Номер провадження: 11-кп/813/364/22
Справа № 499/1148/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 к., ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 08.04.2021 року у кримінальному провадженні №0000073 від 08.03.2018 року, стосовно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Руська Слобідка Іванівського району Одеської області, не працюючого, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.121 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.121 КК України та їм призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі кожному, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обчислено з 8 березня 2018 року.

Залишено запобіжний захід засудженим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскарженим вироком суду, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими у тому, що вони спільно з ОСОБА_13 , 07.03.2018 року, перебували в домоволодінні ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , де на протязі дня вживали алкогольні напої.

Приблизно о 02 год 00 хв 08.03.2018 року, ОСОБА_12 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення їй тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх подальших дій, підійшов до ОСОБА_13 , яка в стані алкогольного сп`яніння сиділа на підлозі в приміщенні кухні та наніс кулаками рук невизначену кількість ударів в різні частини тіла.

В цей ж час обвинувачений ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розуміючи при цьому протиправність своїх дій, навмисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 , взяв металевий прут в приміщенні кухні під ліжком, де він сидів і також наніс ОСОБА_13 невизначену кількість ударів в різні частини тулуба.

Від даних ударів ОСОБА_13 , скрутившись від болю, лягла під грубою. Після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 припинили свої протиправні дії.

Смерть ОСОБА_13 знаходиться в прямому причинному зв`язку з наявними ушкодженнями і настала в результаті закритої травми органів грудної порожнини, у вигляді множинних двобічних осколкових переломів ребер з численними пошкодженнями пристінкової плеври, і настала від шоку, що розвився у перебігу травматичного процесу.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 , а також захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неповноту судового розгляду, просили вирок суду скасувати та виправдати обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_11 у зв`язку з недоведеністю винуватості останніх та закрити кримінальне провадження.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 посилаються на те, що ОСОБА_11 надав показання під час слідчого експерименту 09.03.2018 року після вчинення на нього фізичного тиску з боку працівників поліції, перевірка дій яких на момент постановлення вироку, ТУ ДБР не була завершена. ОСОБА_11 надав показання про нанесення ним двох ударів ОСОБА_13 за проханням ОСОБА_12 , щоб їх відпустили, а також перестали бити. ОСОБА_12 навмисно вказує на ОСОБА_11 , як на особу, що нанесла удари арматурою ОСОБА_13 з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Обвинувачений зазначає, що він потерпілій удари не наносив, з місця події відлучався, а коли повернувся, то потерпіла сиділа біля ліжка із заплющеними очима, та чи вона була жива, йому не відомо.

Крім того, апелянти вважають недопустимими доказами: протокол огляду місця події, оскільки до нього не долучено оригінали носіїв інформації, на яких зафіксовано слідчу дію; протокол слідчого експерименту від 09.03.2018 року з ОСОБА_11 , оскільки на металевому пруті відсутні сліди ОСОБА_11 , останній не знав його місце знаходження у кухні, та в умовах простору зазначеної кухні він би не зміг нанести удари ОСОБА_13 , оскільки таке приміщення дуже маленьке. Захисник також посилається на те, що суд першої інстанції не розмежував у сформульованому обвинуваченні тілесні ушкодження та ступінь їх тяжкості, що були нанесені кожним з обвинувачених.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі посилається на вчинення фізичного тиску з боку працівників поліції на ОСОБА_12 , перевірка дій яких на момент постановлення вироку ТУ ДБР не була завершена, а також на необґрунтованість обвинувачення з огляду на відсутність розмежування тілесних ушкоджень та їх тяжкість, що були нанесені обвинуваченими. Вважає, що діям ОСОБА_12 дана невірна правова кваліфікація та в його діях містяться ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України. Захисник стверджує, що обвинувальний акт не містить виклад фактичних обставин злочину, зокрема не зазначено конкретний спосіб його вчинення, а суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам, зазначивши про направленість дій обвинувачених на спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень та їх одночасне виконання. Захисник вважає, що дії обвинувачених були спонтанними, умислу у ОСОБА_12 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень не було, а на його тілі, згідно з протоколом освідування та висновком експерта відсутні будь-які ушкодження.

Апелянт також посилаєтеся на неправдивість показань потерпілого ОСОБА_14 відносно обвинуваченого ОСОБА_12 стосовно того, що ОСОБА_13 його боялась, та ці показання спростовується свідком ОСОБА_15 , а показання свідка ОСОБА_16 з даного приводу перекручені судом у вироку. Захисник посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у повторному допиті свідка ОСОБА_15 , письмові пояснення якої містять істотні відомості щодо обвинуваченого. В подальшому повторне клопотання захисника про допит вказаного свідка було задоволено, однак вказаний свідок помер, а тому тяганина розгляду справи судом першої інстанції, призвела до втрати важливих показань. Захисник вказує, що суд навмисно не зазначив у вироку обставину, за якої ОСОБА_12 під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не вставав зі стільця, а відповідно до додаткового допиту експерта ОСОБА_17 , нанести тілесні ушкодження потерпілій, що спричини її смерть з такого положення, неможливо.

Захисник ОСОБА_9 вважає, що надання захисту адвокатом ОСОБА_18 двом підозрюваним, під час початкового етапу досудового розслідування порушило право ОСОБА_12 на захист, оскільки у підозрюваних були суперечливі інтереси. Крім того, в протоколі затримання ОСОБА_12 зазначена не час фактичного затримання, а час складення протоколу, що містить значний розрив у часі. При цьому, в матеріалах провадження наявна відповідь з ООЦНБВПД від 12.03.2018 року про неможливість призначення захисника, однак матеріали провадження містять ордери про надання такої допомоги підозрюваним, без зазначення підстави (договору або доручення), номеру та дати такої підстави, ким видане свідоцтво, що на думку апелянта вказує на відсутність у адвоката ОСОБА_18 повноважень на захист ОСОБА_12 , а тому всі слідчі дії проведені за його участі є недопустимими доказами.

Крім того, захисник ОСОБА_9 зазначає, що всі слідчі дії, які було проведено не слідчим ОСОБА_19 є недопустимими, оскільки в матеріалах провадження наявні два суперечливі рішення, а саме: доручення здійснення досудового розслідування цьому слідчому, та постанова про створення слідчої групи, без скасування доручення. Суд не надав оцінку тому, що матеріали провадження не містять доказів повідомлення про підозру ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а докази збирались не процесуальним шляхом, оскільки прокурор не зміг пояснити джерело походження таких доказів як копія паспорту потерпілої та копія лікарського свідоцтва про смерть. До протоколів огляду місця події та огляду трупу не долучено ні оригіналів, ні копії записів чи фотоматеріалів їх фіксації, а поняті ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 давали суперечливі показання, та не змогли пояснити при яких слідчих діях вони були присутні. Крім того, протокол огляду трупа складений не уповноваженим слідчим ОСОБА_23 , до нього долучені монохромні фото, які в свою чергу підписані слідчим ОСОБА_19 , а в графі спеціаліст стоїть прочерк і поряд прізвище спеціаліста ОСОБА_24 , що свідчить про можливу відсутність спеціаліста під час огляду трупу та подальшого допису у протоколі стосовно його участі в слідчій дії.

Захисник ОСОБА_9 також посилається на недопустимість як доказу протоколу обшуку житла ОСОБА_12 , оскільки він був проведений без його участі, поняті до будинку не заходили, що вони підтвердили під час їх допиту, фіксування слідчої дії не здійснювалось, а висновки суду з посиланням на дію закону у часі, не застосовується в даному випадку, оскільки згідно з абз.2 ч.1 ст. 107 КПК (в ред. на момент проведення обшуку), виконання ухвали слідчого судді про обшук підлягає обов`язковій фіксації. Крім того, апелянт вважає, що судом безпідставно відхилені доводи сторони захисту з приводу відсутності права в КУ «Одеське бюро судово-медичної експертизи» на проведення судово-медичних експертиз. Апелянт також вважає, що постанови про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також постанови про освідування не відповідають вимогам ст.110 КПК, оскільки не містять конкретного слідчого, якому доручено проведення слідчої дії. Також захисник вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту, оскільки він був зафіксований на мобільний телефон, долучені диски фіксації слідчої дії не є оригінальними носіями інформації, а сам ОСОБА_12 під час слідчої дії фактично надавав показання, а не відтворював обставини події.

Апелянт вважає, що судовий розгляд здійснено неналежним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 неодноразово втручалась в допити свідків, порушувала порядок допиту, розпочинаючи його першою, ставила навідні запитання свідкам та обвинуваченим, тиснула на свідка ОСОБА_25 .

В своїй апеляційній скарзі, посилаючись на вище зазначені доводи, захисник ОСОБА_9 не просив повторно дослідити докази, або допитати свідків, показання яких, на його думку були перекручені судом. Проте, в судовому засіданні, перед судовими дебатами, заявив клопотання про необхідність повторного дослідження протоколу слідчого експерименту від 08.03.2018 року з ОСОБА_12 , однак підстав для такого дослідження не навів.

Будь-яких інших клопотань від захисників щодо повторного дослідження доказів по кримінальному провадженню, а також підстав для такого дослідження, не надходило.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_14 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілого на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та просили її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 2 КПК України регламентовано, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскарженого вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 районний суд послався на показання обвинувачених, яким надав детальну оцінку, а також з достатньою обґрунтованістю проаналізував показання потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , експерта ОСОБА_17 , а також врахував письмові докази: дані виписки з ЄО №575 від 08.03.2018 року, протокол огляду місця події від 08.03.2018 року з фототаблицями, протокол огляду з місця події від 08.03.2018 року з фототаблицями, складеного за участю судово-медичного експерта ОСОБА_17 , протокол обшуку від 08.03.2018 року, протоколи слідчих експериментів від 09.03.2019 року з відеозаписами за участі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , протокол слідчого експерименту від 24.04.2018 року з фотофіксацією за участю обвинуваченого ОСОБА_12 , протокол слідчого експерименту від 18.05.2018 року з фотофіксацією за участю обвинуваченого ОСОБА_11 , висновок судово-медичної експертизи №28 від 08.03.2018 року, висновок додаткової судово-медичної експертизи №28Д від 25.04.2018 року, висновки проведених по справі експертиз №150 від 20.03.2018 року, №149 від 16.03.2018 року, №148 від 14.03.2018 року, які на переконання апеляційного суду вказують на доведеність винуватості обвинувачених, та які були досліджені судом в повному обсязі.

Доводи захисника про невірну оцінку районним судом наданих стороною обвинувачення доказів та недопустимість деяких доказів, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, в якому містяться посилання на досліджені докази на підтвердження доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та її вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, незважаючи на те, що прокурором було звернута уваг на відсутність клопотань про повторне дослідження доказів по справі у разі незгоди сторони захисту з їх оцінкою районним судом у вироку, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник ОСОБА_9 , навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК України.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі - ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Водночас, заявляючи клопотання про повторне дослідження протоколу слідчого експерименту від 09.03.2018 року з ОСОБА_12 , захисник ОСОБА_9 взагалі не зазначив підстави для такого дослідження повторно у суді апеляційної інстанції. Захисник не надав суду переконливих мотивів щодо необхідності повторного дослідження вказаного протоколу, погодившись при цьому, що вказаний протокол був досліджений судом першої інстанції в повному обсязі.

При цьому, ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив, що під час слідчого експерименту він добровільно надавав покази стосовно обставин події.

Тобто, захисник не надав суду раціонального пояснення щодо необхідності дослідження протоколу слідчого експерименту, а тому апеляційний суд не знайшов підстав для застосування положень ч.3 ст.404 КПК та відмовив у повторному дослідженні вказаного протоколу.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту з приводу відсутності у сформульованому обвинуваченні розмежування тілесних ушкоджень потерпілій, оскільки висновком експерта встановлено наявність у неї як легких тілесних ушкоджень, так і тяжких тілесних ушкоджень, з огляду на що в діях обвинуваченого ОСОБА_12 наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, а саме дії ОСОБА_11 , на думку захисника ОСОБА_8 спричинили смерть потерпілого, на думку колегії суддів, суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив та дослідив фактичні обставини, надавши при цьому вірну юридичну оцінку діям обвинувачених.

З матеріалів кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції вбачається, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №28 від 08.03.2018 року, підтверджено, що смерть потерпілої ОСОБА_13 була насильницькою і настала від закритої травми органів грудної та черевної порожнини, у вигляді множинних двобічних осколкових переломів ребер з численними пошкодженням пристінкової плеври, вона була небезпечною для життя і мала ознаки тяжких тілесних ушкоджень. При обстеженні трупу ОСОБА_13 експертом були виявлені 26 тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості: множині садна обличчя, синці тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, крововиливи у м`які покриви голови, масивні поширені суцільні крововиливи у м`які тканини лівої та правої бічних поверхонь грудної клітини, множинні двобічні переломи ребер

Врахувавши висновки судово-медичних експертиз, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії обвинувачених були узгодженими стосовно об`єкта та об`єктивної сторони злочину, а тому обвинувачені усвідомлювали, з огляду на обставини справи, що діють для досягнення єдиного злочинного результату - заподіяння тілесних ушкоджень одній особі - ОСОБА_31 , що підтверджується висновком експерта про те, що у потерпілої ОСОБА_13 , зламано не менше половини ребер, на тілі виявлено не менше 26 тілесних ушкоджень, усі тілесні ушкодження були прижиттєві, а саме побиття тривало протягом певного періоду часу.

Згідно висновків експертиз травми отримані потерпілою були нанесені в короткий проміжок часу.

Висновки експертизи про наявність на тілі потерпілої 26 тілесних ушкоджень також спростовують версію обвинуваченого ОСОБА_12 про нанесення кількох ударів по щокам та кільком ударів ОСОБА_11 залізною арматурою. При цьому, висновки експертизи про «розташування множинності ушкоджень та розташування їх на різних, часто протилежних одна до одної поверхнях…. є результатом багаторазової дії (ударів) в область голови, тулуба та кінцівок і при цьому взаємне розташування нападаючого і потерпілої неодноразово змінювалось», що вказує на одночасне нанесення потерпілій тілесних ушкоджень з різних боків та не виключає таке нанесення обвинуваченими одночасно з різних боків до потерпілої.

Доводи сторони захисту про те, що за умов просторових обмежень приміщення, в якому перебували потерпіла та обвинувачені, не можливо нанести тілесні ушкодження, є неспроможними з огляду на висновки судово-медичної експертизи № 28 від 08.03.2018 року. Більш того, окрім ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вказаному приміщенні інших осіб не було, що не заперечується стороною захисту, а тілесні ушкодження були нанесені в короткий проміжок часу.

Судом першої інстанції встановлено, що потерпілій ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження незадовго до смерті у невеличкому приміщенні - кухні будинку обвинуваченого ОСОБА_12 , кожен з обвинувачених мав змогу бачити та усвідомлювати дії іншого співучасника, погоджувався з ними та продовжував свої протиправні дії, направлені на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій.

При цьому, як встановлено судом, ОСОБА_12 , в ході слідчого експерименту показував, що наносячи тілесні ушкодження потерпілій, карав її за крадіжку корови в минулому, в суді пояснив, що вона випорожнилася в їх присутності, а ОСОБА_11 наносив удари за те, що потерпіла не хотіла йти додому. З урахуванням вказаного, суд дійшов вірного висновку, що в даному випадку мало місце ситуативне об`єднання зусиль обох обвинувачених саме із незначних приводів для досягнення загального злочинного результату.

Позиція захисту, що обвинувачений ОСОБА_12 повинен нести відповідальність лише за заподіяння потерпілій легких тілесних ушкоджень, так як з самого початку зайняв в однакову позицію і давав правдиві свідчення про те, що він лише декілька разів вдарив потерпілу по обличчю долонею, а згідно висновку експертизи тілесні ушкодження, які виявлені експертом в області обличчя відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, спростовується дослідженими судом доказами.

Співучасть ОСОБА_11 у переміщенні тіла потерпілої за межі домоволодіння ОСОБА_12 вказують на те, що він спільно з ОСОБА_12 довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки обвинувачені жодним чином не намагались надати потерпілій допомогу, викликати швидку допомогу, а намагались приховати сліди злочину, шляхом інсценування смерті потерпілої за межами будинку ОСОБА_12 .

Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що дії обвинувачених були спонтанними та вони не домовлялись між собою, а тому органом досудового розслідування дана невірна кваліфікація їх діям, також є необґрунтованими, оскільки обвинуваченим не інкримінується вчинення злочину за попередньою змовою, а кваліфікуючою ознакою дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є нанесення таких тілесних ушкоджень саме групою осіб.

Підсумовуючи висновки суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з тим, що з огляду на кількість та характер тілесних ушкоджень, нанесених їх одномоментно чи в короткий проміжок часу незадовго до смерті, стали результатом спільних та узгоджених дій обвинувачених, які отримали таку узгодженість саме в момент їх нанесення, адже, кожен з них спричиняв тілесні ушкодження потерпілій, тим самим вносив свій вклад в кінцевий результат, наслідком чого стало отримання потерпілою великої кількості тілесних ушкоджень.

Вказані тілесні ушкодження спричинені обвинуваченими у рамках єдиного часового проміжку без відчутної різниці в інтенсивності дій кожного з них, на підставі чого колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинувачених були складовою єдиного злочинного задуму, у зв`язку з чим їх неможливо виокремити та піддати окремій кваліфікації.

Послідовне нанесення потерпілій тілесних ушкоджень всіма обвинуваченими вказує на спільність вчиненого ними кримінально-караного діяння.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.03.2021 року по справі №631/2135/16-к.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає вірною кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілої.

Посилання захисників і обвинувачених на те, що на ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинявся незаконний тиск з боку працівників поліції Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області та факту можливого збуту спиртних напоїв, але на момент постановлення оскарженого вироку, результати перевірки судом не були отримані, що на думку сторони захисту є порушенням прав обвинувачених, а також вплинуло на законність вироку, апеляційний суд приймає до уваги, однак вважає, що відсутність остаточного рішення правоохоронного органу у кримінальному проваджені внесеному до ЄРДР за заявами обвинувачених, не вплинули на законність вироку, з огляду на таке.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, з метою перевірки обставин вчинення на обвинувачених психологічного та фізичного тиску з метою схиляння їх до надання показів у причетності до злочину, судом було винесено ухвалу від 21.02.2020 року про доручення прокурору Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області внести відомості по даному факту в ЄРДР, передати справу за підслідністю та доручити ДБР України в м. Миколаїв провести перевірку вищевказаних обставин.

При цьому, прокурором внесені відомості до ЄРДР на підставі ухвали суду першої інстанції, які зареєстровані 05.03.2020 року за №0000016 за правовою кваліфікацією ч.2 ст.365 КК України та доручено проведення досудового розслідування ДБР в м. Миколаєві.

Судом першої інстанції, протягом судового розгляду кримінального провадження неодноразово надсилались запити про надання відомостей щодо стану досудового розслідування вказаного кримінального провадження та в результаті отримано постанову слідчого від 30.09.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000016 (т.4 а.п.171-174).

Натомість, захисником ОСОБА_9 суду першої інстанції було надано ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.10.2020 року про задоволення його скарги в інтересах ОСОБА_12 та скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження №0000016. Мотивами скасування постанови слідчого було те, що під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження не були допитані ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Після чого, досудове розслідування вказаного кримінального провадження було відновлене, а судовий розгляд було продовжено з неодноразовим відкладенням не лише у зв`язку із відсутністю відповіді з ДБР, а також і за клопотаннями захисника ОСОБА_9 .

В подальшому, на адресу суду першої інстанції знову було спрямовано постанову слідчого від 31.12.2020 року про закриття кримінального провадження № 0000016 у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, яка за скаргою захисника ОСОБА_9 була скасована 11.02.2021 року ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва (т.5 а.п.1-4; а.п. 82-84). Мотивами скасування постанови слідчого стало відсутність допитів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які відмовились від такого допиту з огляду на незабезпечення участі захисників під час їх проведення.

