Справа № 297/87/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.03.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

за участі прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/717/22 за апеляційною скаргою заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, судимого 19.04.2022 року Берегівським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України

В С Т А Н О В И В:

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 повністю зараховано відбуте покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 19.04.2022 року, а саме: строк попереднього ув`язнення з 21:00 години 16 жовтня 2019 року до 21:00 години 15 грудня 2019 року та з моменту взяття його під варту з 15:00 години 23 лютого 2022 року.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 19.04.2022 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Згідно з вироком, - ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

05 серпня 2017 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спільно із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , знаходячись в громадському місці, у дворі кафе-магазину, розташованому за адресою: м. Берегове, вул. Сабова Калмана, 9 (Окремий хутір), умисно з хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх караність, нехтуючи присутністю сторонніх осіб з метою спричинення тілесних ушкоджень, в ході раптово виниклої сварки, заподіяли потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканцю м. Берегове, Окремий Хутір, тілесні ушкодження, а саме ОСОБА_10 наніс удар лівою рукою в область обличчя потерпілого. Після чого, ОСОБА_8 наніс удар по правому плечу руки потерпілого. ОСОБА_7 , знаходячись позаду потерпілого, наніс удар бокалом з під пива в область голови потерпілого, після чого ОСОБА_9 , який теж знаходився позаду потерпілого, вдарив його пляшкою з під пива в область голови, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої потиличної ділянки голови, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та незначну стійку втрату працездатності, що підтверджується висновком експерта №157 від 08.08.2017 року та втративши свідомість впав на землю. В результаті вказаних дій нормальна робота закладу була припинена на 10-15 хвилин.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, а також доведеність його вини, вважає, що вирок у частині призначеного покарання підлягає до зміни через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , за ч.2 ст.296 КК України мав керуватись ч. 4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України. При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції двічі врахував один і той самий вирок від 19.04.2022 року, що є неприпустимим.

Просить змінити вирок суду, виключивши із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності сторони обвинуваченого та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: обвинувачений та потерпіла сторона належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і його явка не визнавалась апеляційним судом обов`язковою; від обвинуваченого не надходило заяв про бажання брати участь у розгляді апеляційної скарги; прокурор не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без участі сторін обвинувачення та потерпілої сторони.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій за ч. 2 ст.296 КК України, а також призначене йому за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці сторонами кримінального провадження не оспорюється і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Тому, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 переглядається в межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, - якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий згідно з вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 19.04.2022 року за ч.2 ст.186 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до обвинувального акту та встановлених судом першої інстанції обставин, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений даним вироком Берегівського районного суду від 09.11.2022 року було вчинено - 05.08.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку Берегівського районного суду від 19.04.2022 року.

Тому, апеляційний суд визнає слушними доводи апеляційної скарги із посиланням на положення ч. 1 ст. 7, ст. 17 та ч. 1 ст. 337 КПК України, зокрема про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання.

У зв`язку з цим, з мотивувальної та резолютивної частин вироку підлягає виключенню посилання на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, й обвинуваченого необхідно вважати засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 19.04.2022 року та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання із застосуванням приписів ст. 71 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

З вироку Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2022 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України ОСОБА_7 , виключити посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік й на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 19.04.2022 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді