КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 001324 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої востаннє:

24 червня 2021 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року змінити в частині призначеного покарання та призначити їй більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року змінити в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 24 червня 2021 року, у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року, остаточно визначивши ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
В іншій частині просить залишити вирок без змін.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 червня 2021 року, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на три роки шість місяців.
Строк відбування покарання, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 13 жовтня 2021 року, ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, у цей строк відбування покарання зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк тримання під вартою з розрахунку один день за день позбавлення волі, з дня затримання, з 13 липня 2021 року до 30 вересня 2021 року включно.
Також цим вироком вирішене питання щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_8 не погоджується із вироком суду першої інстанції.
Апелянт зазначає, що вона неодноразово просила суд першої інстанції призначити їй захисника за рахунок держави, оскільки вона не має коштів, щоб залучити його самостійно.
При цьому ОСОБА_8 звертає увагу на те, що адвокат, який здійснював її захист, неодноразово не з`являвся у судові засідання, не підтримував її правову позицію та жодного разу не з`явився до ДУ «Київський слідчий ізолятор», де вона утримується.
Апелянт вважає, що суд належним чином не дослідив дані, які характеризують її особу, а саме те, що вона мати-одиначка, має на утриманні неповнолітню доньку, яка на даний час страждає від розлуки з нею.
ОСОБА_8 зазначає, що вона вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, в період матеріальної скрути та сильного душевного хвилювання, у зв`язку із епідемією Covid-19, труднощами влаштуватись хоча б на якусь роботу.
Апелянт вказує на те, що вона стала на шлях виправлення та просить призначити їй покарання у виді обмеження волі або звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

За доводами апеляційної скарги заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.
Апелянт зазначає, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення було вчинено нею 30 квітня 2021 року, тобто після ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2021 та до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 24 червня 2021 року.
За таких обставин, посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України та правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, прокурор вважає, що покарання ОСОБА_8 має призначатись як на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 30 квітня 2021 року приблизно о 13 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «ТРАШ», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Тростянецька, 5-Г, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Траш» (), вирішила таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка) ОСОБА_8 в той же день та час, перебуваючи в приміщенні магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, поклала до своєї сумки: 1 пляшку «Олія соняшникова Стожар Рафінована», ємкістю 1,6 л, вартістю 80,19 грн (без ПДВ), а також 5 пачок «Масло солодковершкове Яготинське 82,5%», кожна з яких вагою по 200 г, вартістю 40,80 грн кожна пачка, а всього майна на загальну суму 284,19 грн (без ПДВ), та утримуючи при собі вказаний товар, пройшла повз антикрадіжні рамки магазину, при цьому не розрахувавшись за вказаний товар, тим самим виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки вона була помічена та зупинена працівниками охорони вказаного магазину разом з наявним при ній майном, яке вона намагалася вкрасти.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченої заперечував, обвинувачена ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та просили її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ККУкраїни сторонами провадження не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставного, на думку прокурора, не застосування при призначенні їй покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, які в цьому випадку підлягали застосуванню.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, у разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Доводи обвинуваченої про те, що призначаючи їй покарання суд залишив поза увагою те, що вона щиро жалкує про скоєне та що у неї на утриманні перебуває малолітня дитина, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі наведені апелянтом обставини були враховані судом.
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином, ставлення обвинуваченої до вчиненого, а саме її щире каяття, дані про особу обвинуваченої,зокрема те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судима, вчинила нове кримінальне правопорушення маючи непогашені та незняті судимості, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 11 липня 2015 року перебуває на обліку у лікаря нарколога (діагноз: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, стан відміни), офіційно не працевлаштована, має на утриманні малолітню дитину.

Судом першої інстанції правильно враховано щире каяття ОСОБА_8 , як обставину, що пом`якшує покарання та обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного, а також конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу ОСОБА_8 суд призначив найсуворіший вид покарання, але в межах, наближених до мінімальних, з урахуванням ставлення винної до вчиненого та незначної суми викрадених товарів.
При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Доводи обвинуваченої про те, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано положення ст. 75 КК України при призначенні їй покарання колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 була неодноразово притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, за які, зокрема, відбувала покарання в місцях позбавлення волі. Крім того ОСОБА_8 неодноразово було звільнено від відбування покарання із випробуванням, однак незважаючи на це, проявлений неодноразово гуманізм до ОСОБА_8 не дав бажаних результатів, остання знову вчиняла кримінальні правопорушення, що у своїй сукупності свідчить про тривале злочинне спрямування поведінки обвинуваченої та її небажання стати на шлях виправлення.
Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що застосування положень ст. 75 КК України є законним лише тоді, коли суд дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судима за корисливі кримінальні правопорушення та знову вчинила кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та меті покарання, визначеній у ч. 2 ст. 50 КК України.
Посилання обвинуваченої на те, що вона вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин є необґрунтованим, оскільки жодних доказів на підтвердження цих обставин матеріали кримінального провадження не містять.
Щодо доводів обвинуваченої про те, що на її утриманні перебуває малолітня дитина, то апеляційний суд зазначає, що дана обставина не може бути безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченій покарання.
Інших обставин, що пом`якшують покарання не встановлено і під час апеляційного розгляду провадження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавленняволі строком на два роки, яке вона повинна відбувати реально є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та його не можна вважати явно несправедливим через суворість.
Поряд з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що судом, при призначення ОСОБА_8 покарання, безпідставно не застосовані правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України.
Як вбачається із матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення 30 квітня 2021 року, тобто після ухвалення вироку Дарницького районного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року та до ухвалення вироку Дарницького районного суду міста Києва від 24 червня 2021 року.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З урахуванням наведених положень закону, спочатку обвинуваченій необхідно призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 , задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року, якимОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 24 червня 2021 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання частини невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4