Справа № 464/4510/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/164/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 17 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 20 травня 2020 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 22.11.2022р. по 21.12.2022р. включно.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено у вигляді застави. Після набрання вироком законної сили суму застави в розмірі 99240 грн., які були внесені ОСОБА_10 ухвалено повернути ОСОБА_10 .

Цивільний позов ПП «Мережа-Сервіс Львів» задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду у розмірі 302 грн. 25 коп.

Скасовано арешт на речі ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 30 вересня 2022 року.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 28.08.2022р. об 12:46 год., перебуваючи в магазині «Чарка до свята» ТзОВ «Овація», що розташований за адресою: м. Львів, вул. Освицька, 1, повторно, шляхом обману, під удаваним приводом купівлі електронної сигарети, достовірно знаючи, що банківська карта, яку він надав для оплати за товар йому не належить та є заблокованою, скориставшись відсутністю уваги з боку продавця вказаного магазину, заволодів одноразовою електронною сигаретою « ОД ЕЛ Сигhgd-D1 Виногр. 4,2 мл », вартістю 239,95 грн., здійснивши підміну коробки із вказаною електронною сигаретою на заздалегідь підготовлену ним аналогічну коробку з-під одноразової електронної сигарети, наповнену камінням та листям, яку після сповіщення про неможливість оплати, поставив назад на прилавок та покинув приміщення магазину, чим заподіяв ТзОВ «Овація» матеріальну шкоду на суму 239,95 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 07.09.2022р. об 17:55 год., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, шляхом обману, під удаваним приводом купівлі електронної сигарети, достовірно знаючи, що банківська карта, яку він надав для оплати за товар йому не належить та є заблокованою, скориставшись відсутністю уваги з боку продавця вказаного магазину, заволодів одноразовою електронною сигаретою зі смаком «Банан лід» ісе 1500 VAAL, вартістю 267,91 грн., здійснивши підміну коробки із вказаною електронною сигаретою на заздалегідь підготовлену ним аналогічну коробку з-під одноразової електронної сигарети, наповнену камінням, яку після сповіщення про неможливість оплати, поставив назад на прилавок та покинув приміщення магазину, чим заподіяв ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 267,91 грн.

Крім того, ОСОБА_7 04.10.2022р. об 09:40 год., перебуваючи в приміщенні магазину « Близенько », де здійснює свою господарську діяльність ПП «Мережа - Сервіс Львів» та знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Драгана, 4 Б , повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажу майно ПП «Мережа - Сервіс Львів», а саме: «Вейп Вуф Кола ваніль 1500», у кількості 1 штука, вартістю 275 грн., «Батончик Марс х2 з нугою та карамеллю», вагою 70 г., у кількості 1 штука, вартістю 18,50 грн, «Батончик Рошен Молочно - Шоколадний Крем - Брюле», вагою 43 г, у кількості 1 штука, вартістю 8,75 грн. В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник не оплативши за товар, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав матеріальну шкоду ПП «Мережа - Сервіс Львів» на загальну суму 302,25 грн.

Крім того, ОСОБА_7 07.10.2022р. об 11:50 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Близенько», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Угорська, 12, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із касової зони майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Iphone», моделі «7 Рlus», ІМЕІ: НОМЕР_1 , чорного кольору, серійний номер якого: НОМЕР_2 , із сім - карткою мобільного оператора «Водафон», № НОМЕР_3 , вартістю 13000 грн. та чохол, бордового кольору, вартістю 200 грн. В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 13200 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 11.10.2022р. об 14:40 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Простор», де здійснює свою господарську діяльність ТзОВ «ЮНА» та знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Сихівська, 8, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажу майно ТзОВ «ЮНА», а саме: зубну щітку, електричну дитячу «Оral-В», «Stages Power Frozen D100.413.2K», вартістю 1366,67 грн. Після чого, не здійснивши оплату за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «ЮНА» в розмірі 1366,67 грн.

Крім того, ОСОБА_7 12.10.2022р. у період часу з 14:00 год. по 16:00 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Коломийська, 7 , повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через відчинене вікно, водійських дверей, із салону транспортного засобу марки «Hyundai», моделі «Accent», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , викрав мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy А022», ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , чорного кольору, вартістю 3198 грн., який знаходився на панелі приладів вказаного автомобіля та який належить потерпілому ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 у розмірі 3198 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 23.10.2022р. об 06:20 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_14 » та знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ФОП « ОСОБА_14 », а саме одноразову електронну сигарету « Ельф Бар » 1500 5%, Кола М, (Код: 1079366), вартістю 291,50 грн. В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ФОП « ОСОБА_14 » на загальну суму 291,50 грн.

В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , який в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить цей вирок скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор, покликаючись на положення ст.ст. 70, 71 КК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17), зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосовано закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р.) та застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст. 71 КК України до вироку Сихівського районного суду м. Львова від 20.05.2022р.)

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р. за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинено до ухвалення вироку Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р. Однак, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 не призначено остаточне покарання з урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р., за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував, що він востаннє засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р. та визначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 20.05.2022р., який вже було враховано вироком Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р..

Також, прокурор вважає, що при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань, оскільки обвинувачений неодноразово судимий за умисні, у тому числі тяжкі злочини проти власності, знову вчинив 7 епізодів злочинів проти власності, у тому числі 5 епізодів тяжких злочинів.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Також, згідно поданої апеляційної скарги, прокурором не оспорюється вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, а також призначене йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю даних злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосуються призначеного обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, яке на думку прокурора мало бути призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 10.11.2022р., який не було враховано місцевим судом.

Згідно оскаржуваного вироку місцевий суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 та ч. 4 ст. 185 КК України, та визначивши йому на підставі ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання обвинуваченому призначив на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 20 травня 2020 року.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що на час ухвалення оскаржуваного вироку 17 січня 2023р. матеріали кримінального провадження, що перебували у провадженні суду першої інстанції, не містили даних про те, що після ухвалення вироку Сихівського районного суду м.Львова від 20 травня 2020р. щодо ОСОБА_7 , останнього було засуджено ще вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022р., яким було враховано вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 травня 2022р.

Разом з тим, апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022р. колегія суддів визнає обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 травня 2022 року, та остаточно, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначеного покарання, обрано покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 змінено. Пом`якшено ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 травня 2022 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.

При цьому колегія суддів враховує правовий висновок, об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 01.06.2020р. (справа № 766/39/17), згідно якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені ним 28.08.2022р., 07.09.2022р., 04.10.2022р., 07.10.2022р., 11.10.2022р., 12.10.2022р., 23.10.2022р., тобто до ухвалення останнього за часом вироку щодо нього, а саме вироку Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч. 4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.

Оскільки, на час ухвалення оскаржуваного вироку 17 січня 2023р. матеріали кримінального провадження, що перебували у провадженні суду першої інстанції, не містили даних про те, що ОСОБА_7 засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022р., колегія суддів не може констатувати той факт, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, встановивши підстави для застосування закону, який підлягає застосуванню, однак не застосований, колегія суддів вважає, що з урахуванням положень п.2 ч.1 ст.407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок Сихівського районного суду м. Львова від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 слід змінити у частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 остаточне покарання не на підставі ст. 71 КК України, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання часткове відбуте за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 листопада 2022 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.

При цьому, колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як покликається прокурор в апеляційній скарзі, оскільки на переконання колегії суддів призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, і таке буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Відтак підстави для постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку відсутні.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок Сихівського районного суду м.Львова від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 10 листопада 2022 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання часткове відбуте за попереднім вироком Галицького районного суду м.Львова від 10 листопада 2022 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 22.11.2022р. по 21.12.2022р. включно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: