Житомирський апеляційний суд
Справа №272/964/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

потерпілої: ОСОБА_10 ,

представника потерпілої

особи Волицької ЗОШ: ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 та прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 03 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Волиця, Андрушівського району, Житомирської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двоє малолітніх дітей, судимого 22.08.2018 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 186 ч.2 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки, -

визнано винним у вчиненні злочину, за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за даним вироком та за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.08.2018 року відносно ОСОБА_8 за ст. 186 ч.2 КК України ухвалено виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 ухвалено залишити попередній - у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу затримання - з 10.09.2020 року. Зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 14.08.2017 року по 01.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з Шваба на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 4082, 10 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 17800,00 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 21977,00 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Заставу, внесену 14.11.2017 року (квитанція № 0.0.892446754.1 від 14.11.2017), ОСОБА_14 внесла кошти в сумі 50000 гривень на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Житомирьскій області, код:26278626, банк одержувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, № р/р 0277, МФО банку: 820172, призначення платежу : внесення застави за ОСОБА_8 Андрушівський районний суд Житомирської області - ухвалено звернути в дохід держави із зарахуванням до спеціального фонду Державного бюджету України з використанням у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Ухвалено скасувати арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Андрушівського районного суду від 22.08.2017 року за виключенням комп`ютерної мишки «Gresso GM-8006», та USB-модем марки «Київстар» ІМЕІ - НОМЕР_1 , арешт на які був скасований в ході судового розгляду ухвалою Андрушівського районного суду від 01.12.2017 року.

Речові докази, що знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Андрушівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області:

пара кросівок без маркування виробника з тканини темно-сірого кольору, передані на відповідальне зберігання до камери зберігання речових доказів Андрушівського ВП, саморобний чулок адаптований під «балаклаву» з прорізами для очей та рота - ухвалено знищити;

комп`ютерна мишка та USB-модем марки «Київстар», повернути власнику Волицькій ЗОШ І-ІІ ступенів.

Вилучені під час обшуку господарства за адресою за адресою с.Левків, вул. Героїв України, 41, Житомирського району та у подальшому визнанні речовими доказами Мобільний телефон марки LG КЕ-970, ІМЕІ - НОМЕР_2 ; Мобільний телефон марки LG СХ-20, ІМЕІ № 1 - НОМЕР_3 , ІМЕІ № 2 - НОМЕР_4 ; Мобільний телефон марки NOKIA RM - 1110, ІМЕІ № 1 - НОМЕР_5 , ІМЕІ № 2 - НОМЕР_6 ; Мобільний телефон марки Benq JASB1А, ІМЕІ - НОМЕР_7 ; Мобільний телефон марки DONOD, ІМЕІ - НОМЕР_8 ; Мобільний телефон марки NOKIA RM - 146/6233, ІМЕІ - НОМЕР_9 ; Мобільний телефон марки Samsung GТЕ 180 W, ІМЕІ - НОМЕР_10 ; Мобільний телефон марки Sony Ericsson, ІМЕІ - НОМЕР_11 ; Мобільний телефон марки LG КG - 270, ІМЕІ - НОМЕР_12 ; Мобільний телефон марки NOKIA - 1280, ІМЕІ - НОМЕР_13 ; Мобільний телефон марки NOKIA RM - 258/2760, ІМЕІ - НОМЕР_14 ; Мобільний телефон марки NOKIA, ІМЕІ - НОМЕР_15 ; Планшет Modecom 2002, ІМЕІ - НОМЕР_16 ; Чотири медалі « 60 лет победы Великой отечественной войне 1941-1945, СССР Победа 1945-2005». Шліфувальну машинку марки BFB - 710, серії № 28108003; Електрорубанок марки STICHAGE PSTS - 500, серії № НОМЕР_17 ; Праска марки Simens, серійний № 920794; Праска марки Harvek, моделі HV - 1038; Пара чоловічих кросівок марки Air Gofin Sport; Пара чоловічих кросівок марки 43 Holaso, які вилучені під час обшуку господарства за адресою за адресою с.Левків, вул. Героїв України, 41, Житомирського району - ухвалено повернути ОСОБА_8 .

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що в ніч з 30 березня на 31 березня 2017 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, перебуваючи по вул. Житомирська, с. Волиця, Андрушівського району, Житомирської області, вирішив таємно заволодіти чужим майном, шляхом проникнення до приміщення Волицької ЗОШ І-ІІ ступенів , розташованого за № 105/2 на вказаній вулиці, поряд з його місцем проживання, достеменно знаючи про надходження до школи нової оргтехніки.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_8 шляхом підбору ключа до запираючого пристрою на вхідних дверях, у такий спосіб проник до середини Волицької ЗОШ, де з приміщення кабінету інформатики таємно викрав: два ноутбуки марки «Lenovo 300-15 AJTR28 MO-PF 9 K» укомплектовані безпровідними ручними маніпуляторами (мишками) марки «Gresso GM-8006», балансова вартість котрих становить по 7070 грн., один ноутбук марки «Lenovo MO-PF 90», укомплектований безпровідним ручним маніпулятором (мишка) марки «Gresso GM-8006», балансова вартість котрого становить 9800 грн., а також USB-модем марки «Київстар» ІМЕІ - НОМЕР_1 , який матеріальної цінності не має, заподіявши таким чином Волицькій ЗОШ І-ІІ ступенів матеріального збитку на загальну суму 23940 грн.

