ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/175/23 Справа № 202/1949/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Горошків, Київської області, громадянки України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованої, незаміжньої, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні № 0000032

Встановила:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні віднесено на рахунок держави.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено долю речових доказів: резолюцію голови Царичанскої РДА; оригінал заяви ОСОБА_10 ; розпорядження голови Царичанської РДА; флешнакопичувач з записом з камер відео спостереження - ухвалено зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що згідно Розпорядження Президента України № 530/2019-рп від 18.12.2019 року ОСОБА_7 призначено головою Царичанської районної державної адміністрації. Таким чином, ОСОБА_7 займала посаду керівника державного органу виконавчої влади, та згідно ст.6 Закону України «Про державну службу» займала посаду віднесену до категорії «Б», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно ч.2 примітки ст.368 КК України займала відповідальне становище.

18 січня 2021 року ОСОБА_10 , який являється представником за довіреністю власника земельної ділянки ОСОБА_11 , звернувся до голови Царичанської РДА Дніпропетровської області ОСОБА_7 , з метою зміни цільового призначення земельної ділянки за кадастровим номером :002:0201 за межами населеного пункту на території Царичанської ОТГ та отримання розпорядження про розроблення детального плану частини території.

18.01.2021 року, у невстановлений час, під час особистої розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_7 біля будівлі Царичанської РДА Дніпропетровської області за адресою: Дніпропетровська область, смт. Царичанка, вул. Театральна, 17, у останньої виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення дій щодо підписання та видачі розпорядження про розроблення детального плану частини території земельної ділянки за кадастровим номером :01:002:0201 в інтересах ОСОБА_10 .

В подальшому, 27.01.2021 року приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти входу до «Слов`янського ринку», за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 1, передала ОСОБА_10 затверджену копію розпорядження голови Царичанської РДА № Р-18/0/385-21 від 14.01.2021 року «Про розроблення детального плану території» та маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди повідомила останньому про необхідність надання неправомірної вигоди для себе у вигляді палива для заправки транспортних засобів.

16.02.2021 року приблизно о 12:30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі офісного приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Ливарна, 6, розуміючи протиправність своїх дій, бажаючи використати своє службове становище у власних корисливих інтересах, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_10 паливну картку № 551834 відкриту на його ім`я відповідно до договору №35ПК-954/21 від 29.01.2021 року мережі АЗС «ОККО», та повідомила про необхідність зарахування на неї 5000 гривень.

В той же день, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_10 , виконуючи прохання ОСОБА_7 , перебуваючи у відділенні №30 АТ «УКРСИББАНК» за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 26-б, здійснив зарахування грошових коштів у сумі 5000 гривень на паливну картку мережі АЗС «ОККО» № 551834 шляхом переведення коштів через касу відділення на рахунок ТОВ «ОККО-Бізнес Партнер» НОМЕР_1 .

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 16.02.2021 року приблизно о 16:00 годині отримала неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5000 гривень, зарахованих на паливну картку мережі АЗС «ОККО» № НОМЕР_2 , якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, та проханні надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд у вироку послався на те, що кримінальне провадження було розпочате прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 за заявою ОСОБА_10 , відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, із зазначенням органу досудового розслідування - Головне Управління Національної поліції в Дніпропетровській області. Чому відомості було внесено не органом досудового розслідування, а прокурором, та яким чином ця заява опинилась у прокурора - встановити виявилось неможливим.

Апелянт вказує, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 звернувся з відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення до УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України, яке не має повноважень вносити відомості до ЄРДР та розпочинати досудове розслідування. Вказана заява 19.01.2021 року надійшла до Дніпропетровської обласної прокуратури від УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України та в той же день відповідні відомості внесені до ЄРДР заступником начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 .

Зазначений факт підтверджуються відповідним супровідним листом № К-7/5 5/103/01/2021 від 18.01.2021 року та відомостями з ЄРДР.

Однак, судом першої інстанції під час дослідження доказів, не було поставлено питання про наявність супровідного листа в матеріалах кримінального провадження та не досліджено його. Як наслідок - зроблено хибний висновок про неможливість встановити, яким чином заява опиналась в Дніпропетровській обласній прокуратурі, що не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що судом не надано оцінку, яким чином відсутність даного супровідного листа впливає на законність отримання доказів.

Вказує, що також, суд першої інстанції послався на те, що розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування.

Проте органи прокуратури, в особі прокурора ОСОБА_9 , з 19 січня 2021 року до 23 лютого 2021 року (дата постанови про створення слідчої групи, а в резолютивні частині про зміну складу групи слідчих), тобто протягом одного місяця і чотирьох днів, здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

Зазначений висновок, на думку прокурора, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження виходячи з наступного: в матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора ОСОБА_12 від 19.01.2021 року про визначення органу досудового розслідування та доручення проведення досудового розслідування СУ ГУНП в Дніпропетровській області. Питання про необхідність дослідження якої судом та іншими учасниками провадження не ставилось.

Згідно дослідженого супровідного листа № 09/2-1516-21 від 21.01.2021 року, який був долучений стороною захисту, 21.01.2021 року матеріали кримінального провадження № 0000032 з дотриманням вимог ст. ст. 214, 218 КПК України, були направлені до СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

Крім того, вказує, що висновок суду першої інстанції про те, що прокурор, в порушення п.4 ч.2 ст. 36 КПК України, самостійно провів майже все досудове розслідування, без конкретних посилань, які саме слідчі дії провів прокурор.

Враховуючи вимог ст. 36, ч.3 ст. 246 КПК України, з метою забезпечення швидкого та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, прокурором 20.01.2020 року було винесено постанову про необхідність проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, в якій зазначено про необхідність звернення до слідчого судді для отримання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 .

Також, під час судового розгляду прокурором було наголошено, що частково слідчі дії та процесуальні рішення були проведені особисто ним у зв`язку з можливістю розголошення відомостей матеріалів досудового розслідування, однак судом у рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги лише докази сторони захисту та не надав оцінки вказаній позиції сторони обвинувачення.

Крім того вказує, що на думку суду, не відповідає вимогам процесуального закону і призначення процесуального керівника у кримінальному провадженні місцевої прокуратури виконуючим обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, оскільки, відповідно до ч.1 ст.37 КПК України прокурор, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури. Для прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 таким є саме керівник Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, а не виконуючий обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 19.01.2022 року, підписана виконувачем обов`язків керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 , згідно якої ОСОБА_9 призначено прокурором у кримінальному провадженні № 0000032.

Згідно ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних (місцевих) прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних (місцевих) прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Виходячи з наведеного вбачається, що для прокурора місцевої (окружної) прокуратури керівник обласної прокуратури є прокурором вищого рівня та має повноваження призначати прокурора у кримінальному провадженні, згідно ст. 37 КПК України.

Отже, зазначений висновок суду щодо незаконності призначення прокурора у кримінальному провадженні № 0000032 викладений у судовому рішенні не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор зазначає, що згідно вироку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що в діях викривача ОСОБА_10 наявні дії направлені на вчинення провокації на здійснення злочину ОСОБА_7 , що, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_10 повідомив, що надав свідку ОСОБА_11 завдаток у сумі 200 доларів, однак вказав, що можливо 100 доларів, оскільки минуло більше року з моменту цих подій та він точно суму не пам`ятає, а для підтвердження суми завдатку можливо переглянути розписку, яка повинна бути в матеріалах справи.

Не зважаючи на вказані покази, судом зроблено висновок про невідповідність дійсним обставинам справи та поставлено під сумнів покази ОСОБА_10 .

Судом зазначено, що відповідно до заяви ОСОБА_10 від 18.01.2021 року до поліції, останній зазначив, що ОСОБА_7 вимагає у нього хабар в сумі 30000 грн. В судовому засіданні ОСОБА_15 показав, що будь яких вимог не було, а була умова віддячити. Тобто відомості, зазначені ОСОБА_10 у заяві про вимагання у нього хабара у сумі 30000 грн., не відповідають дійсності і спростовані ОСОБА_16 в судовому засіданні.

Крім того, ОСОБА_10 під час допиту повідомив, що під час зустрічі із ОСОБА_7 18.01.2021 року, остання повідомила йому про необхідність надання неправомірної вигоди у сумі приблизно 30000 тисяч гривень, яку свідок розцінив для себе, як вимагання та у зв`язку з цим звернувся до правоохоронних органів.

Зазначене, на думку прокурора, не спростовує злочинних намірів обвинуваченої на отримання неправомірної вигоди та не вказує на провокаційні дії зі сторони заявника.

Також судом зроблено висновок, що 27.01.2021 року ОСОБА_10 під час розмови наполегливо запитував чим може бути корисним для ОСОБА_7 , на що остання сказала про можливу допомогу на бензин.

Апелянт вказує, що станом на 27.01.2021 року ОСОБА_10 , який звернувся до ОСОБА_7 через спільного знайомого, вже отримав необхідні для нього документи. Тобто висновок суду про наполегливість ОСОБА_10 на намагання ОСОБА_7 уникнути розмови, не відповідає дійсності.

Окрім того, всупереч викладеному судом було зазначено, що будь- яких відомостей на підтвердження аргументу схильності ОСОБА_7 до вчинення подібного злочину, при наявності суперечливих показів ОСОБА_10 , дії ОСОБА_10 , які вчинялись під контролем поліції, мали провокаційний характер, оскільки він прямо підбурював ОСОБА_17 до вчинення злочину, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Жодних доказів на здійснення активних дії викривача, спонукань підбурювань до вчинення злочину ОСОБА_7 , як і фактів відмови ОСОБА_7 від отримання неправомірної вигоди час судового розгляду не встановлено.

Як вбачається з досліджених матеріалів НСРД та показів викривача, обвинувачена під час розмови з викривачем 27.01.2021 року тричі повідомила про необхідність надання бензину особисто для неї та сама повідомила про необхідність повторної зустрічі через два тижні, оскільки її не буде у місті.

Окрім того, під час зазначеної розмови ОСОБА_7 повідомила, що бензин потрібен особисто її та вона зателефонує ОСОБА_10 коли повернеться у місто, що вказує на цілеспрямованість дій ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди та відсутність провокаційних дій з сторони викривача.

Судом також зазначено, що під час зустрічі 16.02.2021 року, тобто через більш ніж два тижні, ОСОБА_15 передає ОСОБА_17 картку на паливо та запитує у ОСОБА_17 скільки грошей на неї перерахувати, ОСОБА_7 залишає це рішення на розсуд ОСОБА_10 , а коли останній наполягає назвати конкретну суму, ОСОБА_17 називає суму в 5 000 гривень.

На думку прокурора, в даному випадку судом також зроблено хибний висновок, оскільки, як встановлено у судовому засіданні, ОСОБА_7 замість того щоб відмовитись від отримання неправомірної вигоди, під час розмови виявляє особисту зацікавленість в її отриманні, що підтверджується її поведінкою - остання бере у заявника паливну картку та під час розмови повідомляє, що необхідно зарахувати на вказану картку 5 тисяч на питання ОСОБА_10 чого саме, ОСОБА_7 повідомляє 5000 гривень та зазначає, що її послуга, якби вона була зроблена до нового року потребувала б символічної віддяки, а у зв`язку з тим, що документи зроблені заднім числом, це коштує дорого та в подальшому ще двічі повідомляє про суму яку необхідно зарахувати на паливну карту.

Таким чином, прокурора зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ОСОБА_7 не вчинено жодних дій направлених на відмову від отримання неправомірної вигоди, навпаки її висловлювання вказують на заздалегідь сплановані дій направлені на отримання неправомірної вигоди.

Окрім того вважає, що жодних доказів на здійснення активних дій викривачем щодо спонукань чи підбурювань до вчинення злочину ОСОБА_7 , як і фактів відмови ОСОБА_7 від отримання неправомірної вигоди, час судового розгляду не встановлено, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні.

Крім того апелянт вказує, що під час досудового розслідування ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.03.2021 року було накладено арешт на 1/3 частину квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 , та згідно ст. 131 КПК України, є заходом забезпечення кримінального провадження.

Однак, в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України, судом не було прийнято рішення щодо вказаного заходу забезпечення кримінального провадження.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в який просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, вирок суду - без змін.

Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є надуманими.

Так, кримінальне провадження розпочато 19.01.2021 року прокурором, а постанова про створення слідчої групи винесена лише 23.02.2021 року. За цей час прокурором вже були отримані дозволи на проведення НСРД, тобто з порушенням правил підслідності. І як зазначила ОП ККС ВС 24.05.2021 р. у справі 640/5023/19, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86,п.2ч.3 ст.87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого порядку. Клопотання про визнання доказів недопустимими було подано стороною захисту в ході судового розгляду..

Дії прокурора по тривалому, без поважних причин, не надісланню кримінального провадження до слідчих органів національної поліції є грубим порушенням закону, а саме ст.214 ч.7 КПК України в редакції, що діяла до 17.11.2021 року. Зокрема в цій статті зазначено, що розпочавши кримінальне провадження, прокурор був зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотримання правил підслідності, передати наявні в нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування.

Отже, під час розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 з 19.01.21 року по 23.02.21 року прокурори діяли поза межами визначених КПК України повноважень, у цей період часу досудове розслідування здійснювалось не уповноваженим, відповідно до ст.216 КПК України, органом.

Кримінальне провадження №000032, за матеріалами правоохоронних органів відносно невизначеної посадової особи державного органу і невизначеного факту

вимагання неправомірної вигоди, а не за заявою ОСОБА_10 , було зареєстровано 19 січня 2021 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 .

Після цього, в той же день виконувач обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_14 , своєю постановою визначив групу прокурорів, до складу якої також було включено прокурора ОСОБА_9 .

Частиною 1 ст.37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному, визначається керівником відповідного органу прокуратури. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.3 КПК України, керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Вищезазначені норми є імперативними й абсолютно визначеними, та не підлягають розширеному тлумаченню. Законодавче врегулювання порядку призначення прокурорів у кримінальному провадженні має важливе значення у сенсі дотримання принципів верховенства права та законності (ст.ст. 8, 9 КПК України). А отже за буквальним прямим тлумаченням приписів вказаних статей у їх системному взаємозв`язку ніхто, крім визначених в цих нормах, не наділений та не має права визначати прокурора, групу прокурорів у кримінальному провадженні. Жодних винятків до цього не встановлено. Статтею 37 КПК України не передбачені повноваження для виконуючих обов`язки, як наприклад в ст.ст.36, 480-1, 481 КПК тощо. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності керівника прокуратури, для виконуючого обов`язки передбачена можливість виконання саме адміністративних обов`язків, а не відповідних процесуальних повноважень.

Не підписання керівником відповідного органу прокуратури постанови про визначення групи прокурорів обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Також вважаю, що керівник обласної прокуратури і керівник місцевої прокуратури не є тотожними визначеннями.

Отже, особа із правовим статусом «тимчасово виконуючий обов`язки керівника прокуратури» не наділена повноваженнями визначати прокурора (прокурорів) у кримінальному провадженні.

Щодо, позиції прокурора про відсутність елементів провокації, зазначає, що судом першої інстанції було ретельно перевірені всі зазначені прокурором доводи, навіть і ті докази, які в подальшому були визнані недопустимими.

Крім того, не прийняття рішення щодо заходу забезпечення, не є підставою для скасування вироку, а з урахуванням викладеної позиції прокурора в апеляційній скарзі, посилання на це безпідставне.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора, є необґрунтованими, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а окремі докази визнав недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду «поза розумним сумнівом» в підтвердження обвинувачення доказів, які б свідчили про наявність у діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні, оскільки стороною обвинуваченням не надано жодних належних та допустимих доказів про вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи «поза розумним сумнівом».

Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, допитав обвинувачену ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що факт вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не доведено. Цей висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду даних.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що органи досудового розслідування діяли поза межами визначених КПК повноважень та визнання недопустимими докази, отримані в результаті проведення таких процесуальних дій - протоколу огляду речей та документів від 16.02.2021 року (пластикової паливної картки та документів її надання; протоколу огляду речей та документів від 16.02.2021 року (грошових купюр у сумі 5000 грн.); постанови про визнання речовими доказами від 17.02.2021 року; протоколу про результати негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину» від 22.02.2021 року; протоколу про результати аудіо, відео контролю особи від 22.02.2021 року та відповідні носії інформації, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, викривач ОСОБА_10 18.01.2021 року звернувся до УСР в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України з заявою про притягнення до відповідальності голови Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_7 за вимагання у нього хабара у сумі 30 000 грн за надання дозволу на розроблення детального плану території з метою подальшої зміни цільового призначення земельної ділянки (т.2 а.пр.97).

19.01.2021 року прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ознаками ч.3 ст. 368 КК України та розпочато кримінальне провадження (Реєстр матеріалів досудового розслідування т.1 а.пр. 11, п.1 Розділу ІІ).

Відповідно до ч.7 ст. 214 КПК України (в редакції закону станом на 19.01.2021 року), якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Згідно вимог ст. 216 КПК України, дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Однак, як вбачається з наданих матеріалів, з 19.01.2021 року до 23.02 2021 року (дата винесення постанови про створення слідчої групи, а її резолютивній частині - про зміну складу слідчої групи (т.1 а.пр.83-84) органи прокуратури здійснювали досудове розслідування, в ході якого було проведено ряд слідчих дій, у тому числі і негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких покладено в основу обвинувачення.

Відомостей про передачу заяви викривача ОСОБА_10 з органу поліції до прокуратури та про передачу наявних матеріалів провадження з органу прокуратури до органу досудового розслідування, матеріали справи не містять.

Апеляційні доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не було поставлено питання про наявність у сторони обвинувачення супровідного листа про передачу заяви викривача з органу поліції до прокуратури, про необхідність його дослідження, а також про наявність та дослідження постанови прокурора ОСОБА_12 від 19.01.2021 року про визначення органу досудового дослідування та проведення досудового розслідування СУ ГУНП в Дніпропетровській області, на думку колегії суддів не ґрунтуються на вимогах закону. Оскільки відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Посилання прокурора на супровідний лист № 09/201516-21 від 21.01.2021 року (т.1 а.пр.80), який був долучений до матеріалів провадження стороною захисту, згідно якого матеріали кримінального провадження № 0000032 були направлені до СУ ГУНП в Дніпропетровській області, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до штампу реєстрації вхідної кореспонденції, до СУ ГУНП в Дніпропетровській області зазначені матеріали надійшли 28.01.2021 року, а постанова про створення слідчої групи (а в резолютивній частині - про зміну складу слідчої групи) була винесена лише 23.02.2021 року.

Отже, висновки суду першої інстанції про допущені органом досудового розслідування порушення вимог ст.ст. 214, 218 КПК України є обґрунтованими та прокурором не спростовані.

Крім того, відповідно до положень ч.ч.4,6, ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Згідно п.4 ч.2 ст. 36 КПК України, доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

Як вбачається з Доручення на проведення негласних слідчих розшукових дій (т.1 а.пр. 107-108) прокурор ОСОБА_9 доручив оперативним співробітникам УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України проведення слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. При цьому в мотивувальній частині Доручення прокурора вказано, що матеріали досудового розслідування № 0000032 перебувають у провадженні СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

Ствердження прокурора в його апеляційній скарзі про те, що частково слідчі дії та процесуальні рішення були проведені ним у зв`язку з можливістю розголошення відомостей матеріалів досудового розслідування, не заслуговують на увагу, оскільки вони жодним чином не підтверджені.

Аналізуючи доводи апелянта про не відповідність висновку суду першої інстанції щодо незаконності призначення прокурора у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Як убачається з постанови про визначення (зміну) групи прокурорів (процесуальних керівників) у кримінальному провадженні від 19.01.2021 року, виконувачем обов`язків керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000032 (т.1 а.пр.81-82).

Твердження апелянта про те, що керівник обласної прокуратури є прокурором вищого рівня та має повноваження призначати прокурора у кримінальному провадженні на думку апеляційного суду є слушними, однак прокурором не надано даних щодо неможливості чи наявності перешкод визначення прокурора у даному провадженні керівником відповідного органу прокуратури, як це передбачено вимогами ч.1 ст. 37 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

«Належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що законність визначення прокурора у даному провадженні, з огляду на вимоги ч.1 ст. 37 КПК України, прокурором не доведено.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами, отриманих в результаті негласних слідчих розшукових дій - протоколу огляду речей та документів від 16.02.2021 року (пластикової паливної картки та документів її надання; протоколу огляду речей та документів від 16.02.2021 року (грошових купюр у сумі 5000 грн.); постанови від 17.02.2021 року про визнання речовими доказами; протоколу про результати негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину» від 22.02.2021 року; протоколу про результати аудіо, відео контролю особи від 22.02.2021 року та відповідні носії інформації, з урахуванням практики ЄСПЛ про застосування концепції «плодів отруйного дерева» при вирішенні питання про справедливість судового розгляду, викладеної у рішеннях ЄСПЛ «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України».

Перевіряючи апеляційні доводи прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції про наявність в діях викривача ОСОБА_10 дій, направлених на вчинення провокації на здійснення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, апеляційний суд дійшов до такого.

Згідно вимог ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Оскільки процедура перевірки заяв про провокацію злочину КПК України не передбачена, то відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.

При цьому в межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, рішення від 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, рішення від 20 лютого 2018 року). ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб потім можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, рішення від 4 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання у кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Так, в засіданні суду першої інстанції, допитаний в якості свідка ОСОБА_10 пояснив, що через оголошення знайшов земельну ділянку для купівлі, зустрівся з власником, залишив йому завдаток у сумі 200 доларів США, отримав від нього довіреність і розпочав процедуру оформлення - зміни цільового призначення земельної ділянки. Через знайомого знайшов телефон голови Царичанської районного адміністрації ОСОБА_7 та домовився з нею про зустріч. Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомила йому, що зможе допомогти змінити цільове призначення земельної ділянки, за умови, що він їй віддячить. Конкретних вимог не висловлювала. Раніше вже декілька разів приймав участь у викритті посадових осіб - корупціонерів, тому звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання у нього хабаря. В подальшому діяв під контролем правоохоронних органів, декілька разів зустрічався з ОСОБА_7 з приводу оформлення земельної ділянки. Коли документи були готові і передані йому особисто ОСОБА_7 , він поцікавився, як може їй віддячити, вона відповіла, що бензином для райдержадміністарції. Через 2-3 тижні вони зустрілись, і свідок передав обвинуваченій картку на пальне, на яку перерахував 5000 грн.

Під час додаткового допиту, ОСОБА_10 пояснив суду, що вимога хабара у сумі 30000 грн. була висунута йому обвинуваченою під час першої зустрічі в приймальні її кабінету. Свідок також вказав, що подальшим оформленням земельної ділянки він не займався, оскільки вона його вже не цікавить.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що має у власності земельну ділянку на території Царичанської ОТГ і виставив її на продаж. Під час зустрічі з покупцем, який сам йому зателефонував, останній дав йому завдаток у сумі 100 доларів США, а свідок видав йому довіреність на збір та оформлення документів. Більше він з покупцем не зустрічався, земельна ділянка перебуває у його власності. Показання свідка ОСОБА_10 про завдаток у сумі 200 доларів США не відповідає дійсності. З наявної в матеріалах провадження копії розписки вбачається, що сума завдатку складала 100 доларів США (т.1 а.пр.99).

Як вбачається з заяви ОСОБА_10 , останній просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , яка вимагає у нього хабар у сумі 30 000 грн за надання дозволу на розроблення плану території з метою подальшої зміни цільового призначення земельної ділянки (т.1 а.пр. 97).

Разом з цим, в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 зазначив, що будь-яких вимог не було, а була умові віддячити.

Крім того, судом встановлено, що саме свідок ОСОБА_10 шукав контакту з ОСОБА_7 , через знайомого знайшов номер її телефону, домовлявся про зустрічі.

Як вбачається з протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_7 , 27.01.2021 року під час зустрічі обвинувачена передала свідку ОСОБА_10 документи і попрощалась з ним. Однак свідок зупинив її, продовжив розмову та наполегливо запитував про те, чим він може бути корисним, вказав, що вважає себе у боргу перед ОСОБА_7 . Обвинувачена намагалася уникнути розмови на цю тему і запропонувала зустрітись через 2 тижні.

Під час зустрічі 16.02.2021 року, більше ніж через 2 тижні після отримання свідок - викривачем документів, ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 картку на паливо і запитав, скільки грошей необхідно перерахувати на неї. Обвинувачена залишила рішення на розсуд свідка, однак останній наполягав назвати конкретну суму, і обвинувачена сказала 5 000 грн. В цей же день ОСОБА_10 перерахував на картку 5000 грн.

Перевіряючи правильність висновку суду першої інстанції про провокативний характер дій свідка ОСОБА_10 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими, оскільки саме поведінка ОСОБА_10 була ініціативно спрямована на підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину - він неодноразово телефонував до неї, призначав зустрічі, наполягав, що у боргу перед обвинуваченою, та вимагав вказати точну суму грошових коштів. При цьому ОСОБА_7 жодного разу не виявила жодних ознак, що ініціатива виходить не від неї.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, після отримання документів на земельну ділянку та перерахування грошових коштів на паливну карту, інтерес свідка ОСОБА_10 до земельної ділянки зник.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність у поведінці свідка ОСОБА_10 провокативних дій є обґрунтованими та належним чином мотивованими, а доводи сторони обвинувачення в цій частині не є слушними.

Не заслуговують на увагу і твердження прокурора про необхідність скасування вироку суду через те, що судом першої інстанції не було прийнято рішення щодо заходу забезпечення кримінального провадження. Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.03.2021 року було накладено арешт на 1/3 частину квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 . Дане питання може були вирішено під час виконання вироку і не є підставою для скасування судового рішення в цілому.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в розумінні ч. 2 ст. 409 КПК України, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4