Номер провадження: 11-кп/813/73/23
Справа № 521/3286/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

09.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

в процесі розгляду у відкритому судовому засіданні апеляційних скарг прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.05.2019 в межах к/п №0003378 від 16.08.2017 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

Також, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 96-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі спеціальною конфіскацією пістолета «ВІЙ», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 , з трьома патронами, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основаного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішений цивільний позов, долю речових доказів та судових витрат.

Не погодившись із вироком суду 1-ої інстанції, прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 та захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 були подані апеляційні скарги, за якими було відкрито апеляційне провадження та скарги призначені до розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 порушує питання про дослідження нових доказів, які не досліджувались судом 1-ої інстанції:

- повторно заслухати носії інформації, на яких зафіксовано показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час судового розгляду;

- у разі необхідності допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 щодо відомих обставин кримінального правопорушення та їх показань, які не узгоджуються із висновками суду 1-ої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 заперечував проти поданого прокурором ОСОБА_10 клопотання про дослідження нових доказів, так само як і обвинувачений, захисник та потерпілий, посилаючись на відсутність підстав, визначених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Частинами 1, 2 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд приймає до уваги позицію, викладену у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 по справі №698/937/13, відповідно до якої для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Окрім того, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду 1-ої інстанції, а також журналів судових засідань, у судовому засіданні від 06.04.2018 був визначений порядок дослідження доказів (т. 1, а.с. 41-43), який в подальшому декілька разів змінювався за клопотаннями учасників провадження та судом 1-ої інстанції були досліджені надані сторонами кримінального провадження докази, зокрема, допитаний потерпілий (т. 1, а.с. 46-52), обвинувачений (т. 1, а.с. 53-55), свідки (т. 1, а.с. 46-52, 58-61, 131-136, 139-144, 147-155, 170-174), досліджені письмові докази, після чого суд в судовому засіданні від 11.05.2019 закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами й перейшов до судових дебатів, після чого видалився до нарадчої кімнати, за виходом з якої оголосив оскаржуваний вирок (т. 1, а.с. 233-237).

Водночас, на підставі аналізу матеріалів провадження, суд 1-ої інстанції дослідив докази в присутності сторін, врахував всі клопотання учасників судового розгляду стосовно доказів, надав їм відповідну правову оцінку в ухваленому за результатами судового розгляду рішенні та виклав мотиви такої оцінки.

Апеляційний суд зауважує, що прокурором в поданій апеляційній скарзі не наведено жодних обґрунтувань неповноти дослідження судом 1-ої інстанції вищезгаданих доказів або допущення будь-яких порушень з боку суду під час їх дослідження, натомість, фактично доводи апелянта зводяться до його незгоди з наданою судом 1-ої інстанції оцінкою таких доказів.

Окрім того, прокурором не було доведено доцільності заслуховування носіїв інформації, на яких зафіксовано показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час судового розгляду, а також повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 щодо відомих обставин кримінального правопорушення, натомість, зазначені особи були допитані судом 1-ої інстанції, зміст повідомлених ними обставин зафіксований в повному обсязі як в оскаржуваному вироку суду, так і в численних журналах судових засідань Малиновського райсуду м. Одеси.

В поданому клопотанні сторона обвинувачення також посилається на необхідність дослідження нових доказів, які судом 1-ої інстанції не досліджувались, до яких відносить аудіозаписи показань обвинуваченого та свідків, проте апеляційний суд зауважує на тому, що носій інформації, на якому зафіксовано хід проведення судового розгляду в розумінні ст. 84 КПК України не є доказом, тобто фактичними данними, отриманими у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відтак, відсутні наведені прокурором підстави для заслуховування носіїв інформації, на яких зафіксовано показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час судового розгляду.

Отже, враховуючи, що прокурором не було наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази у справі були досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора ОСОБА_10 про дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 24, 350, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про повторне дослідження доказів, перелік яких міститься в п. 1 прохальної частини апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.05.2019 у к/п №0003378 від 16.08.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4