У подальшому викраденим розпорядився як своїм особистим, привласнивши його.

03 травня 2017 року у період часу з 08 год. 30 хв. по 17 год. 00 хв., точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , вирішив таємно заволодіти чужим майном, шляхом проникнення до житлового будинку, розташованого за АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , при цьому достовірно знаючи, що господарі відсутні за місцем свого проживання.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , знаючи про місце сховку ключа від вхідних дверей до даного будинку, шляхом відмиканням належним ключем вхідних дверей, у такий спосіб проник до середини вказаного будинку, де таємно з шафи в приміщені спальної кімнати житлового будинку, умисно викрав грошові кошти в сумі 17000 грн., купюрами різного номіналу вартості; 100 доларів США в конвертації на національну валюту станом на 03.05.2017 за офіційним курсом НБУ 26,56 грн. за 1 долар США, а всього на загальну суму 2656 грн.; золотий ланцюжок вагою 1,11 грам 585 проби по ціні згідно довідки 1100 грн. за 1 грам золота станом на 03.05.2017, вартістю 1221 грн.; а також золотий кулон 585 проби у формі хрестика вагою 1 грам по ціні згідно довідки 1100 грн. станом на 03.05.2017 за 1 грам золота, вартістю 1100 грн., заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 21977 грн. У подальшому викраденим розпорядився як своїм особистим, привласнивши його.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, повторно скоїв новий умисний злочин за наступних обставин.

02 липня 2017 року у нічну пору доби, точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Шкільна с. Волиця, Андрушівського району, Житомирської області, вирішив таємно заволодіти чужим майном, шляхом проникнення до житлового будинку, розташованого за № 5а., на вказаній вулиці, що належить ОСОБА_15 , при цьому достовірно знаючи, що власниця відсутня за місцем свого проживання, оскільки працює продавцем в нічному магазині та перебуває на робочому місці.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_8 за допомогою невстановленого слідством підручного предмету, відчинивши одне з металопластикових вікон, у такий спосіб проник до середини даного будинку, звідки таємно, умисно, повторно, викрав золотий ланцюжок вагою 7,65 грам 585 проби по ціні згідно довідки 1100 грн. за 1 грам золота станом на 02.07.2017 вартістю 8415 грн., а також золотий кулон 585 проби у формі серця вагою 2,2 грами по ціні згідно довідки 1100 грн. за 1 грам золота станом на 02.07.2017 вартістю 2420 грн., заподіявши таким чином ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 10 835 грн. У подальшому викраденим розпорядився як своїм особистим, привласнивши його.

03 липня 2017 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_16 за попередньою змовою зі ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , вирішили таємно заволодіти чужим майном, шляхом проникнення до житлового будинку, розташованого за № 77а., на вказаній вулиці, що належить ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій спільний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, попередньо обумовивши та розподіливши ролі, ОСОБА_16 залишився на присадибній ділянці вказаного вище домоволодіння ОСОБА_10 , поряд з будинком, спостерігати за навколишньою обстановкою, і в такий спосіб сприяти вчиненню даного кримінального правопорушення, а ОСОБА_8 , за допомогою викрутки, відчинивши одне з вікон, у такий спосіб проник до середини даного будинку, звідки таємно викрав рідкокристалічний телевізор марки «LG» Web OS TV 43LF590V діагональ 43 дм. вартістю згідно довідки 9 500 грн., ноутбук марки «hp» 8470р вартістю згідно довідки 8 000 грн., а також грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами різного номіналу вартості, заподіявши таким чином ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 17 800 грн.

У подальшому викраденим розпорядились як своїм особистим, привласнивши його.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необгрунтованим та невмотивованим, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального, що призвело до незаконного засудження. Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 86 КПК поклав в основу обвинувачення всі недопустимі докази та докази, які були в розпорядженні сторони обвинувачення, проте не були відкриті обвинуваченому, що мало наслідки застосування ч. 12 ст. 290 КПК. Вказує, що під час дослідження доказів стороною захисту було подано клопотання, в якому просили визнати всі зібрані докази у справі недопустимими, при цьому на обґрунтування кожної обставини наводились висновки ВС, які були висловлені за аналогічних обставин, при цьому суд першої інстанції не навів жодних мотивів на незастосування таких висновків, що істотним процесуальним порушенням, крім того судом не розглянуті всі доводи викладені в клопотанні. Стверджує, що у зв`язку з відсутністю у матеріалах справи оригіналу технічного носія інформації на який зафіксовано хід та обставини проведення огляду місця події, даний протокол, а також отримані у процесі проведення цієї слідчої дії фактичні дані і речові докази, виходячи з вимог п. 3 ч. 1 ст. 104 КПК, не можуть бути використані як доказ у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим підлягають визнанню недопустимими. Крім того в протоколі огляду місця події відображено, що виявлені папілярні узори пальців, які вилучені на стрічки, та сліди низу взуття, проте відсутня будь-яка інформація про пакування вилучених речових доказів. Крім того, згідно вимог ч. 2 ст. 100 КПК речові докази, які отримані або вилучені слідчим, повинні бути оглянуті, сфотографовані та докладно описані в протоколі огляду. Однак, всупереч ч. 2 ст. 100 КПК вилучені речові докази під час огляду місця події не оглядались та не фотографувались, так як протокол огляду речей слідчим не складався. Зазначає, що в порушення вимоги Закону стороною обвинувачення здобуті речові докази та їх протоколи огляду стороні захисту не відкривались, тому відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК суд не має права допустити відомості про них у якості доказів. Протоколом огляду місця події від 08.07.2017 року був проведений огляд службового кабінету № 8 Андрушівського ВП по вул. Корольова в м. Андрушівка. Зазначений протокол огляду містить всі порушення вище викладені порушення кримінально- процесуального законодавства, щодо його змісту. Крім того, відповідно до описової частини протоколу огляду місця події під час цієї процесуальної дії було вилучено у ОСОБА_17 кросівки які належать нібито ОСОБА_18 . За наданням дозволу на проведення огляду (обшуку) приміщення кабінету слідчого сторона обвинувачення не зверталась, тому крім грубих процесуальних порушень щодо оформлення ходу такої процесуальної дії як огляд місця події, здобуті речові докази без відповідного дозволу слідчого судді є самостійною підставою безумовного визнання вилученого речового доказу недопустимим доказом. Тому протокол огляду предмету від 08.07.2017 року та висновок експерта від 04.08.2017 року № 1/1361 судової трасологічної експертизи є також недопустимим доказом. Крім того незрозуміло ким видані довідки вартості бувших у використанні телевізора та ноутбука від 31.07.2017 року видані відділенням № 67 ТОВ «Ломбард компані» за підписом ОСОБА_19 , оскільки уповноважена вказана особа видавати від імені вказаного суб`єкта будь-які довідки не встановлено. Вказаний суб`єкт не є державною експертною установою, а вказані довідки не є висновками судової товарознавчої експертизи, тому є вочевидь недопустимими доказами та суд першої інстанції не мав права на них посилатись як доказ доведення розміру спричиненої шкоди. Аналогічні грубі порушення щодо складання протоколу огляду місця події допущені і під час досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, за фактом крадіжки у ЗОШ в с. Волиця (кримінальне провадження 0000093 від 01.04.2017 року) та по іншим епізодам, тому всі здобуті фактичні відомості також є недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Визнати винним ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. Покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 03.06.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України та за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.08.2018 за ст. 186 ч. 2 КК України виконувати самостійно. Посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кодексу. Встановлено, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.08.2018 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186, 75, 76 КК України до п`яти років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком три роки. У пункті 23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 звернуто увагу судів на те, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Враховуючи те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного кримінального покарання ОСОБА_8 не застосовував правила, передбачені частинами першою-третьою ст. 70 КК України та ухвалив, що вироки необхідно виконувати самостійно, положення ч. 4 ст. 70 КК України потребує виключення.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого захисник ОСОБА_9 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у строк відбування покарання з 14.08.2017 року по 01.12.2017 року включно та з 10.09.2020 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ. Також вказує, що суд першої інстанції у вироку від 03.06.2021 року незаконно поклав обов`язок відшкодування матеріальної та моральної шкоди на користь ОСОБА_10 одноособово на ОСОБА_8 без врахування попереднього вироку суду від 05.07.2019 року.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями захисника, просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги прокурора - послалися на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_18 під час апеляційного перегляду справи надав пояснення, аналогічні своїм поясненням в суді першої інстанції.

Прокурор в ході апеляційного розгляду кримінального провадження заперечила частково щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями, просила задовольнити в частині зарахування строку тримання під вартою в строк відбуття покарання відповідно до апеляційних вимог. А також просила зміни вирок суду в частині застосування положень ч.4 ст. 70 КК України. В решті прокурор просила вирок суду залишити без змін.

Потерпілі в судовому засіданні апеляційного суду заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи, пояснення та думку учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого з доповненнями підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Відповідно до ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Згідно ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Суд зазначених вимог закону під час розгляду провадження при здійсненні висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, дотримався. Зазначений висновок відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених доказах. Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини обвинуваченого в тому обсязі обвинувачення, яке встановлено судом, свого підтвердження не знайшли.

Доводи обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні злочинів, викладені в його апеляційної скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, безпідставними є доводи про те, що в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначене судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_8 , допитані потерпілі та свідки, показанням яких надана юридична оцінка, досліджені та належним чином оцінені докази кожен окремо та в їх сукупності, тощо.

Суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст.85 КПК України належними, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, вина ОСОБА_8 повністю підтверджується, а доводи його апеляційної скарги про те, що він не вчиняв даних злочинів, повністю спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та наведені у вироку суду.

Зокрема за фактом крадіжки з будинку в АДРЕСА_3 який належить ОСОБА_10 вина ОСОБА_8 підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що в період вчинення крадіжки вона перебувала за кордоном у дочки у Канаді. За її будинком в АДРЕСА_3 доглядав її брат ОСОБА_20 , який зателефонував їй та повідомив про крадіжку. Викрали телевізор, ноутбук та 300 грн.. Даною крадіжкою їй заподіяно матеріальну та моральну шкоду. Цивільний позов підтримала та просила задовольнити. Наполягала на суворій мірі покарання обвинуваченому.

