Номер провадження: 11-кп/813/471/23
Справа № 496/2179/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000140 від 12.05.2022 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2022 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, місце народження с. Холодна Балка Біляївського району Одеської області, з повною середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1, 2 ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На обвинуваченого ОСОБА_8 покладедні обов`язки, передбачені п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_9 від 24.02.2022 р. № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України.

06.05.2022 року, ОСОБА_8 , у період часу з 09:00 год. по 10:00 год., перебуваючи в с. Холодна балка Одеського району Одеської області, пересуваючись по АДРЕСА_4 помітив, що на території вказаного домоволодіння знаходяться матеріальні цінності - бетонні садові стовпи в кількості дванадцяти одиниць. В цей час, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Визначивши об`єктом свого чинного посягання вказані бетонні садові стовпці, з метою реалізації свого злочинного умислу, останній підшукав знаряддя вчинення злочину, а саме - лопату. Усвідомлюючи, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_8 не зможе з об`єктивних причин, останній вирішив залучити до вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Будучи в дружніх відносинах з вказаним особами, ОСОБА_8 увів в оману ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повідомивши їм, що вказані бетонні садові стовпи перебувають у його володінні, при цьому, приховавши справжні мотиви злочину та обставини.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 провів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (яким про злочинний умисел ОСОБА_8 відомо не було та у яких не було наміру на вчинення злочинних дій) через незачинені ворота до території двору будинку АДРЕСА_3 .

Проникнувши на територію вказаного домоволодіння, без законних на те підстав, ОСОБА_8 переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на заволодіння чужим майном, викопав з землі дванадцять бетонних садових стовпів, які належать ОСОБА_12 .

Далі, завершуючи реалізацію свого злочинний умислу, ОСОБА_8 за допомогою свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виніс дванадцять бетонних садових стовпів на вулицю, після чого на будівельній тачці, разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вивіз їх у невідомому напрямку.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 924 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого просить змінити вирок, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України та виключити посилання суду на кваліфікуючу ознаку «повторність», залишивши кваліфікацію дій обвинуваченого, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого, безпідставно зазначив ознаку «повторність», незважаючи на те, що обвинувачений раніше не судимий, чим недотримався забезпечення принципу презумпції невинуватості, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Разом з тим, в кримінальному кодексі України чітко не визначено, як суди мають діяти, якщо особа притягується кримінальної відповідальності, однак не засуджена та не прийнято іншим судом рішення щодо цієї особи, виникає питання чи буде повторність вчинення особою злочину та чи може суд, який ухвалює вирок кваліфікувати дії особи як повторні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд не може враховувати, що ОСОБА_8 на даний час притягується до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України, з огляду на презумпцію невинуватості, яка визначена Основним Законом України (Конституцією).

Колегія суддів наголошує, що в даному випадку слід враховувати принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини та у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч.1 ст.62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч.2 ст.2 КК), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст.7 та ч.1 ст.17 КПК). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

За таких обставин, ОСОБА_8 є таким, що судимостей не має, що виключає в даному кримінальному провадженні існування такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

Дані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому посилання суду у вироку про «вчинення злочину повторно» є необґрунтованими.

Така правова позиція визначена постановою Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 14.09.2020 року (справа №591/4366/18).

З урахуванням наведеного оскаржений вирок підлягає зміни шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду в абзаці 4, 7, 13 на «повторність вчинення злочину», який кваліфікований судом за ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_8 є таким, що судимостей не має, зі вступної частини вироку та абзацу 18 мотивувальної частини вироку також підлягає виключенню посилання суду на те, що обвинувачений на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та обвинувальний акт 27.09.2019 року скерований до Біляївського районного суду Одеської області.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга сторони обвинувачення містить вимогу про зміну вироку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги та зміни вироку з вищезазначених мотивів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2022 року в кримінальному провадженні №0000140 від 12.05.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.4 ст.185 КК України - змінити.

Виключити з абзацу 2 вступної частини вироку посилання суду на те, що 27.09.2019 до Біляївського районного суду Одеської області скеровано обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Виключити з абзаців 4, 7, 13 мотивувальної частини вироку посилання суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, як «вчинення злочину повторно».

Виключити з абзацу 18 мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4