Номер провадження: 11-кп/813/397/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.06.2021 року, відносно

ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Агадір, Караліства Морокко, підданого Королівства Марокко, студента МГУ (Україна) зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України,

установив

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції

ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 ( ОСОБА_11 ) визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Протягом 2020 року, в період до 24.09.2020 року, ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ), знаходячись на території Королівства Марокко, придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу у вигляді двох фрагментів пластичної речовини темно-коричневого кольору зі специфічним запахом вагою 0,423 гр. та 0,815 гр. відповідно.

24.09.2020 року, перебуваючи за місцем своєї реєстрації за адресою: Королівство Марокко, м. Ет Мелюль, район Лот Адмін, блок А № 41, маючи умисел на незаконне переміщення вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ) помістив один фрагмент пластичної речовини темно-коричневого кольору зі специфічним запахом вагою 0,423 гр. до згортку фольги і заховав у праву задню кишеню світлих джинсових шортів з биркою з написами «ZARA MAN», «EUR S», «USA S», « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які розмістив серед особистих речей у своїй валізі темно- фіолетового кольору, а інший фрагмент вагою 0,815 гр. помістив до згортку паперу і заховав у правій передній кишені темно-синіх шортів з биркою з написами «NIKE», «ОFFICIAL», «ATHLETICS», які також розмістив серед особистих речей у своїй валізі темно-фіолетового кольору, чим ускладнив виявлення особливо небезпечного наркотичного засобу правоохоронними органами.

При цьому, 17.09.2020 року, ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ) придбав квитки на авіарейси для здійснення подорожі до України з метою навчання.

25.09.2020 року, ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ), реалізовуючи свій злочинний умисел, за невстановлених обставин, прибув з Королівства Марокко до м. Стамбул Турецької Республіки, після чого того ж дня, приблизно о 09 год. 08 хв., рейсом № ТК0465 авіакомпанії «ТURKISH AIRLINES» сполученням м. Стамбул (Турецька Республіка) - м. Одеса (Україна) вилетів до України та приблизно о 10 год. 10 хв. прибув до Міжнародного аеропорту «Одеса» (м. Одеса), пройшовши прикордонний контроль у напрямку на в`їзд в Україну о 12 год. 12 хв.

При цьому, вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб смола канабісу був переміщений ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ) через державний і митний кордони України серед особистих речей у валізі темно-фіолетового кольору, тобто у прихованих місцях, які він вільно визначив, готуючись до перельоту.

Тим самим, 25.09.2020 року, ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ) після прибуття до України з Турецької Республіки, діючи з прямим умислом на незаконне переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, на території Міжнародного аеропорту «Одеса» за адресою: Україна, м. Одеса, вул. Центральний аеропорт (Аеропортівська), буд. 2, корп. 2, в зоні прикордонного та митного контролю митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, не заявив представникам будь-якого правоохоронного органу про наявність особливо небезпечного наркотичного засобу, а обрав канал митного контролю «зелений коридор», чим заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України, у той час як вільний обіг особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу в Україні заборонено.

25.09.2020 року, о 12 год. 30 хв. під час здійснення митного контролю підданого Королівства Марокко ТІГОУР СОУФІАН та проведення огляду його багажу, співробітниками Одеської митниці Держмитслужби у згортку фольги та згортку паперу серед особистих речей у валізі темно-фіолетового кольору було виявлено два фрагменти пластичної речовини темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - смолою канабісу, загальною масою 1,238гр., прихований у зазначений вище спосіб, який він незаконно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, смола канабісу відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця № 1 Список № 1).

Крім того, 25.09.2020 року, в період з 12 год. 12 хв. до 12 год. 30 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку обігу наркотичних засобів на території України, перебуваючи у приміщенні Міжнародного аеропорту «Одеса», за адресою: Україна, м. Одеса, вул. Центральний Аеропорт (Аеропортівська), буд. 2, корп. 2, незаконно зберігав при собі у валізі темно-фіолетового кольору особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смолу канабісу, загальною вагою 1,238 гр., у вигляді двох фрагментів пластичної речовини темно-коричневого кольору, прихований серед особистих речей, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на те, що вирок винесено з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, апелянт зазначає, що:

- під час судового розгляду обвинувачений провину визнав у повному обсязі, у скоєному щиро кається, сприяв розкриттю злочину;

- судом не було враховано, що у обвинуваченого на меті не було розповсюдження наркотичного засобу або настання жодних тяжких наслідків для суспільства чи створення загрози здоров`ю населення;

- судом не в повному обсязі взято до уваги, що обвинувачений у даний час навчається, за місцем навчання характеризується позитивно;

- під час призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України судом порушено вимоги КК України та призначено покарання, яке не передбачено санкцією зазначеної статті, а саме покарання у вигляді позбавлення волі.

На підставі цього, захисник обвинуваченого просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 70 КК України, а саме покарання у вигляді штрафу.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений не з`явився, причин своєї неявки суду не повідомив. При цьому, захисник обвинуваченого, з урахуванням того, що в апеляційній скарзі питань про порушення становища обвинуваченого не ставиться, вважав необхідним розглядати апеляційну скаргу без участі в судовому засіданні обвинуваченого.

Таким чином, за згодою сторін судового провадження, розгляд апеляційної скарги проводиться без участі обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду:

захисник обвинуваченого підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

прокурор заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за:

- ч.2 ст.305 КК України, як контрабанда особливо небезпечного засобу, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю;

- ч.1 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення ОСОБА_14 покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК Україниозначає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч.2 ст.305 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема, негативне ставлення до скоєного, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши усі обставини вчиненого та даних про особу обвинуваченого призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, призначивши покарання за ч.2 ст.305 КК України нижче нижчої межі санкції зазначеної статті закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку твердженню апеляційної скарги сторони захисту щодо необхідності врахування такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття, відсутність завданої шкоди, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при застосуванні ст.69 КК України.

Будь яких інших додаткових відомостей, які б слугували підставою для застосування вимог ст.75 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Однак, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги щодо неправильного застосування вимог КК України в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України.

Як вбачається із санкції зазначеної вище статті, за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Проте, оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції припустився помилки, що веде до зміни оскаржуваного рішення у цій частині.

Враховуючи обставини вчинення обвинуваченим кримінального проступку, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується, повністю визнав вину в інкримінованому йому діянні, відсутність тяжких наслідків, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, тобто в межах санкції ч.1 ст.309 КК України для даного виду покарання.

Оскільки зміна вироку у цій частині не впливає на висновки суду щодо призначення остаточного покарання за ст. 70 КК України, необхідності зміни у іншій частині вироку немає.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з приписами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.06.2021 року, відносно ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_12 ( ОСОБА_11 ) за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 І ОСОБА_15 О ОСОБА_16