Показаннями свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні пояснив, що потерпіла ОСОБА_10 його рідна сестра. Коли вона перебувала за кордоном у дочки він доглядав за її будинком за адресою: АДРЕСА_3 . Одного дня він зайшов до будинку та виявив, що до будинку хтось проникав. Зайшовши до будинку він побачив, що полове покриття підняте, телевізор у кімнаті відсутній. Також був відсутній ноутбук, зникли гроші в сумі 300 грн.. У спальній кімнаті відчинене вікно та знята сітка. В шафах все було перевернуто та розкидане на підлозі. Після чого він викликав поліцію.

- Протоколом огляду місця події від 03.07.2017, в ході якого оглянуто домоволодіння ОСОБА_21 , що за адресою АДРЕСА_3 . За результатом огляду місця події виявлено та вилучено сліди низу взуття, сліди папілярних візерунків пальців рук (т.2 а.с.134-145).

- Довідкою вартості бувших в використанні рідкокристалічного телевізора марки «LG» Web OS TV 43LF590V діагональ 43 дм. та ноутбука марки «hp» 8470р ( т.2 а.с.153-155).

- Протоколом огляду відеозапису від 11.08.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_16 , в ході якого під час огляду та перегляду відеозапису ОСОБА_16 впізнав себе та ОСОБА_8 , які 03.07.2017 близько 15.00 год. в м. Житомирі несли викрадений з будинку ОСОБА_10 рідкокристалічний телевізор (т.2 а.с.158-162).

- Протоколом огляду відеозапису від 11.08.2017 за участі свідка ОСОБА_22 , як представника органу місцевого самоврядування в с. Волиця Андрушівського району. Під час огляду та перегляду відеозапису свідок впізнає ОСОБА_16 та ОСОБА_8 за тілобудовою, статурою, зовнішністю (т.2 а.с. 163-166) . Дані з вказаного протоколу підтримала ОСОБА_22 , яка у якості свідка суду пояснила, що вона працювала у Волицькій сільській раді та знала ОСОБА_8 та ОСОБА_16 .. За її участю проводилося впізнання по відеозапису, в ході якого вона впізнала ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , які несли телевізор. ОСОБА_8 йшов та ніс телевізор спереду, а ОСОБА_16 ззаду.

- Протоколом проведення слідчого експерименту від 21.08.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_8 у присутності захисника ОСОБА_23 , в ході проведення якого ОСОБА_8 пояснив та відтворив на місцевості обставини вчинення крадіжки телевізора, ноутбука та грошових коштів в сумі 300 грн. з будинку за адресою АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 ( n/2 а.с.168-175). Саме такі показання обвинуваченого суд вважає правдивими та кладе в основу вироку.

- Показаннями свідка ОСОБА_24 , яким суду пояснив, що він працював в 2017 році на посаді слідчого СВ Андрушівського ВП та у нього в провадженні перебувало кримінальне проведення щодо вчинення крадіжки у Волицькій ЗОШ. Підозрюваному ОСОБА_8 було відкрито всі матеріали кримінального провадження, про що він розписався у протоколі. Однак у протоколі відсутня дата та кількість аркушів з технічних причин.

При цьому досліджений судом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2017 року за участю свідка ОСОБА_16 , в ході якого останній за фотознімку за № 2 впізнав чоловіка, якому 03.07.2017 року продали техніку, викрадену з будинку ОСОБА_10 (т.2 а.с.146-149), суд визнав неналежним доказом та не врахував, оскільки в подальшому ОСОБА_16 набув статусу підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному провадженні №0000221.

Доводи обвинуваченого про визнання недопустимими всіх доказів по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 з підстав того, що причетність його до вказаної крадіжки ґрунтується лише на показах свідка ОСОБА_16 є безпідставними, оскільки в ході судового розгляду ОСОБА_16 як свідок не допитувався, а висновок суду про винуватість ОСОБА_8 грунтується на інших, наведених у вироку доказах, здобутих не тільки з показів ОСОБА_16 .

Твердження про відсутність висновку товарознавчої експертизи з метою визначення вартості викраденого майна, також є неспроможними, так як вартість викраденого майна підтверджується довідками ТОВ «Ломбард компані», який здійснює оцінку майна, яке приймає за грошові кошти, тому вартість викраденого майна у даному випадку можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань . При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що визначити експертним шляхом вартість майна відповідно до положень ст. 242 КПК України можливо лише у разі наявності такого майна в натурі, однак в даному випадку майно відсутнє.

Відтак доводи щодо неналежності оцінки вартості золотих виробів, на підставі довідки про вартість 1 грама золота, є надуманими, оскільки для визначення вартості золотих виробів достатньо проведення простих арифметичних розрахунків, виходячи з вартості 1 грама золота та не потребує спеціальних висновків.

Твердження обвинуваченого про те, що протокол огляду відеозапису ОСОБА_16 , не містить роз`яснень слідчого про право не свідчити проти себе; що вказаний протокол не містить зазначення технічних характеристик камери, яка застосовувалася під час проведення даної слідчої дії, носія інформації, на якій збережено та здійснювалась фіксація проведеної слідчої дії, та відсутні підписи учасників цієї процесуальної дії; в протоколі огляду місця події відображено, що виявлені папілярні узори пальців, які вилучені на стрічки, та сліди низу взуття, проте відсутня будь-яка інформація про пакування вилучених речових доказів, знайшли своє підтвердження, проте зазначені недоліки носять формальний характер, та не можуть бути безумовною підставою в даному випадку для визнання зазначених доказів недопустимими, оскільки їх не можна вважати такими, що істотно порушують права обвинуваченого відповідно до положень ст. 87 КПК України.

За фактом крадіжки у ЗОШ в с. Волиця вина ОСОБА_8 підтверджується:

- показаннями представника потерпілої особи ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що працює директором Волицької ЗОШ. Перед початком весняних канікул отримали три нові ноутбуки, які були в коробках. Лежали ноутбуки в кабінеті інформатики, який використовувався як вчительська. Ключ від вчительської лежав у кабінеті директора в шухляді столу, про що було всім відомо. 31.03.2017 року зранку від вчителя ОСОБА_25 дізналася про крадіжку нових ноутбуків. Прийшовши до школи, то побачила, що двері відчинені , розкидані речі та в коробках відсутні ноутбуки, також не було модему марки «Київстар» та безпровідної мишки. Вона повідомила поліцію про крадіжку майна. Майно на даний час не повернуто;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка суду пояснила, що вона працює вчителем в школі. В канікулярний період вчителі чергували у школі. 31.03.2017 року була її черга, та вона зранку прийшла до школи. Двері їй відчинив кочегар. Вона зайшла до кабінету директора, щоб взяти ключі від учительської, однак їх там не було. Двері до учительської були відчинені, вона зайшла і побачила, що там безлад, ящики з ноутбуками були пусті. Вона нічого не чіпала та повідомила директора ОСОБА_11 про вказані обставини;

- показами свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які пояснили суду, що вони працюють техпрацівниками у школі. Ключі від школи були у них, вони мінялися ними по змінах. У них ключі не зникали. Також ключі від учительської були у столі в кабінеті директора, який не замикався., і всі про це знали. Про крадіжку ноутбуків дізналися від Крушинської. Про наявність нових ноутбуків в школі також всім було відомо;

- показами свідка ОСОБА_28 , яка суду пояснила, що вона працює бібліотекарем у школі. Коли прийшла до шкоди , то ОСОБА_25 їй повідомила, що вкрали нові ноутбуки. Також вказала, що ключі від школи були у техпрацівників та в кочегарів. А ключі від учительської, яка одночасно є і комп`ютерним класом завжди лежали в шухляді столу директора, кабінет якої не замикався, і всі про це знали. Вона знала про нові ноутбуки, які придбали до школи та бачила їх;

- показами свідка ОСОБА_29 , про те, що йому відомо, що була крадіжка ноутбуків у школі;

- показами свідка ОСОБА_30 , яка пояснила, що перед весняними канікулами в 2017 році до Волицької ЗОШ закупили три нових ноутбуки, які поклали в учительській. Всі бачили ці ноутбуки перед канікулами, а під час весняних канікул ноутбуки викрали, а також модем «Київстар» та мишку, які лежали у неї в столі;

- протоколом огляду місця події від 31.03.2017 року, в ході якого оглянуто приміщення Волицької ЗОШ І-ІІ ст. по вул. Житомирська 105/2 в с. Волиця та комп`ютерного класу, звідки було вчинено крадіжку, в якому було виявлено та вилучено на липку стрічку СТ №1-№4 папілярні узори слідів пальців рук на вчительському столі (т.2 а.с.91-93) ;

- висновком експерта від 12.10.2017 року №1/1828 від 12.10.2017 , згідно якого сліди папілярних узорів рук ст. №1-№3, що вилучені під час огляду місця події 31.03.2017 року за фактом крадіжки з Волицької ЗОШ, з найбільшими розмірами по вісях: стрічка №1 залишений вказівним пальцем правої руки особи відбиток (відтиск) якого наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; стрічка №2 залишений середнім пальцем лівої руки особи відбиток (відтиск) якого наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; стрічка №3 залишений частково зонами другого, третього та четвертого тенарів долонної поверхні лівої руки особи відтиск якої наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2 а.с.95-102);

- інвентаризаційним описом необоротних активів про перебування на зберіганні Волицької ЗОШ І-ІІ ст.. двох ноутбуків марки «Lenovo 300-15 AJTR28 MO-PF 9 K» балансовою вартістю по 7070 грн. кожен, та ноутбук марки «Lenovo MO-PF 90», балансовою вартістю 9800 грн. (т.2 а.с.105);

- протоколом обшуку від 21.08.2017 з ілюстративною таблицею господарства за адресою АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході проведення якого виявлено та вилучено модем «Київстар», комп`ютерна мишка марки GRESSO, а також саморобний чулок, адаптований під балаклаву (т.2 а.с.228- 236);

- протоколами пред`явлення речей для впізнання від 25.10.2017 за участі ОСОБА_11 , в ході якого остання впізнала комп`ютерну мишку за зовнішньою будовою, кольором та USB-модем за зовнішньою будовою, кольором, які були викрадені Волицької школи. (т.2 а.с.108-110, 117-119);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25.10.2017 за участі ОСОБА_30 , в ході якого остання впізнала комп`ютерну мишку за зовнішньою будовою, кольором, та USB-модем за зовнішньою будовою, кольором, які були викрадені з Волицької школи (т.2 а.с.111-116);

- протоколом огляду предмету від 25.10.2017 за участі ОСОБА_11 , в ході якого оглянуто записник, належний ОСОБА_11 , на першій сторінці якого наявний запис «інтернет імеі НОМЕР_1 ». Вказаний номер співпадає з номером USB-модема, вилученого під час обшуку в господарстві за адресою АДРЕСА_2 (т.2 а.с. 125-126);

- протоколом огляду предмету від 25.10.2017 року, в ході якого оглянуто аркуш паперу із робочими записами директора Волицької ЗОШ І-ІІ ст., а саме: ноутбук Lenovo 300-15 AJTR28 MO-PF 9 K+ мишка «Gresso GM-8006»; ноутбук Lenovo 300-15 AJTR28 MO-PF 9 K+ мишка «Gresso GM-8006»; ноутбук Lenovo MO-PF 90 + мишка «Gresso GM-8006» (а.с.121-122);

- показаннями свідка ОСОБА_31 , який пояснив, що був присутній в якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в с. Левків. Обшук проводився в присутності дружини ОСОБА_8 . При вході до будинку в веранді виявили пакети, в яких було багато мобільних телефонів, в тому числі в розібраному стані. Дружина ОСОБА_8 говорила, що це її речі, а потім що це речі ОСОБА_8 , який займається ремонтом мобільних телефонів. За результатами проведення слідчих дій було складено протокол, який він підписав, зауважень не мав. Також при обшуку був присутній ще один понятий ОСОБА_32 ;

- показаннями свідка ОСОБА_33 , яка суду пояснила, що працювала у Левківській сільській раді. У літню пору приїхали працівники Андрушівського ВП та запросили її та Першко для участі в якості понятих для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 . Останнього не було вдома, присутня була його дружина. Були складені протоколи, які вони підписали.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, належним доказом визначення вартості ноутбуків, викрадених з Волицької ЗОШ є інвентаризаційний опис необоротних активів про перебування на зберіганні Волицької ЗОШ І-ІІ ст. із визначенням балансової вартості викрадених ноутбуків, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду, тому доводи про те, що вказані докази є недопустимими є безпідставними.

Твердження про те, що стороною обвинувачення, всупереч вимогам ст. 290 КПК України, не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 , оскільки у протоколі відсутня дата його складення та кількість аркушів кримінального провадження, відкритого ОСОБА_8 , також є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Як вбачається із дослідженого судом протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.6 а.с. 126), у ньому міститься підпис підозрюваного ОСОБА_8 у графі «факт надання доступу підтверджую» та у графі «ознайомлення підтверджую» заяви та зауваження не надійшли. При цьому у протоколі відсутні дата його складення та аркуші кримінального провадження, які не були зазначені слідчим з технічних причин, що підтвердив суду свідок ОСОБА_24 .. Тому суд вважає, що підозрюваному ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 290 КПК України у належний спосіб відкрито матеріали досудового розслідування, що підтверджено його підписом, тому підстави для визнання всіх доказів не допустимими по епізоду крадіжки у Волицькій ЗОШ за наведених обставин відсутні.

Посилання обвинуваченого на те, що у висновку експерта № 1/1828 від 12.10.2017 року на третій сторінці міститься фото пакету з написом таблиця до протоколу ОМП від 31.03.2017 року, де містяться підписи понятих без зазначення їх прізвищ та підпис слідчого СВ ОСОБА_24 , не дивлячись на те, що огляд місця події 31.03.2017 року в приміщенні Волицької ЗОШ проводив слідчий ОСОБА_34 та його підписи відсутні, а тому надані експерту зразки папілярних узорів не мають ніякого відношення до проведення зазначеного огляду місця події, отримані за нез`ясованих обставин, і встановити походження вмісту вказаного пакету вже неможливо, що на його думку є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, є неспроможними оскільки як вбачається із протоколу огляду місця події від 31.03.2017 року учасником вказаної слідчої дії також є слідчий ОСОБА_24 , який входив до складу слідчої групи у даному кримінальному провадженні, про що також вказано у обвинувальному акті, тому як слідчий він мав право вчиняти відповідні процесуальні дії.

Доводи про те, що стороною обвинувачення не надано жодних допустимих та належних доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину за фактом крадіжки з Волицької ЗОШ є неспроможними та спростовуються матеріалами провадження.

Ті обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 як на істотні порушення, не можуть бути беззаперечною підставою для визнання наведених вище доказів недопустимими та не тягнуть за собою скасування вироку частині та закриття кримінального провадження в цій частині.

За фактом крадіжки з будинку в АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_13 , вина ОСОБА_8 підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що проживає в АДРЕСА_4 , навпроти будинку, де проживала баба ОСОБА_8 .. ОСОБА_8 із ОСОБА_16 допомагали йому по господарству та бачили, де лежить ключ від будинку. 03.05.2017 року увечері дружина повернулась додому та побачила розкидані речі, подумала, що це діти. 04.05.2017 року зранку вони виявили відсутність коштів в сумі 17000 грн., 100 доларів США, золотого ланцюжка та золотого кулона.

- протоколом огляду місця події від 04.05.2017 з ілюстративною таблицею господарства, що належить ОСОБА_13 , що за адресою АДРЕСА_3 . Під час огляду місця події в будинку ОСОБА_13 виявленні на дерев`яній шафі у приміщенні спальної кімнати сліди папілярних візерунків, які вилучені на липку стрічку, в якості речового доказу ( т.2 а.с.179-185);

- показаннями свідка ОСОБА_35 , яка в судовому засіданні показала, що 03.05.2017 року вона прийшла з роботи, побачила розкидані речі в будинку, подумала що це діти. На наступний день зранку виявили відсутність грошей, золотої цепочки з кулоном. ОСОБА_8 проживав по сусідству біля них. Раніше ОСОБА_8 і ОСОБА_16 допомагали чоловіку по господарству та бачили, де лежить ключ від будинку.

- висновком експерта № 1/1626 від 18.09.2017, згідно якого проведено експериментальне дослідження фрагментів відбитків слідів папілярних візерунків, які були виявленні на дерев`яній шафі у приміщенні спальної кімнати 04.05.2017 під час огляду місця події в будинку ОСОБА_13 , яким встановлено, що сліди папілярних узорів рук з найбільшими розмірами по вісях стрічка №1 залишений вказівним пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої надана на дослідження та заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; стрічка №2 залишений середнім пальцем лівої руки особи дактилоскопічна карта якої надана на дослідження та заповнена на ім`я ОСОБА_8 ; стрічка№3 слід залишений долонною поверхнею лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої надана на дослідження та заповнена на ім`я ОСОБА_8 (т. 2 а.с.188-197).

- довідками вартості одного грама золота (т.2 а.с.200, 210).

Твердження обвинуваченого про те, що всі вказані докази по даному кримінальному провадженню є недопустимими, оскільки всі слідчі дії проведені з порушеннями норм процесуального права, є надуманими та спростовуються матеріалами провадження. Крім того ті формальні недоліки, на які посилається обвинувачений, а саме відсутність в матеріалах провадження документу щодо долучення відібраних в нього відбитків (відібраних зразків), невідповідності протоколу огляду місця події вимогам ст.ст. 104, 105 КПК України, визначення вартості викрадених золотих виробів без проведення товарознавчої експертизи на підставі довідки магазину, не є такими, що істотно порушують його права та не тягнуть за собою визнання доказів недопустимими на підставі положень ст. 87 КПК України. Крім того з огляду на те, що викрадені золоті вироби знайдені не були, проведення їх експертного дослідження є неможливим, тому цілком обгрнутовано органом досудового розслідування їх вартість було визначено на підставі наведеної вище довідки про вартість 1 грама золота.

За фактом крадіжки по АДРЕСА_5 у потерпілої ОСОБА_15 вина ОСОБА_8 підтверджується:

- показаннями потерпілої ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що проживає в АДРЕСА_6 та працює продавцем в нічному магазині. 02.07.2017 року вночі вона була на роботі і ввечері ОСОБА_8 із ОСОБА_16 приходили в магазин, де вона працює, пили каву. Вранці вона прийшла додому та побачила відчинене вікно та все розкидане у будинку, потім виявила крадіжку золотого ланцюжка з кулоном та викликала поліцію. Майно на даний час їй не повернуто;

- протоколом огляду місця події від 06.07.2017, в ході якого оглянуто домоволодіння ОСОБА_15 , що за адресою: АДРЕСА_5 . За результатом огляду виявлено та вилучено для подальшого дослідження сліди низу взуття та фрагменти відбитків слідів папілярних візерунків пальців рук (т.2 а.с.205-209);

- протоколом огляду місця події від 08.07.2017 приміщення службового кабінету №8 СВ Андрушівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області. В даному кабінеті на підлозі знаходяться пара матерчатих кросівок. Присутній під час даного огляду ОСОБА_16 пояснив, що дані кросівки належать його знайомому ОСОБА_8 які останній дав йому 03.07.2017 в період часу з 03-04 годин в ніч вчинення крадіжки за попередньою змовою з будинку ОСОБА_10 (т.2 а .с.212-214).

- висновком експерта №1/1361 від 04.08.2017, згідно якого проведено експериментальне дослідження пари взуття, вилученої у ОСОБА_16 та сліду низу взуття, зафіксованого 06.07.2017 при огляді місця події домоволодіння ОСОБА_15 , та встановлено , що сліди низу взуття, виявленні в домоволодінні ОСОБА_15 , залишені кросівком на праву ногу такого ж типу, що і пара взуття, вилучена в гр. ОСОБА_16 (т.2 а.с.218-225).

