Справа № 461/5495/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/689/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаряОСОБА_5

розглянувши у кримінальному проваджені №0000687 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 04 липня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 04 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.355 КК України та призначено йому покарання позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.5 ст.74 КК України з урахуванням вимог п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 2500 грн. моральної шкоди. Відмовлено у задоволенні решти позовних вимог.

Згідно вироку ОСОБА_6 у період з грудня 2014 року по 17 березня 2015 року, перебуваючи на території м.Львова, зокрема, на вулицях Сосенка, Яцкова, Шевченка, Городоцькій, Б.Лепкого, Університетській, Словацького, Стефаника, Дудаєва, проспекті Шевченка, вулицях Саксаганського, Ів. Франка, площі Петрушевича, вулиці Зеленій, проспекті Червоної Калини, діючи за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які засуджені вироком Галицького районного суду м.Львова від 22 липня 2015 року за ч.2 ст.355 КК України, з метою примушування ОСОБА_10 до виконання цивільно-правового зобов`язання, яке виникло в зв`язку з позикою коштів у ОСОБА_11 , неодноразово погрожуючи застосуванням до потерпілого та його близьких родичів насильства, а також застосувавши до ОСОБА_10 насильство, внаслідок якого у потерпілого виявлено садно в ділянці носа, синець в ділянці правого колінного суглобу, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, примушували до повернення боргу в сумі 1800 доларів США. 17 березня 2015 року злочинні дії ОСОБА_6 викрито працівниками міліції і останній затриманий під час вчинення злочину на АДРЕСА_2 .

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на істотне порушення судом вимог КПК України та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що наведені показання потерпілого ОСОБА_10 у трьох судових засіданнях різняться між собою у суттєвих обставинах справи й не відповідають записам під час фіксації проведення НСРД.

Звертає увагу, що ОСОБА_10 не визнаючи жодного боргового зобов`язання в той же час повідомляв що, дійсно, при погодженні часу та місця зустрічей з ОСОБА_11 він постійно обіцяв повернути кошти і погасити борг.

Захисник стверджує, що суд на свій розсуд уніфікував частково три допити потерпілого ОСОБА_10 , проігнорувавши те, що останній разом з членами своєї сім`ї займався незаконним збагаченням шляхом отримання по підроблених документах кредитів в банках, позик без мети повернення в кредитних спілках та у фізичних осіб, а також суд не врахував документи, які це підтверджують.

Вважає, що місцевий суд використав однобічний та необ`єктивний підхід для висвітлення показань свідків з числа працівників міліції, взявши до уваги виключно ту інформацію, яка підтверджувала обвинувачення та не надав оцінки тим повідомленням, які суперечили обвинуваченню.

Зазначає, що у вироку суд вказав, що свідком ОСОБА_13 відповідно до ухвали Апеляційного суду Львівської області та за дорученням в порядку ст. 40 КПК України виконувались негласні слідчі дії, а саме аудіо та відеоконтроль, та затримання фігурантів провадження, однак насправді НСРД проводилось слідчим ОСОБА_14 , а відеофіксація проводилась технічними засобами з участю УОТЗ ГУМВС у Львівській області.

Вважає, що суд не дав оцінки тому, що ОСОБА_14 , як слідчий проводив НСРД і був відповідальним за її проведення, так і за досудове розслідування в цілому.

Також стверджує, що покликаючись у вироку на показання свідка ОСОБА_13 , суд сплутав їх так, що стало незрозумілим про які документи складені на досудовому слідстві ОСОБА_13 йдеться та на якій правовій основі він діяв.

Вказує, що суд не надав оцінки та не описав показання свідка ОСОБА_15 та здійснив довільне трактування показань свідка ОСОБА_14 , оскільки останній посилався більше на те, що подій не пам`ятає і всі результати слідства в матеріалах кримінального провадження.

На думку захисника, суд проігнорував повідомлення ОСОБА_11 , що останній під конвоєм доставлявся до нотаріуса для написання заяви про відсутність у ОСОБА_10 перед ним боргових зобов`язань. Проте згідно показань останнього, нотаріальна засвідчена заява ОСОБА_11 від 19.03.2015 року про отримання від ОСОБА_10 повного розрахунку на суму 1800 доларів США була результатом тиску на нього через ув`язнення, оскільки ОСОБА_10 не повернув йому боргу у розмірі 1800 доларів США.

Апелянт зазначає, що суд не вказав і не надав оцінки тому факту, що ОСОБА_10 будучи попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин у заяві від 26.02.2015 вказав, про те, що у нього невідомі особи вимагають кошти, хоча на цей момент знав ОСОБА_11 та ОСОБА_6 й те, що був зобов`язаний повернути ОСОБА_11 1800 доларів США.

Вказує, що не відповідає дійсності те, що 10.03.2015 р. та 17.03.2015 ОСОБА_11 двічі дзвонив до ОСОБА_10 , коли при огляді роздруківки ПрАТ "Київстар" доведено, що ці дзвінки робилися з абонентного номера ОСОБА_10 . Така помилка суду може спотворити реальні події і як видно з висновку суду знівелювати провокацію злочину.

Вказує, що стосовно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.03.2015 р. судом не взято до уваги наступне:

Протокол складений не уповноваженою особою ст. оперуповноваженим міліції ОСОБА_13 в порушення вимог ст. 106 КПК України;

В протоколі не вказано, прокурором не надано і в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє згадування про доручення в порядку ст. 40 КПК України як право на складання протоколу;

В протоколі не вказано, прокурором не надано і в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє згадування про доручення в порядку ст. 40 КПК України як право на складання протоколу;

На флеш-носіях озвучення розмов не відповідають тексту їх відтворення у протоколі, дати події не відповідають часу реальних подій; не вказані індивідуальні ознаки технічних засобів, на які фіксувалися події;

В протоколі вказано, що кримінальне провадження здійснюється за ч. 2 ст. 355 КК України (злочин середньої тяжкості);

В протоколі описано хід НСРД 16.03.2015 p., і цей опис закінчується фразою: «контроль припинено». Це свідчить про завершення виконання НСРД, але, тим не менше, 17.03.2015 р. розпочато ще одну НСРД, на яку не було судового дозволу;

В зв`язку з технічною неможливістю перегляду відеофіксації НСРД в судовому засіданні прокурором було заявлено про зняття як доказу невідкритої частини НСРД, але судом не вказано у вироку, що з відеозапису, а відтак з протоколу є доказом, а що доказом не вважається;

В протоколі не вказано даних про вручення технічних засобів.

Також звертає увагу, що на відео з місця проведення НСРД не зафіксовано будь яких фізичних контактів між потерпілим та фігурантами провадження.

Стосовно вироку Галицького районного суду про затвердження угоди про примирення між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і ОСОБА_12 від 22.07.2015 р. захисник вказує, що такий не має преюдиційного значення у зв`язку з розбіжністю даних поданих до суду та даних кримінального провадження.

Вважає, що суд не врахував, що в ході досудового розслідування було порушено вимоги ч. 1 ст. 218 КПК України, оскільки місцем скоєння правопорушення є територія Сихівського району м. Львова, тому підслідність була визначена невірно.

На думку захисника, органом досудового розслідування були порушенні права і свободи обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки орган досудового розслідування не ознайомив ОСОБА_6 з кінцевою підозрою, не відкрив матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, не вручив обвинувальний акт з додатками порушивши вимоги ст.291 КПК України.

Стверджує, що ОСОБА_6 вже в статусі обвинуваченого ознайомився з текстом підозри і отримав обвинувальний акт від секретаря судового засідання після завершення підготовчого засідання. Зауважує, що судові органи не наділені правом вручати обвинувальні акти та роз`яснювати суть підозри.

Вважає, що суд мав надати правову оцінку діям вчиненим органом досудового розслідування, а саме: реєстрації кримінального провадження за скоєння тяжкого злочину ч. 2 ст. 189 КК України і відповідне отримання судового дозволу на проведення НСРД; узгодженість дій з потерпілим на проведення зустрічей з метою документування по ініціативі заявника; виїзд для проведення зустрічей під приводом повернення заборгованості, але без мети це здійснювати і при відсутності коштів для повернення боргу; порушення вимог Закону України «Про міліцію», чинного на той час, про профілактику і недопущення скоєння злочину, коли при першій зустрічі фігуранти не були затримані, а працівники міліції продовжували готувати через потерпілого нову зустріч, виманюючи фігурантів провадження новими обіцянками повернути борг і знову без коштів для повернення і мети провести борговий розрахунок і в результаті чого учасники проведення цих заходів поголовно в судових засідання заперечували свою участь в першій зустрічі і, навіть, слідчий заявив, що йому не відомо хто перед ним напередодні проводив НСРД і заперечив свою участь у першій слідчій (розшуковій) дії, залишивши відкритим питання щодо посадової особи, яка все таки здійснювала документування і з чиєю участю; свідчення працівників міліції, які різняться між собою та не узгоджуються з їх же показаннями у попередніх судових засіданнях.

На думку захисника, однобічність висновків суду, невідповідність цих висновків фактичним обставинам справи, невірне застосування вимог Закону, а також проведення досудового розслідування неуповноваженими Законом особами з елементами провокації, грубі порушення вимог КПК України при складанні процесуальних документів та обвинувального акта, порушення права особи на захист та справедливий суд, унеможливлює визнання вироку суду першої інстанції таким, що не підлягає скасуванню.

Вирок суду також оскаржив обвинувачений ОСОБА_6 . В апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати. Кримінальне провадження № 0000687 від 26.02.2015 стосовно ОСОБА_6 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України; цивільний позов ОСОБА_10 відповідно до ч.3 ст. 129 КПК України - залишити без розгляду. Під час апеляційного провадження повторно дослідити показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також документи, надані суду прокурором і потерпілим в підтвердження причин неявки останнього.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що підставами скасування даного вироку є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.п.1, 2, 3, ч. 1 ст. 409 КПК України.

Вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд взяв за основу виключно позицію сторони обвинувачення, яка не підтверджується належними та допустимими доказами, також судом не взято до уваги клопотань та заперечень, заявлених стороною захисту під час судового розгляду та підготовчого засідання, та належним чином не спростовано доводів сторони захисту в частині невинуватості, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Зазначає, що під час підготовчого засідання стороною захисту було подано клопотання про повернення обвинувального акту, проте судом по суті не було розглянуто вказане клопотання.

Стверджує, що у даному кримінальному провадженні вбачається порушення органом досудового розслідування правил територіальної підслідності, що не було усунуто судом у підготовчому судовому засіданні.

Акцентує увагу на тому, що в ході розгляду справи по суті, стороною захисту заявлялось клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, з відповідним аргументуванням та доводами, проте судом не було розглянуто вказане клопотання в повному обсязі та не спростовано доводів недопустимості доказів в оскаржуваному вироку, що на думку обвинуваченого також свідчить про неповноту судового розгляду та є підставою для скасування обвинувального вироку.

Вказує, що слідчі Галицького РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення, тому досудове розслідування в кримінальному провадженні здійснювалось не уповноваженим на те органом, у зв`язку з чим усі зібрані докази є недопустимими.

Зазначає, що суд виклав в обвинувальному вироку лише ті обставини, що відповідають обставинам, які викладено у обвинувальних акті та вироку, не відобразивши у них повністю показання потерпілого в частині відповідей на запитання захисту та дані ним під час його перехресного допиту.

