Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

перекладачів ОСОБА_60 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

ОСОБА_21 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006006 щодо

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Березна Хмільницького району Вінницької області, громадянки України, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Баку, Азербайджан, громадянина Азербайджану,

без визначеного місця проживання, не судимого,

ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженця м. Тбілісі, Грузія, громадянина Грузії,

без визначеного місця проживання, не судимого,

ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

уродженки с. Прибужани Вознесенського району Миколаївської області, громадянки України, що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимої,

які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , обвинуваченої ОСОБА_18 та прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 вересня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2021 ОСОБА_18 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України і їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_18 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_19 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.3 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_19 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_23 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.3 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_24 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_21 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України і їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_21 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження, про відшкодування процесуальних витрат.

Крім того, окремою ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2021 до відома служби у справах дітей Хмільницької районної державної адміністрації Вінницької області доведено про наявність у ОСОБА_18 трьох неповнолітніх дітей, до відома Шевченківської районної державної адміністрації в м. Києві доведено про наявність у ОСОБА_21 малолітньої дитини.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 , захисник ОСОБА_13 просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник звертає увагу на показання ОСОБА_19 , що потерпіла, яка була в стані алкогольного сп`яніння, сама попросила його відвезти її додому, дала ключі від свого автомобіля та повідомила місце парковки. Автомобіль, який заглух в дорозі, він та "ОСОБА_48" відбуксирували на СТО, і на таксі приїхали додому. Речі потерпілої він не забирав і ніяких речовин їй не підливав. Взагалі, ОСОБА_19 побачив ОСОБА_25 , коли вона відпочивала спільно з іншими обвинуваченими. Сама потерпіла показала, що, можливо, попросила ОСОБА_19 підвезти її, тобто він керував автомобілем потерпілої з її дозволу, і в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України.

Згідно з електронним рапортом оперативного чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві о 09 годині 18.07.2019, зі слів потерпілої, стало відомо, що вона відпочивала із знайомою, яка дала пігулку нібито від тиску, після чого ОСОБА_25 втратила свідомість, а коли отямилась, виявила, що у неї зникли золоті прикраси, телефон і гаманець. У відповідності з висновком експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019 та висновком експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019 діагноз: Гостре отруєння речовиною психотропної дії (барбітурати) - не знайшов свого підтвердження, в крові ОСОБА_25 виявлено кофеїн і не знайдено клозапін, клофелін, похідні барбітурової кислоти та інші психотропні речовини.

Що стосується інших доказів, зокрема, протоколу огляду місця події від 02.08.2019, то кабінет слідчого не є місцем події. По суті, ця слідча дія була обшуком, який згідно з ч.2 ст.234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді, тобто слідчим було здійснено підміну понять. І, зважаючи на правову кваліфікацію, участь захисника була обов`язковою. Протокол перегляду цифрового відеозапису від 23.10.2019 не доводить винуватість його підзахисного. Показання обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_21 також спростовують причетність ОСОБА_19 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Підсумовуючи, захисник посилається на положення ч.2 ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її корись, і стверджує про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_19 .

Захисник ОСОБА_17 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_20 , просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд дав неправильну оцінку доказам, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

ОСОБА_23 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та показав, що ніяких сильнодіючих лікарських засобів, психотропних речовин чи наркотичних засобів у нього не було, ніхто з обвинувачених, у тому числі ОСОБА_18 , їх йому не передавали і він нічого не додавав у пляшку з вином, яке пила потерпіла. Ключ від автомобіля потерпіла добровільно передала ОСОБА_19 з проханням, щоб той підігнав його до входу в ресторан, після чого разом з всіма обвинуваченими сіла в автомобіль. Під час затримання ОСОБА_20 подібних препаратів чи речовин вилучено не було і будь-яких доказів, які б доводили, що його підзахисний додав у бокал ОСОБА_25 невстановлений лікарський засіб, який викликає безпорадний стан, сторона обвинувачення не надала. Показання ОСОБА_20 узгоджуються з показаннями ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , які разом з дівчиною, що прийшла в ресторан з ОСОБА_19 , пили вино з тієї ж пляшки, показаннями ОСОБА_19 про передачу йому потерпілою ключів від автомобіля, а також показаннями самої потерпілої, що ключі від автомобіля вона передала комусь з обвинувачених, які суд не виклав у вироку.

На переконання захисника, суд безпідставно не взяв до уваги ці показання та інші докази, які доводять невинуватість його підзахисного, зокрема, електронний рапорт оперативного чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 18.07.2019, висновок експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019 та висновок експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019, про які вказано раніше, дані в яких узгоджуються з показаннями потерпілої, що в ту ніч вона випила кілька чашок кави, а натомість врахував довідку Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 18.07.2019, згідно з якою ОСОБА_25 перебувала в токсикологічному відділенні з діагнозом: Гостре отруєння невідомою речовиною. До того ж, в рапорті йдеться, що потерпіла втратила свідомість після прийому пігулки, яку їй дала невідома дівчина за адресою: АДРЕСА_3 , тобто в іншому місці, ніж те, де ОСОБА_25 відпочивала з обвинуваченими.

Також вважає, що суд мотивував свої висновки доказами, отриманими з порушенням вимог закону, які є недопустимими.

Так, протокол огляду місця події від 18.07.2019 - літньої тераси кафе " Башня Мерліна " складений слідчим без дотримання вимог п.1 ч.3 ст.104 КПК України, оскільки у вступній частині, а саме, графі про роз`яснення понятим процесуальних прав та обов`язків відсутні їхні підписи, відсутні відомості про повідомлення осіб, які беруть участь у проведенні огляду, про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічного засобу фіксації - фотоапарату "Sony" та електронного носія інформації, які застосовувались, умови та порядок їх використання. В заключній частині міститься підпис особи, яка не приймала участь під час огляду, - ОСОБА_26 , оскільки відомості про неї відсутні у вступній частині протоколу, не зазначено процесуальний статус цієї особи і не роз`яснено їй процесуальні права та обов`язки. У вступній та заключній частинах не вказано відомості про особу, яка здійснювала відеофіксацію слідчої дії, її процесуальний статус, прізвище, ім`я, по батькові, відомості про роз`яснення процесуальних прав та обов`язків, а сам протокол не засвідчений підписом цієї особи.

Протокол обшуку автомобіля "Geely Emgrand" д/н НОМЕР_1 від 22.07.2019 також не відповідає вимогам цієї норми. У вступній частині відсутні відомості про час початку та закінчення слідчої дії, про повідомлення осіб, які беруть участь у проведенні обшуку, про характеристики технічного засобу фіксації - фотоапарату "Panasonic" та носіїв інформації, які застосовувались, умови та порядок їх використання. Під час цієї слідчої дії слідчий не роз`яснив водію ОСОБА_27 зміст ст.63 Конституції України, і той вимушений був давати пояснення стосовно автомобіля. Протокол підписаний ОСОБА_28 , однак у вступній частині відомості про нього відсутні, не зазначено його процесуальний статус і, відповідно, не роз`яснені процесуальні права та обов`язки.

Протокол огляду місця події від 02.08.2019 - службового кабінету № 205, фактично, є протоколом особистого обшуку ОСОБА_20 , який у розумінні ст.209 КПК України був затриманий, перебував під контролем працівників правоохоронного органу, і з огляду на те, що кабінет не є місцем події. При цьому не було враховано вимоги ст.34 Закону України "Про Національну поліцію", якою визначено умови проведення поверхневого огляду як превентивного поліцейського заходу, і за приписами кримінального процесуального закону огляд особи, в тому числі під час огляду місця події, не проводиться. Порядок проведення особистого обшуку особи передбачений ч.8 ст.191, ч.ч.3, 5, 6 ст.208, ч.7 ст.223, ч.5 ст.236, ч.2 ст.520 КПК України. З цього приводу у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17 зазначено, що обшук особи не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла. Однак протокол затримання ОСОБА_20 складений не був, процесуальні права його підзахисному не роз`яснювались, у зв`язку з чим той вимушений був давати пояснення стосовно вилучених у нього речей та грошових коштів. До того ж, ОСОБА_23 є громадянином Грузії та не розуміє українську мову, але слідчий не забезпечив участь перекладача та захисника при проведенні слідчої дії. Щодо процесуального оформлення, то в протоколі: не вказані підстави проведення огляду; понятим і спеціалісту не роз`яснені процесуальні права та обов`язки, на користь чого свідчить відсутність підписів у відповідних графах; не зазначені відомості про повідомлення осіб, які беруть участь у процесуальній дії, про характеристики технічного засобу фіксації - фотоапарату "Panasonic" та носіїв інформації, які застосовувались, умови та порядок їх використання; вилучені речі належним чином не оглянуті, не зазначені їх індивідуальні ознаки, в тому числі документа на ім`я ОСОБА_25 , чим порушено вимоги ч.5 ст.237 КПК України; протокол підписаний ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які не приймали участь у процесуальній дії, не вказано їх процесуальний статус, не роз`яснено процесуальні права та обов`язки. Аналогічні порушення допущені під час огляду місця події, а фактично, обшуків ОСОБА_19 і ОСОБА_18 .

