і апеляційним судом, консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 за дорученням старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 , а інформація отримана в ході здійснених негласних слідчих (розшукових) дій виключно межах строків дії ухвал апеляційного суду (т. 4 а.с. 183-185, 186-189, 190-193, 194-197, т. 6 а.с. 26-37, 78-97).

Що стосується тверджень сторони захисту про недопустимість, як доказів протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій через те, що фіксацію їх результатів здійснював не прокурор чи слідчий, а консультант-експерт ОСОБА_21 , який не є оперативним працівником, то вони є необґрунтованими, оскільки вказані протоколи складені консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 , посада якого, згідно інформації, зазначеної в листі заступника начальника головного управління СБУ України № 14/2/1-7015 від 02.08.2016, віднесена до оперативних посад, що дає право особі, яка її обіймає на здійснення оперативно-розшукової діяльності, у тому числі на проведення НСРД та фіксацію їх результатів (т. 6 а.с. 11-12), та саме ГУ БКОЗ СБ України, тобто саме цьому оперативному підрозділу, прокурором доручалося проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів та аудіо-, відеоконтролю особи, візуального спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до ухвал апеляційного суду.

Зазначене узгоджується з Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі - Інструкції), затвердженою спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012, у відповідності до п.п. 3.8. якої, уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

Відповідно до п.п. 4.5. Інструкції, конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Разом з тим, Інструкція не містить вимог щодо форми такого визначення виконавця, а, як вбачається з вказаних протоколів за результатами проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, їх було складено консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 саме на виконання доручень та на підставі постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій і ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

З огляду на викладене, колегія суддів переконана, що консультант-експерт (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 був наділений повноваженнями на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у справі ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та фіксацію їх результатів шляхом складання відповідних протоколів.

Доводи сторони захисту про недопустимість вищевказаних протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій з тих підстав, що в них не вказано характеристик засобів фіксації і носіїв інформації, які застосовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, умов та порядку їх використання, а також того, де і ким отримано носій інформації, його найменування, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст вищенаведених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій не суперечить положенням ст.ст. 99, 104, 105, 252 КПК України.

При цьому відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Натомість в апеляційній скарзі не наведено обґрунтування таких підстав у кримінальному провадженні, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, в їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України» від 21 червня 2018 року.

А тому відомості про назви та технічні характеристики технічних засобів обґрунтованого не наведені в протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій. Такий висновок Суду відповідає позиції ККС ВС, викладеній в постановах від 07.10.2020 року (провадження № 725/1199/19) та від 03 жовтня 2022 року (провадження № 493/210/19).

З вищенаведених мотивів слід визнати безпідставними і посилання сторони захисту на ненадання стороною обвинувачення технічних засобів, якими здійснювалось фіксування проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та первинних носіїв, отриманої інформації, яка до того ж таких вимог під час розгляду в суді першої інстанції і не висувала.

Твердження сторони захисту щодо початково неналежного пакування носіїв інформації (дисків), які є додатками до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, є суто суб`єктивною думкою про неможливість використання їх через це взагалі як доказів, оскільки не впливає на допустимість їх як доказів, адже при прослуховуванні у судовому засіданні аудіозаписів, що містяться зокрема на дисках 2399т та 2402т, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.02.2015 року та 11.03.2015 року відповідно та які були надані повторно до суду належно упакованими та з підписами прокурора, не встановлено невідповідності змісту вказаних протоколів, наданим на дослідження аудіозаписам.

Поряд з цим, як зазначалось вище, всі негласні слідчі (розшукові) дії, на які послався суд в обгрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у даному провадженні були проведені на визначених кримінальним процесуальним законом підставах, як то - постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, візуального спостереження за нею та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а тому посилання сторони захисту на відсутність доказів того, що в даному випадку здійснювалося розкриття злочинної організованої групи чи злочинної організації, і відповідної постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу, на підставі яких здійснювалась вказана негласна слідча розшукова дія, не заслуговують на увагу, адже в даному випадку, згідно постанов старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 26.11.2014 року та від 27.01.2015 року було проведено негласну слідчу (розшукову) дію, що передбачена ст. 271 КПК України, - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів, за участю залученого прокуратурою м. Києва до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій, на підставі відповідної постанови, громадянина ОСОБА_16 , який надав на це письмову згоду і був попереджений про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування (т. 2 а.с. 41-47, т. 4 а.с. 186-189, 194-197).

При цьому у ч. 6 ст. 246 КПК України закріплено, зокрема, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласної слідчої (розшукової) дій можуть залучатися також інші особи, а це й особи, що конфіденційно співробітничають з оперативним підрозділом.

Таким чином, на переконання колегії суддів, прокурором з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства залучено до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_16 , а тому підстави для визнання недопустимими відомостей та доказів, в т.ч. і наркотичного засобу - опію ацетильованого та аудіоносіїв інформації, отриманих в результаті проведених за його участю негласних слідчих (розшукових) дій, останні з яких до того ж наведені судом в обгрунтування винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виключно ОСОБА_14 , відсутні, більш детальна оцінка чому буде наведена нижче в контексті доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 щодо упередженості свідка ОСОБА_16 на користь сторони обвинувачення та спільних доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо наявності провокації злочину та штучного створення стороною обвинувачення доказів.

Також сторона захисту посилається на недопустимість протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з підстав їх складання з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України.

Проте, складення протоколів негласних слідчих (розшукових) дій не безпосередньо після проведення процесуальної дії, а дещо пізніше, на переконання колегії суддів, не впливає на достовірність змісту цих документів та не суперечить вимогам ст. 252 КПК України, з огляду на таке.

Негласні слідчі (розшукові) дії мають певні особливості та результати їх проведення вочевидь не можуть бути зафіксовані того ж дня, коли відбувалось негласне зняття інформації, оскільки це потребує певного часу для вчинення дій з відтворення результатів, що були отримані. Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та направлення його прокурору є обов`язком в даному випадку працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку, на переконання колегії суддів, не спричиняє його припинення.

Тож, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає необґрунтованими вказані доводи сторони захисту.

Також сторона захисту в апеляційних скаргах стверджує про порушення вимог ст. 290 КПК України, внаслідок того, що кожному з учасників зі сторони захисту надавався різний обсяг матеріалів, а також під час відкриття матеріалів не було надано постанов про контроль за вчиненням злочину, клопотань слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їх проведення, а також доручень слідчого на їх проведення, через що суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази, та здійснювати на них посилання.

Однак такі твердження захисників колегія суддів вважає безпідставними.

Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, у комплексі з процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результатінегласних слідчих (розшукових) дій.

У випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, чи сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України.)

Колегія суддів погоджується із фактичним висновком суду першої інстанції, що у цій справі вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т. 5 а.с. 123-141), по завершенню досудового розслідування стороні захисту було надано для ознайомлення матеріали досудового розслідування, в тому числі і протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в яких зазначено підстави їх проведення - за постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвалами слідчого судді апеляційного суду. При цьому захиснику ОСОБА_12 та підозрюваному ОСОБА_14 також було надано доступ й до речових доказів, аудіо-, відеозаписів, які є додатками про протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, касети, на якій зафіксовано огляд 03.12.2014 року покупця ОСОБА_16 , та вилучених під час обшуку документів.

При ознайомленні з матеріалами 15.12.2015 року захисник ОСОБА_12 , котрий здійснював захист обох підозрюваних - ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , заявив про ненадання доступу до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвал слідчих суддів апеляційного суду про тимчасові обмеження прав та свобод - конституційних прав особи, ухвал слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей, предметів і документів (т. 5 а.с. 128-129).

Також стороною захисту в суді першої інстанції заявлялись клопотання про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, в тому числі і доказів, пов`язаних із проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема і з мотивів відсутності процесуальних дозволів на їх проведення.

При цьому, відповідно до матеріалів кримінального провадження, наявні в ньому - доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 27.11.2014 року та від 28.01.2015 року (т. 4 а.с. 183-185, 190-193); постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - ідентифікованих грошових коштів від 26 листопада 2014 року та від 27 січня 2015 року (т. 4 а.с. 186-189, 194-197), були розсекречені 16 грудня 2015 року та містилися в матеріалах кримінального провадження на час надання прокурором у судовому засіданні 25.05.2016 року матеріалів кримінального провадження у 4 томах.

Крім того, зважаючи на позицію сторони захисту, прокурором у судовому засіданні 23.08.2016 року, під час дослідження доказів, були долучені до матеріалів провадження - розсекречені 15 липня 2016 року оригінали клопотань органу досудового розслідування від 26 листопада 2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та від 26 січня 2015 року про продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також розсекречені 10 липня 2016 року оригінали ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-9082т/нсд, 01-9081т/нсд, 01-9083т/нсд, 01-9084т/нсд від 27 листопада 2014 року щодо надання слідчому дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 та ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-688т/нсд, 01-690т/нсд, 01-691т/нсд, 01-693т/нсд, 01-694т/нсд, 01-695т/нсд, 01-696т/нсд, 01-697т/нсд, 01-698т/нсд, 01-699т/нсд, від 27 січня 2015 року щодо надання слідчому дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_39 , ОСОБА_42 , ОСОБА_29 та ОСОБА_13 (т. 6 а.с.14-25, 26-37, 38-77, 78-97), які ним були відкриті і стороні захисту.

Надалі суд першої інстанції продовжував розгляд провадження і дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, в тому числі і протоколів за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, та визначених кримінальним процесуальним законом рішень про надання дозволів на їх проведення.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції забезпечив стороні захисту необхідні умови для реалізації своїх прав, адже процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, були розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту виклала перед судом свої аргументи щодо недопустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, оцінивши які суд вирішив питання про їх допустимість.

За таких обставин, відкриття стороні захисту вказаних процесуальних підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій (клопотань, постанов та ухвал слідчого судді) було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а тому підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складених на підставі зазначених документів, не має.

Також суд першої інстанції ретельно перевірив постанову старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури міста Києва ОСОБА_27 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів і т.ін., від 26.11.2014 року та протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 30.03.2015 року, як були вони перевірені і апеляційним судом, за результатами чого колегія суддів вважає, що їх зміст в цілому відповідає вимогам ст.ст. 104, 106, 251, 252, 271 КПК України, і не знаходить грубих порушень процесуального законодавства при оформленні вищевказаних процесуальних документів, які б давали суду переконливі підстави визнати їх недопустимими. Самої лише незгоди з цими процесуальними документами, за наявності інших достовірних та переконливих доказів щодо вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими за обставин, викладених в обвинуваченні, не можуть слугувати підставою для визнання доказів недопустимими.

Тож, з урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та щодо доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які суд, обгрунтовано визнавши допустимими та, на противагу твердженням в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 , розглянувши таким чином подані клопотання сторони захисту, поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, на противагу твердженням захисника ОСОБА_11 , на переконання колегії суддів, судом першої інстанції, з урахуванням того, що ОСОБА_13 не був ознайомлений із носіями аудіо- і відеозаписів до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій при виконанні вимог ст. 290 КПК України, обгрунтовано не було використано для підтвердження його винуватості лише фактичні дані, які на них містяться, але в той же час, виходячи з того, що вони були належним чином відкриті ОСОБА_14 та захиснику ОСОБА_12 , який захищав та захищає обох обвинувачених, тому вказані аудіозаписи щодо обгрунтування винуватості ОСОБА_14 визнав допустимими.

Поряд з цим, судом першої інстанції не встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України при наданні ОСОБА_13 доступу до інших матеріалів досудового розслідування, з якими ОСОБА_13 ознайомився в період з 11.12.2015 року по 28.12.2015 року (т. 5 а.с. 130-141), тому обгрунтовано поклав їх в основу рішення про доведеність його винуватості.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне вказати, що та обставина, що судом першої інстанції констатовано недотримання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття ОСОБА_13 додатків до протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій - носіїв аудіо- та відеофіксації, жодним чином не нівелює доказове значення, як самих протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так і інших доказів, до яких йому було надано доступ.

Поряд з цим звертає на себе увагу, що, відповідно до наявних в матеріалах провадження розписок, ОСОБА_13 на остаточному етапі ознайомлення 28.12.2015 року мав зауваження з приводу виявлених недоліків по опису лише т. 4, що опис не підписаний слідчим і відрізняється від попереднього, при цьому з даним томом ОСОБА_13 ознайомлювався в період з 18.12.2015 року по 28.12.2015 року, і в т.ч. 28.12.2015 року з участю захисника ОСОБА_11 .

Аналізуючи наявні у матеріалах провадження розписки ОСОБА_13 про ознайомлення з матеріалами провадження, слід констатувати його зловживання наданим правом, і такий висновок слідує з того, що, наприклад, як вбачається з розписки ОСОБА_13 від 23.12.2015 року (т. 5 а.с. 139), в ній зазначено, що він ознайомився з т. 4 а.с. 149-181 та зауважує, що справу було перешито, адже а.с. 173-181 - було вшито, а не скріплено степлером, як минулого разу, а останнім таким разом є, відповідно до розписки ОСОБА_13 - 22.12.2015 року (т. 5 а.с. 137), в якій ним зазначено про ознайомлення з т. 4 по а.с. 149, тобто не здійснення ним ознайомлення ще з тими документами, про які він стверджує, що вони були вшиті.

На користь такого висновку свідчить і те, що сторона обвинувачення зверталась до слідчого судді з клопотанням про встановлення строку, протягом якого підозрюваний ОСОБА_13 та захисник ОСОБА_11 зобов`язані ознайомитися з матеріалами досудового розслідування, через їх зволікання з ознайомленням та ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.12.2015 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора, у зв`язку з відмовою прокурора від його підтримання в судовому засіданні з мотивів того, що наразі підозрюваний ОСОБА_13 та його захисник фактично ознайомились з матеріалами досудового розслідування, зробивши їх фотознімки, в той час як строк досудового розслідування у кримінальному провадження сплинув (т. 6 а.с. 151).

Також слід вказати, що в томі 4 матеріалів досудового розслідування містяться дані, що стосуються повідомлення про підозру ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обрання їм запобіжних заходів та їх продовження, матеріали, що характеризують особу кожного з них, зупинення та відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а також розсекречені матеріали - рішення прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину та доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу, які були досліджені в судовому засіданні, та розсекреченим матеріалам надана оцінка в контексті наявності правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, висновки щодо допустимості, складених за результатами їх проведення, протоколів, наведені вище.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів в черговий раз наголошує на тому, що вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо допустимості як доказів - протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та відсутність порушень вимог ст. 290 КПК України при відкритті ОСОБА_13 їх та інших матеріалів досудового розслідування, а відтак, ним правомірно покладено їх в основу рішення про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас про факт проведення стосовно ОСОБА_13 негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту було відомо ще під час досудового розслідування кримінального провадження. Згідно з вимогами ст. 290 КПК України, до звернення до суду з обвинувальним актом стороні захисту, в тому числі і ОСОБА_14 , були відкриті відповідні матеріали, зокрема протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. А тому істотного порушення органом досудового розслідування приписів ст. 253 КПК України щодо повідомлення стороні захисту про проведення стосовно ОСОБА_13 таких дій, які могли бути розцінені як порушення його права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своєї лінії захисту, колегією суддів не встановлено, як і підстав для визнання доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.

А тому посилання захисника ОСОБА_11 на протилежне вищезазначеному є безпідставним.

Що стосується доводів сторони захисту про провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів під час проведення оперативних закупок та штучне створення доказів, то колегія суддів категорично не погоджується з такими твердженнями, з огляду на таке.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

У рішенні ЄСПЛ по справі "Раманаускас проти Литви" судом надане визначення провокації (підбурювання) до злочину вчиненому працівниками правоохоронних органів.

Так, відповідно до п. 55 цього рішення, провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений.

Аналізуючи це та інші рішення, що постановлені Судом у справах про провокації (підбурювання) до злочину, вчинені працівниками правоохоронних органів (рішення у справі "Тейшейро де Кастро проти Португалії"), можливо зробити висновок про те, що однією із умов, за яких Судом визнається наявність провокації є ініціатива на вчинення злочину із сторони співробітників правоохоронних органів, однією із форм якої є пропозиція вчинити злочин, за відсутності даних, які би указували на те, що без такої ініціативи злочин був би вчинений.

Також і Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а, з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

З огляду на наведені правові позиції, колегія суддів виходить з того, що даних про наполегливе схиляння ОСОБА_16 обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до передачі йому наркотичних засобів не має.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно, не підбурювали і не схиляли обвинувачених до вчинення кримінальних правопорушень, а відомості про збут ними наркотичних засобів були відомі ще до початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підставою для внесення 11.11.2014 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України стали матеріали перевірки за заявою ОСОБА_16 , в якій останній повідомив, що за допомогу в службовій діяльності співробітникам відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві по документуванню та припиненню дій осіб, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, тощо, вказані співробітники, зокрема ОСОБА_13 , надають йому в якості винагороди грошові кошти та наркотичні засоби (т. 1 а.с. 1-9).

Тож, виходячи з повідомлених ОСОБА_16 обставин, з метою отримання або спростування фактів вчинення кримінальних правопорушень та готування до вчинення нових кримінальних правопорушень співробітниками ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури міста Києва ОСОБА_27 26.11.2014 року і було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів і т.ін., зокрема у ОСОБА_13 , залучивши до проведення негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_16 , який надав на це письмову згоду (т. 4 а.с. 186-189, 194-197, т. 2 а.с. 41-44, 45).

Відповідно ж до показань свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні, в процесі його співробітництва з працівниками відділу з незаконним обігом наркотиків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо викриття осіб, які збувають наркотичні засоби, за надану ним інформацію він зазвичай отримував винагороду. Стосовно епізоду збуту йому 03 грудня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, вказав, що вказаний наркотик він отримав від ОСОБА_13 , в якості винагороди за те, що вказав працівникам міліції на особу, яка розповсюджувала наркотичні засоби, та яку завдяки наданій інформації було затримано. Після дзвінка ОСОБА_13 він приїхав до відділу міліції, там йому останній дав згорток, понюхавши, він зрозумів, що це була наркотична речовина - опій ацетильований, після чого він залишив приміщення відділу міліції. Вийшовши, він віддав цей опій працівникам СБУ, пояснивши, як ця речовина до нього потрапила. При цьому він категорично заперечував, що ним вчинялися дії по провокації працівників міліції до передачі йому наркотичних засобів чи грошей, їх він не випрошував. тому поводив себе так, як на запису, щоб не викликати підозри. Також була зафіксована передача йому ОСОБА_13 у присутності ОСОБА_14 наркотичного засобу - канабіс, з проханнями вдати видимість його закупівлі, переконування в тому, що кримінального переслідування не буде, оскільки ваги наркотичних засобів для цього не вистачить, а зможе настати лише адміністративна відповідальність, з наслідками якої впораються вони самі, подальше його відвезення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до місця, де він начебто придбає наркотичний засіб, його затримання вказаними працівниками, та вилучення слідчим, у присутності понятих, у нього наркотиків, а також, передачу йому грошових коштів в розмірі 400 гривень після завершення всіх подій. При цьому підтвердив, що під час розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_14 просили його імітувати вчинення злочину для того, щоб покращити власні показники в їх роботі та у зв`язку з необхідністю фіксування відомостей, необхідних для проведення обшуку у певної особи, оскільки без таких відомостей суд відмовить в проведенні цього заходу.

Такі показання свідка ОСОБА_16 , який розповів про обставини передачі йому обвинуваченими наркотичних засобів, а також те, як під час розмов ОСОБА_13 та ОСОБА_14 просили його імітувати вчинення злочину для того, щоб покращити власні показники в їх роботі, на противагу твердженням сторони захисту, є послідовними, логічними і відсутні підстави сумніватися в їх правдивості, адже вони підтверджуються іншими дослідженими судом доказами в їх сукупності, зокрема:

- заявою ОСОБА_16 на добровільну згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва і проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій та протоколом огляду покупця від 03.12.2014 року, відповідно до якого проведено огляд ОСОБА_16 , якому доручено проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у оперуповноважених ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, зокрема ОСОБА_13 , та грошових коштів і сторонніх предметів у нього виявлено не було (т. 2 а.с. 4-5);

- протоколом огляду і вилучення у покупця від 03 грудня 2014 року, згідно якого о 16 годині 10 хвилин цього дня, в присутності понятих, у ОСОБА_16 було вилучено згорток паперу, при розгортанні якого виявлено шприц, який зверху запаяний та містить в собі речовину коричневого кольору з об`ємом, приблизно 1,5 мл, та білу таблетку білого кольору розміру - 7 міліметрів (т. 2 а.с. 6-7);

- висновком експерта № 15/5 від 23 січня 2015 року, за яким рідина коричневого кольору, що містилась у шприці, містить у своєму складі ацетильований опій, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,112 г (т. 2 а.с. 13-17);

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 30 березня 2015 року, в якому детально описано хід проведення оперативної закупки (місце, час, учасників та їх дії)(т. 2 а.с. 2-3);

- протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_13 , від 12 березня 2015 року, яким зафіксовано спілкування 03 грудня 2014 року з вказаним абонентом ОСОБА_16 , котрий користувався мобільним телефоном з номером НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 111-124);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю ОСОБА_13 від 21 січня 2015 року, яким зафіксовано обставини зустрічі та спілкування 03.12.2014 року ОСОБА_16 , під час якого особа передає ОСОБА_16 наркотичний засіб, щодо якого останній вказує, що пахне "ширкою" (т. 1 а.с. 155-160);

- протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю ОСОБА_13 від 23 лютого 2015 року та від 11 березня 2015 року, в ході яких зафіксовано розмову 29.01.2015 року про те, що у особи, яка ідентифікована, як ОСОБА_16 , буде вилучена «пятка», штраф заплатять за нього та віддячать йому. Особа, яка ідентифікована, як ОСОБА_14 , пояснював, що кількість наркотиків буде достатня лише для штрафу. ОСОБА_16 пояснював, що у нього вже є ч. 1 ст. 309 КК України, тому він боїться ч. 2 цієї статті. ОСОБА_14 його заспокоює, що кримінальної відповідальності не буде, що відповідає дослідженому у суді першої інстанції аудіозапису до даного протоколу, який наведено судом на підтвердження винуватості ОСОБА_14 у вчинені злочину. А також зафіксовано розмову 23.02.2015 року ОСОБА_16 з приводу складених матеріалів справи про адміністративне правопорушення та порядку дій по сплаті штрафу за адміністративне правопорушення (т. 1 а.с. 107-110, 125-130, т. 6 а.с. 233);

- матеріали, вилученого кримінального провадження № 0000708, відповідно до яких - 29 січня 2015 року був затриманий ОСОБА_16 , у якого виявлено та вилучено пакет з речовиною рослинного походження. Правова кваліфікація - ч. 1 ст. 309 КК України. Згідно постанови про закриття кримінального провадження від 05 лютого 2015 року - кримінальне провадження №0000708 відносно ОСОБА_16 закрите у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (т. 2 а.с. 149-174).

При цьому, враховуючи специфіку роботи суб`єктів даного злочину - оперуповноважених працівників відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яка передбачає наявність агентурних зв`язків, адже, відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право, зокрема: отримувати від юридичних та фізичних осіб безкоштовно або за винагороду інформацію про злочини, які готуються або вчинені, та загрозу безпеці суспільства і держави, відсутні підстави ставити під сумнів показання свідка ОСОБА_16 щодо його співробітництва з ними щодо викриття осіб, які зберігали та збували наркотичні засоби, і отримання за це відповідної винагороди.

Водночас та обставина, що в даному випадку ОСОБА_16 не вручались грошові кошти для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, як на тому наголошує захисник ОСОБА_11 , жодним чином не спростовує факту їх збуту з огляду на повідомлені ОСОБА_16 обставини безоплатної передачі йому наркотичних засобів працівниками ВБНОН, як не вказує на відсутність факту збуту ними наркотичних засобів ОСОБА_16 , за встановлених судом обставин, і те, що ОСОБА_16 є наркозалежною особою та те, що не були реалізовані, зокрема, зафіксовані в протоколі за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дій від 21.01.2015 року, коли 03.12.2014 року здійснювався аудіоконтроль ОСОБА_13 , домовленості за участі ОСОБА_16 щодо викриття осіб, які здійснюють незаконне зберігання наркотичних засобів і т.ін., шляхом попередньої передачі їм таких.

Отже, з вищевказаного слідує, що свідок ОСОБА_16 здійснював придбання наркотичних засобів у ОСОБА_13 під контролем правоохоронних органів у межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні та в межах проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до яких був залучений саме правоохоронними органами, а не за вказівкою чи направленням якоїсь іншої особи, і його поведінка не була визначальним чинником злочинної діяльності, оскільки, водночас таким чинником була поведінка самих обвинувачених, які були ініціаторами збуту і навіть без відповідного звернення агента самі передавали наркотики, заохочуючи його до співпраці, в тому числі наданням наркотиків безоплатно. При цьому органи безпеки залучали його до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вже володіючи інформацією про те, що співробітники ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, і зокрема ОСОБА_13 , займаються збутом наркотичних засобів, і проводили негласні слідчі (розшукові) дії з метою перевірки цієї інформації слідчим шляхом, тобто у спосіб, визначений законом, та в ході яких також було викрито і злочинну діяльність працівника ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 .

Тому доводи захисника ОСОБА_11 щодо відсутності дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_14 , як ще однієї з підстав для визнання недопустимим протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю ОСОБА_13 від 23 лютого 2015 року, колегія суддів відхиляє, як необгрунтовані, адже вчинення збуту 29 січня 2015 року ОСОБА_16 наркотичних засобів ОСОБА_13 у співучасті з ОСОБА_14 було безпосередньо виявлено в ході проведення санкціонованих слідчим суддею негласних слідчих (розшукових) дій щодо співробітників ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України, зокрема ОСОБА_13 .

Таким чином, колегія суддів, зважаючи на вищенаведену практику Європейського суду з прав людини та Верховного Суду, не знаходить підстав вважати, що дії працівників правоохоронного органу мали ознаки підбурювання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на вчинення кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.

Водночас, що стосується посилань сторони захисту щодо застосування норми ч. 3 ст. 271 КПК України при оцінці доведеності вини ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 368 КК України та встановлення судом першої інстанції наявності провокації злочину в цьому випадку, не визнавши такої при оцінці доведеності їх вини за ч. 2 ст. 307 КК України, що сторона захисту вбачає у змісті приведених у постановах показаннях свідка ОСОБА_16 з приводу того, що у найближчий час він на вимогу співробітників ВБНОН повинен організувати купівлю наркотичних засобів у громадянина задля подальшого документування факту його збуту, що надасть можливість співробітникам ВБНОН висунути такій особі вимогу передати на свою користь грошові кошти та їх отримати, а вилучені наркотичні засоби використати у власних цілях, частина яких буде передана ОСОБА_16 , то вони не заслуговують на увагу, адже є власною інтерпретацією стороною захисту лише показань свідка ОСОБА_16 , а беззаперечних даних, які б свідчили про наполегливе схиляння ОСОБА_16 , який діяв під контролем правоохоронних органів, в цьому випадку обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до передачі йому наркотичних засобів не має, і стороною захисту таких не наведено.

Тим більше, що, хоча прокурором й була 27 січня 2015 року винесена така ж постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів і т.ін., зокрема у ОСОБА_13 , із залученням до її проведення за його згодою ОСОБА_16 , але щодо її реалізації будь-яких даних у матеріалах провадження не має (т. 4 а.с. 194-197), а тому посилання захисника ОСОБА_11 про фальсифікацію кримінального провадження, що він вбачає у винесенні постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27 січня 2015 року штучно, з метою створення обставин щодо наявності кримінального правопорушення, оскільки при цьому не здійснювалось фіксування факту збуту 29 січня 2015 року за допомогою візуального спостереження, а - лише аудіо-, відеофіксація з участю ОСОБА_16 , є безпідставними.

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_11 щодо відсутності у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відношення до адмінпрактики, наведених в контексті притягнення ОСОБА_16 постановою Подільського районного суду м. Києва від 13 березня 2015 року до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44 КУпАП, з накладенням на нього штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а саме за те, що 29 січня 2015 року о 14 год. 30 хв. по вул. Вишгородській, 21 ОСОБА_16 зберігав наркотичний засіб - канабіс, яка не скасована, чого, на його думку, не могло бути у разі доведення того, що обвинувачені передали йому наркотичний засіб, а також наведених і в контексті зазначеної слідством мети цих дій обвинувачених - штучне створення показника у сфері боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів, як те встановив і суд першої інстанції, то колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на таке.

Так, відповідно до приведеного вище протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.02.2015 року, яким здійснювався аудіоконтроль ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 107-110), зафіксовано розмову осіб, в тому числі ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , з приводу того, що ОСОБА_16 будуть передані наркотичні засоби, при цьому акцентується увага на тому, що їх буде незначна кількість, що потягне за собою лише адміністративну відповідальність, ОСОБА_16 вкаже на під`їзд, де він, нібито, придбав цю речовину, його вихід з під`їзду зафіксують на телефон, за вказані дії він отримає 450 гривень, тобто в цій розмові беруть участь, підтримуючи один одного і доповнюючи один одного декілька осіб, в тому числі і ОСОБА_14 , і їх дії направлені для досягнення спільної мети - передачі ОСОБА_16 наркотичного засобу з метою імітування його придбання у певної особи задля отримання можливості здійснення щодо неї заходів кримінального процесуального характеру з викриття злочинної діяльності в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, психотропних речовин тощо, що має на меті не що інше, як підвищення показників своєї роботи, адже саме Відділ боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, оперуповноваженими якого були ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виступав оперативним підрозділом міліції, який мав завдання по протидії незаконному обігу наркотиків, психотропних речовин і прекурсорів шляхом ведення оперативно-розшукової діяльності з метою пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, тобто доказів про вчинення злочинів, або тих, які готуються у сфері незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів.

