Номер провадження: 11-кп/813/243/23
Справа № 522/5855/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 у кримінальному провадженні №0001065, внесеному до ЄРДР 05.03.2020 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджану, громадянина Республіки Азербайджан, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відраховано з 10.03.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.03.2020 року до 12.10.2020 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , визнаний винним у тому, що він 05.03.2020 року приблизно о 02 годині знаходячись на перехресті вулиці Великої Арнаутської, та провулку Онілова у м. Одесі, помітив ОСОБА_10 , який йшов у напрямку сквера «Старобазарного» та, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, вирішив здійснити напад на цього потерпілого з метою заволодіння його майном.

05.03.2020 року приблизно о 2 годині, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами та мобільним телефоном належним ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, та усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_8 наздогнав ОСОБА_10 , біля пам`ятника ім. «А.Головатому», у сквері «Старобазарному» в м. Одесі та, з метою здолання опору з боку потерпілого, схопив його рукою за шию. Після чого, відразу, застосував до потерпілого ОСОБА_10 насильство, небезпечне для життя та здоров`я цього потерпілого, яке виразилось у нанесенні двох ударів за допомогою колото ріжучого предмету в шию та обличчя цього потерпілого, тим самим спричинив йому легкі тілесні ушкодження: по одній різаній рані лівої щоки та шиї, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Далі ОСОБА_8 наказав віддати наявне майно. Після чого, ОСОБА_8 заволодів належним потерпілому ОСОБА_10 майном: мобільним телефоном марки «Хіаоmі Мі А2 Lite» золотистого кольору обладнаним сім карткою № НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 вартістю 4600 гривень, та грошовими коштами у розмірі 400 гривень, банківською карткою банку «Пумб», та дисконтною карткою ресторану «One Gogi», які знаходились в гаманці потерпілого, та не мають вартості.

Заволодівши таким способом чужим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не встановив та не врахував всі обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину. Вказує, що обвинувачений вину визнавав на протязі досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження, просив вибачення у потерпілого, добровільно в повному обсязі відшкодував матеріальну та моральну шкоду, що підтверджується поясненнями та розпискою потерпілого ОСОБА_10 про відсутність претензій до обвинуваченого.

Наголошує, що суд першої інстанції не встановив та не врахував наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків, а саме постійне місце проживання, родину та наявність двох неповнолітніх дітей. Вказує, що в м. Одесу він приїхав для заробітку, працював до затримання, має тимчасове місце проживання, його рідні домовилися про працевлаштування після відбування покарання за вироком суду. Звертає увагу, що раніше не судимий в Республіці Азербайджан та в Україні.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

10.02.2021 ухвалою Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 - змінено в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та призначено ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 1 року позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

В подальшому 07.09.2021 постановою Верховного Суду касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 10.02.2021 відносно ОСОБА_8 задоволено, скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

17.02.2023 у судовому засіданні під час відеоконференції з Вознесенською виправною колонією №72 обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити у повному обсязі, про те під час розгляду апеляційної скарги через знеструмлення у Одеському апеляційному суді відеоконференція була перервана. Натомість в подальшому від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшла заява про продовження розгляду апеляційної скарги без його участі, однак за участі його захисника ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідивши всі докази у кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

У апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував його особу та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Також при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого районним судом віднесено визнання вини, відсутність судимостей, відшкодування матеріальної і моральної шкода потерпілому та відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, повне визнання вини, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки зазначені дані враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

При цьому положення п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у т. ч. у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Так згідно довідки, наданої ДУ «Одеський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заарештований 10.03.2020 Приморським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за підозрою у вчинені злочину за ч. 1 ст. 187 КК України та засуджений 12.10.2020 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі.

В подальшому ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.02.2021 вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 змінено, застосовано ст. 69 КК України та засуджено ОСОБА_8 до 1 року позбавленні волі.

10.02.2021 вирок вступив в законну силу та в подальшому 10.03.2021 ОСОБА_8 , звільнений по відбуттю строку покарання.

Таким чином обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015, необхідно зарахувати попереднє ув`язнення у строк відбування покарання з 10.03.2020 по 10.02.2021 із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі та з 10.02.2021 по 10.03.2021 із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміни судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 у кримінальному провадженні №0001065, внесеному до ЄРДР 05.03.2020 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187КК України - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Викласти абз. 4 резолютивної частини вироку в наступній редакції.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.03.2020 року до 10.02.2021 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 строк фактичного відбування покарання за даним вироком суду першої інстанції, згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 10.02.2021 у період з 10.02.2021 по 10.03.2021 із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4