Зазначає захисник і про недопустимість даних у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2019, згідно з якими свідок ОСОБА_31 та потерпіла впізнали ОСОБА_32 цих протоколах не зазначено адреси місця проживання свідка та потерпілої, їм не роз`яснено процесуальні права та обов`язки, свідок не попереджений про обов`язок не розголошувати відомості щодо проведення процесуальної дії, а потерпіла попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань за ст.385 КК України, що є порушенням вимог закону. Крім того, не дотримано вимоги ст.228 КПК України, оскільки фотознімки відрізняються між собою за форматом, одягом, а особа на фото № 1 візуально значно старша від інших осіб, що суттєво впливає на сприйняття зображення. Слідчий перед пред`явленням для впізнання попередньо не з`ясував, чи можуть свідок та потерпіла впізнати ОСОБА_20 , не опитав їх про зовнішній вигляд та прикмети особи, яка підлягає впізнанню, або сукупність ознак, за якими вони можуть впізнати особу, і не вказав про це в протоколі. Такі саме порушення були допущені під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході яких потерпіла та свідок впізнали ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 .

Крім того, в судовому засіданні 28.05.2020, в якому допитувався свідок ОСОБА_33 та розглядалось клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, був допущений як перекладач ОСОБА_34 , проте документи, які б підтверджували його компетентність, у кримінальному провадженні відсутні. З огляду на викладене захисник робить висновок, що ОСОБА_34 не мав повноважень на участь у справі, що є порушенням права ОСОБА_20 на захист, оскільки останній був позбавлений можливості знати, що відбувалось у цьому судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_15 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_18 , просить вирок суду щодо його підзахисної скасувати і закрити кримінальне провадження.

Як стверджує захисник, суд першої інстанції приховує інформацію про те, що потерпіла ОСОБА_25 двічі допитувалась під час судового розгляду, і під час першого допиту 21.02.2020 дала зовсім інші показання, зокрема, на його запитання відповіла, що, можливо, і просила ОСОБА_19 відвезти її додому. Взагалі, залишилися не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для кваліфікації і того факту, чи мала місце подія злочину, а саме: чи особисто потерпіла передала ключі від автомобіля ОСОБА_19 , щоб той відвіз її додому; звідки обвинувачені дізналися PIN-код картки потерпілої; потерпіла вказує, що отямилась у лікарні близько 12 години наступного дня, у той час як згідно рапортом оперативного чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 18.07.2019 вона повідомила останньому о 09 годині 18.07.2019, що знайома вчора надала їй пігулку від тиску, після чого вона втратила свідомість; і хто ця знайома. Враховуючи викладене, у сторони захисту виникло питання, як свідок ОСОБА_35 виявила потерпілу в період з 09 години 30 хвилин до 10 години, у той час як ОСОБА_25 о 09 годині давала свідчення оперативному черговому. Також зміст викладених у вироку показань свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 не відповідає тим показанням, які вони давали в судовому засіданні і які безпосередньо сприймались судом.

ОСОБА_18 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнала, а долучені стороною обвинувачення документи, на переконання захисника, не доводять її винуватість. Вказаний раніше рапорт оперативного чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві вказує на те, що жоден з обвинувачених не має відношення до інкримінованих злочинів. Огляд місця події, який проводився 18.07.2019, є формальною слідчою дією, і не свідчить про причетність його підзахисної. Висновок експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019 та висновок експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019, у відповідності з якими у крові ОСОБА_25 виявлено кофеїн, спростовують пред`явлене обвинувачення. А протокол огляду місця події від 02.08.2019, згідно з яким оглядався кабінет слідчого, є недопустимим доказом, оскільки, фактично, відбувався обшук ОСОБА_18 із залученням понятих чоловічої статі та без участі захисника, яка є обов`язковою. Під час подібних слідчих дій за участю всіх обвинувачених при них були великі валізи з особистими речами, і він звертав увагу суду, що ОСОБА_18 та інших обвинувачених працівники поліції тримали майже три дні в їх квартирі і разом з речами привезли до Дніпровського УП ГУНП у м. Києві. Всі протоколи перегляду цифрового відеозапису не містять даних про вчинення його підзахисною протиправних дій.

Що стосується слідчого експерименту за участю ОСОБА_21 , то з відеозапису вбачається, що слідча дія відбувалася за участю захисника, законного представника підозрюваної та двох понятих, яких видно тільки спочатку та в кінці. Фактично, показання ОСОБА_21 давала слідчому, який постійно був попереду неї та вів у потрібному йому напрямку. Цей відеозапис переривається, а тому невідомо, які вказівки надавалися ОСОБА_21 слідчим. У судовому засіданні остання заявила, що слідча ОСОБА_30 за надання необхідної інформації під час проведення слідчого експерименту обіцяла відпустити її на волю і просила про ці домовленості не повідомляти захиснику. У зв`язку з цим просить визнати протокол проведення слідчого експерименту з додатком - відеозаписом - недопустимим доказом.

Стверджуючи про недопустимість даних у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_31 , який нібито впізнав ОСОБА_18 , зауважує, що свідок бачив її вночі, і цей протокол не підписаний свідком. Пред`явлення для впізнання за фотознімками потерпілою проводилось у той час, коли в сусідньому кабінеті були всі обвинувачені, двері були відкриті і потерпіла їх бачила. Вказані обставини підтвердили свідки ОСОБА_36 і ОСОБА_38 .

Також, на думку захисника, суд погодився з помилковою кваліфікацією органу досудового розслідування за такими кваліфікуючими ознаками, як застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинення кримінальних правопорушень за попередньою змовою групою осіб, які не знайшли свого підтвердження.

Обвинувачена ОСОБА_18 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо неї скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, викладає свої та інших обвинувачених показання, показання потерпілої, свідків, дані в документах та висновку експерта і зазначає, що цими доказами не доведено її винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень. У той же час дані в електронному рапорті оперативного чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 18.07.2019, висновку експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019 та висновку експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019 спростовують висунуте обвинувачення. Стверджуючи про недопустимість доказів, а саме, даних у протоколі огляду місця події від 02.08.2019 за її участю, протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваної ОСОБА_21 , протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_31 та потерпілої ОСОБА_25 , наводить доводи, аналогічні тим, що містяться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_39 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_18 та ОСОБА_21 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_18 покарання: за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_18 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Також прокурор просить призначити ОСОБА_21 покарання: за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_21 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинувачених і правову кваліфікацію їхніх дій, однак вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.69 КК України, яка не підлягає застосуванню, і призначив ОСОБА_18 та ОСОБА_21 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та їхнім особам і є явно несправедливим через м`якість.

На думку прокурора, призначене судом першої інстанції покарання за вчинення особливо тяжких злочинів проти власності із застосуванням насильства стане негативним прикладом для суспільства в цілому та сприятиме формуванню в ньому негативних навичок. Зазначає, що суд не врахував, що обвинувачені вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнали, не висловлювали жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, не вживали заходів до примирення з потерпілою та відшкодування шкоди.

Незаконно та необґрунтовано визнаючи обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_18 покарання, її молодий вік, суд не врахував, що вона вчинила кримінальні правопорушення в 24 роки, тобто особистість обвинуваченої вже сформована, вона має достатній життєвий досвід для усвідомлення наслідків своїх дій та відповідальності, яка може настати за їх вчинення. Також суд не врахував, що обвинувачені вчинили злочини з прямим умислом, а відтак, передбачали суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажали їх настання, офіційно не працювали, що свідчить про те, що вчинення заздалегідь спланованих корисливих злочинів є їхнім єдиним джерелом доходу. Не погоджується і з тим, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , наявність на утриманні малолітніх дітей та вчинення злочинів вперше. Діти ОСОБА_18 проживали окремо від неї в с. Маркуші Хмільницького району Вінницької області. І вказані обставини не є такими, що істотно зменшують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Захисник ОСОБА_14 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_21 , просить вирок суду щодо його підзахисної скасувати і закрити кримінальне провадження.

Посилаючись на положення ст.62 Конституції України, практику Європейського суду з прав людини в рішеннях у справах "Барбера, Мессеге и Хабардо проти Іспанії", "Федорченко та Лозенко проти України" у контексті критерію доказування "поза розумним сумнівом", зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, всі обвинувачені вину у вчиненні розбою та незаконного заволодіння транспортним засобом не визнали, а стосовно слідчого експерименту ОСОБА_21 повідомила, що дала неправдиві показання, оскільки слідчий обіцяла відпустити її в разі, якщо вона дасть такі показання. Всупереч вимогам ч.1 ст.226 КПК України під час досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції під час допиту ОСОБА_21 не були присутні законний представник, педагог або психолог, а за необхідності - і лікар, не було враховано, що вона під час судового розгляду була вагітна, народила дитину і перебувала в сильній післяпологовій депресії.

Показання свідків, потерпілої, протоколи перегляду цифрового відеозапису, на переконання захисника, не доводять об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінальних правопорушень. Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2019 за участю свідка ОСОБА_31 , який нібито впізнав ОСОБА_21 , то свідок бачив її вночі, і підпису цього свідка протокол не містить, а тому дані в ньому є недопустимим доказом. Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 03.08.2019 потерпіла впізнала ОСОБА_21 на фото № 4, у той час як його підзахисна була на фото № 2. Відтак, потерпіла впізнала іншу особу, а тому дані в цьому протоколі також є недопустимим доказом. Крім того, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведені з порушенням вимог ч.ч.1, 3 ст.228, ч.1 ст.231 КПК України, протоколи оформлені без дотримання вимог п.1 ч.3 ст.104 КПК України, і дані в них є недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю необхідності проводити впізнання за фотознімками, так як особи вже були затримані.

Також вказує про порушення прав ОСОБА_21 , оскільки протокол про її затримання, як це передбачено ч.5 ст.208 КПК України, після фактичного затримання не складався і права не роз`яснювалися. Ці порушення є істотними і за відсутності оформленого у відповідності з вимогами ч.3 ст.208 КПК України протоколу обшуку затриманої особи повинні бути беззаперечною підставою для того, щоб поставити під сумнів законність огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_21 , і визнання недопустимими решти доказів сторони обвинувачення, які є похідними від протоколу огляду місця події.

Звертає увагу на висновок експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019, висновок експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019, які суд відкинув і не навів у вироку відповідні мотиви, а натомість взяв до уваги довідку Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, згідно з якою потерпіла перебувала з 18.07.2019 по 23.07.2019 в токсикологічному відділенні з діагнозом: Гостре отруєння речовиною психотропної дії.

Захисник стверджує, що під час судового розгляду не встановлено, що ОСОБА_21 мала намір вчинити насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілої, з метою заволодіння її майном, і що вона вчинила таке насильство за попередньою змовою групою осіб, тобто об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і заперечила проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; доводи захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які підтримали апеляційні скарги захисників та обвинуваченої ОСОБА_18 і просили їх задовольнити, і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора належить відмовити, а апеляційні скарги захисників та обвинуваченої задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 вчинили розбій щодо ОСОБА_25 та незаконно заволоділи належним їй транспортним засобом за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 1 липня 2019 року, ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову з метою вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, розробили план злочинних дій, узгодивши його реалізацію між собою, та приступили до його виконання.

17 липня 2019 року близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, прибули до ресторану "Башня Мерліна", що на АДРЕСА_4 , де на літній терасі ОСОБА_18 помітила раніше незнайому ОСОБА_25 , яка відпочивала за сусіднім столиком, та вирішила вчинити напад з метою заволодіння належним потерпілій майном, про що повідомила ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, по черзі запрошували ОСОБА_25 приєднатися до їх компанії, на що потерпіла погодилася та пересіла за їх столик.

Згодом, цього ж вечора, коли усім присутнім на літній терасі було запропоновано перейти до зали караоке, близько 00 годин, діючи за попередньо узгодженим планом, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи небезпечні для життя та здоров`я потерпілої наслідки та бажаючи їх настання, з метою пригнічення волі останньої, ОСОБА_23 , знаходячись перед дверима до залу караоке, вилив вміст пляшечки із заздалегідь підготовленим лікарським засобом невстановленого походження, що має психотропну дію, яку отримав від ОСОБА_18 , до відкоркованої пляшки вина, яку замовили перед цим. У подальшому ОСОБА_23 у залі караоке налив у бокал потерпілої вино, в яке було додано вказаний лікарський засіб, що викликає у людини безпорадний стан, та передав ОСОБА_25 , яка вино вжила. В цей момент до ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, приєднався ОСОБА_19 , який по телефону був повідомлений про злочинний план та погодився взяти участь у вчиненні злочину.

Внаслідок вживання алкогольного напою, у який було додано лікарський засіб, ОСОБА_25 знепритомніла, а ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, скориставшись безпорадним станом потерпілої, заволоділи належною їй сумкою, всередині якої були мобільний телефон "Xiaomi Redmi Note 4х" вартістю 3 500 грн, гаманець з грішми в сумі 2 500 грн, дві платіжні картки "ПриватБанк", на рахунку однієї з яких були грошові кошти у сумі 45 224 грн 81 коп, з якої в подальшому ОСОБА_18 та ОСОБА_21 зняли гроші в сумі 3 000 грн, платіжна картка "Ощадбанк", годинник з написом "Gucci", посвідчення водія, посвідчення працівника Кабінету Міністрів України на ім`я ОСОБА_25 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - автомобіля "Geely Emgrand" д/н НОМЕР_1 та ключі від автомобіля.

Крім того, 18 липня 2019 року близько 01 години ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, реалізуючи умисел на незаконне заволодіння належним ОСОБА_25 , транспортним засобом - автомобілем "Geely Emgrand" д/н НОМЕР_1 , 2012 року випуску, вартістю 157 000 грн, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, скориставшись її безпорадним станом, який виник внаслідок вживання невстановленого походження лікарського засобу, що має психотропну дію, після заволодіння сумкою потерпілої передали свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі від вказаного автомобіля ОСОБА_19 . Близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вивели ОСОБА_25 , тримаючи її під руки, через літню терасу ресторану "Башня Мерліна" до проїзної частини, де на них в автомобілі потерпілої очікував ОСОБА_19 , всі разом сіли в автомобіль, після чого ОСОБА_19 запустив двигун, увімкнув передачу та розпочав рух. Тим самим обвинувачені та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи транспортним засобом ОСОБА_25 , яким в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджуються сукупністю доказів, наведених у вироку, яким надана належна оцінка.

Потерпіла ОСОБА_25 показала, що 17 липня 2019 року близько 19 години 30 хвилин вона приїхала на своєму автомобілі в кафе "Башня Мерліна" на вул. Малишка в м. Києві, щоб зустрітися з подругою. Коли сиділа на веранді кафе і чекала, до неї підійшов чоловік, якого немає серед обвинувачених, але який був в їх компанії. Цей чоловік представився ОСОБА_40 і запросив її до їх столу, але вона відмовила. Потім зателефонувала подруга і повідомила, що не зможе приїхати. Обвинувачені по черзі підходили до неї, запрошували за свій стіл, і врешті вона погодилась. Більше спілкувалася з ОСОБА_40 , а також з ОСОБА_21 , яка представилась сестрою ОСОБА_41 . Всі обвинувачені представились їй іншими іменами. Вона пила сік та випила два келиха вина, відкриту пляшку якого приніс офіціант на замовлення обвинувачених. Спочатку сиділи на терасі, а потім перейшли в приміщення кафе. В цей час до них приєднався ОСОБА_19 . Вона відлучалася, і, можливо, в цей час їй щось підсипали у напій, оскільки в якийсь момент вона заснула і що відбувалося далі, не пам`ятає. Отямилась наступного дня о 12 годині в лікарні швидкої медичної допомоги, куди була доставлена, зі слів медпрацівників, із зупинки транспорту "Лівобережна". У неї дуже боліла голова, хотілось спати. Після цих подій з сумки зникли мобільний телефон "Xiaomi Redmi Note 4х", дві платіжні картки "ПриватБанк", з однієї з них було знято гроші в сумі до 4 000 грн, гаманець з грішми в сумі 2 500 грн, годинник "Gucci", перепустка на роботу. Коли їхала зранку на роботу, то залишила свій автомобіль "Geely" біля станції метро "Дарниця". В автомобілі знаходились документи - посвідчення водія і свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Ключі від автомобіля були в сумці. Автомобіль зник з місця, де вона його залишила, але працівники поліції знайшли його через 4 дні та повернули трохи пошкодженим, однак у задовільному стані. Дозволу користуватись автомобілем нікому з обвинувачених вона не давала, ключі не передавала і нікого не просила відвезти її додому. Також нікому не передавала свою платіжну карту і не повідомляла PIN -код. Після того, як пересіла за стіл до обвинувачених, ОСОБА_23 замовив пляшку червоного вина, яке розливав дівчатам, і вона випила з цієї пляшки приблизно 120 г.

Свідок ОСОБА_33 показав, що вдень влітку 2019 року на пропозицію працівників поліції брав участь як понятий під час обшуку автомобіля "Geely" на просп. Гагаріна в м. Києві. В автомобілі вилучили сліди пальців рук, під переднім килимом знайшли два номерних знаки, а на самому автомобілі були встановлені інші номерні знаки, які, зі слів працівників поліції, автомобілю не належали. Поруч з автомобілем знаходився чоловік, який керував ним і був затриманий.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_43 влітку 2019 року близько 09 години 30 хвилин - 10 години на зупинці транспорту "Вулиця Нікольсько-Слобідська" вона помітила дівчину, яка, як їй здалося, погано себе почувала. Дівчина то сідала, то вставала. На її запитання, чи добре себе почуває, дівчина не відповідала, дивилась на неї, щось бормотала. Дівчина була чистенька, з сумкою, запаху алкоголю від неї не було. До зупинки підійшла ще одна дівчина, яка викликала швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_31 показав, що в липні 2019 року близько 03 години як водій таксі "Uber" приїхав на виклик в район Окружної дороги, зателефонував клієнту, але його попросили прибути за іншою адресою неподалік. Коли він під`їхав, в автомобіль сіли ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , потерпіла і попросили відвезти їх неподалік ринку, що на бульв. Перова. ОСОБА_23 сидів на передньому сидінні, на задньому сидінні посередині була потерпіла, а по боках від неї - обвинувачені. На бульв. Перова обвинувачені чекали десь 5 хвилин ОСОБА_44 , але не дочекались і поїхали далі. Він привіз пасажирів в район станції метро "Лівобережна", обвинувачені вийшли, а потерпіла не хотіла виходити і просила відвезти її додому. Потім обвинувачені вивели її з машини, вона стояла і хиталась. Дівчата - обвинувачені розмовляли між собою про те, що потерпіла напилась. ОСОБА_23 сказав, що сяде в його машину і відвезе її додому. Потім обвинувачені і потерпіла, яку вели під руки, перейшли дорогу. Всі пасажири перебували в стані алкогольного сп`яніння, а у потерпілої очі "завертались", вона не могла розмовляти, щось бормотіла, і в його автомобіль їй допомогли сісти ОСОБА_23 та одна з дівчат. По дорозі ОСОБА_23 говорив, що вони працюють у Туреччині, а потерпіла - представник їх підприємства в Україні.

Свідки ОСОБА_36 і ОСОБА_45 показали, що коли разом гуляли біля ТЦ "Проспект", до них звернулися працівники поліції і попросили бути понятими. Їх привезли до управління поліції, де потерпіла впізнавала по фото обвинувачених. Працівники поліції склали протоколи, які вони підписали без зауважень.

Свідок ОСОБА_46 показала, що разом з ОСОБА_18 , яка є її рідною сестрою, ОСОБА_47 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та чоловіком, якого вони називали " ОСОБА_48 ", проживала в орендованій квартирі на АДРЕСА_5 . В один з днів вона була за місцем проживання, а обвинувачені і " ОСОБА_48 " гуляли. Вранці вони зателефонували і попросили відчинити двері під`їзду, оскільки загубили магнітний ключ. Вона спустилася, відчинила двері і пішла спати. ОСОБА_18 говорила, що вони поїхали в кафе на таксі, а повернулися на автомобілі. Зі слів ОСОБА_20 , автомобіль взяли біля кафе, а пізніше він також повідомив, що скоро продадуть автомобіль, буде багато грошей, вони заберуть своїх дітей і все буде добре. У ОСОБА_19 і ОСОБА_20 були якісь медикаменти.

Ці показання суд правильно поклав в основу вироку, про що навів відповідні мотиви, оскільки вони логічні, послідовні, переконливі, узгоджуються між собою та з іншими доказами в справі, і жодних підстав ставити під сумнів їх достовірність немає.

Також суд правильно поклав в основу вироку дані, які містяться в:

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2019, згідно з якими потерпіла впізнала ОСОБА_20 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 як осіб, які в період з 17.07.2019 по 18.07.2019 біля кафе "Башня Мерліна" заволоділи належним їй автомобілем "Geely Emgrand" д/н НОМЕР_1 та її особистим майном (т.3 а.с.142-145, 146-149, 150-153);

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2019, згідно з якими свідок ОСОБА_31 впізнав ОСОБА_20 і ОСОБА_19 як осіб, яким 18.07.2019 близько 02:30 години він надавав послуги з перевезення таксі з вул. Симиренка, 5 на вул. Шептицького, 17 в м. Києві (т.3 а.с.138-141, 154-157);

- протоколі обшуку автомобіля "Geely Emgrand" д/н НОМЕР_2 від 22.07.2019, за кермом якого перебувала особа, яка представилася як ОСОБА_49 . В автомобілі виявлено та вилучено, серед іншого, під гумовим килимком біля пасажирського сидіння пару державних номерних знаків НОМЕР_1 (автомобіля ОСОБА_25 ) та номерний знак на червоному фоні НОМЕР_3 . Також виявлено і вилучено пару державних номерних знаків НОМЕР_2 , змиви з керма, коробки, сидінь, ручок дверей, мікронашарувань з сидінь, три сліди структури матеріалу. Відповідно до протоколу вилучено і автомобіль "Geely Emgrand", номер кузова НОМЕР_4 (т.3 а.с.8-18);

- рапорті т.в.о. начальника сектору ВКП Дніпровського УП ГУНП в м. Києві, з якого вбачається, що 22.07.2019 на просп. Гагаріна, 19 в м. Києві працівниками поліції було затримано автомобіль "Geely Emgrand", за кермом якого знаходилась особа, яка представилась як ОСОБА_49 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Останнього було доставлено до Дніпровського УП ГУНП у м. Києві та встановлено анкетні дані: ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (т.3 а.с.19);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 02.08.2019, згідно з яким ОСОБА_27 впізнав ОСОБА_19 як особу, яка 18.07.2019 близько 10 години та інший невідомий йому чоловік приїхали до нього на роботу на АДРЕСА_5 та повідомили про намір продати автомобіль "Geely Emgrand", який належить їх подрузі (т.3 а.с.170-172);

- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-1646 від 27.11.2019, згідно з яким генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами, виявлених у змиві з внутрішньої ручки передніх пасажирських дверей автомобіля "Geely Emgrand", є змішаними, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_19 та іншої невстановленої особи (т.4 а.с.222-250, т.5 а.с.1-25);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 23.10.2019 за участю підозрюваної ОСОБА_21 , яка в закладі "Башня Мерліна", що на АДРЕСА_4 , показала та відтворила, за яким саме столиком вона, ОСОБА_23 ( ОСОБА_50 ), ОСОБА_18 та особа на прізвисько " ОСОБА_48 " знаходились, за яким столиком знаходилась потерпіла, до якої на пропозицію ОСОБА_18 підходили знайомитись ОСОБА_23 , "ОСОБА_48" та вона, оскільки попередньо вони домовились викрасти у когось речі. Нарешті ОСОБА_18 привела потерпілу за їхній столик. ОСОБА_21 повідомила, що у подальшому ОСОБА_18 передала ОСОБА_24 флакончик з речовиною "клофелін", яку попередньо подрібнила і розбавила вдома, щоб ОСОБА_23 підлив її у вино. І коли вони всі переходили в інший зал, ОСОБА_23 підлив речовину в пляшку, збовтав її, а їх попередив, щоб вино не пили. Потерпілій стало зле, потім вона заснула чи втратила свідомість, і "ОСОБА_48" з її сумки взяв платіжні картки, гроші, мобільний телефон, а також ключі від автомобіля, які передав ОСОБА_19 ( ОСОБА_51 ). ОСОБА_19 знайшов автомобіль, завів його, розвернувся, вона в цей час була на вулиці і палила. Надалі вони взяли потерпілу під руки, вивели із закладу і коли під`їхав ОСОБА_19 , посадили в автомобіль на заднє сидіння, в який сіли всі, і поїхали (т.3 а.с.175-180);

- довідці Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, відповідно до якої ОСОБА_25 з 18.07.2019 по 23.07.2019 перебувала в токсикологічному відділенні з діагнозом: Гостре отруєння речовиною психотропної дії (т.3 а.с.213);

- висновку експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019, згідно з яким дані наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_25 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 18.07.2019 о 10:24 годині їй був встановлений діагноз: Гостре отруєння речовиною психотропної дії (барбітурати). Під час перебування в стаціонарі у ОСОБА_25 було взято кров для токсикологічного аналізу, при якому 18.07.2019 в крові виявлено барбітурати. Під час проведення експертного дослідження 10.10.2019-24.10.2019 зазначений діагноз не знайшов свого підтвердження як не підтверджений даними об`єктивної клінічної симптоматики (відсутність опису клінічної симптоматики, характерної для гострого отруєння барбітуратами), описаної в наданій медичній документації, так і даними проведеного токсикологічного дослідження зразка крові, відібраної 18.07.2019, і в межах чутливості методу тонкошарової хроматографії похідних барбітурової кислоти не знайдено. Відповідно до висновку експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019 в результаті судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_25 методом тонкошарової хроматографії знайдено кофеїн, визначити кількість (дози) даної речовини не представилось можливим, не знайдено: клозапін (синонім - азалептол), клофелін, похідні барбітурової кислоти, фенотіазин, 1,4-бенздіфзепін, піразолон, амфетамін, морфін, кодеїн та інші алкалоїди опію, промедол, трамадол, димедрол ефедрин, ефедрон (т.4 а.с.184-191).

Дав суд детальну оцінку і протоколам перегляду цифрових відеозаписів.

Згідно з протоколом перегляду цифрових відеозаписів від 23.10.2019 - записів камер відеоспостереження в ресторані "Башня Мерліна" в період з 17 по 18 липня 2019 року - зафіксовано час, коли ОСОБА_25 , а пізніше невстановлений чоловік, ОСОБА_23 , ОСОБА_18 та ОСОБА_21 зайшли в приміщення ресторану, місця їх розташування на літній терасі, дії чоловіка, ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , які неодноразово по черзі підходили до потерпілої, яка о 23:07 годині 17.07.2019 після спілкування з ОСОБА_18 пересіла за столик до обвинувачених та невстановленого чоловіка. О 23:40 годині до вказаних осіб підійшов ОСОБА_19 і разом з ОСОБА_47 вийшов з літньої тераси, а о 23:42 годині вони повернулися з невідомою дівчиною і приєдналися до інших. О 23:47 годині ОСОБА_19 та невстановлений чоловік зникають з поля зору камер. О 23:50 годині ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 і невстановлений чоловік беруть раніше замовлені страви та переміщуються у середину закладу. При цьому о 23:51 годині ОСОБА_18 притримує двері ОСОБА_24 , який правою рукою кілька разів збовтує пляшку з вином та пропускає перед собою ОСОБА_18 , після чого ще один раз збовтує пляшку та заходить всередину закладу. О 23:52 годині до них підходить ОСОБА_19 з невідомою дівчиною і до 01:21 години 18.07.2019 всі ці особи відпочивають на танцювальному майданчику або за столиками, спілкуються між собою, періодично зникаючи з поля зору камер, доки невстановлений чоловік та ОСОБА_23 не вивели ОСОБА_25 з ресторану, при цьому поруч йшли ОСОБА_21 та ОСОБА_18 (т.3 а.с.79-112).

Протоколом перегляду цифрового відеозапису від 10.08.2019 - запису камер відеоспостереження, встановлених на АДРЕСА_8, зафіксовано, що о 05:04:33 годині 18.07.2019 ОСОБА_46 зсередини відчиняє двері під`їзду і стоїть біля них, з 05:07:40 годині у під`їзд за ОСОБА_52 заходять ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , невстановлений чоловік, ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , які всі разом о 05:07:48 годині заходять у ліфт (т.3 а.с.114, 116-120).

Протоколом перегляду цифрового відеозапису від 03.08.2019 - запису камер відеоспостереження, розташованих на АЗС на просп. Генерала Ватутіна, 2-А в м. Києві, зафіксовано, що о 03:12 годині 18.07.2019 ОСОБА_23 і ОСОБА_18 проходять повз торгівельні ряди всередині приміщення АЗС, а о 03:14 годині вони сідають в автомобіль "Volkswagen" д/н НОМЕР_5 , яким керував ОСОБА_31 , та від`їжджають (т.3 а.с.124, 126-129).

Протоколом перегляду цифрового відеозапису від 18.08.2019 - запису камер відеоспостереження, розташованих на АДРЕСА_6 , зафіксовано, як о 04:02 годині 18.07.2019 біля банкомату "ПриватБанк" з`являються ОСОБА_21 та ОСОБА_18 і знаходяться біля вікна банкомату близько півхвилини (т.3 а.с.132, 134-137).

В суді першої інстанції обвинувачені вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнали. При цьому ОСОБА_18 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 не заперечували, що 17 липня 2019 року вони та чоловік на прізвисько " ОСОБА_48 " святкували день народження "ОСОБА_54" в ресторані " Башня Мерліна ". Всі вони, а також сестра ОСОБА_18 . ОСОБА_46 і ОСОБА_19 проживали в орендованої квартири на АДРЕСА_8. ОСОБА_48 сказав, що йому сподобалась раніше незнайома їм потерпіла, яка сиділа ліворуч і на столику у неї було 2 чашки кави і келих з вином. "ОСОБА_48" та ОСОБА_23 по черзі підходили до ОСОБА_25 , щоб познайомитись, але у них не вийшло, і тоді він попросив ОСОБА_18 та ОСОБА_21 запросити потерпілу до них за стіл. На запрошення ОСОБА_18 та ОСОБА_21 . ОСОБА_25 спочатку відмовлялась, а згодом погодилась і пересіла до них за стіл. Спілкуючись з ними, потерпіла пила вино і каву, приблизно через 30-40 хвилин в ресторан приїхав ОСОБА_19 з дівчиною. Коли офіціант повідомив, що літня тераса зачиняється і попросив присутніх перейти до караоке залу, вони це зробили. В цьому залі продовжили відпочивати. В якийсь момент ОСОБА_23 з потерпілою пішов у туалет, а через деякий час повернувся, сказав, що їй погано, і вона зачинилася в туалеті. Працівник ресторану відчинив ОСОБА_25 , вона сказала, що у неї все добре, "ОСОБА_48" і ОСОБА_23 вийшли на вулицю, а ОСОБА_19 з дівчиною в ресторані вже не було. Коли " ОСОБА_48 " і ОСОБА_23 повернулися в ресторан, вони ще трохи потанцювали, потерпіла сиділа за столом, а потім ОСОБА_23 сказав, що вони уходять. Всі разом з ОСОБА_25 , яку під руки виводили " ОСОБА_48 " і ОСОБА_23 , вийшли на вулицю. Через 5 хвилин до них під`їхав ОСОБА_19 на автомобілі, в який вони всі сіли і їздили по місту, поки автомобіль не заглух. Після цього викликали таксі, в яке сіли всі, крім ОСОБА_19 і "ОСОБА_54". Потерпіла просила відвезти її додому, називала різні адреси, на які вони приїжджали, але виявлялося, що це не її місце проживання. Потім вони приїхали до свого будинку, де всі вийшли з таксі. Потерпіла сіла на бордюр, ОСОБА_23 купив їй воду, потім вона пересіла на лавку. Через деякий час до будинку на таксі приїхали ОСОБА_19 і " ОСОБА_48 ", та на прохання останнього ОСОБА_18 з ОСОБА_21 ходили до банкомату і зняли 2 500 грн з картки, яку їм дав " ОСОБА_48 " і сказав PIN -код. Гроші ОСОБА_18 та ОСОБА_21 передали " ОСОБА_54 ", потім з ОСОБА_47 пішли додому і по дорозі їх наздогнав ОСОБА_19 . Через деякий час в квартиру прийшов " ОСОБА_48 " і сказав, що потерпіла уїхала.

Крім цього, ОСОБА_18 уточнила, що вона випила келих вина з тієї ж пляшки, що і потерпіла.

ОСОБА_23 , крім викладеного раніше, показав, що ОСОБА_25 питала ОСОБА_19 , чи може він керувати автомобілем, дала йому ключі від свого автомобіля та сказала, де він знаходиться. А коли автомобіль зламався, вони на таксі їздили на вказану потерпілою адресою і врешті приїхали до свого будинку. Пізніше під`їхали ОСОБА_19 та " ОСОБА_48 ", останній повідомив, що машина знаходиться на СТО і необхідно сплатити за ремонт 3 000 грн. Потерпіла сказала, що у неї є гроші на картці і попросила зняти їх, на що він відповів, що не вміє користуватися карткою, і на прохання " ОСОБА_54 " ОСОБА_18 з ОСОБА_21 пішли до банкомату, зняли гроші і віддали їх " ОСОБА_54 ". Потерпіла і " ОСОБА_48 " пили пиво, їли фісташки. "ОСОБА_48" сказав, що вони поїдуть на дачу, потерпіла це підтвердила, після чого він пішов додому.

ОСОБА_21 додатково показала, що не бачила, щоб ОСОБА_23 щось підсипав у вино, і їй не було відомо про наявність у когось з їх компанії будь-яких медпрепаратів. Під час слідчого експерименту вона дала неправдиві показання, оскільки слідча обіцяла її відпустити. Речі потерпілої не брала і не бачила, щоб їх брав хтось інший.

ОСОБА_19 показав, що того дня був у салоні гральних автоматів біля станції метро "Лівобережна", де познайомився з дівчатами, з якими гуляв, а потім зателефонував " ОСОБА_54 " чи ОСОБА_24 і, дізнавшись, що вони в ресторані, з однією з дівчат приїхав туди. Вони відпочивали на терасі, потім перейшли в зал. Зі спиртного на столі була пляшка вина. Він провів дівчину, а коли повернувся в ресторан, потерпіла сказала, що хоче викликати тверезого водія, щоб відвіз її додому, і запитала, чи не може він її відвезти. Він погодився і ОСОБА_25 , яка була трохи нетвереза, дала йому ключі від автомобіля та сказала, де його припаркувала. Він під`їхав на автомобілі потерпілої до ресторану, всі, в тому числі і потерпіла, яку вивели під руки "ОСОБА_48" і ОСОБА_23 , сіли в автомобіль і поїхали за адресою, яку назвала потерпіла і яку він вказав у навігаторі. По дорозі заїхали на АЗС, оскільки закінчився бензин, і коли приїхали на адресу, яку назвала потерпіла, з`ясувалось, що то не її місце проживання. Вони поїхали на іншу адресу, яку вона назвала, по дорозі автомобіль заглух і він виявив, що пробите колесо. ОСОБА_23 з дівчатами поїхав на таксі додому, а він і " ОСОБА_48 " залишилися біля автомобіля. На виклик останнього приїхали два чоловіка, вони відбуксували машину потерпілої на СТО і на таксі приїхали до свого будинку, біля якого знаходились ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 і потерпіла. Він пішов у магазин купити пиво, "ОСОБА_48" з потерпілою сиділи на лавці, а всі інші пішли додому. Потім він теж піднявся до квартири, а через деякий час прийшов " ОСОБА_48 " і сказав, що відправив потерпілу додому на таксі.

Відкидаючи показання обвинувачених у тій частині, в якій вони заперечили, що за попередньою змовою між собою заволоділи належними ОСОБА_25 майном і транспортним засобом, суд вказав, що про попередню змову свідчать показання потерпілої ОСОБА_25 , що обвинувачені представилися не своїми іменами, ОСОБА_21 сказала, що є сестрою ОСОБА_20 , а останній говорив, що є громадянином Туреччини. Про узгодженість їхніх дій свідчать дані в протоколі перегляду цифрових відеозаписів від 23.10.2019 - записів камер відеоспостереження в ресторані "Башня Мерліна".

Дав оцінку суд і тій обставині, що обвинувачені проживали в одній квартирі, а тому не могли не знати, що ОСОБА_19 не має в користуванні автомобіля, і коли останній під`їхав до ресторану за кермом автомобіля, питань, звідки ОСОБА_19 взяв автомобіль, ні у кого не виникло. Вони всі сіли в автомобіль, усадили потерпілу, яка перебувала в безпорадному стані, щоб увезти її від місця події, а в подальшому розпорядились належним ОСОБА_25 транспортним засобом.

Показання обвинуваченого ОСОБА_19 в тій частині, що автомобіль ОСОБА_25 зламався і був відбуксований на СТО, спростовуються показаннями потерпілої, що автомобіль був у справному стані, через чотири дні після цих подій працівники поліції зупинили її автомобіль, яким керувала особа, що представилась не своїми анкетними даними, і на автомобілі були встановлені номерні знаки, які йому не належали.

Свідок ОСОБА_46 показала, що коли обвинувачені повернулися до місця проживання, ОСОБА_23 говорив, що машину вони взяли біля кафе, скоро продадуть її, буде багато грошей, вони заберуть своїх дітей і все буде добре, а свідок ОСОБА_27 впізнав ОСОБА_19 як особу, яка 18 липня 2019 року близько 10 години разом з іншим невідомим йому чоловіком приїхала до нього на роботу та повідомила, що має намір продати автомобіль, який належить їх подрузі.

Також суд встановив, що ОСОБА_23 , який діяв за попередньою змовою з іншими обвинуваченими, налив у бокал ОСОБА_25 вино, в яке був доданий заздалегідь підготовлений і переданий ОСОБА_24 ОСОБА_18 невстановленого походження лікарський засіб, який при вживанні викликає у людини безпорадний стан, і який ОСОБА_25 вжила, що підтверджується даними в протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваної ОСОБА_21 .

З показань потерпілої на технічному носії, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, які суд не виклав у вироку, вбачається, що під час першого допиту 21.02.2020 вона, дійсно, зазначила, що, можливо, і просила когось з обвинувачених відвезти її додому на її автомобілі, але не пам`ятає. Однак ОСОБА_25 ніколи не давала показання про те, що ключі від автомобіля вона добровільно передала комусь з обвинувачених та попросила під`їхати до виходу з ресторану, як про це вказує захисник ОСОБА_17 .

Зважаючи на те, що після вживання вина у невеликій кількості ОСОБА_25 знепритомніла і втратила контроль над своїми діями, позиція сторони захисту, що ОСОБА_19 керував автомобілем потерпілої з її дозволу і що обвинувачені не застосовували до потерпілої насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, є необґрунтованими. Обвинувачені скористались безпорадним станом потерпілої, волевиявлення якої не могло бути добровільним, на користь чого свідчить і те, що PIN-код від належної ОСОБА_25 картки, окрім як від неї, вони не могли дізнатися, та заволоділи належним їй майном і транспортним засобом.

Потерпіла не заперечувала, що вжила кілька чашок кави та невелику кількість вина - приблизно два келиха, що узгоджується з показаннями обвинувачених. Однак її стан порівняно з іншими обвинуваченими, які також вживали алкогольні напої (крім ОСОБА_19 ), свідчить про те, що він був викликаний не вживанням кави та алкоголю. Так, потерпіла, коли їй стало зле, зачинилась у туалеті, і обвинувачені зверталися до адміністрації, щоб її відчинили, а потім заснула. З приміщення кафе ОСОБА_25 виводили під руки, а під час поїздки вона не могла назвати свою адресу. Про всі ці обставини обвинувачені дали показання. Однак свідок ОСОБА_35 показала, що коли побачила на зупинці потерпілу і зрозуміла, що їй погано, запаху алкоголю від тієї не було.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що протоколом перегляду цифрового відеозапису від 23.10.2019 - записів камер відеоспостереження в ресторані "Башня Мерліна" зафіксована присутність разом з обвинуваченими та потерпілою невстановленого чоловіка, старшого за віком, який одягнутий у темні штани, світлу теніску і світлу курточку. Протоколом перегляду цифрового відеозапису від 10.08.2019 - запису камер відеоспостереження, встановлених на АДРЕСА_8, зафіксовано, що коли ОСОБА_46 зсередини відчинила двері під`їзду, за нею зайшли ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , невстановлений чоловік, одягнутий у темні штани та світлу курточку, візуально схожий на того, що був у ресторані, ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , і всі разом зайшли у ліфт. Дані у цих протоколах дають достатні підстави вважати, що невстановлений чоловік і є тією особою, яку обвинувачені називають " ОСОБА_48 ", і повернення останнього додому разом з обвинуваченими спростовує їх показання, що коли вони пішли додому, " ОСОБА_48 " залишився з потерпілою і, повернувшись пізніше, сказав, що посадив її на таксі.

Суд правильно не взяв до уваги дані в електронному рапорті оперативного чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 18.07.2019, у відповідності з якими о 20:58 годині 18.07.2019 надійшов рапорт співробітника управління про те, що о 09:00 годині 18.07.2019 за адресою: АДРЕСА_3 , зі слів потерпілої ОСОБА_25 , вчора відпочивала зі знайомою, яка дала їй таблетку нібито від тиску, після якої втратила свідомість, і коли отямилась, виявила, що у неї зникли речі, а саме, золоті прикраси, телефон і гаманець (т.3 а.с.3).

Як зазначив суд у вироку, ці дані спростовуються наведеними вище доказами.

Оцінюючи цей доказ, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що про вживання таблетки ОСОБА_25 повідомила працівникам швидкої медичної допомоги в період з 10:24 години по 11:00 годину 18.07.2019, коли перебувала в безпорадному стані, а не працівникам поліції, і це вбачається з копії карти виїзду швидкої медичної допомоги (т.4 а.с.194). Не може бути часом вчинення злочину і 09:00 година 18.07.2019, як про це вказують захисники та обвинувачена в апеляційних скаргах, оскільки відповідно до змісту рапорту, потерпіла повідомила про нібито вживання таблетки ввечері 17.07.2019. Водночас, о 21:33 годині 17.07.2019 ОСОБА_25 прийшла у заклад "Башня Мерліна", де відпочивала, з 22:37 години до неї починають підходити невстановлена особа та обвинувачені, о 23:07 годині після спілкування з ОСОБА_18 вона пересіла за столик до обвинувачених і невстановленого чоловіка. Про погане самопочуття ОСОБА_25 або її неадекватну поведінку у цей час обвинувачені не повідомляли. Адреса: АДРЕСА_3 , є місцем проживання потерпілої, про що свідчить інформація в обвинувальному акті, а не місцем вчинення кримінального правопорушення.

Отже, посилання в апеляційних скаргах захисників на те, що рапорт доводить непричетність обвинувачених до інкримінованих їм правопорушень, оскільки ним нібито підтверджується вчинення протиправних дій щодо ОСОБА_25 в іншому місці та в інший час, є безпідставними.

Суд у вироку не повинен дослівно викладати зміст показань, і колегія суддів погоджується із захисником ОСОБА_15 та обвинуваченою ОСОБА_18 в тому, що показання свідків ОСОБА_36 і ОСОБА_37 - понятих при пред`явленні потерпілій осіб для впізнання за фотознімками, а також свідка ОСОБА_31 викладені не в повному обсязі. Разом з тим, зміст показань цих свідків, а саме, відповідей на запитання захисник викладає в апеляційній скарзі також не в повному обсязі, інтерпретуючи їх на користь захисту.

Дійсно, ОСОБА_36 і ОСОБА_45 підтвердили, що під час слідчої дії обвинувачені знаходилися в кабінеті поруч, двері якого були відчинені, і потерпіла бачила/могла бачити їх. Разом з тим, свідки показали, що потерпіла впізнавала осіб, які вчинили щодо неї кримінальне правопорушення, за фотознімками, і зміст їхніх показань не свідчить про те, що ОСОБА_25 було відомо, хто саме знаходиться в іншому кабінеті. До того ж, в судових засіданнях суду першої інстанції ОСОБА_25 дала детальні показання про обставини знайомства з обвинуваченими та подальшого спілкування з ними. Ці обставини підтвердили самі обвинувачені. А тому достовірність даних у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не викликає жодних сумнівів.

Що стосується показань свідка ОСОБА_31 в тій частині, що суд не виклав їх у вироку, а саме, що він вважав, що ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 і потерпіла - це одна компанія, що потерпіла не хотіла виходити з автомобіля і просила відвезти її додому, була сонна і розмовляла, то спала, то спілкувалася і, на його думку, всі були в стані сп`яніння, то вони не спростовують висновки суду.

Всупереч доводам сторони захисту суд врахував дані у висновку експерта № 042-1873-2019 від 04.11.2019, складеному на підставі висновку експертного дослідження № 051-2007-2019 від 24.10.2019.

Оскільки у крові потерпілої не було виявлено клозапін (синонім - азалептол), клофелін, похідні барбітурової кислоти, фенотіазин, 1,4-бенздіфзепін, піразолон, амфетамін, морфін, кодеїн та інші алкалоїди опію, промедол, трамадол, димедрол ефедрин, ефедрон, суд і вказав у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, про застосування обвинуваченими до ОСОБА_25 насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що виразилось у додаванні в напій потерпілої лікарського засобу невстановленого походження, що має психотропну дію.

Стверджуючи про те, що згідно з цими висновками в крові ОСОБА_25 жодних психотропних, наркотичних чи сильнодіючих препаратів не виявлено, а виявлено прояви прийому великих доз кофеїну, захисник ОСОБА_17 викривляє зміст підсумків у висновку експерта, в якому йдеться про конкретний перелік наркотичних засобів, психотропних речовин або сильнодіючих лікарських засобів, які виявлено не було, а кофеїн виявлено без зазначення, в якій дозі. Це відповідає показанням потерпілої про те, що вона вживала каву, і кожного дня вживає близько 4 чашок кави.

Суд проаналізував медичну документацію, яка надавалась експерту, а саме, первинний огляд в лікарні швидкої медичної допомоги лікарем-токсикологом об 11:05 годині 18.07.2019, який встановив, що її свідомість приглушена, дезорієнтована, фотореакція зіниць в`яла, загальний стан середньої важкості, і встановив діагноз: Гостре отруєння невідомою психотропною речовиною, що в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_43 про поведінку ОСОБА_25 давало підстави для обґрунтованого висновку, що потерпіла перебувала в безпорадному стані, тобто такому фізичному стані, коли не здатна була усвідомлювати характер і значення вчинюваних щодо неї дій, який був викликаний застосуванням обвинуваченими до неї препарату невстановленого походження.

Такі висновки узгоджуються з даними: у копії карти виїзду швидкої медичної допомоги, згідно з якими під час огляду ОСОБА_25 фельдшером було встановлено попередній діагноз: Підозра на інтоксикацію внаслідок вживання невідомої речовини; медичній карті стаціонарного хворого - під час перебування на стаціонарному лікуванні у ОСОБА_25 було взято кров для токсикологічного дослідження, в якій виявлено барбітурати, вона неодноразово оглядалась і їй було встановлено діагноз: Гостре отруєння речовиною психотропної дії (барбітурати) середнього ступеня (т.4 а.с.194, 197-212).

З огляду на викладене суд обґрунтовано відкинув дані у висновку експерта і в тій частині, що в крові ОСОБА_25 знайдено кофеїн у невизначеній кількості, клінічними проявами великих доз якого можуть бути психомоторне збудження, що швидко змінюється сопорозним станом та проявами серцево-судинної недостатності, аж до колапсу.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Огляд місця події - приміщення кафе " Башня Мерліна " проводився 18.07.2019 з дотриманням вимог ст.237 КПК України за згодою адміністратора кафе ОСОБА_26 (т.3 а.с.5), яка не наділена ніяким процесуальним статусом. Протокол підписаний понятими ОСОБА_55 і ОСОБА_56 на кожному аркуші, що є цілком достатнім, оскільки окремої графи для підпису про роз`яснення їм процесуальних прав та обов`язків протокол не містить, і положеннями ст.104 КПК України, яка визначає вимоги для протоколу, це не передбачено.

Відповідно до вимог ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Вступна частина протоколу, серед іншого, повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дій, умови та порядок їх використання.

Дійсно, у вступній частині протоколу відсутня інформація про присутність ОСОБА_26 та повідомлення про технічні засоби фіксації, тощо. Однак процесуальні недоліки його оформлення не свідчать про те, що цей доказ отриманий не в порядку, передбаченому законом. Протокол підписаний ОСОБА_26 . У заключній частині наявна інформація про фіксацію слідчої дії фотоапаратом "Sony" на електронний носій, до протоколу долучена ілюстративна таблиця. Відсутність даних про їх технічні характеристики лише свідчить про те, що ніяких особливостей вони не мають, а умови і порядок використання фотоапарату, який не є якимось специфічним пристроєм, зрозумілі кожному пересічному громадянину і додаткових роз`яснень не потребують. Під час проведення слідчої дії проводилось фотографування, а не відеофіксація, як помилково вказує захисник ОСОБА_17 . І те, що протокол не містить даних про особу, яка проводила фотографування, логічно пояснюється тим, що така особа спеціально не залучалася.

До того ж, на дані у цьому протоколі суд у вироку і не посилався.

Не покладав суд в основу прийнятого рішення і дані в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2019, згідно з якими свідок ОСОБА_31 і потерпіла впізнавали ОСОБА_21 , дані в яких просить визнати недопустимими доказами захисник ОСОБА_17 .

Обшук автомобіля "Geely Emgrand" проводився невідкладно з дотриманням вимог ст.ст.233, 236 КПК України, його перебіг фіксувався за допомогою аудіо- та відеозапису. В подальшому слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, яке ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 26.07.2019 було задоволено.

Відсутність у вступній частині протоколу відомостей про час початку та закінчення слідчої дії знову ж таки є процесуальним недоліком його оформлення, який не може бути підставою для визнання недопустимим доказу за умови, що він отриманий в порядку, передбаченому законом. Не роз`яснення ОСОБА_27 положень ст.63 Конституції України викликано невизначеністю його правового статусу. І на пояснення, які він давав поліцейським щодо керованого ним автомобіля, суд не посилався у вироку. Що стосується ОСОБА_28 , відомості у вступній частині протоколу про якого відсутні і який підписав протокол, то він є працівником поліції, який під час несення служби спільно з колегою зупинив вказаний автомобіль і, встановивши, що транспортний засіб знаходиться в розшуку, викликав слідчу оперативну групу (т.3 а.с.7). У зв`язку з цим посилання захисника ОСОБА_17 на невизначеність його правового статусу і не роз`яснення процесуальних права та обов`язків є недоречними. У вступній частині зазначено про фіксацію слідчої дії відеокамерою "Panasonic 90х" з подальшим збереженням на цифровий носій. Умови та порядок використання відеокамери всім зрозумілі, у той час як зазначення про конкретний носій, на якому мала бути збережена фіксація, було передчасним.

Що стосується протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, то доводи захисника ОСОБА_17 про відсутність у протоколах, згідно з якими свідок ОСОБА_31 та потерпіла впізнавали ОСОБА_20 , даних про адреси їх місця проживання не є підставами для визнання даних у цих протоколах недопустимими доказами. До проведення цих слідчих дій свідок та потерпіла допитувалися. Роз`яснення процесуальних прав та обов`язків учасникам судового провадження перед кожною слідчою або процесуальною дією закон не вимагає, і та обставина, що свідок та потерпіла не були з ними обізнані, стороною захисту не доведена. Ніяким чином на допустимість доказів не впливає і попередження потерпілої про кримінальну відповідальність за ст.385 КК України, враховуючи те, що вона не може нести таку відповідальність за законом.

Згідно з ч.7 ст.228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Не вбачає колегія суддів невідповідностей дій слідчого і цим вимогам закону, оскільки чотири фотознімки, які пред`являлися для впізнання, не мають таких відмінностей, які б навіть могли вплинути на сприйняття зображення. Не мають таких різких відмінностей і особи, зображені на фотознімках.

Як зазначено у протоколах, перед пред`явленням для впізнання у свідка та потерпілої було попередньо з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу. Свідок та потерпіла впізнали ОСОБА_20 за формою голови, рисами обличчя, зокрема, кольором та розрізом очей, за довжиною та кольором обличчя, тощо, що узгоджується з вимогами ч.ч.1, 3 ст.228 КПК України.

Не було допущено вимог закону під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками і в інших випадках, зокрема, під час пред`явлення ОСОБА_25 фотознімків, на яких вона впізнала ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а свідок ОСОБА_31 - ОСОБА_19 . Показання свідка ОСОБА_36 , про які зазначено раніше, не доводять, що перед цими слідчими діями потерпілій нібито показували обвинувачених.

Такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, є і доводи захисника ОСОБА_14 який стверджує про недопустимість даних у цих протоколах з огляду на те, що впізнання проводилося за фотознімками, коли обвинувачені вже були затримані.

Крім того, згідно з ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Слідчий експеримент з підозрюваною ОСОБА_21 проводився за участю захисника ОСОБА_14 та законного представника ОСОБА_57 . Поняті при проведенні слідчої дії не залучалися, оскільки проводився безперервний відеозапис, що відповідає вимогам ч.7 ст.223 КПК України, а тому захисник ОСОБА_15 не міг їх бачити. Доводи захисника та обвинуваченої ОСОБА_18 , що нібито захисника ОСОБА_14 , законного представника і понятих видно лише спочатку та в кінці, з чого вони роблять висновок, що ОСОБА_21 надавала слідчому, який постійно був попереду неї та вів у потрібному напрямку показання, є припущеннями, як і те, що нібито відеозапис переривався, невідомо з яких причин і які вказівки давав їй слідчий.

Процесуальних порушень при проведенні слідчого експерименту допущено не було, оскільки повідомлені ОСОБА_21 на місці вчинення кримінальних правопорушень в усній формі відомості в сукупності з демонстрацією описуваних нею подій не викликають жодних сумнівів. Зважаючи на те, що саме ОСОБА_21 показувала на місці, як відбувались події, саме вона, а не захисник та законний представник фіксувалися камерою. На диску містяться два відеозаписи, зафіксовані на них події слідують одна за одною, що спростовує твердження, що запис переривався.

Встановлена кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій і належить здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складової судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Враховуючи те, що при проведенні слідчого експерименту була забезпечена належна правова процедура, зокрема, неповнолітня ОСОБА_21 була обізнана з своїми правами та обов`язками, участь у слідчій дії брали захисник і законний представник, що відповідає вимогам ст.ст.52, 227 КПК України, весь процес фіксувався відеозаписом, підстав для визнання даних у цьому протоколі недопустимими доказами немає.

Відомості про те, чи були дотримані вимоги ч.1 ст.226 КПК України щодо забезпечення присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря, під час допиту неповнолітньої ОСОБА_21 під час досудового розслідування, в кримінальному провадженні відсутні, і ці показання суд першої інстанції не покладав в основу вироку.

В суді першої інстанції обвинувачена допитувалася без присутності законного представника, педагога або психолога та лікаря. Між тим, стверджуючи про такі порушення, і що ОСОБА_21 перебувала в сильній післяпологовій депресії, докази чого в справі відсутні, захисник ОСОБА_14 не порушує питання про визнання показань ОСОБА_21 недопустимим доказом і покладає в основу позиції захисту саме показання, які обвинувачена давала в суді першої інстанції.

І згідно з висновком судово-психіатричної експертизи № 662 від 26.11.2019 на період кримінального правопорушення і на час проведення експертизи ОСОБА_21 не виявляла ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності і за своїм психічним станом могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. Рівень психологічного розвитку ОСОБА_21 відповідає нормам її вікового періоду. ОСОБА_21 виявляє достатній рівень розвитку, інтелектуально-мнестичної сфери, ознаки педагогічної та мікросоціальної занедбаності. В особистій сфері: екстравертованість, товариськість, гнучкість та синтонність у контактах, емоційна врівноваженість, достатній самоконтроль, конформність щодо дорослого авторитету, відсутність лідерських якостей, вольова нестійкість, пересичуваність нецікавою для себе діяльністю, переважання розважальних інтересів, відсутність спрямованості на учбову діяльність, обмежений соціальний досвід, вікове продовження морально-етичного становлення особистості (т.5 а.с.78-81).

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб; та за ч.3 ст.289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з ч.4 ст.68 КПК України перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз`яснюють його права і обов`язки.

Технічним записом судового провадження в суді першої інстанції зафіксовано, що в судовому засіданні 28.05.2020, коли участь приймав перекладач ОСОБА_34 , суд виконав ці вимоги закону. ОСОБА_23 , користуючись послугами перекладача, ставив запитання свідку ОСОБА_58 , що свідчить про те, що переклад здійснювався належним чином.

У суду не виникає обов`язку долучати документи, які б підтверджували компетентність перекладача, у зв`язку з чим твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_17 , що ОСОБА_34 не мав повноважень брати участь у кримінальному провадженні як перекладач, є його суб`єктивним розумінням положень закону, а доводи, що в цьому судовому засіданні було порушено право ОСОБА_20 користуватись послугами перекладача, а відтак, і право на захист, не відповідають дійсності.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про порушення вимог закону при проведенні оглядів місця події 02.08.2019, під час яких тричі поспіль нібито оглядалось приміщення службового кабінету № 205 за адресою: АДРЕСА_7 , в якому спочатку було виявлено ОСОБА_19 , потім ОСОБА_20 і ще пізніше ОСОБА_18 (т.3 а.с.34-39, 43, 45-50, 53, 57-62, 66).

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Як правильно вказано в апеляційних скаргах, кабінет слідчого не є місцем події. Зміст протоколів, долучені до них фотознімки та відеозаписи дають підстави вважати, що під час цих слідчих дій по черзі проводилися обшуки затриманих ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та вилучення у них речей, грошових коштів і документів.

Згідно з ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223, ст.236 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Цих вимог закону слідчим дотримано не було, оскільки на момент проведення слідчих дій обвинувачені були затримані, тобто набули статусу підозрюваних. На користь цієї обставини свідчить те, що ОСОБА_23 , ОСОБА_19 і ОСОБА_18 були позбавлені можливості залишити кабінет, який знаходиться в приміщенні Дніпровського УП ГУНП у м. Києві. Однак всупереч вимогам ч.3 ст.42, ч.1 ст.52 КПК України про свої права вони повідомлені не були, і участь захисників, яка є обов`язковою у кримінальному провадженні з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень і того, що ОСОБА_23 і ОСОБА_19 - громадяни, відповідно, Грузії та Азербайджану, не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, і які мали право бути присутніми при проведенні слідчих дій, а також перекладачів, слідчим забезпечена не була.

Крім того, суд врахував, крім даних про нібито добровільну видачу ОСОБА_19 для огляду флакону з прозорою речовиною, мобільного телефону, слоту від sim-картки, розкладного ножа, пояснення останнього про те, що в сумці знаходяться ліки, які підсипали людині, щоб вона спала, одного разу ці ліки купляв він, одного разу - дядько.

Між тим, відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, тобто під час допиту слідчим суддею свідка або потерпілого в ході досудового розслідування, що може бути лише у виняткових випадках. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Аналогічні порушення, а саме, підміна понять були допущені і під час обшуку свідка ОСОБА_59 , що було оформлено протоколом огляду місця події від 26.07.2019, яким нібито був службовий кабінет № 503 за адресою: м. Київ, вул. Ю. Поправки, 14-А, де розташовується 2-ий відділ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві (т.3 а.с.68-70, 74).

Стосовно доводів захисника ОСОБА_14 про порушення прав ОСОБА_21 за таких саме обставин колегія суддів зауважує, що відомості про те, що подібна слідча дія проводилась після затримання його підзахисної, у кримінальному провадженні відсутні.

Згідно з ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, порушення права особи на захист.

Враховуючи те, що затримання ОСОБА_20 , ОСОБА_19 і ОСОБА_18 у передбачений законом спосіб здійснено не було, ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук не постановлювалася, це дає об`єктивні підстави визнати, що слідчі дії проведені внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а дані у протоколах огляду місця події є недопустимими доказами.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав вказані протоколи огляду місця події в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Враховуючи викладені обставини, недопустимими, як наслідок, є і дані у протоколах огляду речей від 27.07.2019, від 03.08.2019, від 08.10.2019, у відповідності з якими слідчий оглянув надані: ОСОБА_52 - банківську картку "Ощадбанк" з написами "зарплатна" та "ОСОБА_61" № НОМЕР_6 , термін дії до 02/20, а нижче витисненим написом "ОСОБА_62"; ОСОБА_47 - службове посвідчення Секретаріату Кабінету Міністрів України на ім`я ОСОБА_25 ; ОСОБА_18 - мобільного телефону "Samsung SM-J320H", який містить інформацію щодо відправлених запитів "ібріян раду", "марат гусеинзаде", "Азалептол таблетки" та інші (т.3 а.с.182-185, 186-189, 190-204). Об`єктами цих оглядів були речі, нібито добровільно надані ОСОБА_52 , ОСОБА_47 і ОСОБА_18 під час так званих оглядів місця події.

Крім того згідно з ч.ч.1, 4, 5 ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Всупереч цим вимогам закону протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2019 за участю свідка ОСОБА_31 , який впізнав ОСОБА_18 як особу, якій разом з ОСОБА_19 і ОСОБА_47 надавав послуги з перевезення таксі, не підписаний свідком (т.3 а.с.158-161). А тому доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_15 і обвинуваченої ОСОБА_18 про недопустимість даних у цьому протоколі є обґрунтованими.

Суд першої інстанції, пославшись у вироку на недопустимі докази, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Це порушення не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань на них як на докази винуватості обвинувачених і часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особи винних, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_19 і ОСОБА_24 покарання у виді позбавлення волі в межах відповідних санкцій.

При цьому суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_21 , вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім і вперше, наявність на утриманні малолітньої дитини, оскільки вона 15.04.2020 під час попереднього ув`язнення народила доньку.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_18 , суд визнав наявність на її утриманні трьох малолітніх дітей, вчинення кримінальних правопорушень вперше, її молодий вік.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що суд незаконно і необґрунтовано визнав ці обставини (крім вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім) такими, що пом`якшують покарання.

ОСОБА_18 , якій на момент вчинення кримінальних правопорушень виповнилося 24 роки, мала певний життєвий досвід, і це є беззаперечним. Однак очевидне й те, що з огляду на її вік цього досвіду було недостатньо для усвідомлення суворості покарання. Окреме проживання обвинуваченої від дітей та відсутність офіційного працевлаштування не спростовує висновки суду, що вони перебували на її утриманні.

ОСОБА_21 вчинила кримінальні правопорушення у 15-річному віці, виховувалася у багатодітній сім`ї і за місцем проживання перебувала на обліку служби у справах дітей у зв`язку з ухиленням її батьків від виконання батьківських обов`язків та самовільним залишенням місця постійного проживання. Сім`я ОСОБА_21 перебуває на обліку служби як така, діти якої опинилися у складних життєвих обставинах. А тому слід зважити і на умови, в яких проживала та виховувалася обвинувачена.

Встановлені судом обставини в сукупності з даними про особи ОСОБА_21 і ОСОБА_18 суд правильно визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що призначення їм основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях відповідних частин статей Особливої частини КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації.

Невизнання обвинуваченими вини не може бути перешкодою для застосування положень вказаної норми, оскільки закон не пов`язує призначення покарання з позицією захисту. Посилання прокурора на те, що ОСОБА_21 і ОСОБА_18 вчинили злочини з прямим умислом і передбачали суспільно небезпечні наслідки, є суто формальними і є елементом суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень, в яких їх визнано винуватими, а не загальними засадами призначення покарання.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , обвинуваченої ОСОБА_18 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 вересня 2021 року щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 на:

- протокол огляду місця події від 02.08.2019 з додатком - DVD-R диском, який визнаний речовим доказом (т.3 а.с.34-39, 43);

- протокол огляду місця події від 02.08.2019 з додатком - DVD-R диском, який визнаний речовим доказом (т.3 а.с.45-50, 53);

- протокол огляду місця події від 02.08.2019 з додатком - DVD-R диском, який визнаний речовим доказом (т.3 а.с.57-62, 66);

- протокол огляду місця події від 26.07.2019 з додатком - DVD-R диском, який визнаний речовим доказом (т.3 а.с.68-70, 74);

- протокол огляду речей від 27.07.2019 (т.3 а.с.182-185);

- протокол огляду речей від 03.08.2019 (а.с.186-189);

- протокол огляду речей і документів від 09.10.2019 (т.3 а.с.190-204).

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3