Стверджує, що місцевий суд провів судове слідство без особистої участі потерпілого, чим порушив право обвинуваченого на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як тих обставин, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, надання їм належної правової оцінки та убезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Зазначає, що на підставі заяви ОСОБА_10 у грудні 2014 року були внесені відомості до ЄРДР за ч.2 ст.189 КК України, що дає підстави застосовувати НСРД, однак жодних протиправних дій щодо ОСОБА_10 на підтвердження такої заяви, не відбулося. Тоді сам потерпілий починає ініціювати перед ОСОБА_11 зустріч, визначаючи місце і час зустрічі, яка мала місце під наглядом працівників поліції, на потерпілому були технічні засоби для фіксації подій при зустрічі.

Звертає увагу, що хронологія подій спростовує висновок суду про відсутність провокації злочину, зокрема, заява про злочин внесена в ЄРДР - 26.02.2015, ухвала слідчого про надання дозволу на застосування зазначених заходів постановлена 02.03.2015, 15.03.2015 саме потерпілий ініціює зустрічі з ОСОБА_11 для нібито повернення боргу, а за відсутності при зустрічі 16.03.2015 погроз та фізичного насильства, ініціює наступну зустріч, при цьому не маючи жодного наміру повертати йому борг.

Вказує, суд не надав оцінку тому, що 17.03.2015 затриманий ОСОБА_11 уже 19.03.2015 був доставлений працівниками поліції до приватного нотаріуса, щоб нотаріально посвідчити заяву про те, що отримав від ОСОБА_10 повний розрахунок за безпроцентну позику в розмірі 14360 грн., що в еквіваленті становить 1800 доларів США, яка надавалась ним у квітні 2011 року, тоді як ОСОБА_10 категорично заперечує наявність у нього перед ОСОБА_11 боргу, а ОСОБА_11 надав суду показання, що ОСОБА_10 так і не повернув йому боргу.

На думку обвинуваченого, при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація злочину.

Вважає недопустимим доказом протоколу від 26.03.2015 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контролю) з відео файлом до нього. Стверджує, що обвинувальний акт стосовно нього направлено до суду без відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду, тобто такого не було на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування.

Звертає увагу, що Ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволів на аудіо- відеоконтроль особи від 02.03.2015 була відкрита стороні захисту лише після скасування у справі першого виправдувального вироку від 15.08.2017 ( суддя ОСОБА_16 ), при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення вживала заходів для розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування.

Вказує, що НСРД 16 та 17 березня 2015 проводилися не уповноваженою особою, а саме, не слідчим, а оперуповноваженим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня копія доручення слідчого ОСОБА_14 в порядку ст.40 КПК України, на яку покликається сторона обвинувачення, в підтвердження повноваження оперативного працівника ОСОБА_13 на проведення НРСД та складання протоколу від 26.03.2015. Відсутність цього документу ставить під сумнів допустимість вказаного доказу.

Зазначає, що відповідно до повідомлення ЛРУП № 1 ГУНИ у Львівській області від 22.06.2022 за № 9276/01/3722 справа з організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000687 від 26.02.2015 станом на 22.06.2022 знищена комісією відповідно до акта № 84дск/3701-2022 від 24.02.2022. На момент звернення до суду з обвинувальним актом у розпорядженні сторони обвинувачення був цей документ однак його не було відкрито стороні захисту.

Крім того, обвинувачений вважає, що відображені у вироку показання свідків - працівників поліції не відповідають дійсності та викривлені, однак суд не взяв до уваги твердження захисту про необ`єктивність свідків, що викликана обставинами приховати провокацію злочину, за який ОСОБА_6 віддали до суду, та зацікавленості вказаних службових осіб у вирішенні кримінального провадження.

Вказує, що суд на стадії безпосереднього дослідження показів свідків повинен був виявити такий зв`язок, оскільки він має значення для правильної оцінки фактів й обставини кримінального провадження при прийнятті кінцевого рішення у справі.

Також не погоджується з рішення суду щодо часткового задоволення позову, поданого представником потерпілого. Суду загалом не надано жодного доказу на підтвердження позовних вимог ОСОБА_10 .

