КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/9953/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2359/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез Донецької області, українця, громадянина України, який має середню освіту, працює не офіційно різноробочим, проживає в цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Апеляційного суду Донецької області від 04 лютого 2008 року за п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років, звільнений 20 листопада 2020 року по відбуттю строку покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначенопокарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 цієї статті, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту застосованого до ОСОБА_7 скасовано. Згідно вироку Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05:30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, до якого неодноразово внесено зміни та продовжено строк дії воєнного стану, останній раз затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 год. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

07 вересня 2022 року близько 18:30 год. (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», що розташований за адресою: вул. Святоюріївська, 11, м. Вишневе, Бучанський район, Київська область, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи в умовах воєнного стану, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до підсобного приміщення вище вказаного магазину, де взявши гаманець із сумки потерпілої ОСОБА_9 , повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 1 000 грн, що знаходилися в гаманці, які поклав собі до кишені штанів, в які був одягнений. Після чого, утримуючи при собі вище вказані грошові кошти, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1000 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно в умовах воєнного стану. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно. В іншій частині вирок суду залишити без змін. В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що повторністю є неодночасне вчинення особою двох або більше злочинів передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. Посилається на положення ч. 4 ст. 67 КК України. Обвинувачений 20.11.2020 року був звільнений по відбуттю строку покарання. В період не знятої та непогашеної судимості знову вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України. Суд помилково виключив ознаку повторності посилаючись на диспозицію ч. 4 ст. 185 КК України та не наводячи обґрунтувань визнав обставиною що обтяжує покарання ще вчинення злочину повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Зі змісту вироку суду вбачається, що судом першої інстанції обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені так як це викладено в обвинувальному акті органом досудового розслідування, де зазначено, що ОСОБА_7 маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи в умовах воєнного стану, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до підсобного приміщення вище вказаного магазину, де взявши гаманець із сумки потерпілої ОСОБА_9 , повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 1 000 грн. Провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та обвинувачений не оспорював фактичних обставин інкримінованого злочину, свою винуватість визнав повністю. Натомість, суд першої інстанції, посилаючись на диспозицію ч. 4 ст. 185 КК України, яка не містить такої кваліфікуючої ознаки як повторність, виключив з формулювання обвинувачення ознаку повторності та визнав вказану обставину як таку, що обтяжує покарання. Однак апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду. Відповідно до висновків, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів. Згідно примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу. Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України та 20.11.2020 року був звільнений по відбуттю строку покарання, а новий злочин вчинив 07.09.2022 року в період не знятої та не погашеної судимості, в даному провадженні має місце повторність. З аналізу примітки до ст. 185 КК України та вищенаведених висновків Верховного Суду України вбачається, що така ознака має бути зазначена як кваліфікуюча ознака відповідного злочину. При цьому, відсутність ознаки повторність у диспозиції ч. 4 ст. 185 КК України не є підставою для виключення цієї ознаки з формулювання обвинувачення та при кваліфікації злочину. Таким чином судом першої інстанції помилково виключено з формулювання обвинувачення та при кваліфікації злочину ознаку повторності, у зв`язку із чим безпідставно визнано таку ознаку як ту, що обтяжує покарання. Згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Кваліфікуюча ознака є одним із елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення. При цьому, неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК або частиною цієї статті, може вказувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що зазначав Верховний Суд. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 1-2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Виходячи з встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити, що не впливає на обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, та на призначене покарання.

Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3