ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/2606/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/63/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5

за участю обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №606/2606/21 за апеляційною скаргою прокурора Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 21 листопада 2022 року щодо обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Почапинці Тернопільського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 301-1, ч. 3 ст. 301-1 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301-1 КК України, ч. 3 ст. 301-1 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 301-1 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки та покладенням обов"язків визначених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В порядку КПК України визначено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час та спосіб, маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою подальшого її зберігання, без мети збуту чи розповсюдження, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року, «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, завантажив на свій мобільний телефон марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , графічні файли з наступними назвами:«141l.jpg», « НОМЕР_3 .jpg», « НОМЕР_4 -girgs nudist.jpg», «0335-60f5ad9e-la.jpg», які є дитячою порнографією, які ОСОБА_6 з моменту завантаження умисно зберігав в карті пам`яті MicroSD марки Transcend», об`ємом 16 GB в своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , а також флеш-накопичувачах «SINI» та «QUMO» для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до моменту виявлення та вилучення на підставі санкціонованого обшуку проведеного 11.10.2021 року за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 мобільного телефону «HUAWEI VNS-L21» та флеш-накопичувачів «SINI» та «QUMO».

Окрім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою подальшого її зберігання, без мети збуту чи розповсюдження, упродовж 2020 року до початку 2021 року у невстановлені слідством дати, використовуючи месенджер «Viber» на мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , під час спілкування з неповнолітньою ОСОБА_10 , яка використовувала номер НОМЕР_5 , порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року, «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, отримав доступ до графічних файлів з наступними назвами: «IMG_20201027_200226.jpg», «IMG_20201030_174846.jpg», «IMG_20201102_213505.jpg», «IMG_20201223_223212.jpg», «IMG_20210219_001218.jpg», «IMG_20210605_093405.jpg», «IMG-cfd4aa2d67ea9b2c340fl5a4c8be8faeV.іpg», «IMeeadce8105 c660f8cdacad8d8a86d619-V.jpg», на яких зображена неповнолітня ОСОБА_10 , які є дитячою порнографією, та які в подальшому завантажив на свій мобільний телефон марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , та з моменту завантаження умисно зберігав на карті пам`яті MicroSD марки «Transcend», об`ємом 16 GB, в своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , а також флеш-накопичувачах «SINI» та «QUMO» для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до серпня 2021 року.

В подальшому, в серпні 2021 року у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на розповсюдження дитячої порнографії, яку попередньо зберігав на своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 12.09.2021 ОСОБА_6 , порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року, «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, використовуючи свій мобільний телефон марки «HUAWEI VNS-L21», який мав доступ до всесвітньої мережі Інтернет, за допомогою месенджера «VIBER» із використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_6 під час приватного листування здійснив розповсюдження графічних файлів, візуально схожих з графічними файлами «ІМG_20201027_200226.jpg», «IMG_20201030_174846.jpg», «IMG_20201102_ 213505jpg», «IMG_20201223_ 223212.jpg», «IMG_20210219_001218.jpg», «IMG_2021060 5_093405.jpg», «IMGcfd4aa2d67ea9b2c340fl5a4c8be8faeV.jpg», «IMGeeadce8105c660f8c dacad8d8a86d619-V.jpg», які зберігав в карті пам`яті MicroSD марки «Transcend», об`ємом 16 GB, в своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , достовірно знаючи, що на них зображена неповнолітня ОСОБА_10 , та які є дитячою порнографією, ОСОБА_11 , який використовував номер мобільного телефону НОМЕР_7 , та які в подальшому останнім отримано та переглянуто.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 301-1 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 301-1 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.

При цьому, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 301-1 та ч. 3 ст. 301-1 КК України, відповідність призначеного покарання за ч. 1 ст. 301-1 КК України, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.ст. 69, 75 КК України .

Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 301-1 КК України судом безпідставно, за відсутності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та без врахування всіх даних щодо особи винного, застосовано ст. 69 КК України, тобто призначено покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає що суд невірно визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 посткримінальну поведінку обвинуваченого, яка відобразилась у сумлінному виконанні процесуальних обов"язків, думку потерпілої та її представника, які вказували на відсутність претензій до ОСОБА_6 та негативну оцінку обвинуваченим своїх дій і прагнення стати на шлях виправлення та небажання допускати в майбутньому правопорушень, відсутність обтяжуючих обставин оскільки вони стосуються процесуальної поведінки ОСОБА_6 , який не визнав своєї вини, стверджуючи, що він не мав наміру вчиняти цей злочин і його не вчиняв та не розкаявся у вчиненому. При цьому наводить позицію Верховного Суду, висловлену у справі №761/47500/17 від 19.10.2022 відповідно до якої, невизнання своєї вини у вчиненому обвинуваченим означає, що він не вважає свою поведінку протиправною та не надає їй критичної оцінки, не погоджується з оцінкою його дій як суспільно-небезпечних, не засуджує їх, тим самим не висловлює готовності понести за вчинене передбачену законом відповідальність, а навпаки заперечує свою причетність до вчинення злочину.

Наголошує на тому, що злочин вчинено дорослим чоловіком щодо неповнолітньої, з якою він підтримував близькі стосунки, при цьому розповсюдженню дитячої порнографії з зображенням ОСОБА_10 передували систематичні погрози неповнолітній потерпілій, які тривали близько 1 року з боку ОСОБА_6 у зв`язку із її відмовою від подальшого підтримання близьких стосунків з обвинуваченим, що підтвердили в суді потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проте, ці обставини не були враховані судом при наданні оцінки особі обвинуваченого при призначенні покарання.

За таких обставин, вважає застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 301-1 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також звертає увагу колегії суддів на те, що місцевий суд невірно застосував положення ст. 75 КК України при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, не врахував тяжкості кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 301-1 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином та за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки, що пов`язане із посяганням на статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_10 , яка під час допиту в судовому засіданні вказала, що обвинуваченого вона не пробачила незважаючи на те, що подала до суду письмову заяву про відшкодованння їй шкоди, спричиненої злочином та відсутність до нього претензій.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просить її задовольнити з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301-1 та ч.3 ст. 301-1 КК України за встановлених судом та викладених у вироку, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, вірно визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, і які у апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією суддів не переглядаються.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст.301-1 КК України як умисне зберігання без мети збуту чи розповсюдження дитячої порнографії та за ч.3 ст. 301-1 КК України як розповсюдження дитячої порнографії також є вірною та ніким не оспорюється.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Як убачається з оскаржуваного рішення, суд мотивуючи свій висновок про можливість призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі санкції ч.3 ст. 301-1 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, взяв до уваги обставини, які пом`якшують його покарання - відшкодування потерпілій шкоди, посткримінальну поведінку обвинуваченого, яка відобразилась в сумлінному виконанні ним процесуальних обов`язків, думку потерпілої та законного представника, які вказували на відсутність претензій до обвинуваченого, оцінку негативно своїх дій обвинуваченим та прагнення стати на шлях виправлення та обіцянки не допускати в майбутньому вчинення правопорушень та визнав їх такими, що істотно знижують тяжкість скоєних ним злочинів, врахувавши при цьому дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, на обліку в психоневрологічному диспансері та наркологічному диспансері не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою молодого віку та відсутність обставин, що обтяжують його покарання.

Переглядаючи вирок місцевого суд колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.301-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України осікільки грунтується на вимогах закону.

Зокрема, в матеріалах справи міститься заява потерпілої та її представника, в якій вони повідомили суд про те, що обвинувачений відшкодував їм матеріальну та моральну шкоду заподіяну злочином та вони не мають до нього претензій, що думку колегії суддів, має вагоме значення при призначенні покарання обвинуваченому оскільки істотно знижує ступінь суспільної небепеки вчиненого ним злочину. Також місцевий суд правильно в якості пом"якшуючої покарання обвинуваченого обставини врахував його посткримінальну поведінку, зокрема, те що він вів законослухняний спосіб життя, не ухилявся від суду, не притягувався до будь-якої відповідальності, а також дані про його особу: позитивну характеристикою за місцем проживання, відсутність судимості, що вказує на можливість пом"якшення йому покарання.

Підстави вважати вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.301-1 КК України із застосуванням ст.69 КК України незаконною та необґрунтованою відсутні.

При цьому, доводи прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого у скоєному та невизнання ним вини, які свідчить про невідповідність висновку суду щодо оцінки негативно ним своїх дій та прагнення стати на шлях виправлення та обіцянки не допускати в майбутньому вчинення правопорушень колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу оскільки вищенаведені обставини можуть мати місце лише за наявності щирого каяття особи у вчиненому.

Однак, позиція ОСОБА_6 щодо невизнання вини не може бути розцінена судом для погіршення його правового становища оскільки вона є способом реалізації його гарантованого ч. 2 ст. 63 Конституції України, ст. 43 КПК України (в редакції 1960 року) права на захист, врахування її в будь-який спосіб на шкоду особи призводить до нівелювання вказаних законодавчих гарантій та є неприпустимим.

При цьому, твердження прокурора щодо неправильного застосування судом положень ст.75 КК України при остаточному призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів колегія суддів вважає обгрунтованими оскільки обставин, які би вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та були підставами для застосування до нього положень ст.75 КК України суд першої інстанцій не встановив.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнення від відбування покарння з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього наявні умови і підстави, визначені приписами ст.75 КК України. Підставою для звільнення соби від відбування покарання з випробуванням закон визначає переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, яке грунтується на оцінці даних про вчинене кримінальне правопорушення, мету й мотиви, тривалість та інтенсивність протиправної поведінки тощо. Істотне значення для звільнення осби від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують особистісні прояви винуватого в основних сферах життєдіяльності; його соціально - демографічні властивості; спосіб життя, соціальні зв"язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходу; наскільки його ціннісні орієнтири та поведінка збігаються з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально- психологічна характеристика винуватого та інше.

Так, звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував об`єктивні обставини кримінального провадження та сукупність вищенаведених пом`якшуючих покарання ОСОБА_6 обставин, відсутність обтяжуючих обставин, позитивні дані про особу обвинуваченого, думку потерпілої та її представника та колективне звернення жителів села Довге про те, що ОСОБА_6 бере активну участь в громадському та релігійному житті села, добросовісний, завжди спішить на допомогу, не проявляє в жодному випадку агресії.

Оцінюючи доводи прокурора щодо щодо безпідставного звільнення судом ОСОБА_6 від відбування призначеного за сукупністю злочинів покарання з випробуванням колегія суддів враховує, що положення ст.75 підлягають застосуванню з урахуванням можливості досягення цілей, визначених у ст.50 вказаного Кодексу, зокрема, виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досягнення мети виправлення означає що в особистості обвинуваченого відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів.

Проте, вирок суду не містить належного обгрунтування того, яким саме чином, за встановлених обставин, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за ст.75 КК забезпечує досягенння мети загальної превенції( попердження вчинення) злочинів.

Зокрема, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд належним чином не обґрунтував і не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчинення ним злочинів. При цьому судом належно не враховано ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів з огляду на те, що вони відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочину, вчинення їх дорослим чоловіком(31 рік) щодо дитини, та безпідставно надав перевагу позитивим даним про особу обвинуваченого. Однак такі обставини не ґрунтуються на вимогах статті 75 КК і не можуть бути визначальними при виборі заходу примусу та порядку його відбування.

На думку колегії суддів сукупність таких обставин вказує на те, що призначене особі покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним і не сприятиме виправленню та запобіганню вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає встановленим та доведеним те, що ОСОБА_6 у невстановлений слідством час та спосіб, маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою подальшого її зберігання, без мети збуту чи розповсюдження, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року, «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, завантажив на свій мобільний телефон марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , графічні файли з наступними назвами:«141l.jpg», « НОМЕР_3 .jpg», « НОМЕР_4 -girgs nudist.jpg», «0335-60f5ad9e-la.jpg», які є дитячою порнографією, які ОСОБА_6 з моменту завантаження умисно зберігав в карті пам`яті MicroSD марки Transcend», об`ємом 16 GB в своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , а також флеш-накопичувачах «SINI» та «QUMO» для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до моменту виявлення та вилучення на підставі санкціонованого обшуку проведеного 11.10.2021 року за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 мобільного телефону «HUAWEI VNS-L21» та флеш-накопичувачів «SINI» та «QUMO».

Окрім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою подальшого її зберігання, без мети збуту чи розповсюдження, упродовж 2020 року до початку 2021 року у невстановлені слідством дати, використовуючи месенджер «Viber» на мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , під час спілкування з неповнолітньою ОСОБА_10 , яка використовувала номер НОМЕР_5 , порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року, «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, отримав доступ до графічних файлів з наступними назвами: «IMG_20201027_200226.jpg», «IMG_20201030_174846.jpg», «IMG_20201102_213505.jpg», «IMG_20201223_223212.jpg», «IMG_20210219_001218.jpg», «IMG_20210605_093405.jpg», «IMG-cfd4aa2d67ea9b2c340fl5a4c8be8faeV.іpg», «IMeeadce8105 c660f8cdacad8d8a86d619-V.jpg», на яких зображена неповнолітня ОСОБА_10 , які є дитячою порнографією, та які в подальшому завантажив на свій мобільний телефон марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , та з моменту завантаження умисно зберігав на карті пам`яті MicroSD марки «Transcend», об`ємом 16 GB, в своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , а також флеш-накопичувачах «SINI» та «QUMO» для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до серпня 2021 року.

В подальшому, в серпні 2021 року у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на розповсюдження дитячої порнографії, яку попередньо зберігав на своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 12.09.2021 ОСОБА_6 , порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної, цинічної, непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року, «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, використовуючи свій мобільний телефон марки «HUAWEI VNS-L21», який мав доступ до всесвітньої мережі Інтернет, за допомогою месенджера «VIBER» із використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_6 під час приватного листування здійснив розповсюдження графічних файлів, візуально схожих з графічними файлами «ІМG_20201027_200226.jpg», «IMG_20201030_174846.jpg», «IMG_20201102_ 213505jpg», «IMG_20201223_ 223212.jpg», «IMG_20210219_001218.jpg», «IMG_2021060 5_093405.jpg», «IMGcfd4aa2d67ea9b2c340fl5a4c8be8faeV.jpg», «IMGeeadce8105c660f8c dacad8d8a86d619-V.jpg», які зберігав в карті пам`яті MicroSD марки «Transcend», об`ємом 16 GB, в своєму мобільному телефоні марки «HUAWEI VNS-L21», ІМЕІ: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , достовірно знаючи, що на них зображена неповнолітня ОСОБА_10 , та які є дитячою порнографією, ОСОБА_11 , який використовував номер мобільного телефону НОМЕР_7 , та які в подальшому останнім отримано та переглянуто.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Ці вимоги закону судом не дотримані, про що обгрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

У відповідності до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом"якшують покарання та істотно знижуть ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахування особи винного суд може перейти до іншого більш м"якого виду покарання, не зазначено у санкції статті(санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу.

При призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст.301-1 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вказаного кримінального правопорушення, який відносяться до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, є несудимим, пом"якшуючі його покарання обставини - відшкодування шкоди потерпілій, відсутність у неї та її законного представника претензій до обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, а тому вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення у виді позбавлення волі, в розмірі наближеному до мінімального, строком на 2 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки .

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.301-1 КК України колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості вказаного кримінального правопорушення, який відносяться до категорії особливо тяжкого злочину, обставини, які пом`якшують його покарання - відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілій, відсутність у неї та її законного представника претензій до обвинуваченого, посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , яка відобразилась в сумлінному виконанні ним процесуальних обов`язків, вчинення одного епізоду вказаного злочинного діяння, зокрема, розповсюдження порнографії одній особі - ОСОБА_11 , на прохання останнього, відсутність мети скомпроментувати потерпілу(що вбачається з переписки між ними у вайбері), те, що ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності вперше, його позитивну характеристику за місцем проживання, колективне звернення 113 односельчан, які характеризують його як особу здатну прийти на домопогу, добру, яка не проявляє агресії та просять його суворо не карати, молодий вік обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ним злочину та приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.301-1 КК України нижче найнижчої межі санкції закону України про кримінальну відповідальність із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки. Із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених ним злочинів, та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим слід призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

При цьому, перевіряючи твердження прокурора щодо неврахування місцевим судом при оцінці дій обвинуваченого розповсюдження ним дитячої порнографії одногрупниці потерпілої, та її попередній шантаж у зв"язку з відмовою підтримувати з ним близькі стосунки, колегія суддів вважає , що вони не заслуговують на увагу оскільки вказані обставини не ставились в провину ОСОБА_6 , якого прокурор обвинувачував лише в розповсюдженні дитячої порнографії ОСОБА_11 на його вайбер, а не на загал чи іншим особам.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з постановленням нового, у зв"язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.70,71,72,78,404, 407, 409, 413, 414,420, 421 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 21 листопада 2022 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 3 ст. 301-1 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.301-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3(три) роки , за ч.3 ст.301-1 КК України - із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3(три) роки . На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3(три) роки .

Початок строку відбуття покарання обчислювати ОСОБА_6 часу приведення вироку до виконання

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді