Справа № 466/6391/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1011/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 368, ч.3 ст.369-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 вересня 2022 року, -

встановила:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 26 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 368 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три ) роки;

- за ч. 3 ст. 369-2 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три ) роки.

Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін на час апеляційного оскарження вироку суду.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2020 року (справа № 463/3317/20, провадження №1-кс/463/2001/20) на майно, а саме: мобільний телефон Хіаоmі, сенсорний, чорного кольору, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , з сім-карткою № НОМЕР_3 та 10 купюр, номіналом по 200 гривень кожна, наступних серій та номерів: -ЄИ4962590;-УЕ4043525; -ПГ0580232; -ПЕ8426764; -ЕИ3043355; -УИ6873170; - ТЖ9196694; ХЄ4352496; -КД0698775; - ЕД5847672 - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.04.2020 року (справа № 463/3317/20, провадження №1-кс/463/1982/20 на майно, а саме: щоденник ув`язненого ОСОБА_9 на 47 арк.; опитувальний лист щодо ОСОБА_9 на 1 арк.; характеристику ОСОБА_9 від 06.04.2020 на 1 арк. в 3 прим.; довідку по особовій справі ОСОБА_9 щодо заохочення від 06.04.2020 на 1 арк. в 3 прим.; журнал №3307 обліку протоколів засідань на 192 арк., в якому містяться відомості щодо засудженого ОСОБА_9 ; особова справа засудженого ОСОБА_9 ; особистий мобільний телефон заступника начальника установи із соціально- виховної та психологічної роботи ОСОБА_10 марки Samsung s/n: НОМЕР_4 з номером мобільного телефону НОМЕР_5 ; мобільний телефон марки Samsung s/n: НОМЕР_6 з сім картою НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_11 ; мобільний телефон марки Asus ІМЕІ: НОМЕР_8 , ІМЕІ: НОМЕР_9 , з мобільними номерами НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , ще належить ОСОБА_12 ; копії характеризуючих документів щодо начальника ВСПС відділу СВПР ЛВК №30 ОСОБА_6 та копії установчих документів щодо відділу контролю виконання судових рішень на 15 арк.- скасовано.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Державної установи «Личаківська виправна колонія № 30» Міністерства юстиції України, 28.02.2020, близько 15.00 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи неподалік торгового центру «Бомба», що на просп. Чорновола, 103 у м. Львові, одержав від заявника ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 2000 гривень за підготовку позитивної характеристики засудженому ОСОБА_9 з метою подальшого прийняття членам комісії установи рішення щодо підготовки та скерування до суду документів для умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_9 з місць позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Окрім цього, ОСОБА_6 , 09.04.2020, близько 15.00 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме членами комісії Личаківської виправної колонії № 30, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи біля входу на територію Личаківської виправної колонії № 30, що по вул. Шевченка, 156 у м. Львові, одержав від заявника ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди в сумі 8000 гривень за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави щодо підготовки матеріалів для застосування відносно засудженого ОСОБА_9 умовно-дострокового звільнення від відбування покарання і скерування їх до суду для розгляду по суті.

Він же, 15.04.2020 близько 07.50 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме членами комісії Личаківської виправної колонії № 30, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи в салоні належного ОСОБА_6 автомобіля марки «Опель Омега», р.н. НОМЕР_12 , що був припаркований неподалік будинку № 191 по вул. Варшавській у м. Львові, одержав від ОСОБА_13 другу частину неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - членами комісії Личаківської виправної колонії № 30 щодо підготовки матеріалів для застосування відносно засудженого ОСОБА_9 умовно-дострокового звільнення від відбування покарання і скерування їх до суду для розгляду по суті.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить змінити оскаржуваний вирок, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити призначене покарання, а саме визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 368 КК України - у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч. 2 ст. 369-2 КК України - у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що вирок є незаконним і необгрунтованим, а викладені у ньому висновки нічим не мотивовані та не відповідають фактичним обставинам справи. До неправильного вирішення справи призвело повне ігнорування судом таких критеріїв оцінки доказів, як належність, допустимість, достовірність і достатність. При розгляді справи та винесенні вироку суд всяким чином намагався залатати прогалини зроблені під час досудового слідства, а при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироці, суд не зазначив дані суперечності і тим більше не вказав чому взяв до уваги одні докази а відхилив інші.

На думку захисту, всі твердження сторони обвинувачення і суду про наявність в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання базуються на припущеннях, та не підтверджуються жодними дослідженими в ході судового засідання доказами. Фактично єдиним свідком, який зміг би спростувати чи підтвердити наявність, або відсутність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вимагання є ОСОБА_14 , який в судовому засіданні та в ході досудового слідства, з незрозумілих захисту причин, допитаний не був. Отже, висновки суду про одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, а саме судом не було досліджено жодного доказу який би підтверджував наявність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання, як і не було досліджено жодного доказу, який би свідчив про вплив ОСОБА_6 на уповноважених осіб, що вподальшому вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання. А тому вказаний вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Наголошує, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції не було допитано в якості свідка ОСОБА_9 , хоча стороною захисту та стороною обвинувачення заявлялись клопотання про допит даного свідка. При цьому покази даного свідка мають істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, так як лише даний свідок може спростувати чи підтвердити наявність в діях ОСОБА_6 вимагання, що суттєво впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, та подальше призначення справедливого та достатнього покарання.

Підкреслює, що висновки суду викладені на сторінці 9 оскаржуваного вироку щодо відеозаписів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вказані відеозаписи не могли бути дослідженими як очевидно недопустимий доказ, окрім того відеозаписи не були в повному обсязі оглянуті під час судового розгляду, а під час часткового перегляду відеозаписів НСРД не було встановлено жодного факту' висунення вимог ОСОБА_6 про передачу йому будь-яких грошових коштів, тобто вони жодним чином не доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання такої вигоди. Таким чином, вищенаведені висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно п.1 ч.1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку.

Крім цього, на думку апелянта вказані відеозаписи взагалі не могли покладатись судом в основу оскаржуваного вироку. Оскільки вказані відеозаписи не було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Так, під час відкриття матеріалів вищевказаного кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення (слідчим) не надано доступ стороні захисту (захиснику та підозрюваному) до документів - матеріалів звукозаписів та відеозаписів, які долучені до протоколів за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій - (компакт дисків, карт пам`яті), а додатки носіїв інформації до протоколів за результатами НСРД аудіо- відео контролю щодо ОСОБА_13 взагалі не долучені та опис документів кримінального провадження не внесені. Внаслідок цього, стороною обвинувачення всупереч вимогам статті 290 КПК України не відкрито ці матеріали досудового розслідування стороні захисту (додатки до протоколу НСРД - носії звуко- та відео записів).

Підкреслює, що 14.06.2021 року адвокатом ОСОБА_15 було подано клопотання в порядку ст. 89 КПК України про визнання доказів недопустимими, а саме про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку, у даному клопотанні було наведено численні помилки та порушення з боку слідчих при проведенні обшуку, а найбільшим порушенням прав ОСОБА_6 під час проведення відповідного обшуку було позбавлення останнього права на захист, оскільки слідчі почувши заяву ОСОБА_6 про те що він бажає скористатися послугами адвоката, не дозволили йому цього зробити.

Однак, по даному клопотанні судом першої інстанції не було прийнято жодного рішення, та в оскаржуваному вироці жодним чином не було аргументовано, чому суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме чому суд відкинув аргументи захисника про недопустимість доказів.

У зв`язку із вищевказаними підставами даний вирок підлягає зміні, оскільки неповнота судового розгляду, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження безпосередньо вплинули на вирішення питання про кваліфікацію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого.

Крім цього, захисник вважає. що підставою для зміни даного вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , на його думку слід було керуватися вимогами ст.ст. 65-67 КК України, роз`ясненнями, викладеними у пунктах 1, 2, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»(із змінами та доповненнями), а також принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суду першої інстанції слід було врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, який класифікується як нетяжкий злочин, та особливості й обставини його вчинення; особу

винного який, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, повністю усвідомив тяжкість злочину, осудив свої дії, визнав вину та щиро розкаявся, є учасником бойових дій та має на утриманні двох малолітніх дітей. При цьому у даній справі однозначно є обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 66 КК України - щире каяття, яку з незрозумілих причин суд першої інстанції не взяв до уваги. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідності до ст. 67 КК України, відсутні.

Вважає, що покарання ОСОБА_6 за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 ККУ слід було призначити в межах санкції даної статті у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 369-2 ККУ слід було призначити в межах санкції даної статті у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника, обвинуваченого на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, з`ясувавши обставини кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задоволити частково виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Відповідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, колегія суддів, звертає увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечив щодо вимагання ним у ОСОБА_9 грошових коштів за позитивне вирішення питання щодо його умовно-дострокового звільнення.

Проте, суд першої інстанції в судовому засіданні не допитав свідка ОСОБА_9 хоча стороною захисту та стороною обвинувачення заявлялись клопотання про допит даного свідка. Оскільки, відповідно до заяви ОСОБА_13 , останній вказав, що ОСОБА_6 вимагає у його знайомого ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі близько 20 000 грн., за оформлення заохочень та позитивне вирішення комісією установи питання, щодо його умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі (а.с. 90 т.1)

Статтею 290 КПК України передбачено порядок відкриття матеріалів іншій стороні.

У своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що стороною обвинувачення всупереч вимогам статті 290 КПК України не відкрито всі матеріали досудового розслідування, як встановлено колегією суддів, як вбачається з письмового підтвердження від 18.08.2020 р. адвоката ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_17 доступ до аудіо та відео матеріалів, що містяться на оптичних дисках, ком пакт дисках, флеш-носіях, картах пам`яті, вказаних в описах 1-го та 2-го томів матеріалів кримінального провадження №0000201 від 18.02.2020 не надавався (а.с. 34-35 т.1), що не було перевірено судом першої інстанції.

Крім цього, встановлено, що не всі відеозаписи були в повному обсязі оглянуті під час судового розгляду.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону мають істотний характер, враховуючи, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 вересня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 368, ч.3 ст.369-2 КК України скасувати,апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задоволити частково.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4