ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року

м. Київ

справа № 755/6856/17

провадження № 51-6199км19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представники потерпілих

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів ОСОБА_12 та ОСОБА_5 , які брали участь у розгляді кримінального провадження, представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004103, стосовно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,який народився та проживає в АДРЕСА_1 ,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 Кримінального кодексу України (далі - КК України) в редакції Закону України від 05 листопада 2009 року № 1707-VІ «Про внесення змін до КК України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості».

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах, які в цілому аналогічні за змістом, прокурориОСОБА_12 та ОСОБА_5 , які брали участь у розгляді кримінального провадження, представники потерпілих адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 виклали вимоги до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_13 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог прокурори і представники потерпілих посилаються на те, що апеляційний суд, погодившись із висновком суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, однобічно та упереджено підійшов до оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, які здобуто відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), допустив вибірковість у дослідженні доказів і викривлення фактичних обставин провадження на користь сторони захисту.

Вважають, що апеляційний суд не забезпечив принципу змагальності сторін та свободи в поданні суду своїх доказів, доведенні перед судом їх переконливості, не виконав обов`язку щодо повторного дослідження встановлених обставин за наявності об`єктивних даних про їх дослідження судом першої інстанції з порушенням, допустив помилки під час мотивування як власних висновків, так і висновків суду першої інстанції щодо визнання обставин кримінального правопорушення недоведеними, а окремих доказів недопустимими, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Указують, що клопотання прокурора про повторне дослідження доказів розглядалось апеляційним судом у нарадчій кімнаті, проте відповідної ухвали постановлено не було.

Крім того, апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному допиті свідка ОСОБА_14 про обставини розслідування нею кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не надав оцінки доказам: показанням свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_13 схожий на ту особу, яка була на колонаді та спричиняла побої учасникам акції протесту, не оцінив слідчого експериментуза участю свідка ОСОБА_16 та відеозапис «Беркут на колонаді б`є людей», не врахував належним чином інших доказів.

Стверджують, що всі докази, як прямі, так і непрямі, у своїй сукупності, послідовному і логічному зв`язку між собою повністю доводять винуватість ОСОБА_13 у пред`явленому обвинуваченні. Суд, визнавши недопустимою низку доказів, порушив вимоги КПК України,не врахувавши доведених обставин.

Зокрема, безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи огляду документів від 10 січня 2017 року, від 29 травня і 02 червня 2015 року, відповідно до яких слідчим Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ) оглянуто матеріали кримінального провадження № 0000220 від 22 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 294 КК України та вилучено оригінали протоколів допитів ОСОБА_13 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 як свідків щодо обставин затримання ними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Суди не врахували, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження будь-яких належних процесуальних підстав для визнання речовими доказами оригіналів протоколів допитів як свідків ОСОБА_13 та інших не існувало. Доступ на проведення огляду був отриманий слідчим на його запит у порядку ст. 93 КПК України, оскільки матеріали кримінального провадження № 0000220 перебували в межах того ж структурного підрозділу ГПУ, в якому також розслідувалось провадження № 0004103. Слідчий оглянув та вилучив документи в порядку ч. 5 ст. 237 КПК України. Зафіксоване у протоколах огляду отримання документів не вимагало попереднього дозволу слідчого судді.

Що стосується визнання протоколу огляду документів від 10 січня 2017 року недопустимим доказом з підстав того, що суду було надано незавірену належним чином ксерокопію цього протоколу, то це порушення в силу статей 87, 89 КПК України не призводить до очевидної недопустимості доказу, адже воно відбулося не на етапі отримання доказу або складанняпротоколу процесуальної дії, а на стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами в суді під час надання суду доказів стороноюобвинувачення та є технічною помилкою.

При цьому, незважаючи на положення статей23, 99 КПК України, суд не акцентував уваги на тому, що стороною обвинувачення надано незавірену копію документа, і не надав можливості або належним чином завірити документ, або надати оригінал документа.Разом із тим доказом винуватості ОСОБА_13 є саме протокол допиту останнього як свідка, який був наданий суду стороною обвинувачення в оригіналіі справжність якого не заперечувала сторона захисту.Законами України не передбачений порядок засвідчення копій документів, окрім нотаріального засвідчення; факт складення та підписання протоколу допиту обвинуваченим був підтверджений іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, у тому числі показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .

Що стосується протоколів огляду матеріалів кримінального провадження № 0000220 від 29 травня та 02 червня 2015 року, то в них дійсно зазначено різну кількість аркушів у томі, оскільки були оглянуті два різні томи матеріалів кримінального провадження № 0000220, що стосувались двох різних осіб - ОСОБА_7 таОСОБА_8 .

Також є помилковим висновок апеляційного суду про недоведення стороною обвинувачення факту отримання оригіналу протоколу допиту ОСОБА_13 під час проведеного слідчим огляду 10 січня 2017 року в порядку, передбаченому процесуальним законом. Так, на момент проведення огляду та долучення оригіналу протоколу допиту до кримінального провадження № 0004103 матеріали іншого кримінального провадження (№ 0000220), в яких містився протокол допиту ОСОБА_13 , вже перебували у володінні органу досудового розслідування. У матеріалах провадження є рапорт слідчого ГПУ ОСОБА_19 від 27 грудня 2016 року щодо надання доступу до кримінального провадження № 0000220. Цей рапорт погоджений начальником першого слідчого відділу Департаменту спеціальних розслідувань ГПУ ОСОБА_20 та начальником цього Департаменту ОСОБА_21 .

Висновки апеляційного суду про відсутність спростувань стороною обвинувачення обставини ненадання доступу до протоколу огляду не тягнуть за собою недопустимість протоколу допиту як доказу, до того ж протокол допиту обвинуваченого був відкритий стороні захисту. Суд повинен сприймати протокол допиту ОСОБА_13 як окремий допустимий доказ у кримінальному провадженні за критеріями ст. 99 КПК України, які стосуються документів.

Указують, що показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_16 не є показаннями з чужих слів, оскільки ці свідки повідомили суду виключно факти й обставини, очевидцями яких вони були безпосередньо, зокрема, пояснили, що в січні 2014 року вони перебували на посадах слідчих і ними були допитані як свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які під час допиту та слідчого експерименту показували місце затримання ними ОСОБА_8 та ще однієї особи.

Крім того, суди помилково не врахували, що злочин проти потерпілих вчинений за особливих обставин - працівником правоохоронного органу та службовою особою, тобто представником держави під час Революції Гідності, що має бути взято до уваги в ході визначення тягаря доказування.

Також прокурори та представники потерпілих вказують, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи кількох судових засідань у суді першої інстанції та одного - в суді апеляційної інстанції.

Вважають, що ухвала апеляційного суду є незаконною, оскільки в ній не наведено обґрунтованих мотивів залишення без задоволення апеляційних скарг, чим порушено вимоги ст. 419 КПК України.

У доповненнях до касаційних скарг прокурорОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій не застосували до ОСОБА_13 закон, який підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 127 КК України.

Зміст судових рішень, у тому числі оскаржуваного, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року ОСОБА_13 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону України № 1707-VІ) тавиправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без розгляду.

За ухвалою Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року апеляційні скарги прокурорівОСОБА_22 і ОСОБА_23 та представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок- без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 (в обвинувальному акті помилково вказано - ОСОБА_24 ) обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи на посаді міліціонера відділення № 1 взводу № 2 оперативної роти № 2 батальйону міліції особливого призначення (далі - БМОП) «Беркут» Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, діючи всупереч Присязі працівника органів внутрішніх справ України, грубо порушив вимоги п. 1 ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України, згідно з якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність, видів поводження і покарання (1984 року), Європейської конвенції про запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню (1987 року), умисно, за попередньою змовою з міліціонером-снайпером штурмового взводу БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_17 та міліціонером відділення № 2 взводу № 2 оперативної роти № 2 БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_18 (судове провадження стосовно яких зупинено у зв`язку з їх розшуком) та іншими невстановленими працівниками міліції вчинив дії, якими цивільним учасникам акцій протесту в м. Києві - неповнолітньому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяно сильний фізичний біль, тілесні ушкодження середнього і легкого ступенів тяжкості, фізичні та моральні страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати останніх за акції протесту, які проводились в м. Києві, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту.

Так, ввечері 19 січня 2014 року співробітники БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області разом з іншими невстановленими працівниками спецпідрозділів «Беркут» інших областей та військовослужбовцями внутрішніх військ заблокували вулицю М. Грушевського в м. Києві, в районі стадіону «Динамо» імені В. Лобановського, а починаючи з 20:00 20 січня 2014 року, продовжуючи блокувати вулицю, перемістились у бік колонади, що знаходиться на перехресті вулиць М. Грушевського та Паркової дороги, біля входу на вказаний стадіон.

Близько 20:30 з метою затримання близько чотирьох протестувальників, які перебували на даху колонади, та щонайменше двоє з яких чинили протиправні дії щодо працівників правоохоронних органів, кидаючи у них запаленими пляшками з легкозаймистими речовинами, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_17 через вікно проникли у приміщення колонади, звідки по сходах піднялись на її дах. Помітивши працівників міліції, особи, які були на даху колонади, втекли, за виключенням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які незадовго до цього піднялись туди з метою зручнішого спостереження за акцією протесту та ніяких протиправних дій стосовно працівників міліції не вчиняли. Через невдалу спробу затримати осіб, які вчиняли протиправні дії відносно працівників правоохоронних органів ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , усвідомлюючи те, що не досягли своєї початкової мети, заради якої вони піднялись по сходам на дах колонади, що викликало в них ще більш агресивну реакцію та бажання помститись за їх дії та за проведені мітингувальниками акції протесту в м. Києві, вирішили покарати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які в той момент залишились на даху колонади та не чинили опору, заподіяти їм сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , усвідомлюючи, що визначені Законом України «Про міліцію», Правилами застосування спеціальних засобів по охороні громадського порядку підстави для застосування заходів фізичного впливу та/чи спеціальних засобів відсутні, а також те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не чинять будь-який опір, за вказаних обставин позбавлені можливості здійснити втечу або заподіяти будь-кому з працівників міліції шкоду, достовірно знаючи, що працівник правоохоронного органу має діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, реально оцінюючи обстановку, проявляючи зухвалість, хизуючись наявністю службових повноважень, усвідомлюючи характер своїх дій та їх наслідки, маючи на меті покарати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за їх участь в акціях протесту, які проводились в м. Києві, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту, грубо порушуючи вищевказані норми законодавства, діючи спільно та узгоджено за допомогою конклюдентних дій, тобто за попередньою змовою, з єдиним умислом на заподіяння сильного фізичного болю затриманим особам, упродовж не менше однієї хвилини безперервно завдавали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ударів взутими ногами та спеціальними засобами - гумовими кийками в різні частини тіла, в тому числі в голову, шию, в ділянки нирок, грудної клітки, живота, по руках, ногах, тулубу, спині.

Після жорстокого нанесення побоїв ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , придушення їх волі на реалізацію права щодо проведення мітингів ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , незважаючи на те, що потерпілі знаходились в знерухомленому стані, продовжили жорстокі та цинічні дії стосовно ОСОБА_8 , підвели його на ноги та, довівши до краю даху колонади, демонстративно показали останнього працівникам підрозділів БМОП «Беркут» та працівникам інших правоохоронних органів, які перебували поряд з колонадою, тим самим хизуючись перед ними затриманим мітингувальником, що в свою чергу викликало бурхливу емоційну реакцію працівників правоохоронних органів, які почали схвально вигукувати та бити палицями по залізним щитам, що перебували у них на озброєнні, демонструючи колективне бажання всіх працівників міліції продовжити катування над потерпілими.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заподіяння сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за акції протесту, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту, усвідомлюючи, що доставлення затриманих до автомобіля спеціального призначення через стрій колони працівників спецпідрозділу міліції «Беркут» буде супроводжуватись зухвалими, цинічними, насильницькими діями, а також знущанням з боку працівників міліції по відношенню до затриманих, орієнтуючись в обстановці, знаючи про вимоги законодавства щодо необхідності проявляти обережність і пересторогу, своїми діями не викликати ускладнення обстановки, маючи реальну можливість обрати безпечний маршрут слідування, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , проігнорували вказані вимоги закону та з мотивів колективної помсти з боку працівників міліції прийняли протиправне рішення провести затриманих через вказаний стрій працівників спецпідрозділу міліції «Беркут», таким чином продовживши знущання над останніми, та з цією метою скинули ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з даху колонади/парапету над входом до колонади з небезпечної висоти для передачі їх своїм колегам.

Такі дії ОСОБА_13 та інших призвели до ускладнення обстановки, оскільки наближення затриманих учасників акцій протесту ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до строю правоохоронців викликало бурхливо емоційну реакцію не встановлених слідством працівників спецпідрозділу міліції «Беркут» та військовослужбовців внутрішніх військ, дії яких розслідуються в окремому провадженні, які оточили затриманих та, діючи спільно і узгоджено з ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 щодо катування над потерпілими, почали протягом тривалого часу завдавати їм ударів руками та ногами в різні частини тіла, зняли з ОСОБА_8 одяг, який забрали разом із мобільним телефоном, та припинили побиття, коли останній був повністю оголений при середній температурі повітря від мінус дев`яти до мінус дванадцяти градусів за Цельсієм.

Надалі не встановлений слідством працівник спецпідрозділу міліції «Беркут», матеріали стосовно якого розслідуються в окремому провадженні, продовжуючи розпочаті ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 протиправні дії, спрямовані на помсту за своїх колег - працівників міліції, які отримали тілесні ушкодження в результаті дій невстановлених учасників акцій протесту, підійшовши впритул до ОСОБА_8 , який лежав на землі, завдав йому удар ножем у стегно правої ноги, спричинивши колото-різану рану. У цей час інший не встановлений слідством працівник спецпідрозділу міліції «Беркут», матеріали стосовно якого також розслідуються в окремому провадженні, дістав газовий балончик та розпилив перцеву рідину, яка містилась у ньому, в рану потерпілого, завдавши останньому сильних фізичних страждань шляхом мучення з метою покарати за проведені мітингувальниками акції протесту в м. Києві.

Через деякий час, підвівши на ноги ОСОБА_8 та передягнувши його в чужі спортивні штани і кофту, працівники міліції повели його напівоголеного та босоніж через стрій правоохоронців до місцезнаходження автомобіля спеціального призначення, при цьому примушували співати гімн України, висміюючи його ідеологічні переконання, таким чином продовжували вчиняти дії, розпочаті ОСОБА_13 , вдаючи потерпілому сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою залякування та покарання за дії, скоєні іншими учасниками акції протесту.

У результаті вказаних спільних та узгоджених дій ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також інших невстановлених працівників спецпідрозділу «Беркут» та військовослужбовців внутрішніх військ МВС України, матеріали щодо яких розслідуються в окремому провадженні, які продовжувались не менше 30 хвилин, ОСОБА_8 завдано середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження у виді закритої травми і переломів кісток лівої кисті, лівого плеча, а також легкі тілесні ушкодження у виді ран, саден і синців, а ОСОБА_7 спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а саме закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку та закритий перелом носових кісток.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні представники потерпілих та прокурори підтримали подані касаційні скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За правилами статей 370, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК України вказано, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді цього провадження судом апеляційної інстанції належним чином не виконано.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала належних, допустимих та достатніх доказів, які б у сукупності та взаємозв`язку між собою спростовували показання обвинуваченого про його непричетність до затримання і побиття потерпілих та поза розумним сумнівом доводили б винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погоджуючись з виправдувальним вирокомстосовно ОСОБА_13 , представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 та прокурори у кримінальному провадженні в окремо поданих апеляційних скаргахпросили апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винуватим за ч. 2 ст. 127 КК України з призначенням відповідного покарання.

За змістом апеляційних скарг прокурори та представник потерпілого стверджували, що висновок суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_13 ґрунтується на недостатньо перевірених та неналежно оцінених судом першої інстанції доказах і є передчасним, аджепідставою для визнання доказів недопустимими можуть бути не будь-які порушення процесуального закону, а лише порушення фундаментальних прав і свобод людини.

На обґрунтування своїх вимог особи, які подали апеляційні скарги, посилались на те, що суд безпідставно відмовився дослідити та відхилив письмовий доказ - протокол допиту ОСОБА_13 як свідка від 24 січня 2014 року, згідно з яким останній 20 січня 2014 року, піднявшись на колонаду на вході до стадіону «Динамо» на вул. Грушевського в м. Києві, разом з іншими співробітниками БМОП «Беркут» затримав потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Зазначений протокол допиту був наданий стороною обвинувачення в оригіналі і справжність його не заперечувалася стороною захисту.

В апеляційних скаргах прокурори та представник потерпілого вважали таким, що не ґрунтується на вимогах закону, висновок суду про те, що протокол допиту свідка ОСОБА_13 за правилами статей 87, 95 КПК України у будь-якому разі не може бути використаний як доказ.

Так, відповідно до п. 1 ч. З ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьомукримінальному провадженні. Проте ОСОБА_13 надавав ці свідчення щодо обставин затримання ним ОСОБА_7 20 січня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000220 стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , яке було порушене від 22 січня 2014 року за ч. 2 ст. 294 КК України (активна участь у масових заворушеннях) і в якому ОСОБА_13 обвинувачення не висувалося.

Крім того, суд першої інстанції визнав протокол допиту ОСОБА_13 як свідка недопустимим доказом, керуючись положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Разом із тим ч. 2 ст. 84 КПК України передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків,звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати і протоколи процесуальних дій.

На думку Суду, такими, що заслуговують на увагу, є доводи апеляційних скарг прокурорів та представника потерпілого, в яких вони вказували, що протокол допиту ОСОБА_13 від 24 січня 2014 року слід оцінювати як окреме джерело доказів - документ, а не як показання свідка.

Також прокурори та представник потерпілого в апеляційних скаргах посилались на те, що суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_16 , які суду пояснили, що в лютому 2014 року, перебуваючи на посадах слідчих Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві, допитали як свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з приводу обставин затримання ними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при цьому ці свідки самостійно, без спонукань розповіли обставини та деталі проведення затримання, підписали протоколи допиту без зауважень. Оскільки слідчим не було зрозуміло, яким чином працівники БМОП «Беркут» потрапили на дах колонади стадіону «Динамо», допитуваним працівникам було запропоновано показати це на місці, що останніми і було в деталях показано, в тому числі самим ОСОБА_13 .

Ці показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_16 суд першої інстанції визнав показаннями з чужих слів і відхилив ці докази, керуючись вимогами ч. 7 ст. 97 КПК України, відповідно до яких у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Проте, на думку осіб, які подали апеляційні скарги, у цьому випадку положення ч. 7 ст. 97 КПК України не підлягають застосуванню, оскільки свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_16 у судовому засіданні не повідомляли відомості, наведені у протоколах допитів співробітників БМОП «Беркут» щодо обставин затриманняними потерпілих. За змістом наданих свідками ОСОБА_14 і ОСОБА_16 показань вони повідомили суду обставини здійснення ними конкретних слідчих дій, а саме допитів співробітників БМОП «Беркут», вказавши на добровільність надання останніми показань, відсутність будь-якого тиску чи примусу. Тому такі показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_16 не можуть вважатися показаннями з чужих слів.

Зі змісту ухвали вбачається, що в ній не наведено обґрунтованих мотивів щодо неврахування апеляційним судомвищезазначених доводів апеляційних скарг та обґрунтованих підстав, на яких скарги залишено без задоволення.

Отже, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали.

За таких обставин касаційні скарги підлягають задоволенню, ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Враховуючи положенняч. 2 ст. 415 КПК України, Суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним у касаційних скаргах, у тому числі щодо доведеності винуватості ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 127 КПК України у відповідній редакції наявними у провадженні належними та допустимими доказами, яку має бути надано апеляційним судом під час нового розгляду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурорів ОСОБА_12 та ОСОБА_5 , які брали участь у розгляді кримінального провадження, представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року стосовно ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3