Водночас у судовому засіданні від 25.02.2021 року, захисник ОСОБА_9 надав суду ухвалу слідчого судді про скасування постанови про закриття кримінального провадження №0000016, але не заперечував проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів. Проти завершення розгляду справи заперечував захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_11 (т.5 а.п.87). Після чого, судом знову було спрямовано запит до ТУ ДБР в м. Миколаєві з метою надання відповіді в найкоротші строки, однак на момент проголошення вироку 08.04.2021 року, відповідь з ТУ ДБР до суду не надходила, а відповідь щодо стадії розгляду кримінального провадження №0000016 після скасування постанови про закриття провадження надійшла до суду першої інстанції вже 13.04.2021 року (т.5 а.п.172-174)

В свою чергу, судом апеляційної інстанції неодноразово направлялись запити щодо результатів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000016 до ТУ ДБР в м. Миколаєві, до Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР в м. Миколаєві та на електронну адресу ДБР України.

Лише 22.09.2022 року на електронну адресу апеляційного суду надійшла постанова слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР в м. Миколаєві ОСОБА_32 про закриття кримінального провадження №0000016 у зв`язку з встановленням відсутності в діях працівників Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Зі змісту постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що навіть після скасування попередньої постанови ухвалою слідчого судді, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відмовились від допиту та по суті вказана постанова ґрунтується на тих же доказах, які містили попередні постанови слідчого від 30.09.2020 року та 31.12.2020 року, а тому на переконання апеляційного суду відсутність на момент проголошення вироку рішення про закриття кримінального провадження №0000016, жодним чином не вплинуло на висновки місцевого суду про встановлення винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

При цьому, у судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 підтвердив інформацію, викладену в постанові про закриття кримінального провадження №0000016 від 31.05.2021 року щодо відмови у визнанні ОСОБА_12 потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, а також те, що ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.04.2021 року захиснику ОСОБА_9 відмовлено у задоволенні скарги на постанову слідчого від 26 березня 2021 року про відмову у визнанні ОСОБА_12 потерпілим у кримінальному провадженні №0000016 від 05.03.2020 року.

Крім того, захисник ОСОБА_9 зазначив, що Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 30.04.2021 року відмовив у задоволенні його апеляційної скарги та залишив без змін ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 квітня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_12 на бездіяльність слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління ДБР розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_33 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000016 від 05.03.2020 року, яка полягала у неврученні останнім ОСОБА_12 пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Тобто, під час апеляційного розгляду скарг, колегією суддів не встановлено порушень вимог діючого кримінального процесуального законодавства під час перевірки обставин можливого фізичного та психологічного впливу на обвинувачених, а також обставин, які могли б вплинути на постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Даних, які б свідчили про застосування до обвинувачених недозволених методів досудового розслідування з боку оперативних працівників Іванівського ВП ГУНП в Одеській області, ні на момент постановлення вироку, ні на час апеляційного розгляду скарг, до моменту отримання постанови слідчого, не встановлено.

З огляду на наведене, доводи сторони захисту стосовно застосування правоохоронцями на ОСОБА_12 та ОСОБА_11 тиску, після якого вони відтворили обставини події під час слідчого експерименту, проведеного 09.03.2018 року, не підтверджені жодними доказами. Крім того, доводи захисту стосовно того, що ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_12 надав показання про нанесення ним двох ударів ОСОБА_13 , щоб їх відпустили, є лише версією сторони захисту та спростовується дослідженим судом першої протоколами слідчих експериментів та відео записами долученими до них від 09.03.2018 року, відповідно до яких обвинувачені детально показували та розказували про те, в який спосіб і скільки ударів наніс потерпілій ОСОБА_13 . Вказані обставини також підтверджуються показаннями допитаними судом свідками ОСОБА_28 та ОСОБА_30 .

При цьому, 24.04.2018 року, під час проведення повторних слідчих експериментів з фотофіксацією, ОСОБА_12 , в присутності свого захисника ОСОБА_34 , понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , аналогічно відтворював події які мали місце 08.03.2018 року відповідно до даних першого слідчого експерименту від 09.03.2018 року. Натомість ОСОБА_11 , 18.05.2018 року, в присутності свого захисника ОСОБА_37 , вже заперечував, що він наносив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_31 арматурним прутом, та показував як потерпілу побив кулаками ОСОБА_12 .

Зазначена зміна показань підозрюваного ОСОБА_11 апеляційним судом розцінюється лише як позиція захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення спільних протиправних дій щодо потерпілої та намагання ОСОБА_11 перекласти вину на ОСОБА_12 .

Апеляційний суд наголошує на тому, що коли особа небезпідставно заявляє про те, що вона була піддана жорстокому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень, це вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. Водночас для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, заява має бути «небезпідставною». Особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, що дасть можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак за відсутності будь-якої інформації, яку можливо перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку її розслідування.

До таких висновків дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 04 жовтня 2022 року (справа № 530/136/17) та зважаючи на те, що обвинувачені відмовились від надання особистих показань з приводу заявлено вчинення на них тиску з боку працівників поліції, слідчим було вичерпано можливість підтвердити такий вплив, при наявності інших протилежних показань з боку осіб, на яких вказували обвинувачені.

Доводи захисника з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_11 з місця події відлучався, а коли повернувся, то потерпіла сиділа біля ліжка із заплющеними очима, та чи вона була жива, йому не відомо, не спростовують участі останнього у спільному з ОСОБА_12 нанесенні тілесних ушкоджень потерпілій, оскільки із показань ОСОБА_11 , досліджених судом першої інстанції, останній хоч і вказував на те, що відлучався з будинку ОСОБА_12 на дві години, щоб купити вина на прохання ОСОБА_12 , але не зазначав про те, що бачив будь-які ушкодження на обличчі ОСОБА_13 , або остання скаржилась на біль, після того як він повернувся, а лише зазначив, що коли він повернувся, вони втрьох сіли на кухні та продовжили їсти та випивати. Інших даних, які б вказували про присутність іншої, сторонньої особи, у будинку ОСОБА_12 в день нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, доводи апеляційних скарг не містять.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, вказані обставини не спростовуються висновками судових експертиз №150 від 20.03.2018 року, №149 від 16.03.2018 року, №148 від 14.03.2018 року, відповідно до яких при дослідження відібраних біологічних зразків крові, нігтів потерпілої та обвинувачених не встановлено слідів злочину у обвинувачених.

Судом першої інстанції в повній мірі також досліджено доводи сторони захисту щодо неможливості надання адвокатом ОСОБА_18 правової допомоги обом підозрюваним на початковому етапі досудового розслідування.

Як вірно зазначив суд першої інстанції у вироку, під час досудового розслідування захист ОСОБА_12 та ОСОБА_11 здійснював один захисник ОСОБА_18 . Останній був призначений обвинуваченим на підставі постанови слідчого від 08.03.2018 року, тобто в день їх затримання. В цей же день обвинувачені мали конфіденційні бесіди з захисником, що підтверджується відповідними протоколами. При цьому, стороною захисту та самими обвинуваченими не спростовано того, що на час надання захисту вказаним захисником, підозрювані не відмовлялись від його послуг, або скаржились на якість юридичних послуг, або порушували перед органами досудового розслідування питання про залучення іншого адвоката для здійснення їх захисту.

Крім того, суд надав обґрунтоване мотивування доводам захисника ОСОБА_9 щодо різних захисних позицій підозрюваних на початковій стадії досудового слідства, оскільки згідно протоколів слідчих експериментів від 09.03.2018 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не мали протиріч в своїх позиціях, а під час відтворення події злочину, обвинувачені не висловлювали суперечливі показання. Не заявляв про наявність суперечливих позицій обох обвинувачених і адвокат ОСОБА_18 .

Більш того, в подальшому, захист обвинуваченого ОСОБА_12 здійснював адвокат ОСОБА_34 , а захист обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_37 . Відповідно вже різні адвокати приймали участь у слідчих експериментах згідно протоколів слідчих експериментів від 18.05.2018 року та 24.04.2018 року, під час яких ОСОБА_12 аналогічно відтворив події вчинення злочину, а ОСОБА_11 свою участь в побитті ОСОБА_13 заперечував.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків зазначеним адвокатом, яке б могло призвести до істотного обмеження або порушення прав обвинувачених, передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою статті 412 КПК України, в даному кримінальному провадженні судом першої та апеляційним судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому достатніх можливостей для використання його процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, щоб захищатися від обвинувачення. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що ОСОБА_11 не знав місце знаходження металевого прута в приміщені кухні, та в умовах простору зазначеної кухні, він би не зміг ним нанести удари ОСОБА_13 , оскільки таке приміщення дуже маленьке, є голослівними, оскільки ОСОБА_11 не вперше перебував у будинку ОСОБА_12 та міг знати розташування предметів у ньому. Із показань ОСОБА_12 , наданих ним від самого початку та під час слідчих експериментів, а також ОСОБА_11 під час першого слідчого експерименту, останній надавав детальні пояснення щодо перебігу подій, розповів детально про послідовність дій його та ОСОБА_12 , та вказав в самому будинку на місце вчинення злочину.

Відсутність на згаданому пруті відбитків пальців ОСОБА_11 не спростовує встановлені судом обставини щодо участі останнього у нанесенні тілесних ушкоджень спільно з ОСОБА_12 на підставі сукупності інших, досліджених судом першої інстанції доказів викладених у вироку.

Доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 стосовно неможливості нанесення обвинуваченим в просторах маленької кухні тілесних ушкоджень потерпілій зводиться лише до версії нанесення таких ушкоджень в положенні сидячи на кухні, та саме з цього приводу, будучи допитаним у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 при додатковому допиті також пояснив, що заподіяти тяжкі тілесні ушкодження сидячи на стільці безпосередньо біля потерпілої, неможливо. Тобто, експертом надана відповідь на запитання щодо конкретного способу нанесення тілесних ушкоджень, за версію яких захисник намагається спростувати висунуте обвинувачення. При цьому, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не конкретизоване місце розташування потерпілої під час нанесення їй ударів ОСОБА_11 .

Крім того, експерт ОСОБА_17 , як у висновку, так і під час допиту зазначив, що удари наносились по різним частинам тіла, тіло переміщалось. Тобто, положення тіла потерпілої змінювалось, в тому числі могло і змінюватись розташування самим нападників.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що показання обох обвинувачених в суді, в яких вони заперечували свою винуватість у вчинені інкримінованого їм злочину, є неправдивими, оскільки вони протирічать встановленим судом фактичним обставинам справи та висновкам експертиз.

Крім того, апелянти вважають недопустимими доказами протокол огляду місця події та огляду трупу, слідчих експериментів, оскільки до них не долучено оригінали носіїв інформації чи копії записів, на яких зафіксовано слідчу дію, а також протоколу обшуку, яким мав за обов`язкових обставин, відповідно до абз.2 ч.1 ст. 107 КПК (в ред. на момент проведення обшуку), фіксуватись.

Зазначеним доводам сторони захисту судом першої інстанції надана детальна оцінка з посиланням на норми КПК, що діяли на момент проведення слідчих дій.

Так, апеляційний суд погоджується з висновками суду, з посиланням на положення ч.ч.1-3 ст.104 КПК України, згідно якої у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. При цьому, суд обґрунтовано послався на практику Верховного Суду щодо відсутності жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації, які у разі їх складення (виготовлення) в порядку, передбаченому КПК, визнаються судом як оригінал документа.

Верховний Суд у постанові від 15.06.2021 року (справа №727/8838/15-к) зазначив, що оскільки сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчих дій на вказаних записах, тому сам факт долучення до матеріалів провадження копій цих записів, зафіксованих на оптичних дисках, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до статті 7 Закону України від 22 травня 2003 року №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у разі зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів кримінального провадження диски з відеозаписами слідчих експериментів були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігалась на мобільних телефонах в електронному вигляді у виді файлів. Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що учасники провадження не оспорюють того факту, що на вказаних відеозаписах відтворено саме ті обставини, які мали місце під час проведення слідчих експериментів, а на фото зображені саме обставини, що мали місце під час огляду місця події.

Більш того, як зазначено вище, обвинувачений ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що на відео записі під час слідчого експерименту, який був предметом дослідження суду першої інстанції, він надавав правдиві показання.

Крім того, відповідно до показань свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_30 , всі події фіксувались на телефон, в присутності захисника.

Як вірно зазначив суд першої інстанції відеофіксація здійснювалась на мобільні телефони працівників поліції по кожному слідчому експерименту, про що вказано в протоколах.

Згідно відповіді Іванівського ВП ГУНП в Одеській області, на той час в розпорядженні райвідділу поліції відеокамери не було. Із записів відеофіксації вбачається, що дані відеофіксації містяться на оптичних дисках, які були виготовлені слідчими, опечатані та приєднані до матеріалів кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що сторона захисту клопотань про проведення експертизи відеозаписів на предмет їх можливої фальсифікації не заявляла.

З огляду на наведене, апеляційний суд також не вбачає обставин для визнання вказаних доказів недопустимими.