При цьому і ті обставини, що вищевказане судове рішення про притягнення ОСОБА_16 до адміністративної відповідальності за зберігання 29.01.2015 року наркотичного засобу не скасоване, і не проведено експертне дослідження з метою ідентифікації осіб, які беруть участь у розмові, як про те зазначає захисник ОСОБА_11 , не спростовують факту збуту ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . 29.01.2015 року ОСОБА_16 наркотичного засобу - канабіс, який підтверджується сукупністю вищенаведених доказів, які узгоджуються між собою та доповнюють одне одного, зокрема - показаннями свідка ОСОБА_16 та даними протоколів негласних слідчих (розшукових) дій проведених за його участю, в тому числі і щодо місця, часу їх проведення та дій учасників.

З вищенаведених підстав колегія суддів вважає надуманими і твердження захисника щодо відображення в протоколі негласної слідчої (розшукової) дії від 30.03.2015 року інформації, яка не була відома особі, яка його складала, - щодо передачі ОСОБА_13 наркотичного засобу - опій ацетильований ОСОБА_16 на виході з робочого кабінету ОСОБА_13 , а саме в коридорі, адже таке слідує із сукупності наведених вище доказів у їх взаємозв`язку.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_12 про наявні дружні відносини ОСОБА_16 зі співробітником СБУ ОСОБА_21 , який здійснював документування у даному провадженні, і штучне створення доказів на виконання його прохання, то вони є голослівними, адже матеріалами провадження дана обставина не підтверджена.

Щодо тверджень в апеляційних скаргах сторони захисту про недослідження речових доказів судом першої інстанції, то колегія суддів зауважує про таке.

Статтею 357 КПК України передбачено, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Суд першої інстанції у вироку послався як на доказ - на постанову про визнання речовими доказами - наркотичного засобу - ацетильованого опію, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, який передано на зберігання до камери зберігання речових доказів прокуратури міста Києва (т. 2 а.с. 18-19).

За матеріалами провадження також визнано речовими доказами і матеріали кримінального провадження №0000708 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та вилучений в ньому наркотичний засіб - канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0, 60 г (т. 2 а.с. 175-180).

При цьому, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, було безпосередньо досліджено визнані речовим доказом - матеріали кримінального провадження №0000708 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, які зберігаються в матеріалах даного кримінального провадження (т. 2 а.с. 149-174).

Проте суд першої інстанції не посилався у вироку як на доказ - на постанову про визнання речовими доказами - наркотичного засобу - канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0, 60 г, що зберігається у камері зберігання речових доказів прокуратури міста Києва.

Поряд з цим, із матеріалів провадження не вбачається, що учасниками процесу заявлялись клопотання про дослідження речових доказів. При цьому судове провадження в суді першої інстанції відбувалося, відповідно до вимог ст. 22 КПК України на засадах змагальності, жодна зі сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Водночас, згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 10 грудня 2015 року та 15 грудня 2015 року стороною обвинувачення підозрюваному ОСОБА_14 та захиснику ОСОБА_12 , який на той час представляв інтереси обох підозрюваних і ОСОБА_14 , і ОСОБА_13 , було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, в тому числі й до речових доказів, аудіо-, відеозаписів, касети та вилучених під час обшуку документів (т. 5 а.с.123-127). При цьому сторона захисту з приводу даних речових доказів будь-яких заяв, зауваженьчи клопотань не мала.

Тож формальне посилання на недослідження безпосередньо в суді першої інстанції речових доказів - наркотичних засобів, щодо яких у сторони захисту фактично відсутні будь-які зауваження, пов`язані з даними предметами, адже не міститься таких і в апеляційних скаргах, не дає підстав для висновку, що в даному випадку мало місце таке порушення вимог кримінального процесуального закону, що б могло вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого рішення.

Також, як зазначалось вище, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, було безпосередньо досліджено визнані речовим доказом - матеріали кримінального провадження №0000708 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в яких міститься висновок експерта №287х від 31.01.2015 року, відповідно до якого: надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка надійшла у прозорому пакеті із полімерного матеріалу типу "файл", горловина якого прошита ниткою чорного кольору, кінці якої опечатані паперовими смужками, на яких присутній відтиск круглої печатки "Для пакетів * МВС України * Головне управління внутрішніх справ м. Києва * Подільське управління ГУ МВС України в м. Києві" та рукописний напис, виконаний барвником синього кольору, наступного змісту: "29.01.15 Вилучено за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська 21 поліетиленовий крафт пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у гр. ОСОБА_16 . Поняті: 1) /підпис/ ОСОБА_43 . 2) /підпис/ ОСОБА_24 . Учасник: ОСОБА_16 /підпис/ СВ /підпис/ ОСОБА_26 ", - є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0, 60 г ( т. 2 а.с. 149-170).

Тож твердження сторони захисту про те, що судом не було досліджено жодного документу - доказу, що містить в собі відомості про дослідження речовини на наявність в ній такого наркотичного засобу, як канабіс, не відповідають дійсності, а та обставина, що безпосередньо ще й в даному провадженні не проводилось відповідне експертне дослідження цієї речовини, жодним чином не вказує на відсутність предмету злочину - відповідного наркотичного засобу та його не збут ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Поряд з цим колегія суддів визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_11 про неправильність висновків експерта №15/5 від 23.01.2015, яким встановлено, що рідина коричневого кольору, що містилась у шприці, який 03 грудня 2014 року було вилучено у ОСОБА_16 в межах проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, містить у своєму складі ацетильований опій, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,112 г, через те, що експертиза проведена експертною установою, яка перебуває у підпорядкуванні СБУ, адже вказану експертизу проведено на підставі відповідного процесуального документа - постанови слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури міста Києва від 08.12.2014 року про призначення хімічної експертизи, проведення якої доручено експертам Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, та експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, а який існує взаємозв`язок між експертною установою та органом досудового розслідування - прокуратурою міста Києва, який би міг вплинути в цьому випадку на правильність висновків експерта, захисником не вказано і доказів цьому не надано.

Тож, колегія суддів вважає, що вищевказану експертизу проведено уповноваженим на те органом і, за відсутності переконливих доказів про протилежне, не вбачає підстав ставити під сумнів правильність її висновків.

Також, на переконання колегії суддів, не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону і посилання захисника ОСОБА_11 щодо складеного протоколу огляду та вилучення у покупця від 03.12.2014 року, згідно з яким - о 16 годині 10 хвилин цього дня, в присутності понятих, у ОСОБА_16 було вилучено згорток паперу, при розгортанні якого виявлено шприц, який зверху запаяний та містить в собі речовину коричневого кольору з об`ємом, приблизно 1,5 мл, та білу таблетку білого кольору розміру - 7 міліметрів (т. 2 а.с. 6-7), як те, що він не передбачений КПК України, адже, відповідно до ст.ст. 104, 223, 237 КПК України, під час кримінального провадження процесуальні дії, зокрема щодо огляду речей, під час якого дозволяється вилучення таких речей, які мають значення для кримінального провадження, а також вилучених з обігу, фіксуються у протоколі, і в даному випадку виключно назва вказаного документу, як - "протокол вилучення у покупця і огляду наркотичних засобів, придбаних в результаті проведення оперативної закупки" (дослівно), не спростовує змісту, отриманих результатів та доказового значення даної процесуальної дії.

Долученими ж до протоколу обшуку від 09 червня 2015 року, проведеного в приміщенні ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, документами, що були роздруковані з персонального комп`ютера, який стоїть на робочому місці ОСОБА_29 , після їх виявлення за допомогою пошукової системи персонального комп`ютера за параметрами пошуку « ОСОБА_30 », підтверджується участь останнього у проведенні заходів у сфері незаконного обігу наркотиків та безпосередньо і показання самого свідка ОСОБА_16 щодо його співробітництва з працівниками відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві по документуванню та припиненню дій осіб, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Рапортом, що був роздрукований з ноутбуку «Lenovo», який стояв на робочому місці ОСОБА_32 , - ініціювання ОСОБА_14 до Журналу єдиного обліку матеріалів по факту виявлення та вилучення у ОСОБА_16 поліетиленового пакетику із вмістом речовини рослинного походження.

Тож твердження захисника ОСОБА_11 про те, що протокол обшуку від 09.06.15 не має жодного доказового значення, є безпідставними.

Вважає необґрунтованими колегія суддів і доводи сторони захисту щодо допущених процесуальних порушень під час досудового розслідування.

Так, що стосується посилання сторони захисту на те, що ряд процесуальних дій було проведено слідчим поза строками досудового розслідування, в тому числі і відкриття матеріалів стороні захисту, то вони є надуманими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і ОСОБА_13 , і ОСОБА_14 було вручено 10 червня 2015 року.

Надалі постановою заступника прокурора міста Києва від 06 серпня 2015 року строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001333 був продовжений до 10.10.2015 року, а постановою від 10 жовтня 2015 року строк досудового розслідування був продовжений до 09.12.2015 року (т. 1 а.с. 30-31, 35).

Згідно постанови слідчого в особливо важливих справах прокуратури міста Києва ОСОБА_44 від 23.10.2015 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001333 від 11.11.2014 року було зупинено та оголошено розшук підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т. 4 а.с. 180).

Постановою слідчого в особливо важливих справах прокуратури міста Києва ОСОБА_44 від 13.11.2015 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001333 від 11.11.2014 року було відновлено (т. 4 а.с. 181).

Відповідно до положень ст. 219 КПК України (в редакції, що діяла на час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні), досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу. При цьому загальний строк досудового розслідування не може перевищувати дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею або винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки, передбачені цією статтею.

Тож, зважаючи на те, що в період часу з 23.10.2015 року по 12.11.2015 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001333 від 11.11.2014 року було зупинено, що не включається у строк досудового розслідування, то останній закінчувався 29 грудня 2015 року.

Тому обвинувальний акт, який 28.12.2015 року складений та направлений до Подільського районного суду м. Києва, а отриманий ним 29.12.2015 року (т. 5 а.с. 1-2), направлений до суду в межах строку досудового розслідування, визначеного у ст. 219 КПК України.

При цьому посилання сторони захисту щодо винесення слідчим постанов про зупинення та відновлення досудового розслідування задніми числами з метою збереження строків досудового розслідування, які обґрунтовуються отриманими стороною захисту, на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва від 22.11.2016 року про надання захиснику ОСОБА_11 тимчасового доступу до документів - відомостей Реєстру досудових розслідувань щодо часу внесення до нього даних про зупинення та відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001333 від 11.11.2014 року, відомостями з листа Генеральної прокуратури України від 14.12.2016 року №17/7-з1739-16, згідно якого - відомості про прийняте слідчим 23.10.2015 року рішення про зупинення досудового розслідування внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.12.2015 року, а про відновлення 13.11.2015 року досудового розслідування - внесено 24.12.2015 року (т. 7 а.с. 67), відсутністю відповідних даних у реєстрі матеріалів досудового розслідування та невжиття слідчим дій, спрямованих на реальне оголошення в розшук, зміни їм запобіжного заходу, колегія суддів вважає безпідставними, адже, попри це, стороною захисту постанова про зупинення досудового розслідування в порядку ст. 303 КПК України оскаржена не була та є чинною і ніким не скасована.

Та ж обставина, що за даним фактом здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000022 від 11.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, за заявою захисника ОСОБА_11 , не може мати наслідком протилежний висновок при відсутності відповідних результатів вказаного кримінального провадження, а таких захисником не надано, як не міститься таких і в матеріалах провадження.

Також, на переконання колегії суддів, не вбачається таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б в даному випадку мали наслідком скасування судового рішення, в тому, що обвинувальний акт обвинуваченому ОСОБА_14 був вручений в суді, а не по завершенню досудового розслідування, на чому акцентує увагу захисник ОСОБА_11 , адже з матеріалів провадження вбачається, що, лише при повідомленні ОСОБА_14 вже при судовому розгляді у судовому засіданні 04.04.2016 року про неотримання ним копії обвинувального акта, яка слідчим була вручена захиснику ОСОБА_12 для передачі його ОСОБА_14 , чого захисником не було здійснено, суд відклав судове засідання на 11.04.2016 року, а після вручення прокурором цього дня (11.04.2016 року) копії обвинувального акта ОСОБА_14 відклав судове засідання на 25.04.2016 року, надавши ОСОБА_14 можливість ознайомитися з ним та підготуватися до захисту, та 25.04.2016 року суд, з`ясувавши, що ОСОБА_14 ознайомився з обвинувальним актом та підготувався до захисту, продовжив судовий розгляд зі стадії оголошення прокурором обвинувального акта (т. 1 а.с. 27, т. 5 а.с. 78-81, 85-87, 91-93).

Тож, попри зазначені захисником ОСОБА_11 обставини, це не завадило стороні захисту, зокрема обвинуваченому ОСОБА_14 , реалізувати своє право на захист від висунутого обвинувачення, подання своїх доказів та доведення їх переконливості перед судом, а також - інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Тим більше, що в контексті вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що за матеріалами судового провадження видно, що 02.10.2017 року прокурором в порядку ст. 338 КПК України було змінено обвинувачення та 05.10.2017 року надано обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням - ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , та їх захисникам, у зв`язку з чим судом їм був наданий час для підготовки до захисту від цього обвинувачення і в наступному судовому засіданні 10.10.2017 року заслухано показання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 після зміни обвинувачення (т. 7 а.с. 124-130, 142-145, 148-154), тобто в будь-якому випадку їх процесуальні права щодо захисту від нового обвинувачення порушені не були.

При цьому колегія суддів визнає необґрунтованими посилання захисника ОСОБА_11 про те, що обвинувальний акт виконаний не на офіційному бланку, адже нормами кримінального процесуального законодавства таке не передбачено, а натомість кожен з обвинувальних актів у даному провадженні відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_11 про безпідставність зміни прокурором обвинувачення через недотримання вимог ст. 338 КПК України, то вони взагалі виходять за межі повноважень суду, в т.ч. і апеляційного, якому не надано можливості щодо обмеження прокурора у реалізації, наданого йому кримінальним процесуальним законом, права змінити обвинувачення.

Також, всупереч доводам сторони захисту, колегією суддів не встановлено неповноти судового розгляду, так як судом першої інстанції повністю досліджені всі обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а та обставина, що судом було відхилено ряд із заявлених стороною захисту клопотань,не вказує на її обмеження в наданні суду доказів та необхідних для цього відомостей.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що в процесі досудового слідства та при розгляді провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, отже дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому посилання захисника ОСОБА_11 на те, що суд повинен був врахувати вимоги ст.ст. 32, 35 КК України через те, що ОСОБА_13 засуджений за два епізоди збуту наркотичного засобу, але у мотивувальній частині вироку не вказано про повторність, оскільки така кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 307 КК України відсутня, колегія суддів вважає такими, що взагалі не грунтуються на вимогах КПК України, адже суд першої інстанції розглянув дане провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, якими встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за яким вчинення ОСОБА_13 злочину за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою - "повторно" не інкримінувалось, а до того ж таке порушене у апеляційній скарзі питання, спрямоване на погіршення становища ОСОБА_13 , що може ставити лише сторона обвинувачення, до якої захисник ОСОБА_11 не належить.

Отже, підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах сторони захисту, не має.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо безпідставного виправдання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у висунутому кожному з них обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України, а також ОСОБА_14 - і в обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_13 та ОСОБА_14 висунуто обвинувачення в тому, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обіймаючи посади оперуповноважених відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, будучи, відповідно до вимог ст. 2 та ст. 20 Закону України «Про міліцію» представниками державного органу виконавчої влади, законні вимоги яких є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, окрім цього, будучи, відповідно до п.п. 2, 5, 7 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», зобов`язаними та уповноваженими виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно - розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством, а також виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, тобто, будучи, відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами, які постійно здійснюють функції представника влади, 16 березня 2015 року приблизно о 21 годині у м. Києві біля будинку по вул. Верховинній, 34, затримали громадянина ОСОБА_17 , 1989 року народження.

В подальшому даного громадянина було доставлено до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, та повідомлено йому про затримання за підозрою у вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, після чого ОСОБА_17 повідомив, що його сестра ОСОБА_18 спроможна заплатити грошові кошти за його звільнення.

В цей момент у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виник злочинний умисел на отримання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зателефонували ОСОБА_18 та запропонували їй приїхати до вказаного приміщення міліції у зв`язку з затриманням ОСОБА_17 , на що вона погодилася.

Приблизно в 0 годин 30 хвилин 17 березня 2015 року ОСОБА_18 зайшла в кабінет на другому поверсі вказаного приміщення міліції, де перебував ОСОБА_17 та співробітники міліції ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які, використовуючи своє службове становище, повідомили їй про вчинення ОСОБА_17 злочину, його затримання та можливість в подальшому обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Під час спілкування ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_18 в завуальованій формі з проханням надання неправомірної вигоди в сумі 3 000 доларів США. Вказане прохання він записав на аркуші паперу, який продемонстрував ОСОБА_18 .

Розуміючи при цьому можливість ОСОБА_18 відмовити в задоволенні такого прохання, ОСОБА_13 уточнив, чому саме таку суму він просить надати. Своїми недвозначними висловлюваннями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 дали ОСОБА_18 зрозуміти, що вказану неправомірну вигоду необхідно надати для невжиття заходів щодо реєстрації факту вилучення у ОСОБА_17 нібито наркотичного засобу, подальшого кримінального переслідування та позбавлення волі.

При цьому ОСОБА_14 , будучи співвиконавцем злочину та підтримуючи дії ОСОБА_13 , був присутній під час звернення ОСОБА_13 до ОСОБА_18 з проханням надати неправомірну вигоду та в усній формі особисто запитав останню, скільки їй треба часу, щоб виконати прохання щодо надання їм неправомірної вигоди.

Таким діям ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку, що ОСОБА_45 та ОСОБА_46 підлягають виправданню у зв`язку з наявністю факту провокації злочину з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , за чим визнав ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожного з них, невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдав у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Як встановлено вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Європейський Суд з прав людини також наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про винуватість обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, на противагу твердженням прокурора, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про недоведення стороною обвинувачення, що в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, суд у вироку досить детально виклав всі досліджені докази, яким надав відповідну оцінку, та у колегії суддів відсутні підстави вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор у провадженні.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 368 КК України передбачено відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Згідно обвинувального акта, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, полягає саме у вчиненні ними дій, які виразились у проханні службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Суб`єктивна сторона складу цього кримінального правопорушення полягає в існуванні тісного зв`язку між умислом особи, яка приймає прохання службової особи надати неправомірну вигоду, та умислом того, хто її пропонує або надає.

Так, судом першої інстанції було допитано ОСОБА_13 , який не визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та показав, що з 2011 року по 2015 рік він обіймав посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві та до його службових повноважень входило документування злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотиків, запобігання вчинення таких злочинів, документування осіб, які цим займаються. ОСОБА_16 знає як особу, що вживала наркотики, окрім цього вказаний чоловік відвідував відділ боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, та надавав певну інформацію, яка іноді не мала логічності у викладенні, і не може стверджувати, що ОСОБА_16 вів співробітництво з ним у викритті злочинної діяльності. Між тим, про особу ОСОБА_17 йому стало відомо від ОСОБА_16 , який вказав на час та місце, де буде знаходитись особа з наркотичними засобами. Під час перевірки такої інформації, він з ОСОБА_14 затримали ОСОБА_17 , який зберігав при собі наркотичні засоби. Спілкуючись з ОСОБА_17 , вони намагались у нього дізнатися канал надходження наркотичних речовин, інформацію про осіб, які цим займаються, оскільки, саме отримання такої інформації мало для них цінність, а не факт затримання особи. Саме ОСОБА_17 наполіг, щоб ними була викликана його сестра, що і було ним зроблено. Наголосив на тому, що у ОСОБА_18 ні він особисто, ні будь-хто інший з працівників міліції нічого не вимагали. Він відчував постійну провокацію з боку цієї особи на надання неправомірної вигоди, яка виражалась у проханнях вирішити проблему, або домовитись про її вирішення, на що він особисто відповів відмовою. Заперечує факт написання на листку суми в 3 000 доларів США, яку присутні ОСОБА_14 і ОСОБА_18 могли зрозуміти, як натяк на надання цих коштів, будь-яких спроб натякнути ОСОБА_18 на необхідність передати грошові кошти не вчиняв.

Також і допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_14 свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 368 КК України не визнав та показав про те, що він працював у відділі боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві протягом 2014-2015 років та займався документуванням осіб та організованих груп осіб на факт збуту наркотиків. Від ОСОБА_16 , котрий раніше їм відомий, оскільки приходив до відділу міліції (не особисто до нього), та надавав інформацію щодо осіб, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків, яка часто була безглуздою, його колега ОСОБА_13 отримав інформацію про час та місце перебування особи з наркотиками. Ним виявився ОСОБА_17 , якого було доставлено до відділу міліції, де і вилучено наркотичний засіб. Ініціатива подзвонити його сестрі виходила від ОСОБА_17 , який просив не дзвонити матері, бо вона хворіє, в зв`язку з чим просив викликати сестру. Приїхавши, сестра почала провокувати їх на вчинення злочину, пропонувати їм гроші, оскільки говорила про можливість вирішення питання, на що їй було категорично відмовлено. Також стверджував, що ОСОБА_17 провокував їх на вчинення незаконних дій, на що отримав відмову. Ніяких дій по проханню надати неправомірну вигоду ним особисто не вчинялось. ОСОБА_13 , в його присутності, також не вчиняв дій, які б могли свідчити про необхідність надання грошових коштів, в тому числі, не писав на листку суму 3 000 доларів США, після чого не показував його ОСОБА_18 .

Отже, за позицією обвинувачених ними не висловлювалось прохань до ОСОБА_18 щодо надання їм неправомірної вигоди і не вчинялось ніяких дій, які б можна було зрозуміти, як натяк на її надання, а натомість остання провокувала їх на надання неправомірної вигоди, пропонувала їм гроші з проханням вирішити проблему, або домовитись про її вирішення, в чому їй було відмовлено.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, такі показання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 наданими стороною обвинувачення доказами спростовані не були.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення надано, а судом досліджено - показання свідків та низку документів.

Зокрема, оцінено у вироку дані, що містяться у таких доказах, а саме:

- показаннях в суді першої інстанції свідка ОСОБА_17 про те, що на пропозицію знайомого працівника СБУ, якого звати ОСОБА_47 , він погодився взяти участь у викритті незаконної діяльності працівників міліції. В прокуратурі йому вручили псевдонаркотики і він зберігав їх при собі. Також, йому пояснили, що інша особа на ім`я ОСОБА_48 нібито повідомить працівникам міліції про вчинення ним злочину. В подальшому, він заходив до під`їзду одного з будинків, нібито щоб купити наркотики. Через деякий час, на вулиці, його було затримано працівниками міліції, яким він, на запитання про наявність при собі наркотичних засобів, відповів ствердно, віддавши пакет з імітованими засобами. Також вказав на те, що йому було повідомлено причину затримання - зберігання наркотиків. Потім було проведене за участі понятих вилучення вказаних засобів, був оформлений протокол та відібрані у нього пояснення. Опитування тривало протягом декількох годин, тому він відчував втому, хотів спати та, оскільки обвинувачені особисто нічого не пропонували, щоб прискорити розвиток подій, він з власної ініціативи почав пропонувати гроші, щоб його відпустили, також сказав, що може приїхати його сестра і вирішити всі питання. Так звана сестра, яка співпрацювала з працівниками СБУ та прокуратури, приїхала після дзвінка. Насправді він не знав прізвища цієї жінки, їх разом готували до операції, при цьому він був обізнаний про вручення їй грошових коштів в розмірі 90 000 гривень, які планувалось передати працівникам міліції. Коли зазначена особа приїхала, його вивели з кабінету, в зв`язку з чим він не чув подальших розмов. Потім його відпустили. Також свідок ОСОБА_17 зазначив, що відносно нього раніше порушували кримінальну справу за ст. 309 КК України. Він погодився співпрацювати з працівниками СБУ та прокуратури, так як не хотів, щоб працівники міліції відпускали за гроші осіб, що затримуються з наркотичними засобами. Його інструктували як потрібно спілкуватись з працівниками міліції, вказували на те, що самому не потрібно провокувати працівників міліції, пропонуючи грошові кошти, однак, він порушив настанови, так як втомився. Того дня від нього працівники міліції, в тому числі обвинувачені ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , кошти не вимагали, відпустили безкоштовно, чи вимагали кошти у так званої сестри, він не знає.

- показаннях у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , яка повідомила, що вона має знайомого працівника СБУ на прізвище ОСОБА_49 , від якого їй стало відомо про працівників міліції, які затримують людей, а потім вимагають у них гроші. Саме ця особа запропонувала їй взяти участь у викритті працівників міліції, на що вона погодилась. Їй розповіли про те, що буде затримана працівниками міліції особа, нібито її брат, а вона повинна виступити в ролі сестри. Працівники СБУ та прокуратури провели їй інструктаж, вручили грошові кошти в розмірі 60 000 гривень. При цьому, пояснили, що у разі, якщо міліціонерами будуть вимагатися грошові кошти, вона повинна буде їх надати. Їй не вказували на осіб, кому саме потрібно буде дати гроші. Через деякий час, їй зателефонували з міліції і повідомили, що її номер телефону дав їм брат, якого затримано з наркотичними речовинами, він перебуває у відділку і їй потрібно туди приїхати, що вона і зробила. В кабінеті райвідділу, до якого вона зайшла, окрім неї знаходились обвинувачувані ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та іще один незнайомий їй працівник міліції, а також затриманий брат. Відбулася розмова, під час якої працівники міліції розповідали спочатку про те, що брат не вперше потрапляє до міліції, його можуть посадити до в`язниці, він є неблагополучною дитиною. Коли вона залишилась в кабінеті з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , розмова продовжилась. Вона намагалась з`ясувати, як можна вирішити питання, та що їй необхідно зробити, щоб брата відпустили. При цьому свідок зазначила, що вона особисто не пропонувала грошові кошти. В процесі цієї розмови ОСОБА_13 на аркуші паперу написав цифрами суму - 3 000 із значком долара США і розвернув до неї цей запис. До рук вона його не брала, лише підійшла ближче подивитися на нього, після чого сказала, що це дуже багато, в неї таких коштів немає і швидко їй не вдасться їх назбирати. Хтось з працівників міліції запитав, скільки їй потрібно часу, щоб з`їздити та повернутись, на що вона відповіла, що приблизно годину. Також вона говорила, що може назбирати максимум 50 тисяч гривень. Потім вона поїхала. Їй зателефонувала матір, так званого брата, яка повідомила про дзвінок з міліції та передала прохання приїхати, що вона і зробила, маючи при собі грошові кошти, однак в райвідділі вже нікого не було. Брата вивів працівник міліції, повідомивши, що його можна забирати, та те, що з ним вийде на зв`язок слідчий. Також свідок зазначила, що працівники міліції повідомляли їй причину затримання брата - виявлені наркотики у великій кількості, говорили про можливість його ув`язнення за даний злочин на довгий строк. Її завданням було розговорити працівників міліції і з`ясувати варіанти їхнього сприяння за звільнення брата. Вона не пам`ятає, чи повідомляли їй під час проведення інструктажу про заборону здійснення з її боку провокаційних дій відносно працівників міліції, зокрема схиляння їх до вирішення питання. ОСОБА_18 підтвердила, що, будучи в кабінеті пропонувала працівникам міліції домовитись, переслідуючи ціль звільнення брата. Стверджувала, що грошових коштів в неї працівники міліції словесно не вимагали, їй була лише показана написана сума грошових коштів на папері, необхідність надання якої вона сприйняла, як умову звільнення брата, виключення ймовірності подальшого руху справи та викликів. При цьому їй не говорили, що у разі не передання грошових коштів, для брата настануть негативні наслідки. Окрім цього, свідок зазначила, що із розмови з працівниками міліції вона зробила висновок, що в разі, якщо не вдасться домовитись, її брат зможе понести кримінальну відповідальність за скоєне, і не більше того.

Також судом першої інстанції безпосередньо було досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які на думку прокурора, доводять винуватість ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, зокрема:

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 травня 2015 року, згідно якого, починаючи з 02 лютого 2015 року по 17 березня 2015 року здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_13 , в ході проведення якого, отримано фактичні дані, які можуть бути доказами (т. 1 а.с.145-154).

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 31 березня 2015 року, за яким, згідно постанови старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 від 11.04.2015 року №15/1-810т у кримінальному провадженні №0001333, за участю залучених прокуратурою м. Києва до конфіденційного співробітництва ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , котрий був залучений до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у період з 18 листопада 2014 року у кримінальному провадженні №001333, згідно постанови, про яку зазначено вище щодо обгрунтовання винутості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (т. 2 а.с. 41-43), 16 березня 2015 року та 17 березня 2015 року проведено негласну слідчу (розшукову) дію контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину із застосування несправжніх (імітаційних) засобів (несправжніх наркотичних засобів), заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (ідентифікованих грошових коштів), в ході проведення якого, отримано фактичні дані, які можуть бути доказами (т.1 а.с. 161-163).

- протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: від 30.03.2015 року - щодо здійснення 16.03.2015 року та 17.03.2015 року візуального спостереження за ОСОБА_13 , а 17.03.2015 року аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13 ; від 11.05.2015 року - щодо здійснення 16.03.2015 року та 17.03.2015 року аудіоконтролю ОСОБА_13 та оптичні диски 2513т, 2503т, 2404т, на які зафіксовано результати цих проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва 01-688т/нсд, 01-690т/нсд, 01-691т/нсд, 01-693т/нсд, 01-694т/нсд, 01-695т/нсд, 01-696т/нсд, 01-697т/нсд, 01-698т/нсд, 01-699т/нсд, від 27 січня 2015 року, якими було задоволено клопотання старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури міста Києва ОСОБА_27 від 26 січня 2015 року в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0001333 про продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ОСОБА_13 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_29 , за дорученням від 28 січня 2015 року старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 , про які зазначено вище щодо обгрунтовання винутості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (т.1 а.с. 164-194, т. 6 а.с. 224, 238, 239, т. 4 а.с. 190-193, т. 6 а.с. 38-77, 78-97).

- постанови від 11 березня 2015 року про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т. 3 а.с. 1-2, 6-7).

- висновок судово-хімічної експертизи імітованих наркотичних засобів від 12 березня 2015 року № 70/5, за яким - надані на дослідження порошкоподібні речовини світло бежевого кольору, масою 1,230 г, 1,005 г, 1,143 г, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів у своєму складі не містять (в межах використаного методу дослідження) (т. 3 а.с. 29-31).

- протокол про використання несправжніх (імітаційних) засобів з додатками від 16 березня 2015 року, згідно якого - в період часу з 19 год. 24 хв. по 20 год. 17 хв., ОСОБА_17 було передано два поліетиленові пакетики (імітаційні наркотичні засоби) з паперового "Додатку до висновку експерта №70/5 від 12 березня 2015 року". Крім того, ОСОБА_17 вручено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у сумі 2000 гривень, купюрами номіналом 500 гривень у кількості 4-х одиниць. Під час вручення імітаційних засобів (несправжніх наркотичних засобів) та заздалегідь помічених (ідентифікованих) грошових коштів, дані грошові кошти відксерокопійовані та засвідчені підписами учасників. Проведено огляд ОСОБА_17 , в якого сторонніх предметів не виявлено (т. 3 а.с. 32-39).

- протокол про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (ідентифікованих грошових коштів) від 16 березня 2015 року, згідно якого - в період часу з 20 год. 10 хв. по 20 год. 50 хв., відбулося вручення ОСОБА_18 60 000 гривень, а саме: 120 одиниць купюр номіналом 500 грн. кожна, дані грошові кошти відксерокопійовані та засвідчені підписами учасників (т.3 а.с. 40-76).

- копія витягу з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених у відділення міліції за адресою: місто Київ, проспект Григорія Гонгадзе, 8, за період часу з 15 березня 2015 року по 18 березня 2015 року, за яким - ОСОБА_17 перебував у даному відділені 16 березня 2015 року з 21 год. 35 хв. по 17 березня 2015 року по 02 год. 15 хв. (т. 3 а.с. 78-86).

- вилучені матеріали кримінального провадження №0001774, згідно яких - 16 березня 2015 року о 21 годині 40 хвилин по вулиці Верховинна, 34 в місті Києві був затриманий ОСОБА_17 , у якого виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною. Згідно рапорту від 16 березня 2015 року, за підписом оперуповноваженого відділу БНОН Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_13 , ОСОБА_17 пояснив, що, вилучена у нього речовина є - психотропна речовина «амфетамін», яку він зберігав з метою власного вживання, без мети збуту. Згідно протоколу ОМП від 16 березня 2015 року, який розпочато о 22 годині 20 хвилин та закінчено о 22 годині 40 хвилин, у ОСОБА_17 , під час поверхневого огляду в ТВМ №2 Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві, що за адресою: місто Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, у кабінеті № 8, виявлено два прозорі пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору. Дані пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору було поміщено в поліетиленовий пакет, який прошито та опечатано печаткою «для пакетів Подільського РУ» (т. 3 а.с. 89-116).

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України, за яким - 11.03.2015 року старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 було доручено співробітникам 2 управління ГУ «К» СБ України, спільно зі слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури міста Києва, молодшим радником юстиції ОСОБА_50 , старшим слідчим слідчого відділу прокуратури міста Києва, молодшим радником юстиції ОСОБА_51 , провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину із застосуванням несправжніх (імітаційних) засобів (несправжніх наркотичних засобів), заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (ідентифікованих грошових коштів) стосовно: ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 (т. 4 а.с. 198-199).

- постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину із застосуванням несправжніх (імітаційних) засобів (несправжніх наркотичних засобів), заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (ідентифікованих грошових коштів) від 11 березня 2015 року, згідно якої - старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 було постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину із застосуванням несправжніх (імітаційних) засобів (несправжніх наркотичних засобів), заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (ідентифікованих грошових коштів) стосовно: ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 та ОСОБА_52 . Проведення доручено слідчому в ОВС слідчого відділу прокуратури міста Києва, молодшому раднику юстиції - ОСОБА_53 , старшому слідчому слідчого відділу прокуратури міста Києва, молодшому раднику юстиції - ОСОБА_54 спільно із співробітниками ГУБКОЗ СБ України. До проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії залучено ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які надали письмову згоду на участь у вказаній негласній слідчій дії, застосувати несправжні (імітаційні засоби) - несправжні наркотичні засоби в кількості за необхідністю та заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби (ідентифіковані грошові кошти) у кількості по необхідності (т. 4 а.с. 200-203).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні дій, які виразились у проханні службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та оцінивши кожен,з наданих стороною обвинувачення на їх підтвердження, доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про недоведенність стороною обвинувачення наявності в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, з огляду на таке.

Так, виходячи з наведених вище доказів, які були досліджені судом першої інстанції, з яких і під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора було безпосередньо досліджено відеозапис та частково аудіозапис до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.03.2015 року та 11.05.2015 року (т. 6 а.с. 224, 238), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 провокації (підбурювання) ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на отримання неправомірної вигоди, тобто провокації злочину.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

З наведених вище правових орієнтирів, викладених у рішеннях Європейського суду з прав людини (у справах "Раманаускас проти Литви", "Тейшейро де Кастро проти Португалії") та Верховного Суду, провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений.

При цьому для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, самостійне звернення до особи, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, наполягання; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення контролю злочину, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Таким чином, чітко визначена межа між неналежними діями працівників поліції під час контрольованих дій та діями звичайних агентів, які працюють під прикриттям з метою отримання доказів щодо вчинення особою злочину без активного підбурювання до його вчинення. Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину, вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення, а також поведінка агентів має бути пасивною.

Тож, якщо працівники правоохоронного органу під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції, а особу обвинуваченого - виправдати.

Вказане повністю узгоджується з вимогам частини 1 статті 87 КПК України, відповідно до якої недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом з тим, з дослідженого в суді звукозапису, що відповідає тексту протоколу від 11 травня 2015 року за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, де зафіксована розмова за участю ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , вбачається, що на ньому відображені численні пропозиції ОСОБА_17 до ОСОБА_14 та ОСОБА_13 домовитися та вирішити все мирно, з контексту яких вбачається, що мова йде про передачу хабара. При цьому, ОСОБА_13 попереджає його, щоб він не провокував їх на отримання хабара, що при продовжені своїх дій буде нести відповідальність і за дачу хабара. При відібранні пояснень, саме ОСОБА_17 настійливо пропонує вирішити питання, щоб не руйнувати його життя, на що йому пропонується взяти участь у контрольній закупці в особи, яка збуває наркотичні засоби. На пропозиції ОСОБА_17 , вже в присутності ОСОБА_18 , працівники міліції не реагують на натяки отримати вигоду, а пропонують взяти участь ОСОБА_17 у контрольній закупці у особи циганської національності, яка реалізує наркотичні засоби. Також вбачаються і наполегливі прохання ОСОБА_18 домовитися та щось вирішити з приводу звільнення ОСОБА_17 .

Також і сам свідок ОСОБА_17 в суді підтвердив, що саме він з власної ініціативи почав пропонувати працівникам поліції гроші, щоб його відпустили, також сказав, що може приїхати його сестра і вирішити всі питання. Того дня від нього працівники міліції, в тому числі обвинувачені ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , кошти не вимагали, відпустили безкоштовно, чи вимагали кошти у так званої сестри, він не знає.

При цьому свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні зазначила, що, будучи в кабінеті пропонувала працівникам міліції домовитись, переслідуючи ціль звільнення брата. Стверджувала, що грошових коштів в неї працівники міліції словесно не вимагали, їй була лише показана написана сума грошових коштів на папері, необхідність надання якої вона сприйняла, як умову звільнення брата, виключення ймовірності подальшого руху справи та викликів. При цьому їй не говорили, що у разі не передання грошових коштів, для брата настануть негативні наслідки. Окрім цього, свідок зазначила, що із розмови з працівниками міліції вона зробила висновок, що в разі, якщо не вдасться домовитись, її брат зможе понести кримінальну відповідальність за скоєне, і не більше того. В подальшому вона поїхала, а коли повернулась, маючи при собі грошові кошти, в райвідділі вже нікого не було, а брата вивів працівник міліції, повідомивши, що його можна забирати, та те, що з ним вийде на зв`язок слідчий.

Тож, з вищенаведеного слідує, що мало місце підбурювання з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на отримання неправомірної вигоди, адже в даному випадку мало місце самостійне звернення ОСОБА_17 до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо вирішення питання за хабар, його пропозиція була наполегливою, попри їх неодноразову відмову від цього, і тому навіть, у разі й написання ОСОБА_13 записки ОСОБА_18 із зазначенням суми 3000 доларів, то останнє не може свідчити, що мало місце прохання надання неправомірної вигоди в завуальованій формі, адже ніяких активних дій з боку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на отримання такої не було, а таке мало наслідком виключно через підбурювання їх ОСОБА_17 , а надалі й прибулою ОСОБА_18 .

При цьому, не вказує на протилежне та обставина, що саме обвинувачені викликали до свого службового кабінету ОСОБА_18 , адже з вищенаведених доказів вбачається, що ініціативу в цьому проявив ОСОБА_17 , який просив не повідомляти про його затримання матері, а виключно сестрі та просив її викликати.

Аналогічним чином вищевказане стосується і тих тверджень прокурора про не надання судом належної оцінки поведінці обвинувачених стосовно ОСОБА_17 , яка радикально змінилася після приїзду ОСОБА_18 , адже, на противагу його доводам, дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 так і не були ініціативними щодо отримання неправомірної вигоди, а натомість ОСОБА_18 проявляла ініціативу щодо вирішення питання про звільнення ОСОБА_17 , натякаючи на надання хабара (т. 1 а.с. 193).

При цьому повідомлені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 - ОСОБА_18 обставини щодо неодноразового притягнення ОСОБА_17 до відповідальності за незаконні дії із наркотичними засобами і можливість обрання запобіжного заходу у виді позбавлення волі та призначення такого ж покарання, за наявності щодо нього ще однієї справи, відповідають дійсності, в т.ч. і приведеній прокурором їх фразі про те, що "ситуація не проста", а не вказують на завуальвану форму прохання щодо надання їм грошових коштів з вирішення питання щодо можливого застосування до ОСОБА_17 запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі або ж зовсім не притягнення до кримінальної відповідальності.

Також і інші, наведені прокурором в апеляційній скарзі, доводи не спростовують цих правильно встановлених судом першої інстанції обставин щодо наявності з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підбурювання до вчинення злочину, адже, попри посилання прокурора на позицію в судовому засіданні обвинувачених, що ОСОБА_18 чи ОСОБА_17 не пропонували їм грошові кошти і поведінку ОСОБА_18 вони не розглядали, як пропозицію надання їм неправомірної вигоди, таке очевидно слідує з досліджених, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, даних аудіо- та відеоконтролю за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій до протоколів від 30 березня 2015 року та 11 травня 2015 року.

А відтак, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо наявності провокації злочину з боку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які провокували (підбурювали) ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на отримання неправомірної вигоди з метою їх подальшого викриття, допомагаючи їм вчинити злочин, який би вони не вчинили без сприяння їм у цьому,через що в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_14 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вбачаючи такі обставини в тому, що задля створення штучного показника у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, 29 січня 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 21, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зімітували викриття адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення, начебто вчиненого ОСОБА_16 , вилучивши у останнього попередньо збутий ними особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,60 г.

Після чого, за адресою: м. Київ, проспект Г. Гонгадзе, 8, оперуповноважений відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_14 , діючи з прямим умислом, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - рапорт на начальника Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, в якому вказав неправдиві відомості про нібито вчинення ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в ході поверхневого огляду якого 29 січня 2015 року виявлено пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою близько 5 г, який зареєстровано до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події 29 січня 2015 року за № 2561.

В подальшому, на підставі рапорту ОСОБА_14 від 29 січня 2015 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за № 0000708 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

З наведених вище доказів, на обгрунтування винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вочевидь слідує факт складання та підписання саме ОСОБА_14 , як службовою особою - оперуповноваженим відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві,рапорту на ім`я начальника Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, в якому останній зазначив відомості про вчинення ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки, в ході поверхневого огляду останнього, 29 січня 2015 року виявлено пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою близько 5 г (т. 2 а.с. 155).

При цьому, сам ОСОБА_14 в суді не заперечував тієї обставини, що ним складався вищевказаний рапорт, стверджуючи, що рапорт не є офіційним документом.

Відповідно до досліджених, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, матеріалів кримінального провадження № 0000708, 30 січня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про виявлення та вилучення у ОСОБА_16 29 січня 2015 року о 14 годині 30 хвилин по вул. Вишгородській, 21 в м. Києві поліетиленового пакету з речовиною рослинного походження. Приводом для внесення таких відомостей стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Постановою слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 05 лютого 2015 року, кримінальне провадження № 0000708 закрито у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_16 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (т. 2 а.с. 149-173).

За результатами розгляду висунутого ОСОБА_14 обвинувачення у складанні та видачі завідомо неправдивого офіційного документа, суд першої інстанції дійшов висновку, що складений ОСОБА_14 рапорт не може бути предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки він не є офіційним документом.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, з огляду на таке.

Так, за позицією сторони обвинувачення, що викладена і в апеляційній скарзі, рапорт працівника правоохоронного органу про виявлення ним вчинення кримінального правопорушення є офіційним документом, поняття якого наведено в примітці до ст. 358 КК України, адже є підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування.

Такий висновок прокурора про те, що рапорт працівника правоохоронного органу ОСОБА_14 , який був складений у довільній формі, як такий, що містив юридично значущу інформацію, а саме відомості про вчинення ОСОБА_16 кримінального правопорушення та спричинив наслідки правового характеру - внесення відомостей із вказаного рапорту до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000708, тому є офіційним документом, грунтується на підставі аналізу вимог Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України № 1050 від 19 листопада 2012 року, якою визначено порядок прийняття заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення органами внутрішніх справ, а також самостійне виявлення слідчим або іншою службовою особою органу внутрішніх справ з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та подальше внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зокрема, відповідно до п. 3.11 цієї Інструкції, у журналі єдиного обліку, поміж іншого, реєструються рапорти працівників органів внутрішніх справ про виявлення ними з будь-яких джерел обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та іншої події, а, положення п. 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 23 серпня 2012 року №747, який регламентує, що окремі внутрішні документи (рапорти, заяви, пояснювальні та доповідні записки), авторами яких є посадові та інші фізичні особи, дозволяється оформлювати рукописним способом, визначають рапорт, як внутрішній документ.

Між тим, як визначено у примітці до ст. 358 КК України, під офіційним документом в цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

За правовим висновком Верховного Суду України у справі №5-50кс15 від 09 липня 2015 року, при встановленні ознак офіційного документа, як предмета злочину, слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Тож, зважаючи на вищевикладене, є правильними висновки суду першої інстанції про те, що рапорт, який є внутрішнім документом системи МВС України, ОСОБА_14 був складений у довільній формі, та не мав реквізитів, притаманних офіційним документам, тобто не є офіційним документом.

При цьому твердження прокурора, що суд не врахував виключно законодавчо врегульований критерій «довільної форми рапорту», як внутрішнього документа, відповідно до Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 23 серпня 2012 року №747, не заслуговують на увагу, адже в будь-якому випадку він не може бути використаний як документ - доказ певної події, явища чи факту, за відсутності визначеної законом його форми та реквізитів.

Будь-яких інших, визначених саме законодавством критеріїв, які б давали підстави для віднесення складеного ОСОБА_14 рапорту до офіційних документів, прокурором в апеляційній скарзі не приведено.

З огляду на викладене, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про те, що в даному випадку складений ОСОБА_14 рапорт не може виступати предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з чим в діях ОСОБА_14 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а тому і в цій частині не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання, то колегія суддів вважає, що, на противагу твердженням апелянтів, суд першої інстанції і в цій частині дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За правилами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Поняття «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Призначаючи ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, його суспільну небезпеку, конкретні обставини справи, наслідки від вчинених злочинних дій, а також врахував дані про особу кожного з обвинувачених, кожен з яких раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра. Крім того, суд врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання кожного з них.

Взявши до уваги зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є можливим тільки в умовах ізоляції кожного з них від суспільства, шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі, яке і визначив ОСОБА_13 на строк 6 років 6 місяців, а ОСОБА_14 - на строк 6 років.

Також, через те, що дії ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не були пов`язані з вчиненням корисних дій, та, відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України, суд першої інстанції не застосував до кожного з них додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, та визначив і ОСОБА_13 , і ОСОБА_14 , кожному з них, за своїм видом і розміром покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За позицією прокурора в апеляційній скарзі, він вважає призначене ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Проте, вимоги прокурора щодо врахування лише таких обставин, як ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке є тяжким, та його підвищену суспільну небезпечність, як підстав для призначення кожному з них більш суворого покарання, не можуть бути задоволені, оскільки всі ці обставини були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні і ОСОБА_13 , і ОСОБА_14 покарання, яке до того ж кожному з них визначено з урахуванням і тих даних про їх особу, що кожен з них раніше не судимий, а щодо ОСОБА_13 - і кількості епізодів його злочинної діяльності, а таких є два, тому таке покарання за своїм видом і розміром і щодо ОСОБА_13 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, і щодо ОСОБА_14 у виді 6 років позбавлення волі, не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання кожного з обвинувачених.

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення кожному з обвинувачених більш суворого покарання прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Що стосується посилань захисника ОСОБА_11 про суворість призначеного судом ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання у вигляді реального строку позбавлення волі, то колегія судів також вважає їх необгрунтованими, адже всі ті обставини, на які посилається захисник, як то, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 звільнені з правоохоронних органів, і після подій, за вчинення яких засуджені, до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувались, працюють, одружені, мають на утриманні малолітніх дітей, позитивно характеризуються за місцем проживання, незначний об`єм збутої наркотичної речовини, через що їх діяння є малозначним, не дають підстав для пом`якшення призначеного їм судом першої інстанції покарання,виходячи з конкретних обставин справи, які вказують на вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме їх збутом, що має підвищену суспільну небезпечність через те, що вчинений працівниками правоохоронного органу, завданням якого, навпаки, є протидія незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів шляхом ведення оперативно-розшукової діяльності з метою пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, тобто доказів про вчинення злочинів, або тих, які готуються у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, та при цьому ОСОБА_13 вчинено два епізоди збуту наркотичних засобів.

З урахуванням чого, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченим покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - ОСОБА_13 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі та ОСОБА_14 у виді 6 років позбавлення волі, в даному випадку відповідає меті покарання, бо є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів, визнаючи призначене судом першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, також відхиляє і вказані доводи апеляційних скарг у цій частині захисника ОСОБА_11 та прокурора у провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не встановлено.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та прокурора у провадженні - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3