ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 681/877/22

Провадження № 11-кп/4820/263/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000894 від 03.09.2022 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поляни Шепетівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта базова середня, неодруженого, непрацюючого, на утримані неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

-28.09.2021 Полонським районним судом за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік;

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71, п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 72 КК України повністю приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Полонського районного суду від 28.09.2021 та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 20 вересня 2022 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Державного бюджету України 3209 грн. 26 коп. вартості проведених судових експертиз.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.

За вироком суду, 02.09.2022 о 21:20 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поряд із будинком АДРЕСА_2 , помітив у вказаному огородженому подвір`ї скутер марки «Honda Tact AF 51» зеленого кольору, що належить ОСОБА_9 та в цей же день, час та місці, відчинивши металеву хвіртку, зачинену на металевий засув проник до огородженого подвір`я.

Перебуваючи в подвір`ї будинку, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно, заволодів скутером марки «Honda» моделі «Tact AF 51», 2008 року випуску, вартістю 10 293, 3 грн., який вивівши з подвір`я, перемістив до місця свого проживання, завдавши матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Захисник ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності, так як скутер потерпілий ОСОБА_6 дав добровільно. На його думку, суд передчасно дійшов висновку про те, що показання свідка ОСОБА_10 мають на меті уникнення покарання для обвинуваченого, не дав їм правової оцінки, ухвалив обвинувальний вирок, на недопустимих доказах, які здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Це, на думку захисника, є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин провадження та перевірка їх доказами проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у провадженні, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у провадженні та дослідженими судом доказами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Зокрема, в процесі судового та апеляційного розглядів обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував та ствердив обставини переміщення скутера потерпілого ОСОБА_9 у вечірню пору 02.09.2022 до власного домоволодіння, однак викладав свою версію подій.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який прямо вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка поза його волею та без його згоди, у вечірню пору 02.09.2022 року заволоділа належним йому скутером.

Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_11 стверджується факт викрадення належного потерпілому скутера 02.09.2022 року у вечірню пору доби. При цьому, свідок також вказала, що ОСОБА_6 дозволу брати скутер вона не давала.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_6 злочину об`єктивно стверджується даними протоколу огляду місця події від 02.09.2022 з фототаблицями, з яких вбачається, що на подвір`ї, поруч з будинком за адресою АДРЕСА_2 був виявлений належний потерпілому скутер марки «Honda» моделі «Tact AF 51», тобто саме там, де його залишив обвинувачений, що він не заперечує. Поруч з мопедом знаходились два пластикові уламки, зі слідами пальців рук, передній корпус мопеда був пошкоджений.

Змістом висновку експерта №СЕ-19/123-22/8080-Д від 16.09.2022 стверджується, що слід долонної поверхні руки найбільшими розмірами 25х50 мм на відрізку плівки 3, а також сліди долонних поверхонь рук розмірами 16х42 на відрізку плівки 4, 20х45 мм на відрізку плівки 5, 23х73 мм на відрізку плівки 6, залишені долонями рук ОСОБА_6 .

Із даних відеозапису з камер відеоспостереження вбачається як особа чоловічої статі їде мопедом відштовхуючись ногами, тобто в час та при обставинах, коли вказаним скутером заволодів обвинувачений.

Відповідно до даних заяви від 07.09.2022 та даних протоколу огляду від 07.09.2022 з фототаблицями ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції ножа, яким він перерізав провода на викраденому моторолері намагаючись шляхом замикання завести транспортний засіб.

Даними протоколів огляду від 07.09.22 з фототаблицями зафіксовано пошкодження переднього пластику корпуса мопеда та скла приборної панелі, а також пошкодження проводів зі слідами перерізання.

Даними протоколу слідчого експерименту стверджується, що ОСОБА_6 в присутності понятих та захисника, з застосуванням відеозйомки, що виключало вчинення на нього будь-якого тиску та примусу, в деталях, вказав місце та спосіб заволодіння транспортними засобами потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 107-109).

Вартість мопеда «Honda» моделі «Tact AF 51» з об`ємом двигуна 49,9 куб см, 2008 року випуску, стверджується висновком експерта №СЕ-19/123-22/8092-АВ від 13.09.2022.

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість заведення кримінального провадження та засудження ОСОБА_6 .

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Більше того, дані твердження ОСОБА_6 та його захисника були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

В кримінальному провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого та свідків заборонених законодавством методів досудового розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях сторони захисту, яка є прямо зацікавленою особою, їх звинуваченнях органів досудового розслідування та суду в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах провадження не встановлено доказів, щоб ОСОБА_6 чи його захисник звертались із заявами та скаргами до прокурора, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників поліції, а тому такі твердження викликають об`єктивний сумнів.

Колегія суддів відхиляє твердження обвинуваченого та його захисника, що ОСОБА_6 до скоєння кримінального правопорушення не причетний, оскільки такі повністю спростовуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими судом доказами.

Зокрема, послідовними та жодним чином не спростованих показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який прямо вказав на обвинуваченого, як на особу, яка поза його волею та без його дозволу заволоділа належним йому транспортним засобом.

При цьому, показання потерпілого ОСОБА_6 повністю узгоджуються з даними відеозапису подій та висновку експерта №СЕ-19/123-22/8080-Д від 16.09.2022, відповідно до яких на належному потерпілому мопеді виявлені сліди рук обвинуваченого.

В матеріалах провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань потерпілого ОСОБА_9 .

У зв`язку з цим підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_9 , оговорює обвинуваченого, враховуючи його виключно безсторонність по відношенню до ОСОБА_6 , у колегії суддів не має.

Більше того, вказані твердження потерпілого повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими судом доказами.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями сторони захисту, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілого в процесі досудового розслідування та судового розгляду. Оскільки його вина у вчиненні кримінального правопорушення доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновках експертів, які підтверджують показання потерпілого та спростовують твердження обвинуваченого і його захисника.

Колегія суддів відхиляє твердження свідка ОСОБА_12 на які сторона захисту посилається, як на алібі обвинуваченого. Оскільки вказаний свідок є односельчанином ОСОБА_6 , фактично проживає з ним по сусідству, має з ним добрі, сусідські відносини, на відміну від потерпілого по відношенню до якого ОСОБА_12 є повністю сторонньою особою.

За таких обставин, з огляду на те, що показання ОСОБА_12 щодо заволодіння обвинуваченим мопедом потерпілого не узгоджуються та суперечать матеріалам кримінального провадження такі підлягають відхиленню.

Суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду. Показання потерпілого в процесі досудового розслідування не покладено в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а ті розбіжності на які посилаються апелянт є не суттєвими та такими, що впливають на встановлення істини у провадженні, ґрунтуються на вільному тлумаченні показів потерпілого та свідків.

З аналогічних підстав підлягає відхиленню посилання сторони захисту, що постанова про визнання речових доказів у кримінальному провадженні не була приєднана до матеріалів, які прокурором надані суду, оскільки місцевий суд не поклав дані, які містить вказаний процесуальний документ у доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Відповідно до вимог чинного законодавства, якщо відомості повідомлено підозрюваним під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 95 КПК України.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком, належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь захисника, понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії, як складової судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

Таким чином, на переконання колегії суддів, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.

Той факт, що в судовому засіданні обвинувачений змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту, що огляд транспортного засобу був незаконний, оскільки в матеріалах провадження відсутній дозвіл потерпілого на такий огляд, а сам огляд був проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

Як вбачається з матеріалів провадження огляд транспортного засобу працівниками поліції був проведений після виявлення транспортного засобу «по гарячих слідах». Тобто, такий огляд був проведений невідкладно після виявлення транспортного засобу та затримання підозрюваного, який обґрунтованого підозрювався у вчиненні злочину та в присутності потерпілого.

Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР відомостей про правопорушення на час проведення огляду майна потерпілого у його присутності, «по гарячих слідах», не може вважатися безумовною умовою його незаконності.

Ставлячи питання про скасування вироку, ні обвинувачений, ні його захисник, конкретних фактів порушення прав та законних інтересів ОСОБА_6 , органами досудового розслідування та судом не навели, а виключно обмежилися перерахунком та декларуванням норм права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

В провадженні встановлено достатньо належних, об`єктивних та допустимих доказів, які дали можливість встановити істину, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оголошена ОСОБА_6 підозра, кваліфікація його дій, з якою погодився суд, містить виклад фактичних обставин, в тому числі часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, наскільки вони відомі слідчому. Знайшли вони своє відображення і у вироку, тобто при його ухваленні суд повністю вирішив питання, зазначені в ст. 374 КПК України.

Тому твердження сторони захисту, що органами досудового розслідування та судом не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Відповідно до ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Тобто, чинним законодавством встановлений вичерпний перелік обставин, коли апеляційна інстанція зобов`язана повторно дослідити докази у кримінальному провадженні і такі обставини широкому тлумаченню не підлягають.

З огляду на те, що місцевим судом повно, з дотриманням вимог закону досліджені всі докази наявні в матеріалах кримінального провадження, а твердження сторони захисту зводяться виключно до незгоди з їх оцінкою місцевим судом, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання сторони захисту та повторного допиту свідків у кримінальному провадженні.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Зокрема, судом взято до уваги те, що ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, спосіб та механізм його вчинення.

Як стверджується матеріалами провадження вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_6 не визнав навіть під тиском зібраних у провадженні доказів, даних виявлення жалю, спроби виправити ситуацію у провадженні не встановлено. Достатніх заходів для досягнення порозуміння з потерпілим не вживав.

Тому застосування до нього ст. 69 КК України колегія суддів вважає безпідставним.

За таких обставин приймаючи до уваги суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким, його особу, який раніше судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, в період іспитового строку вчинив нове, умисне кримінальне правопорушення, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, спосіб та механізм вчинення злочину, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями сторони захисту про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3