Номер провадження: 11-кп/813/625/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000612 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2022 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє :

10.10.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч.1, 289 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 09.08.2021 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що будучи обізнаним про впровадження на території України воєнного стану , 21.07.2022 року близько 23:20 год., перебуваючи в коридорі на 15 поверсі будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед «Author Trophy» вартістю 1349 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначення покарання. ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.4 ст.185 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вказує, що суд призначив ОСОБА_8 надмірно суворе покарання.

ОСОБА_8 критично оцінює свою протиправну поведінку, осуджує її , бажає виправити ситуацію та готовий відшкодувати завдану шкоду.

Прокурор у судових дебатах прохав суд застосувати ст. 75 КК України.

У суді було встановлено відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Судом фактично не було враховано його щире каяття, повне визнання своєї провини , активне сприяння розкриттю злочину , позицію прокурора, виконання ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду своїх процесуальних обов`язків, що давало підстави для застосування ст. 75 КК України.

Тому вважає, що є підстави для зміни вироку на підставі ч.2 ст. 409 КК.

Суд першої інстанції, не дотримався норм закону та практики, жодним чином не обґрунтував неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги. Вказала на можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, який не наполягав на особистій участі під час апеляційного розгляду.

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника.

ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили.

Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Частина 1ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог захисника в частині призначеного покарання, який посилається на те, що суд безпідставно не застосував положення ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання .

Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як слідує із вироку, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як видно, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, обставини та наслідки вчиненого злочину, те , що потерпілій не було відшкодовано заподіяну шкоду , відомості про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, не має законних джерел доходу та схильність до вчинення корисливих злочинів.

Враховуючи вказані обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, те , що шкода від злочину потерпілій не відшкодована.

Визнання вини, щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно , на що посилається захисник, були враховані судом при визначення виду та міри покарання обвинуваченому, і фактично стали підставою для призначення йому покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст. 185 КК України.

Однак, ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого, обставини , ступінь тяжкості скоєного злочину та його наслідки та доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде відповідати меті покарання- виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги про те , що суд мав врахувати як обставину , що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі.

Тобто не вбачається, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування у слідчих діях та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Відтак колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги про наявність підстав для врахування обставини , що пом`якшує покарання- активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Позиція прокурора під час розгляду провадження в суді першої інстанції, висловлена щодо того ,яке покарання слід призначити обвинуваченому, не є обов`язковою та вирішальною для суду.

Позиція прокурора , потерпілого щодо призначеного покарання враховується судом у сукупності з іншими обставинами , які підлягають врахуванню відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України.

За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції з реальним його відбуванням явно несправедливим через його надмірну суворість, колегія суддів не вбачає , тому апеляційні вимоги про зміну вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4