КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/7670/18 Провадження № 11-кп/824/1237/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001123 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 лютого 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 13 лютого 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його затримання та зараховано у нього термін його попереднього ув`язнення в період з 30 січня 2018 року до 25 жовтня 2018 року.

Вироком також вирішене питання щодо стягнення судових витрат та щодо речових доказів.

Арешт майна, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 02 лютого 2018 року, на: мобільний телефон марки Iphone 6S, imei: НОМЕР_1 , з сім-карткою мобільного оператора МТС з абонентським номером НОМЕР_2 , що були вилучені під час обшуку ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , залишено без змін до моменту його (майна) конфіскації за цим судовим рішенням.

Арешт майна, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 02 лютого 2018 року, на картку банку «Приват Банк» № НОМЕР_3 , що була вилучена під час обшуку ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , скасовано.

Арешт майна, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 02 лютого 2018 року, на: автомобіль марки «Шевроле Авео», державний номерний знак НОМЕР_4 , номер кузову НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_12 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_6 , ключ від автомобіля, металевий кейс та ваги електронні у кількості 2 штуки, що були вилучені при проведенні обшуку 30 січня 2018 року, за адресою: АДРЕСА_2, скасовано.

За доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апелянт не погоджується із вироком суду та вважає, що він ухвалений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, при ухваленні вироку, належним чином не перевірив усі докази на які послався у вироку та не надав оцінку наявним у справі розбіжностям та деяким обставинам справи.

Апелянт вказує, що суд не надав належної оцінки поясненням обвинуваченого, який зазначив, що металевий кейс з психотропними речовинами не належить останньому.

Захисник звертає увагу на те, що обшук в автомобілі під керуванням ОСОБА_7 проводився не відразу після його зупинки, а з певним проміжком часу, оскільки у ОСОБА_7 не було документів на цей транспортний засіб, то працівники поліції закрили автомобіль та поїхали додому до ОСОБА_7 за такими документами.

При цьому, як зазначає апелянт, на момент зупинки транспортного засобу у ньому перебувала собака, однак після повернення до автомобіля тварини у салоні вже не було, тобто, як вважає захисник, залишається неспростованою позиція сторони захисту, що до автомобіля мали доступ сторонні особи, які і помістили металевий кейс до його салону.

Крім того, захисник вказує на те, що дактилоскопічна експертиза, яка б могла підтвердити наявність відбитків пальців рук обвинуваченого на металевому кейсі, стороною обвинувачення під час досудового розслідування призначена не була та в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний висновок, що також, як вважає захисник підтверджує позицію сторони захисту про те, що цей металевий кейс не належить ОСОБА_7 .

Також апелянт зазначає, що протокол обшуку оформлений без дотримання вимог ст. 104 КПК України, оскільки у ньому не зазначено ким та за допомогою якого пристрою здійснювався відеозапис обшуку.

Поряд з цим захисник вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими під час обшуку та які категорично заперечили факт вилучення смартфона безпосередньо у обвинуваченого. Таким чином, як вважає апелянт, в суді першої інстанції достовірно встановлено, що смартфон із наявною у ньому інформацією, яку суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_7 , не вилучався безпосередньо у останнього, в той же час, суд у вироку не надав оцінки цим показанням свідків та всупереч ч. 4 ст. 17 КПК України не тлумачив цю обставину на користь обвинуваченого.

Крім того, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 753/11563/14-к та від 17 жовтня 2019 року у справі № 321/466/17, апелянт зазначає, що оскільки поняті не були присутні на початку слідчої дії, а саме вилучення смартфона під час проведення обшуку, то такий доказ не можна вважати допустимим.

Також, на думку апелянта, слідчі дії були проведені не уповноваженою особою та без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, що є підставою для визнання отриманих в результаті проведення таких дій доказів недопустимими.

Захисник вважає, що обшук, який проведено без дозволу суду не містить виключних випадків зазначених ст. 233 КПК України, а тому є незаконним.

При цьому, апелянт вказує на те, що слідчий, який проводив обшук, не був наділений правом його проводити, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника органу досудового розслідування, яким би його було уповноважено на проведення досудового розслідування.