- висновком експерта №1/1642 від 19.09.2017, згідно якого проведено експериментальне дослідження фрагментів слідів папілярних візерунків пальців рук, виявлених 06.07.2017 під час огляду місця події на дерев`яній тумбі в кімнаті будинку ОСОБА_15 . За результатом проведення експертизи встановлено, що сліди папілярних узорів рук з найбільшими розмірами по вісях стрічка №1 залишені частково зоною першого тенара долонної поверхні правої руки особи відтиск якої наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; стрічка №2 залишений безіменним пальцем правої руки особи, відбиток (відтиск) якого наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 ; стрічка №3 залишений середнім пальцем правої руки особи, відбиток (відтиск) якого наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 ; стрічка №4 залишений частково зоною першого тенара долонної поверхні правої руки особи, відтиск якої наявний на дактилоскопічній карті заповненої на ім`я ОСОБА_8 (т.2 а.с.241-250).

Доводи з про те, що слідчий не мав права проводи огляд відео за участю підозрюваного ОСОБА_16 та вилучати у нього кросівки в ході огляду місця події також не заслуговують на увагу, оскільки вимогами КПК України передбачено проведення слідчих процесуальних дій за участю підозрюваного та можливість вилучення речей при проведенні огляду. При цьому доводи обвинуваченого щодо неналежності йому тих кросівок, які було видано ОСОБА_16 , розцінюються судом як намагання уникнути відповідальності, а недовіряти показам ОСОБА_16 , які узгоджуються з іншими доказами, підстави відсутні.

Згідно положень ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

За положеннями ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Згідно ст.104 даного Кодексу у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Аналізуючи зміст наведених вище доказів та надаючи їм оцінку з огляду на зазначені вище норми КПК України, судом першої інстанції в цілому обґрунтовано відповідно до вимог КПК України визнано їх допустимими та належними, критично поставившись до доводів обвинуваченого щодо недопустимості таких з них як протоколи огляду місця події, висновку експерта тощо. Самі по собі формальні порушення, на які посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, які не призвели до істотного порушення його прав та свобод, не можуть автоматично вказувати на недопустимість того чи іншого доказу.

При цьому слід зазначити, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу недопустимості доказів тотожні його доводам та доводам захисника, наведеним в заперечення проти пред`явленого обвинувачення під час судового розгляду провадження, та були предметом розгляду судом першої інстанції і обгрунтовано відхилені судом з наведенням мотивів такого рішення у вироку. З вказаними висновками суду погоджується і колегія судді апеляційного суду.

Таким чином колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст.94 КПК України, та зроблено законний, обґрунтований та вмотивований висновок про доведеність зазначеними доказами поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у їх вчиненні, правильно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги зі змінами захисника ОСОБА_36 про те, що суд незаконно поклав обов`язок відшкодування матеріальної та моральної шкоди на користь ОСОБА_10 одноособово на ОСОБА_8 без врахування попереднього вироку суду від 05.07.2019 року про визнання винним у вчиненні даного злочину також і ОСОБА_16 , слід зазначити, ща на час постановлення вироку щодо ОСОБА_8 інший співучасник ОСОБА_16 помер. Тому відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_10 , яка ОСОБА_16 фактично не відшкодовувалася, цілком обгрунтовано покладено на ОСОБА_8 в повному обсязі.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування до нього положень ст.72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.1 та ч.4 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-УІІІ.

Цим Законом було змінено ч.5 ст.72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також було зазначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-УІІІ, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.

Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-УІІІ.

Як зазначено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі (п. 105).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ. В такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-УІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-УІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається (п. 106).

Як зазначено в ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні чотирьох епізодів кримінальних правопорушень (30-31.03.2017 р., 03.05.2017 р., 02.07.2017 р., 03.07.2017 р.).

За час розгляду вказаного кримінального провадження ОСОБА_8 з 14.08.2017 року по 01.12.2017 року включно перебував та з 10.09.2020 року по даний час перебуває в СІЗО ДУ «Житомирська УВП (№8)», що є попереднім ув`язненням.

Два з чотирьох епізодів кримінальних правопорушень були вчинені ОСОБА_8 до 21.06.2017 року, матеріали по даним правопорушенням об`єднані в одне кримінальне провадження, в якому було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, 11.10.2017 року, тому колегія суддів вважає, що на підставі ст. 72 КК України підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання такі строки попереднього ув`язнення: з 14.08.2017 по 10.10.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 11.10.2017 (об`єднано кримінальні провадження) по 01.12.2017 (звільнено з-під варти у зв`язку із внесенням застави) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 10.09.2020 (затримано після розшуку та взято під варту) по 14.12.2022 року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок в цій частині підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність відповідно до положень ст. 413 КПК України

В решті апеляційні доводи сторони захисту щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України підтвердження не знайшли .

Слушними є також доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, оскільки судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.08.2018 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186, 75, 76 КК України до п`яти років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком три роки. У пункті 23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 звернуто увагу судів на те, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного кримінального покарання ОСОБА_8 не застосовував правила, передбачені частинами першою-третьою ст. 70 КК України та ухвалив, що вироки необхідно виконувати самостійно, посилання на положення ч. 4 ст. 70 КК України потребує виключення з резолютивної частини вироку, зі зміною вироку в цій частині на підставі положень ст.ст. 409, 413 КК України.

В решті вирок є законним і обгрунтованим, та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 та прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 03 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строки попереднього ув`язнення:

-з 14.08.2017 по 10.10.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

-з 11.10.2017 по 01.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

-з 10.09.2020 по 14.12.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду України протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим, що перебуває під вартою, в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: