ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 161/13738/16-к

провадження № 51-2235км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

виправданої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000143, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Дубровиці Рівненської області, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

котру визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК, за наступних обставин.

Наказом Укоопспілки Львівської комерційної академії (юридичної особи приватного права) № 321/02 від 24 листопада 2014 року ОСОБА_6 було призначено на посаду директора Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) і згідно з Положенням про відбіркову комісію цього навчального закладу вона була головою відбіркової комісії.

20 липня 2016 року ОСОБА_8 , бажаючи навчатися та отримати освітньо-кваліфікаційний рівень молодшого спеціаліста за спеціальністю «облік і оподаткування», для ознайомлення з процедурою участі в конкурсному відборі на денну форму навчання прибув до Луцького кооперативного коледжу Львівського торговельно-економічного університету (м. Луцьк, вул. 8-го Березня, 8), де в службовому кабінеті директора особисто заповнив заяву відповідного зразка форми № Н-1.01.2, анкету студента Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ та надав наступні документи: свідоцтво про базову загальну середню освіту на прізвище ОСОБА_8 , додаток до свідоцтва, їх копії, копію паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_8 , копію ідентифікаційного номеру та чотири фотокартки.

Після чого ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті запитала ОСОБА_8 , чи впевнений він у своїх розумових здібностях та його можливості успішної здачі вступних іспитів з української мови та математики. Отримавши невпевнену відповідь останнього, ОСОБА_6 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення висунула вимогу щодо позитивного вирішення питання здачі екзаменів ОСОБА_8 та подальшого зарахування його до даного навчального закладу у разі надання їй в якості неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 500 доларів США.

ОСОБА_8 , будучи переконаним у наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, змушений був погодитися з вимогою ОСОБА_6 про надання їй грошових коштів в сумі 500 доларів США в якості неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_6 могла перешкодити йому в успішній здачі екзаменів та зарахуванні до вказаного навчального закладу.

25 липня 2016 року близько 9:30 год. ОСОБА_8 прибув до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ для складання вступного екзамену з української мови, а саме написання диктанту. Перед іспитом при зустрічі у цьому навчальному закладі зі ОСОБА_6 остання надала йому вказівку уважно писати слова, а розділових знаків не ставити, оскільки вони будуть розставлятися за нього потім для зменшення кількості помилок, які він може допустити.

27 липня 2016 року близько 9:30 год. ОСОБА_8 прибув до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ для складання наступного вступного екзамену з математики. Перед іспитом до нього підійшла невідома жінка з листком паперу, на якому було зазначено, щоб він писав будь-які відповіді і після екзамену до директора не заходив.

У подальшому, 03 серпня 2016 року ОСОБА_8 прибув до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ для з`ясування результатів здачі вступних іспитів та подальшого зарахування у даний навчальний заклад. У кабінеті директора від ОСОБА_6 дізнався, що екзамени він склав успішно, а наказ про його зарахування буде виданий 11 серпня 2016 року Луцьким кооперативним коледжем ЛТЕУ. Крім того, ОСОБА_6 висунула вимогу, що за успішну здачу екзаменів та зарахування у коледж ОСОБА_8 повинен надати їй неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, а у випадку відмови - він не буде зарахований.

12 серпня 2016 року близько 11:30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті на другому поверсі Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ (м. Луцьк, вул. 8-го Березня, 8), умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення отримала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, зменшену від заявленої у вимозі в зв`язку з його матеріальним становищем, у вигляді грошових коштів у сумі 300 доларів США, що згідно з курсом НБУ на день вчинення кримінального правопорушення становило 7455 гривень, за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахуванні до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачувалась в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, що поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам статей 22, 23, 94, 370, 413, 419 КПК апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора, не надав на них аргументованих відповідей, натомість обмежився загальним формулюванням про правильність мотивів місцевого суду щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину. Зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги послідовні та незмінні показання свідка ОСОБА_8 про вимагання і передачу ОСОБА_6 неправомірної вигоди для зарахування до числа студентів коледжу, а також не надав жодної оцінки наданій прокурором постанові слідчого ДБР від 06 лютого 2020 року про закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 370 КК за фактом можливої провокації ОСОБА_8 спільно з правоохоронцями до вчинення ОСОБА_6 злочину. Вказує, що апеляційний суд за відсутності будь-яких мотивів безпідставно погодився з визнанням недопустимими доказами матеріалів НСРД, не спростував доводи прокурора про те, що відкриття стороні захисту процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД під час нового судового розгляду, створило належні умови для реалізації права обвинуваченої на захист. Також прокурор не погоджується з висновками суду про недопустимість як доказу постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, посилаючись на її відкриття під час нового судового розгляду. Зазначає, що апеляційним судом не надано жодних відповідей на доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події. Крім того, на думку прокурора, не спростовано й доводи про законність здобуття доказів за результатами НСРД, оскільки слідчим суддею надавалась згода на їх проведення у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК і цей злочин, як і злочин, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК, за якою обвинувачувалась ОСОБА_6 , віднесено до категорії тяжких. Вказує, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, метою якого було встановлення обставин, з`ясування яких має суттєве значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. У зв`язку з цим вважає, що апеляційним судом не виконано вимог ч. 3 ст. 404 КПК, допущено порушення принципів змагальності сторін і безпосередності дослідження доказів та не надано власної оцінки усім обставинам кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

Виправдана ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , виправданої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Колегія суддів касаційного суду вважає необґрунтованими доводи прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, навів у вироку їх детальний аналіз.

А саме, суд допитав свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; безпосередньо дослідив письмові докази - протокол прийняття заяви, відібраної у ОСОБА_8 03 серпня 2016 року, про вчинення кримінального правопорушення; статутні документи Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ; протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 12 серпня 2016 року; протокол освідування особи

від 12 серпня 2016 року; протокол огляду місця події від 12 серпня 2016 року; відеозаписи проведення цих слідчих дій; екзаменаційну справу ОСОБА_8 ; висновок судової експертизи № 433/433 від 26 серпня 2016 року; висновок судової технічної експертизи документів № 2845 від 26 вересня 2016 року; протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 серпня 2016 року, 26 вересня 2016 року зі стенограмами і флеш-носіями, на яких зафіксовано їх результати; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Волинської області

від 05 серпня 2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_6 ; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 серпня 2016 року.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому їй обвинуваченні, дійшовши обґрунтованого висновку про недоведеність того, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4

ст. 368-3 КК, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

В апеляційній скарзі прокурор вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначав, зокрема, що судом не надано об`єктивної оцінки доказам сторони обвинувачення, які на його думку, в повній мірі доводять винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому їй обвинуваченні, зокрема, показанням свідка ОСОБА_8 про обставини вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди за вступ до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ. Крім того, вважав помилковими висновки суду про вчинення ОСОБА_8 провокації злочину відносно ОСОБА_6 . Посилався на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проводились у порядку, передбаченому КПК, а тому їх результати є допустимими доказами. Також прокурор наводив в апеляційній скарзі доводи, з яких не погоджувався з рішенням суду про визнання недопустимими доказами процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та відомостей, викладених у протоколі огляду місця події

від 12 серпня 2016 року.

Переглядаючи в апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції проаналізував встановлені обставини в кримінальному провадженні, перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і дав на них відповіді, зазначив в ухвалі мотиви, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Так, апеляційний суд визнав правильним висновок місцевого суду про те, що докази, надані стороною обвинувачення, здобуто з порушенням вимог КПК та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.

З цим погоджується й колегія суддів касаційного суду, виходячи з такого.

Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 271 КПК спеціальний слідчий експеримент є одним із видів контролю за вчиненням злочину. Для використання результатів цієї процесуальної дії в якості доказу повинна бути дотримана визначена процесуальним законом процедура.

Частиною 3 ст. 271 КПК встановлено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі, для ухвалення відповідного процесуального рішення.

У судових засіданнях в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_6 не визнала вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК.Показувала, зокрема, що до вузу був великий недобір, навчальний заклад є приватним і вона, як і інші члени відбіркової комісії, була зацікавлена у прийомі якнайбільшої кількості людей, а тому роз`яснювала та допомагала з подачею документів кожному абітурієнту, в тому числі й ОСОБА_8 . Всі абітурієнти успішно склали іспити й ця інформація була розміщена і на офіційному сайті (в інтернеті), і в приміщенні коледжу (на дошці оголошень). Були оприлюднені також і рейтингові списки вступників, згідно з якими всі абітурієнти, що подали документи, могли навчатись у вузі. 12 серпня 2016 року всіх абітурієнтів було зараховано до вузу, про що видано відповідний наказ за її підписом. Того ж дня, до неї в кабінет прийшов ОСОБА_8 (з особистої ініціативи), якому вона повідомила про його зарахування до коледжу, на що той подякував і з власної ініціативи поклав грошові кошти та покинув кабінет. Оскільки з його слів вона зрозуміла, що він є самодостатньою людиною, їх вуз є приватним, тому вона спочатку розцінила це як матеріальну допомогу на розвиток закладу, однак коли помітила, що грошові кошти в іноземній валюті, що не може бути допомогою на розвиток закладу, намагалась наздогнати ОСОБА_8 з метою їх повернення. Вийшовши з кабінету, її зупинили двоє чоловіків, як пізніше виявилось працівники правоохоронних органів, та попросили повернутись на робоче місце, де провели огляд та виявили грошові кошти, залишені ОСОБА_8 . Під час огляду приміщення кабінету вона просила залучити захисника для проведення слідчої дії, однак їй повідомили, що в подальшому його залучать та продовжили її проведення, не роз`яснивши про право не свідчити проти себе.

Крім того, ОСОБА_6 зазначала, що вказане кримінальне провадження щодо неї є замовним, сам ОСОБА_8 є підставною особою, він не мав жодного наміру навчатись, а лише є агентом правоохоронних органів, які проводили провокацію щодо неї злочину. Про саме провокативний характер вчинених ОСОБА_8 дій свідчить той факт, що всі телефонні дзвінки надходили виключно від нього, а під час їх розмов останній постійно розпитував про кошти, які потрібно оплатити за навчання (на що вона повідомляла про необхідність отримання розрахункового рахунку у комісії та внесення коштів на відповідний рахунок), й він, маючи змогу звернутись до працівників приймальної комісії, яка працювала у ті дні, з власної ініціативи постійно шукав особистих зустрічей з нею.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 давав показання про те, що у 2016 році він подав документи для вступу на навчання до Луцького кооперативного коледжу на факультет «Облік і аудит». Перед їх поданням він підходив особисто до директора та запитував про документи, які потрібно подавати та дату вступних екзаменів. Під час розмовиОСОБА_6 повідомила, що йому необхідно лише з`явитися на екзамен, він може зовсім нічого не писати, а вона посприяє успішній його здачі, за що він мав передати їй 500 доларів США. На наступній зустрічі, (дати, часу та місця яких він не пам`ятає), ОСОБА_6 пред`явила вимогу про необхідність передачі коштів, ствердив, що всього таких зустрічей було 4-5. У подальшому ним було проведено оплату за навчання (за вказівкою директора - ще до наказу про зарахування). Грошові кошти ОСОБА_6 передав після вступних екзаменів, які він здав успішно, про що йому було відомо, оскільки остання сказала, що якщо він їх не буде давати, то до коледжу його не зарахують.

Також свідок ОСОБА_8 пояснив особисте спілкування виключно з директором ОСОБА_6 великим бажанням вступити до вузу та отримати освіту саме у даному закладі, оскільки на той час тимчасово проживав у м. Луцьку. Навчатися, не дивлячись на його зарахування та оплату коштів за навчання, не пішов, оскільки переїхав у м. Ужгород. Підтвердив вступ у 2015 році до Виноградівського державного коледжу і не проходження там навчання, оскільки спочатку планував там жити, а згодом все змінилось.

Апеляційний суд, проаналізувавши вище вказані показання свідка ОСОБА_8 , обґрунтовано погодився з рішенням суду першої інстанції про визнання його показань такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

При цьому апеляційний суд зазначив, що відповідно до вироку Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 листопада 2015 року в справі № 299/2788/15-к, дослідженогосудом першої інстанції, у 2015 році ОСОБА_8 вступив до Виноградівського державного коледжу Мукачівського державного університету за фаховою спеціальністю «Фінанси та кредит». При вступі у цей навчальний заклад директор вузу отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в загальній сумі 15000 гривень за позитивну здачу вступних іспитів і вказаним вироком, що набрав законної сили, зазначену особу засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.

Водночас, як указав апеляційний суд, ОСОБА_8 фактично не навчався ні у Виноградівському державному коледжі, ні у Луцькому кооперативному коледжі, оскільки в обох випадках після зарахування у нього виникали сімейні обставини, які цьому перешкоджали, що підтвердив свідок ОСОБА_8 , який також не зміг пояснити, за яких обставин (дату, час та місця проведених зустрічей) було висунуто йому вимогу про передачу грошових коштів.

Крім того, виходячи з аналізу доказів та встановлених обставин, апеляційний суд визнав правильними й висновки суду першої інстанції про те, що саме свідок ОСОБА_8 був ініціатором передачі коштів ОСОБА_6 , телефонних розмов і зустрічей, по його заявах та діях, які аналогічні діям, що були предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, порушені інші кримінальні провадження стосовно інших громадян України за ч. 1 ст. 368 КК, де ОСОБА_8 є свідком.

З огляду на те, що за підтримки правоохоронних органів ОСОБА_8 впливав на ОСОБА_6 , постійно шукаючи зустрічей, телефонних розмов, і цього кримінального провадження не було б апріорі в разі відсутності такого «зручного» свідка для правоохоронних органів, як ОСОБА_8 , апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація ОСОБА_8 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_6 відповідного злочину.

Тому зазначені в ухвалі висновки про провокування ОСОБА_8 до вчинення злочину ОСОБА_6 , на думку колегії суддів касаційного суду, спростовуютьй доводи прокурора про те, що апеляційним судом не надано оцінки постанові слідчого ДБР від 06 лютого 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000109 від 12 грудня 2019 року, оскільки цим рішенням встановлено відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК, у діянні службових осіб УЗЕ у Волинській області.

Отже, апеляційний суд належно перевірив і надав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивну оцінку показанням свідка ОСОБА_8 та про відсутність факту вчинення провокації.

Разом з тим, колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд, погодившись з висновками місцевого суду про те, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з порушенням порядку, встановленого Главою 21 КПК, зокрема, ч. 2 ст. 246 КПК, поза увагою залишив те, що дозвіл на їх проведення надавався у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК, який віднесено до категорії тяжких злочинів. При цьому 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри на ч. 4 ст. 368-3 КК, який також є тяжким злочином.

Також апеляційний суд, посилаючись на положення ч. 2 ст. 290 КПК, указав про обґрунтованість рішення місцевого суду щодо визнання недопустимим доказом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину

від 12 серпня 2016 року.

За змістом ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Відповідно ж до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Водночас із журналу судового засідання від 23 вересня 2019 року та аудіозапису цього судового засідання вбачається, що сторона обвинувачення надала суду розсекречену постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 серпня 2016 року та протокол ознайомлення із зазначеною постановою обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 від 03 січня 2018 року і про відкриття стороні захисту указаної постанови під час судового провадження підтвердив захисник ОСОБА_7 . При цьому на запитання головуючого сторона захисту підтвердила, що вона ознайомлена з вказаною постановою прокурора, й жодних заперечень щодо її дослідження не висловлювала.

Крім того, апеляційний суд визнав безпідставними й доводи апеляційної скарги прокурора, який не погоджувався із рішенням суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 12 серпня 2016 року. Мотивував це тим, що висновок суду першої інстанції є правильним, оскільки слідчий, фактично провівши обшук у службовому кабінеті ОСОБА_6 , здійснив підміну даної процесуальної дії, склавши протокол огляду місця події, не вчинивши при цьому процесуальних дій, які зобов`язаний вчинити при проведенні обшуку іншого володіння особи.

Поряд з тим, як установлено судами, під час огляду місця події, а також освідування, ОСОБА_6 заявляла про необхідність залучення захисника, що було проігноровано працівниками правоохоронних органів, внаслідок чого було порушено її правона захист.

Водночас поза увагою апеляційного суду залишились доводи прокурора, який зазначав, що за даними відеозапису проведення огляду, на який посилалися суди, вбачається, щоОСОБА_6 добровільно надала грошові кошти, і вважав, що службовий кабінет керівника закладу освіти, що розташований у загально-доступному приміщенні (без будь-яких обмежень у його відвідуванні), не може визнаватися іншим володінням особи, огляд якого здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Однак указані апеляційним судом мотиви та не надання відповідей на окремі доводи апеляційної скарги відповідно до положень ст. 419 КПК не можуть вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого ним рішення, оскільки не спростовують висновки суду першої інстанції про отримання доказівз істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації, що свідчить про порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, апеляційний суд, проаналізувавши докази обвинувачення, обґрунтовано залишив без змін виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , дійшовши правильного висновку про те, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_6 «поза розумним сумнівом», а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення.

Також безпідставними є й доводи в касаційній скарзі прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404, статей 22, 23 КПК.

Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд дотримався вимог ст. 22 КПК, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони користувалися рівними правами у поданні ними суду своїх доказів та доведенні їх переконливості перед судом.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов`язкового повторного дослідження.

Проте, як убачається із аудіозапису судового засідання від 28 квітня 2022 року, при вирішенні клопотання про повторне дослідження письмових доказів та допит свідка ОСОБА_8 , про що зазначалось в апеляційній скарзі, прокурором не було наведено обґрунтування підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, у зв`язку з чим апеляційним судом у задоволенні цього клопотання було відмовлено.

Апеляційний суд не давав іншої оцінки доказам у провадженні ніж та, яку дав місцевий суд, а погодився з його висновками про обґрунтованість виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки за наведених обставин повторне дослідження доказів не є обов`язком суду.

Отже, твердження прокурора про порушення апеляційним судом принципів змагальності сторін у поданні суду доказів та безпосередності дослідження доказів є безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що вказує в касаційній скарзі прокурор, не встановлено.

Враховуючи вищезазначене, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3