Також, на думку апелянта, вилучення інформації зі смартфона Iphone6S без ухвали слідчого судді є неправомірним.

Зважаючи на викладені обставини вважає, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 покладено недопустимі, неналежні і як наслідок, недостатні у їх сукупності докази, що є підставою для закриття провадження.

Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, маючи на меті незаконне придбання з метою подальшого збуту особливо небезпечних психотропних речовин - PVP, 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) та АМ-2201 в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечну психотропну речовину - PVP масою 1992,128 г, особливо небезпечну психотропну речовину 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) масою 18 г та особливо небезпечну психотропну речовину АМ-2201 масою 0,04 г, й почав їх незаконно зберігати з метою збуту, помістивши до автомобіля марки Шевроле Авео, з номерним знаком НОМЕР_4 , після чого направився за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, вчинивши тим самим незаконне перевезення указаних особливо небезпечних психотропних речовин (PVP, 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) та АМ-2201) в особливо великих розмірах.

30 січня 2018 року приблизно о 04:40 год., за адресою: м. Київ, проспект Романа Шухевича (колишній проспект Генерала Ватуніна), 16/1, співробітниками патрульної поліції був виявлений автомобіль марки Шевроле Авео, з номерним знаком НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_7 .

У подальшому, того ж дня в період часу з 07:03 год. до 07:37 год. під час проведення обшуку вказаного автомобіля за наведеною адресою було виявлено та вилучено металевий кейс, в якому містилися поліетиленові пакети з кристалічною речовиною, яка в своєму складі, відповідно до експертних висновків № 11-2/689 від 31 січня 2018 року та № 11-2/751 від 05 квітня 2018 року, містить особливо небезпечну психотропну речовину - PVP масою 1992,128 г, особливо небезпечну психотропну речовину 4-ММС (4-метилметкатинону, мефедрону) масою 18 г та особливо небезпечну психотропну речовину АМ-2201 масою 0,04 г в особливо великих розмірах, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою подальшого збуту.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурори щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, яке ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимого кримінального процесуального закону на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України, та у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок, у повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Судове рішення, ухвалене за результатами розгляду кримінального провадження, містить посилання на всі докази, надані сторонами кримінального провадження, їх оцінку, а також належні та достатні мотиви його ухвалення.

Так, відповідно до показань, які обвинувачений дав у суді першої інстанції, він заперечував вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки виявлена у автомобілі психотропна речовина йому не належить і походження її йому не відоме.

В той же час, під час апеляційного перегляду провадження, ОСОБА_7 стверджував, що кейс, в якому була виявлена психотропна речовина, належав пасажиру, якого він підвозив, та який залишив цей предмет у машині. Також, обвинувачений припускає, що виявлену речовину йому могли підкласти працівники поліції, які незаконно проникли в його автомобіль коли він їздив додому за документами.

Однак, відповідно до показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є патрульними поліцейськими, ними був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_7 , у якого не було відповідних документів на автомобіль. Разом з водієм вони з`їздили до нього додому, останній взяв документи та вони знову повернулися до автомобіля обвинуваченого. Посвітивши в салон, ОСОБА_15 виявив на задньому сидінні кейс. На його запитання ОСОБА_7 повідомив, що всередині якісь медичні препарати. Після того, як у кейсі та сумці для ноутбука була виявлена кристалічна речовина, вони викликали слідчо-оперативну групу.

За доводами апеляційної скарги, сторона захисту вважає, що у працівників патрульної поліції не було підстав для зупинення транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 , оскільки ними протокол про порушення правил дорожнього руху не складався.

Наведені доводи були предметом перевірки судом першої інстанції, і як правильно зазначив суд у вироку, не складання працівниками патрульної поліції протоколу про порушення обвинуваченим правил дорожнього руху підлягає оцінці в межах дисциплінарних процедур Управління патрульної поліції, однак не спростовує показання свідків про порушення ОСОБА_7 правил дорожнього руху.

Крім того, судом дана належна оцінка показанням наведених свідків на предмет належності, достовірності та допустимості, оскільки вони є послідовними та такими, що узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_18 , під час обшуку автомобіля Шевроле Авео, яким керував обвинувачений ОСОБА_7 , в його присутності, як понятого, працівниками поліції був вилучений кейс, в якому були пакети з кристалами. Все вилучене було опечатано. Водій пояснював, що кейс забув в салоні пасажир, якого він підвозив.

Його показання узгоджуються з фактичними даними, зафіксованими у протоколі обшуку від 30 січня 2018 року, відповідно до якого в автомобілі Шевроле Авео був виявлений і вилучений металевий кейс з пакетами, які містять кристалічну речовину різного кольору, пакет з порошкоподібною речовиною, електронні ваги дві штуки, упаковка з поліетиленовими пакетами різних розмірів.

Відповідно до висновків експерта № 11-2/689 від 31 січня 2017 року та № 11-2/751 від 05 квітня 2018 року, виявлена та вилучена під час обшуку належного ОСОБА_7 автомобіля речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Висновки експертів стороною захисту під сумнів не ставляться.

В той же час сторона захисту вважає, що обшук як автомобіля, так і обшук ОСОБА_7 , як затриманої особи, проведений з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а протокол огляду вилучених у обвинуваченого предметів не може бути визнаним допустимим доказам, оскільки не відповідає вимогам закону, вилучені під час обшуків речі не можуть бути визнані речовими доказами, оскільки процедура їх огляду була порушена.

Колегія суддів зазначає, що наведені доводи також були предметом дослідження судом першої інстанції, та мотиви суду щодо їх спростування, з якими погоджується колегія суддів, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

Так, відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля Шевроле Авео, реєстраційний номер НОМЕР_4 постфактум.

Колегія суддів вважає, що в ухвалі слідчого судді наведені достатні мотиви надання дозволу на проведення такого обшуку вже після проведення такої процесуальної дії. Слідчий суддя, оцінюючи доводи клопотання, дійшов обґрунтованого висновку, що у даному випадку були всі підстави для невідкладного проведення обшуку, зокрема у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Наведені висновки знайшли підтвердження під час розгляду провадження судом першої інстанції. За встановлених судом фактичних обставин, у нічний час доби працівниками поліції був зупинений за порушення правил дорожнього руху автомобіль під керуванням ОСОБА_7 , в якому був виявлений кейс, з пакетами, в яких містилася порошкоподібна речовина кристалоподібного походження різного кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною.

Отже, були об`єктивні достатні підстави, передбачені для проведення невідкладного обшуку, тому колегія суддів вважає, що докази, отримані в результаті проведення наведеного обшуку правильно визнані допустимими.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що сам протокол обшуку від 30 січня 2018 року містить низку недоліків. Однак, колегія суддів погоджується з мотивами суду, що такі недоліки як те, що рукописний текст складений різними чорнилами, текст нерозбірливий, час обшуку виправлений, а прізвища понятих виправлені, не є підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Колегія суддів зазначає, що стороною захисту не заперечується проведення саме 30 січня 2018 року обшуку автомобіля, яким керував ОСОБА_7 , у присутності двох понятих.

Крім того, сторона захисту, звертаючи увагу на наведені недоліки процесуального документу, не навела доводів про порушення в такий спосіб фундаментального права або свободи, та хто саме зазнав такого порушення.

Такого порушення не встановлено і під час апеляційного перегляду провадження, тому колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_7 , посилався на протокол обшуку автомобіля Шевроле Авео, реєстраційний номер НОМЕР_4 , як на допустимий доказ.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що для оцінки інших, похідних доказів, на які посилався суд у вироку, відсутні підстави для застосування доктрини «плодів отруєного дерева».

Також колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту щодо того, що кейс з психотропною речовиною був підкинутий в автомобіль обвинуваченого після того, як він був зупинений поліцейськими і відлучався від автомобіля, оскільки вдома залишив документи на автомобіль.

Колегія суддів зазначає, що показання обвинуваченого щодо наявності в автомобілі, яким він керував, кейса, є непослідовними.

Так, відповідно до відеозапису обшуку автомобіля, обвинувачений пояснив, що кейс залишив невідомий чоловік, якого він підвозив, та який після зупинки автомобіля вийшов і не повернувся.

Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 також дав показання, що кейс залишив пасажир автомобіля.

В той же час, в суді апеляційної інстанції він стверджував, що в його автомобілі, коли він їздив додому, залишилася закритою його собака, якої не було, коли він повернувся до автомобіля. Тому він вважає, що психотропна речовина була йому підкинута працівниками поліції, коли він відлучався за документами на автомобіль.

Однак, про наведені обставини в суді першої інстанції, а саме про те, що кейс йому підкинули працівники поліції, ОСОБА_7 не повідомляв. Отже, його показання є непослідовними, не підтверджуються жодними доказами, а тому наведені доводи колегія вважає необґрунтованими.

Сторона захисту також вважає, що судом безпідставно визнано протокол обшуку затриманої особи недопустимим доказом.

Наведені в апеляційні скарзі доводи також були предметом дослідження судом першої інстанції.

Судом допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення обшуку затриманого ОСОБА_7 . Жодних зауважень щодо проведення слідчої дії у них не було. Як не було зауважень у самого затриманого та його захисника, який був присутній при проведення слідчої дії.

Крім того, були всі підстави для особистого обшуку ОСОБА_7 , оскільки він набув статусу затриманої особи, що підтверджується протоколом затримання на підставі ст. 208 КПК України.

Відповідно до протоколу обшуку ОСОБА_7 від 30 січня 2018 року, у нього виявлено і вилучено телефон марки Iphone 6S та банківську карту «Приват Банк» № НОМЕР_3 .

Наведене майно визнано речовими доказами та на нього слідчим суддею накладено арешт.

Відповідно до протоколу огляду вилучених речей від 31 січня 2018 року, виявлено, що в телефоні Iphone 6Sвстановлена програма «WickrMe», яка використовувалася для смс-переписки з невстановленими особами.

Обвинувачений не заперечує, що вилучений телефон належить йому, але вважає, що відбулося несанкціоноване втручання в його телефон представниками правоохоронних органів, які встановили йому цю програму.

Такі доводи колегія вважає непереконливими, оскільки смс-повідомлення, зміст яких свідчить про переписку обвинуваченого з невстановленими особами щодо придбання психотропної речовини, сформовані до вилучення самого телефону.

Також колегія суддів погоджується з мотивами, викладеними у вироку суду, щодо доводів сторони захисту про визнання телефону Iphone 6S недопустимим доказом, оскільки їй не було надано доступу до речового доказу відповідно до ст. 290 КПК України.

За приписами ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом прядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Як зазначено у вироку суду з посиланням на сталу практику Касаційного кримінального суду, після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою, яким завершується формування даного виду доказу. Джерелом фактичних даних стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

Судом досліджено і встановлено, що стороні захисту відкривалися матеріали кримінального провадження, зокрема і протокол огляду вилучених речей від 31 січня 2017 року, оскільки стороні захисту було надано два томи матеріалів кримінального провадження в прошитому та пронумерованому виді з описом самих матеріалів.

Крім того, відповідно протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, обвинуваченим та його захисником жодних зауважень чи клопотань не заявлено.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для визнання телефону Iphone 6Sяк речового доказу недопустимим, а як наслідок і доказів, які є похідними від нього, про що суд у вироку навів достатні мотиви.

Беручи до уваги кількість вилученої у ОСОБА_7 особливо небезпечної психотропної речовини, яку він не вживає, наявність у нього пакетів для фасування, та пристрою для зважування, зміст смс-переписки з невідомими особами про придбання, строки, місце знаходження психотропної речовини, колегія суддів вважає, що судом правильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КПК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великому розмірі.

Вирішуючи питання про вид покарання суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, офіційно працевлаштований.

Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що пом`якшуючи чи обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у межах санкції ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Водночас, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 69-1, 75 КК України, оскільки відсутні передумови, за яких такі положення можуть бути застосовані.

З такими висновками погоджується колегія суддів та вважає призначене покарання достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 лютого 2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, -в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4