Захисник ОСОБА_9 також посилається на недопустимість протоколу обшуку житла ОСОБА_12 , який був проведений без його участі, звертає увагу, що поняті до будинку не заходили, що останні підтвердили під час їх допиту, відео фіксування слідчої дії не здійснювалось, а висновки суду з посиланням на дію закону у часі, не застосовується в даному випадку, оскільки згідно з абз.2 ч.1 ст. 107 КПК (в ред. на момент проведення обшуку), виконання ухвали слідчого судді про обшук підлягає обов`язковій відео фіксації.

Апеляційний суд вважає вказані доводи сторони захисту неспроможними, а судом першої інстанції була надана обґрунтована відповідь з приводу цих доводів.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на те, що відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук житла проводиться з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. При цьому, відповідно до ч. 10 ст.236 КПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 року №2147), обшук житла або іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Однак, відповідно до п.п.15 пункту 7 §1 Закону України від 03.10.2017 року (№2147), ч.10 ст.236 КПК України в такій редакції, набрала чинності через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Тобто, як вірно зазначив місцевий суд, днем початку дії вказаної норми є 16.03.2018 року.

Натомість невідкладний обшук у домоволодінні ОСОБА_12 було проведено за тиждень до цього, а тому положення п.10 зазначеної норми процесуального закону в даному випадку правоохоронним органом не застосовувались.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_9 щодо дії абз.2 ч.1 ст. 107 КПК (в ред. на момент проведення обшуку), з приводу виконання ухвали слідчого судді про обшук, який підлягає обов`язковій відео фіксації, апеляційний суд зазначає, що вказана норма містить посилання на проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді.

Водночас в даному випадку було проведено невідкладний обшук відповідно до ч.3 ст.233 КПК, а саме на час дії ч.10 ст.236 КПК, яка не передбачала обов`язкової фіксації такої слідчої дії на момент її проведення, що також вірно враховано місцевим судом.

На переконання апеляційного суду, відсутність підозрюваного під час проведення обшуку не йде в розріз із положеннями ст.236 КПК та вирішувалось на розсуд слідчого.

При цьому, обшук був проведений з дотриманням вимог процесуального закону за участю понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_28 , а відсутність детальних подробиць щодо послідовності обшуку, предметів, які були виявлені при обшуку, обставини обшуку в будинку, не свідчать про незаконність даної слідчої дії.

Водночас в ході судового засідання в суді першої інстанції 22.05.2020 року, обвинувачений ОСОБА_12 , при огляді речових доказів, зокрема вилучених предметів з його будинку під час обшуку від 08.03.2018 року, вказав на металевий кілок, як на предмет, яким ОСОБА_11 наносив тілесні ушкодження потерпілій та не заперечував, що саме цей предмет знаходився в його будинку та був вилучений.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що вилучені під час проведення обшуку 08.03.2018 року речові докази суд першої інстанції визнав належними та допустимими доказами по даному кримінальному проваджені та врахував, що вони не були основоположними доказами у провадженні, оскільки не містили на собі відбитки пальців рук жодного з обвинувачених. Інших вагомих доказів під час проведення обшуку житла ОСОБА_12 , які могли вплинути на встановлення вини обвинувачених, не вилучалось.

Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо наявності повноважень в КУ «Одеське бюро судово-медичної експертизи» на проведення судово-медичних експертиз, із посиланням на Закон України «Про судову експертизу», відповідно до якої до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України.

Експертні висновки у вказаному кримінальному провадженні надані КУ «Одеським обласним бюро СМЕ», Іванівським міжрайонним відділенням КУ «Одеського обласного бюро СМЕ», КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я», які є установами Міністерства охорони здоров`я України та віднесені до державних спеціалізованих установ та відповідно здійснюють експертну діяльність в Україні, а відтак правомочні надавати відповідні висновки по кримінальним провадженням.

З урахуванням наведеного, порушень органом досудового розслідування під час призначення та доручення проведення експертних досліджень вказаним установам, апеляційним судом не встановлено.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності постанови про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також постанови про освідування, вимогам ст.110 КПК, оскільки не містять конкретного слідчого, якому доручено проведення слідчої дії, не йде в розріз із вказаною нормою, та має враховуватись у зв`язку з тим, що кожне провадження є унікально-індивідуальним, та в даному випадку передбачало створення, в день внесення відомостей до ЄРДР слідчої групи із включенням до неї чотирьох осіб, які мали право на проведення слідчих дій.

З огляду на наведене, в умовах значної кількості проведення слідчих дій в день виявлення злочину та неможливості конкретизувати особу зі слідчої групи, яка буде мати можливість виконати постанову про відібрання зразків та освідування, прокурором було зазначено про доручення проведення отримання зразків для експертизи слідчому, що і було зроблено слідчим зі слідчої групи, створеної 08.03.2018 року.

За таких умов, апеляційний суд не вбачає порушень кримінального процесуального законодавства в діях прокурора щодо доручення таких слідчих дій, оскільки такі дії проведені слідчим, призначеним на підставі постанови про створення слідчої групи від 08.03.2018 року.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 з приводу того, що протокол огляду трупа складений неуповноваженим слідчим ОСОБА_23 , а долучені до нього фото, підписані ОСОБА_19 , що на думку захисника є порушенням, а також стосовно того, що в графі «спеціаліст» стоїть прочерк і поряд прізвище спеціаліста ОСОБА_24 , що на думку захисника, може свідчити про можливу відсутність спеціаліста під час огляду трупа та подальшого внесення його прізвища в протокол.

В оскарженому вироку судом першої інстанції зазначені мотиви, з яких суд не взяв до уваги вказані доводи захисника під час постановлення обвинувального вироку, в тому числі з огляду на те, що КПК не вимагає надання доручення керівником слідчого відділу на проведення досудового розслідування кожному із слідчих, які включені до слідчої групи на підставі постанови керівника слідчого відділу. Відтак, слідчі СВ Іванівського ВП, включені до групи слідчих на підставі постанови заступника начальника СВ Іванівського ВП ОСОБА_23 від 08.03.2018 року, мали право приймати участь у розслідування даного кримінального провадження.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.39 КПК, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Наявність доручення слідчому ОСОБА_19 про проведення досудового розслідування вказує лише на те, що після внесення відомостей до ЄРДР, на виконання вимог ч.1 ст.219 КПК щодо початку досудового розслідування з моменту внесення таких відомостей до ЄРДР, а також на виконання вимог ч.6 зазначеної статті, яка зобов`язує слідчого невідкладно у письмовій формі повідомити керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, було беззаперечно виконано як керівником органу досудового розслідування, так і слідчим ОСОБА_19 .

Водночас з огляду на великий об`єм першочергових слідчих дій (огляди, обшук, призначення експертиз, допити свідків, підозрюваних, проведення слідчих експериментів, звернення до слідчого судді з клопотаннями), який необхідно було виконати з огляду на обставини вчиненого злочину, керівником органу досудового розслідування прийнято рішення про створення слідчої групи того ж дня, та відповідно до діючого КПК, таке рішення останнім прийнято постановою. В свою чергу, скасування доручення слідчому ОСОБА_19 не передбачено діючим КПК та його наявність свідчить лише про те, що органом досудового розслідування виконані вимоги ст.ст.39, 214 КПК. Більш того, слідчий ОСОБА_19 був включений до групи слідчих та був старшим вказаної слідчої групи.

З аналогічних мотивів, апеляційний суд також визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 щодо складення протоколу огляду трупа не уповноваженим слідчим ОСОБА_23 , а підписання фото, долучених до нього слідчим ОСОБА_19 .

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст. 105 КПК України (в редакції на момент його складення) додатками до протоколу можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Як вбачається із зазначеної норми закону, додатками до протоколів можуть бути різні копії, зразки об`єктів, речей і документів інше, серед яких і фототаблиці.

При цьому, в даному випадку, додатками до протоколу огляду трупа під час розтину в Іванівському бюро СМЕ, були саме фототаблиці, які були виготовлені слідчим, який їх підписав, вони не були вилучені під час огляду місця події, не є зліпками, або копіями, знятими під час проведення слідчої дії. Тобто, слідчий, як особа, що відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України виготовила фототаблиці, їх ї підписала.

Кримінальним процесуальним законодавством не заборонено виготовлення слідчим, який входить до слідчої групи, фото таблиць до протоколу, складеного іншим слідчим цієї групи. Тим паче, в даному випадку вказані фотознімки не створювались іншим слідчим, в даному випадку ОСОБА_19 , а були лише відображені (роздуковані) на аркушах, як додатки до нього, тобто не передбачали створення іншим слідчим нового доказу, а лише підтверджувало фіксацію слідчої дії.

Отже, за наведених обставин, підстав для визнання протоколу огляду трупу недопустимим доказом, колегія суддів не вбачає.

Безпідставними визнаються апеляційним судом доводи захисника ОСОБА_9 стосовно можливої відсутності спеціаліста ОСОБА_24 під час огляду трупу та подальшого внесення відомостей щодо його присутності в протоколі від 08.03.2018 року.

Так, суд першої інстанції перевірив вказані доводи, шляхом безпосереднього дослідженням протоколу огляду трупа від 08.03.2018 року та допитав експерта ОСОБА_17 . Під час допиту експерт зазначив, що приймав участь в огляді трупу безпосередньо під час його виявлення. Більш того, вказані доводи сторони захисту, як найменш є непереконливими, з огляду на те, що розтин трупу проводився в Іванівському відділені Одеського обласного бюро СМЕ безпосередньо вказаним судово-медичним експертом.

Апеляційний суд також вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 стосовно відсутності в матеріалах кримінального провадження повідомлення про підозру ОСОБА_12 , оскільки захисник не заявляв клопотання про зобов`язання прокурора надати суду повідомлення про підозру ОСОБА_12 , для долучення у якості доказів до матеріалів судової справи, а лише в своїй промові посилався на те, що ОСОБА_12 не набув статусу підозрюваного з огляду на наявність лише у слідчого ОСОБА_19 повноважень щодо проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, що не знайшло свого підтвердження в судах першої та апеляційної інстанцій.

Апеляційний суд звертає увагу, що захисник ОСОБА_9 ознайомлюючись з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК, в тому числі і з реєстром матеріалів досудового розслідування, мав побачити те, що в реєстрі містяться дані щодо письмового повідомлення ОСОБА_12 про підозру. Разом з тим, будь-яких зауважень щодо відсутності такого повідомлення в матеріалах провадження, захисник не зазначав. Більш того, щодо ОСОБА_12 застосовувався та продовжувався запобіжний захід у виді тримання під вартою під час досудового розслідування, та обставини щодо обґрунтованості підозри, відповідно до п.1 ч.1 ст.194 КПК, беззаперечно були предметом розгляду слідчим суддею, а у разі відсутності повідомлення про підозру взагалі не змогли б надати слідчому судді повноваження для застосування до останнього будь-якого запобіжного заходу.

Необґрунтованими також є доводи сторони захисту про необхідність підтвердження отримання копії лікарського свідоцтва про смерть, оскільки, відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІІ «Порядку взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини» (далі - Порядок), затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України, Генеральної прокуратури України від 29.09.2017 року № 807/1193/279, працівники бюро судово-медичної експертизи надають протягом трьох діб слідчому або прокурору, який направив труп для проведення експертизи, копію лікарського свідоцтва про смерть.

Тобто, саме працівники експертної установи зобов`язані надати вказане свідоцтво до органу національної поліції. Будь-якого обов`язку зі сторони слідчого або прокурора, в тому числі щодо отримання тимчасового доступу до вказаного документу, не передбачено процесуальним законодавством. При цьому, вказаний Порядок і затверджений з метою взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України під час перевірки обставин смерті людини, з метою якнайшвидшого отримання інформації, та подальшого прийняття рішень органом національної поліції.

Перебування в матеріалах провадження паспорту потерпілої без наявності підтвердження його отримання, на думку апеляційного суду не створює тих умов, за яких сам факт кримінального правопорушення може бути визнаним відсутнім, або встановлює відсутність в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. При цьому, копія паспорту могла бути надана родичем потерпілої як безпосередньо на місці виявлення трупу, з метою ідентифікації останнього, так і під час допиту в якості потерпілого. Більш того, вказаний документ не є доказом будь-чого, а лише засвідчує особу потерпілої, яку впізнала низка свідків та підозрювані, які були допитані у вказаному кримінальному провадженні.

Доводи захисника ОСОБА_9 стосовно обмови потерпілим ОСОБА_14 обвинуваченого ОСОБА_12 , зокрема з приводу того, що ОСОБА_13 його боялась, що на думку захисника спростовується показаннями свідка ОСОБА_15 , а показання свідка ОСОБА_16 з даного приводу перекручені судом, при цьому, як зазначив захисник, суд безпідставно відмовив у повторному допиті свідка ОСОБА_15 , письмові пояснення якої містять істотні відомості щодо обвинуваченого, а в подальшому вказаний свідок помер, та тяганина розгляду справи призвела до втрати важливих показань, апеляційний суд визнає також необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_15 була допитана судом першої інстанції 19.11.2019 року. Захисник ОСОБА_9 був присутнім в судовому засіданні, а тому не був позбавлений права ставити свої запитання свідку.

При цьому, відповідно до журналу судових засідань від 06.11.2019 року, саме захисник ОСОБА_9 клопотав про допит вказаного свідка, в тому числі в режимі відео конференції, та зобов`язався забезпечити її участь у наступному судовому засіданні в Іванівському райсуді Одеської області (т.3 а.п.82-83). Вказане клопотання захисника було задоволено судом.

В подальшому, 18.12.2019 року, захисник ОСОБА_9 надав суду пояснення свідка ОСОБА_15 , на які послався і в апеляційній скарзі, з приводу того, що остання бачила на потерпілій, приблизно 01.03.2018 року, тілесні ушкодження на обличчі і припустила, що вони могли бути і на її тілі. Посилаючись на вказане, захисник наполягав на повторному допиті вказаного свідка, однак судом було відмовлено у клопотанні, з огляду на вже здійснений допит цього свідка в суді (т.3 а.п.115-116).

В подальшому, у судовому засіданні 22.05.2020 року, захисник повторно заявив клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_15 та судом постановлено ухвалу, якою задоволене вказане клопотання, а судовий розгляд відкладений на 02.06.2020 року.

Однак в зазначений день судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючої судді на навчанні. Наступний судовий розгляд кримінального провадження було відкладено на 12.06.2020 року, однак захисником надано суду інформацію, що свідок ОСОБА_15 померла. Зазначені обставини, на думку захисника, призвели до втрати надзвичайно важливої інформації, що могла вплинути на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 .

Однак, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не було порушено право сторони захисту на змагальність, оскільки, як зазначено вище, саме сторона захисту наполягала на першому допиті свідка ОСОБА_15 , заявляла про забезпечення відео конференції з вказаним свідком під час її допиту, свідка було допитано із дотриманням процесуального закону, а стороні захисту забезпечено право ставити свідку питання, які стосуються обставин події, в тому числі, з приводу способу життя потерпілої, її спілкування з кожним з обвинувачених та інших питань, які могли мати значення для реалізації виконання своїх обов`язків адвокатом, що і сталою підставою для відмови вперше захиснику у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_15 .

Апеляційний суд звертає увагу, що судові засідання, після заявлення повторного клопотання захисника про допит свідка та його задоволення судом, відкладались на незначні проміжки часи, а тому колегія суддів не вбачає в діях суду жодних порушень, які б могли призвести до втрати важливих, на думку захисника, показань свідка.

Водночас пояснення захисника щодо додатково наданих пояснень свідка ОСОБА_15 , наданих йому в письмовій формі щодо наявності у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за тиждень до настання смерті, не відповідають висновку судово-медичної експертизи №28 від 08.03.2018 року, відповідно до якої, зазначені тілесні ушкодження утворилися одномоментно чи в короткий проміжок часу незадовго до смерті і є прижиттєвими. Вказаний висновок підтвердив допитаний судом експерт ОСОБА_17 , який пояснив, що всі виявлені ушкодження заподіяні в один час, виключає заподіяння такого комплексу тілесних ушкоджень за декілька днів до настання смерті. При цьому, повідомлення свідка ОСОБА_15 захиснику, містить лише припущення щодо наявності таких тілесних ушкоджень на тілі потерпілої до її смерті. Жодних об`єктивних даних, які б могли бути відображені у висновках експертиз, а також показаннях інших свідків, які б підтверджували додаткові пояснення свідка ОСОБА_15 , матеріали провадження не містять і стороною захисту не підтверджені.

Більш того, спростовують письмові пояснення свідка ОСОБА_15 , на допиті якої наполягав захисник ОСОБА_9 , і показання свідка ОСОБА_29 , який під час судового розгляду у суді першої інстанції показав, що 05.03.2018 року він заходив до ОСОБА_12 , заносив квитанцію за світло, на той час бачив у будинку ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_13 лежала на ліжку, була дуже п`яна, однак тілесних ушкоджень у неї він не бачив. Після 05.03.2018 року він ще раз бачив ОСОБА_13 , вона йшла за вином. Йому відомо, що раніше ОСОБА_38 проживала з батьком ОСОБА_12 . ОСОБА_13 часто приходила до ОСОБА_12 , так як у нього були гроші на випивку.

Жодних даних про те, що у ОСОБА_13 станом на 05.03.2018 року були хоч якісь ушкодження, в даному випадку видимі (на обличчі), як про це зазначено в письмових поясненнях свідка ОСОБА_15 , показання свідка ОСОБА_29 не містять. Крім того, свідок ОСОБА_29 , який приймав участь у вищенаведених слідчих експериментах за участю, як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_11 в якості статиста, показав, що вони під час слідчого експерименту все розказували та показували добровільно, як саме спричинили тілесні ушкодження потерпілій.

В чому саме показання свідка ОСОБА_16 перекручені судом першої інстанції, та яким чином такі показання мали суттєвий вплив на обвинувальний вирок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_39 , стороною захисту не зазначено.

Крім того, як зазначено вище, сторона захисту не просила повторно допитати вказаного свідка під час апеляційного розгляду, тобто не скористався ні своїм правом надати суду аргументи щодо спотворення показань свідка ОСОБА_16 , так і щодо повторного допиту цього свідка під час апеляційного розгляду, з метою усунення суперечностей, які існують за версією сторони захисту.

Апеляційний суд не погоджується з доводами скарги захисника ОСОБА_9 з приводу встановлення обставин щодо упередженості головуючої судді ОСОБА_1 , яка на думку захисника порушувала порядок допиту, розпочинаючи його першою, ставила навідні запитання свідкам та обвинуваченим, тиснула на свідка ОСОБА_25 .

Вказані доводи захисника ОСОБА_9 були предметом розгляду заявленого ним відводу судді ОСОБА_1 , який був розглянутий в порядку, визначеному ст.81 КПК суддею ОСОБА_40 , та останній навів у своїй ухвалі від 23.12.2019 року детальні мотиви, з яких захиснику ОСОБА_9 відмовлено у заявленому відводі головуючій судді (т.3 а.п.118-119).

Колегія суддів не вбачає порушень процесуального закону, як з боку судді ОСОБА_1 щодо порядку ведення судового розгляду, так і збоку судді ОСОБА_40 щодо аргументованості відмови захиснику ОСОБА_9 у задоволенні відводу.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначив відповідне покарання, що не можна вважати не справедливим через його суворість.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Так, положення ст.ст. 368, 374 КПК містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, про які зазначається у вироку.

Разом з цим, суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вийшов за межі питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст. ст. 368, 374 КПК.

Зокрема суд зазначив в резолютивній частині вироку про відбування покарання останніми з поміщенням їх до кримінально-виконавчої установи, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

За таких обставин посилання суду у вироку про призначення покарання з поміщенням засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до кримінально-виконавчої установи, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , а також захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду щодо поміщенням засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до кримінально-виконавчої установи.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 08.04.2021 року у кримінальному провадженні №0000073 від 08.03.2018 року, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на відбування призначеного обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання, шляхом поміщення засуджених до кримінально-виконавчої установи.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою у той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4