ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/977/23 Справа № 186/859/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000241 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, останній раз: - 11.05.2022 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за 2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та кваліфікацію її дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.05.2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

Таким чином, покарання, призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 року, було враховано при визначенні остаточного покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2020 року.

Проте, суд першої інстанції повторно приєднав невідбуту частину покарання ОСОБА_7 за правилами ст.71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

До суду апеляційної інстанції обвинуваченою ОСОБА_7 було подано клопотання про зарахування строку її попереднього ув`язнення у строк покарання з 23.01.2022 року по 28.07.2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 року, та ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань, з врахуванням покарання призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.05.2022 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 07.06.2020 року о 10.18 годин ОСОБА_7 , перебувала в приміщенні магазину «Єва» №170 ТОВ «РУШ», розташованого в ТРЦ «Терикон» за адресою:Дніпропетровська область, м.Першотравенськ, вул.Горького, буд.4В. У цей час у неї виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 07.06.2020 року о 10.19 годин підійшла до стелажу, розташованого в торгівельній залі магазину «Єва» №170 ТОВ «РУШ», і усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, взяла з нього маску для волосся «Ельсев розкіш кокосової олії» 300 мл., вартістю 134 грн та, ідучи по торгівельній залі магазину, поклала її до своєї сумки. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 пішла далі по торгівельній залі, і підійшовши до іншого стелажу, взяла звідти шампунь «Ельсев Дрім Лонг для довгого та пошкодженого волосся» 400 мл., вартістю 83,80 грн та ідучи по торгівельній залі магазину, поклала до своєї сумки. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 пішла далі по торгівельній залі, і підійшовши до іншого стелажу, взяла звідти змінний балон автоматичного освіжувача повітря «Аір Вік» 250 мл., вартістю 83,74 грн та ідучи по торгівельній залі магазину поклала його до своєї сумки.

Після цього ОСОБА_7 не розрахувалася за вказані речі на касі магазину, вийшла з нього, чим покинула місце вчинення злочину, таким чином таємно повторно викрала їх. Викрадене майно обернула на свою користь і розпорядилася ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 301,54 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, обвинувачену, яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора про те, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання помилково застосовано ч.1 ст.71 КК України заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судима Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 15.06.2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

Таким чином, покарання призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 року було враховано при визначенні остаточного покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2020 року.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок від 28.07.2022 року, повторно приєднав невідбуту частину покарання ОСОБА_7 за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 року за правилами ст.71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково призначив покарання із застосуванням положення ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Що стосується клопотання обвинуваченої про зарахування строку її попереднього ув`язнення у строк покарання з 23.01.2022 року по 28.07.2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає його безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, якою передбачено зарахування попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.05.2022 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 24.01.2022 року.

З вироку суду, що оскаржується, вбачається, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 28.07.2022 року. В строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.01.2022 року по 27.07.2022 року включно.

Колегія суддів не вбачає підстав для зарахування обвинуваченій ОСОБА_7 у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII строку попереднього ув`язнення, оскільки злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.05.2022 року, вона вчинила 19.11.2021 року, за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28.07.2022 року - 07.06.2020 року, тобто після 21 червня 2017 року.

З урахуванням викладеного, відсутні підстави для задоволення клопотання обвинуваченої.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року задовольнити.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.05.2022 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_______________ ___________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4