Зазначає, що позовна заява про стягнення ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди всупереч вимог ч.3 ст.347 КПК України не була оголошена після оголошення прокурором обвинувального висновку.

Стверджує, що суд в оскаржуваному вироку обмежився формальними фразами, розгорнуто не вказав, чому вважав за необхідне задовольнити позов щодо стягнення моральної шкоди саме у розмірі 2500 грн.

На думку апелянта, в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України й відповідно до ч.3 ст. 129 КПК України вказаний позов слід залишити без розгляду.

14.12.2022 потерпілий ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_17 , будучи належно повідомленими про розгляд справи не прибули в судове засідання апеляційного суду.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_17 .

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційних скарг, виступ прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечили такі, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці вироку місцевого суду колегією суддів встановлено, що суд зазначених вище вимог закону дотримався і його висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України є обґрунтованим та підтверджений сукупністю доказів зібраних у встановленому законом порядку, які ретельно досліджені, належно оцінені судом та детально викладені у вироку, зокрема:

технічними записами показань потерпілого ОСОБА_10 , прослуханими судом першої інстанції;

показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 ;

заявою ОСОБА_10 від 26.02.15. до Галицького райвідділу міліції м.Львова про вчинення відносно нього кримінального правопорушення;

даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 17 березня 2015 року, з відеозаписом до нього, згідно якого обвинуваченого затримано під час вчинення злочину;

висновком судово-медичної експертизи № 410 від 18.03.15. згідно якого у ОСОБА_10 виявлено садно в ділянці носа, синець в ділянці правого колінного суглобу, які утворились від дії тупих предметів та при ударі по таких під час падіння на коліно, могли виникнути 17 березня 2015 року і відносяться до легкого тілесного ушкодження;

нотаріально посвідченою заявою ОСОБА_11 від 19.03.15, про те, що останній отримав від ОСОБА_10 повний розрахунок за безпроцентну позику в розмірі 14360 грн., що в еквіваленті становить 1800 доларів США, яка надавалась ним у квітні 2011 року;

даними протоколу проведення слідчого експерименту від 01.04.2015 за участю потерпілого ОСОБА_10 з фототаблицею та план-схемою руху транспортного засобу ОСОБА_10 , яким перевірено та уточнено обставини події, яка мала місце на початку грудня 2014 року;

даними роздруківки щодо вхідних та вихідних дзвінків мобільного оператора ПрАТ «Київстар» абонентського номера НОМЕР_1 з аналітичною довідкою про те, що у період з 10.03.15. по 17.03.15. ОСОБА_11 двічі дзвонив потерпілому; даними протоколу від 26 березня 2015 року зафіксовано результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо- та відеоконтролю), проведених на підставі ухвали судді апеляційного суду Львівської області від 02 березня 2015 року.

Продемонстрованими у судовому засіданні місцевого суду аудіо- та відеозаписів, доданих до такого протоколу, з яких вбачається, що під час зустрічі ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , обвинуваченого з ОСОБА_10 17.03.2015 на пр.Ч.Калини у м.Львові між ними велася розмова з приводу повернення боргу. Спілкування відбувалося в агресивній формі, супроводжувалась нецензурною лексикою з боку вимагачів, при цьому, ОСОБА_12 і обвинувачений наполягали, щоб ОСОБА_10 повернув борг ОСОБА_11 . Розмова відбувалась на підвищених тонах, в процесі якої ОСОБА_6 замахнувся і вдарив потерпілого, останній впав.

Вище зазначені докази узгоджуються з поясненнями потерпілого, дослідженими судом, шляхом прослуховування технічних записів судових засідань, проведених під час попередніх судових розглядів іншим складом суду та показаннями свідків, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Аргументація суду першої інстанції щодо критичної оцінки показань обвинуваченого в частині, що останній був лише присутнім та свідком при поверненні боргу потерпілим ОСОБА_22 не викликає, у колегії суддів сумніву у її правильності.

Суд першої інстанції достатньо повно і аргументовано у вироку проаналізував ці докази і прийшов до справедливого висновку.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що попри невизнання ОСОБА_6 винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого є правильний та зроблений на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, які підтверджено доказами, перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх достатності та взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, апеляційним судом не встановлено.

Щодо твердження сторони захисту про неотримання ОСОБА_6 обвинувального акта у встановленому порядку, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 290 КПК досудове розслідування вважається завершеним після повідомлення стороні захисту про його завершення та відкриття матеріалів. Дії слідчого і прокурора, передбачені ч. 1 ст. 291 та ст. 293 КПК (складення обвинувального акта, його затвердження, вручення стороні захисту та направлення до суду), є формою завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Так, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , внесеному в ЄРДР за №0000687 від 26.02.2015 скеровано до суду 15.05.2015.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи розписок (Т.1 а.с.10,11), 14.05.2015 ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 відмовилися від отримання копій обвинувального акта, що зазначено судом в ухвалі підготовчому судового засідання від 22 червня 2020 року (а.с.39-42) на спростування доводів клопотання захисника про повернення обвинувального акта.

Супровідним листом від 14.05.2015 від №67/-7048 обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000687 від 26.02.2015 та копію реєстру матеріалів досудового розслідування, скеровано на поштову адресу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 .

Водночас, у підготовчому судовому засіданні Сихівського районного суду м.Львова від 02 липня 2015 року обвинувачений стверджував, що не отримував обвинувального акта, у зв`язку з чим 02.07.2015 ОСОБА_6 було вручено копію обвинувального акта та копію реєстру (а.с.85 т.1), що стверджується відповідною розпискою.

З огляду на наведене, доводи сторони захисту щодо неотримання обвинувального акта, необізнаність про суть обвинувачення, порушення порядку вручення обвинувального акту, колегія суддів не бере до уваги, оскільки такі спростовуються наявними матеріалами справи.

Твердження апелянта про те, що місцевий суд не розглянув клопотання захисту про повернення обвинувального акту, є надуманим, оскільки ухвалою підготовчого судового засідання Сихівського районного суду м.Львова від 22 червня 2022 року суд мотивовано відмовив захиснику у задоволенні зазначеного клопотання.

Щодо доводів обвинуваченого, що проведення судового слідства без особистої участі потерпілого не забезпечили його права на захист і справедливість судового розгляду в цілому, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції були здійснені усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання потерпілого ОСОБА_10 , проте останній не з`являвся у судові засідання, подавши до місцевого суду заяву, в якій повідомив суд, що не має можливості брати участі у слуханнях справи, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, підтверджує свої попередні показання, надані у минулих судових засіданнях, та які просить дослідити в якості доказів по справі, й такі показання було досліджено під час розгляду справи.

Як вбачається з правової позиції Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом.

За наведених обставин суд першої інстанції усіх необхідних заходів для забезпечення явки в судове засідання потерпілого. Відтак доводи обвинуваченого про те, що проведення судового слідства без особистої участі потерпілого не забезпечили його права на захист і справедливість судового розгляду в цілому, не відповідають дійсності.

Крім того, місцевим судом вказано, що показання потерпілого не є єдиними та вирішальними доказами, представленими під час судового розгляду.

Апеляційні доводи про те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку на свій розсуд частково уніфікував показання потерпілого ОСОБА_10 , надані під час попередніх судових розглядів даного кримінального провадження в судових засіданнях 16 лютого 2016 року (суддя ОСОБА_23 ), 10 травня 2017 року (суддя ОСОБА_24 ), 13 квітня 2018 року (суддя ОСОБА_25 ), проте такі показання різняться між собою у суттєвих обставинах справи, не відповідають записам під час фіксації проведення НСРД, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Перевіряючи матеріали провадження щодо підставності доводів, наведених апелянтом, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції надав належну оцінку показанням потерпілого, які досліджувались місцевим судом шляхом прослуховування технічних записів безпосередньо у судових засіданнях під час розгляду справи.

Доводи апелянта про використання місцевим судом однобічного та необ`єктивного підходу для висвітлення показань свідків з числа працівників міліції, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскільки такі показання змістовно відображені у судовому рішенні, а сторона захисту фактично не погоджується із оцінкою показань свідків, допитаних судом та надає їм власну оцінку.

Твердження сторони захисту про ігнорування судом повідомлення ОСОБА_11 , про те що останній під конвоєм доставлявся до нотаріуса для написання заяви про відсутність у ОСОБА_10 перед ним боргових зобов`язань, спростовуються оскаржуваним вироком, в якому зазначено, що згідно нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_11 від 19.03.15., останній отримав від ОСОБА_10 повний розрахунок за безпроцентну позику в розмірі 14360 грн., що в еквіваленті становить 1800 доларів США, яка надавалась ним у квітні 2011 року. Разом з тим, суд надаючи оцінку показанням ОСОБА_11 , вірно вказав, що зазначені свідком ОСОБА_11 обставини не впливають на дійсність такої заяви.

Також колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції належним чином встановлено, що відповідно до роздруківки щодо вхідних та вихідних дзвінків мобільного оператора ПрАТ «Київстар» абонентського номера НОМЕР_1 з аналітичною довідкою (т.2 а.с.62-63) в період з 10.03.15. по 17.03.15. ОСОБА_11 двічі дзвонив потерпілому ОСОБА_10 , що спростовує доводи сторони захисту.

З приводу апеляційних доводів про те, що старший оперуповноваженим міліції ОСОБА_13 , яким складено протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.03.2015 р.(т.2 а.с.57-59) є неуповноваженою особою через відсутність доручення, у порядку ст.40 КПК України, а вказаний протокол є недопустимим доказом, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За умовами ст.ст.246, 247 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя відповідного апеляційного суду за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо- та відеоконтролю) щодо ОСОБА_11 здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 02 березня 2015 року (т.4 а.с.185).

Постановою прокурора прокуратури Галицького району м.Львова від 02 березня 2015 року (т.2 а.с.89-91) про проведення впродовж березня 2015 року контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, технічне забезпечення проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо- та відеоконтролю особи доручено проведення УДСБЕЗ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області.

Постановою слідчого СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області від 18.03.2015 перекваліфіковано дії обвинуваченого у даному кримінальному провадженні з ч.2 ст.189 КК України на ч.2 ст.355 КК України.

З дослідженого місцевим судом Протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.03.2015 (т.2 а.с.57) слідує, що такий було складено та підписано старшим о/у СДСБЕЗ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_13 .

Сторона захисту покликається на те, що в даному протоколі відсутнє згадування про доручення в порядку ст.40 КПК України як право на складання протоколу ст. о/у СДСБЕЗ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 надав суду першої інстанції показання, що будучи старшим о/у СДСБЕЗ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, він проводив такі дії у межах чинного законодавства на підставі відповідного доручення.

Разом з тим, місцевим судом встановлено, що за повідомленням ЛРУП № 1 ГУНП у Львівській області від 22 червня 2022 року за № 9276/01/3722 (т.6 а.с.36), справа з організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000687 від 26 лютого 2015 року станом на 22 червня 2022 року знищена комісією відповідно до акта № 84дск/37/01-2022 від 24 лютого 2022 року.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на вище наведені обставин та відсутність в матеріалах справи відповідного доручення, у порядку ст.40 КПК України, вказане є формальним порушенням, та не впливає на правильність проведеної слідчої дії.

Твердження апелянтів про недопустимість як доказу Протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.03.2015 (т.2 а.с.57), зокрема з тих підстав, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 направлено до суду без відповідної ухвали апеляційного суду й такого рішення не було на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

У правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) вказано, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявна копія ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_26 від 02.03.2015 про надання дозволу на проведення негласних (розшукових) заходів із застосуванням технічних засобів, на підставі якої проводились негласні розшукові слідчі дії у даному кримінальному провадженні.

Як вбачається з копії вказаної ухвали, гриф секретності скасовано актом №73-50 від 19.02.2018 Апеляційного суду Львівської області.

Згідно матеріалів справи, ухвала Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.03.2015 року була долучена прокурором до матеріалів справи у судовому засіданні від 16.07.2018.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що відкриття стороні захисту вказаного доказу під час судового розгляду, не є підставою для визнання його недопустимості, зважаючи на те, що гриф секретності було скасовано лише 19.02.2018, після чого вказаний доказ було долучено стороною обвинувачення до матеріалів справи та досліджено разом із в судовому засіданні в присутності обвинуваченого та захисника, які мали право на ознайомлення з таким.

Щодо аргументів сторони захисту про визнання доказів недопустимими у зв`язку із порушенням правил підслідності, то такі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Згідно ч.1,2,5 ст.218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов`язаний протягом п`яти днів з дня встановлення таких обставин письмово повідомити про них прокурора та проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Як вбачається із матеріалів справи, інкриміновані ОСОБА_6 дії, які полягали у примушуванні потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань, мали місце на території міста Львова, зокрема на вулицях Сосенка, Яцкова, Шевченка, Городоцькій, Б.Лепкого, Університетській, Словацького, Стефаника, Дудаєва, проспекті Шевченка, вулицях Саксаганського, Ів.Франка, площі Петрушевича, вулиці Зеленій на пр.Червоної Калини, що відноситься до Сихівського районного суду м.Львова.

Згідно витягу з кримінального провадження №0000687 від 26.02.2015 (т.2 а.с.7), слідчим СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_14 розпочато кримінальне провадження за ч.2 ст.189 КК України на підставі заяви ОСОБА_10 , поданої до Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, про те, що невідомі особи шляхом погроз вимагають в нього грошові кошти.

Відповідно до п. 8 Постанови пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 N 10 вимагання є закінченим злочином з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Таким чином, слідчий СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_14 при внесенні відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань мав достатні підстави вважати, що злочин (вимагання) вчинено саме на території Галицького району міста Львова, а тому, підставно визначив правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.2 ст.189 КК України, а саме, вимагання вчинене за попередньою змовою групою осіб та розпочав досудове розслідування.

За приписами ст.218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Слід зазначити, що в ході досудового розслідування прокурором у кримінальному провадженні та вищестоящими прокурорами не приймались рішення про визначення підслідності у вказаному кримінальному провадженні за іншим органом досудового розслідування, так як суперечливих позицій між суб`єктами уповноваженими здійснювати досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні не було.

Постановою прокуратури Галицького району м.Львова від 24 березня 2015 року (т.6 а.с.31) відмовлено у задоволенні клопотання захисника щодо визначення територіальної підслідності, з тих підстав, що визначення територіальної підслідності не є процесуальною дією, а процесуальним рішенням, що передбачено ст.110, 218 КПК України, а тому клопотати про прийняття такого рішення сторона захисту не може. Прийняття такого рішення відноситься до виключної компетенції прокурора і приймається в кожному конкретному випадку із врахуванням ст.218 КПК України та основних завдань кримінального провадження, встановлених ст.2 КПК України.

На виконання постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2015 року у справі № 813/3181/15 про зобов`язання прокуратури Львівської області розглянути скаргу від 31 березня 2015 року, останньою 23 листопада 2015 року та 15 січня 2016 року надано обвинуваченому відповіді, в яких порушення територіальної підслідності не встановлено.

Враховуючи вище наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що існування спору про підслідність передбачає наявність певного процесуального конфлікту та взаємосуперечливих позицій між суб`єктами спору щодо органу, який уповноважений здійснювати досудове розслідування, а не між стороною захисту та стороною обвинувачення, тому незгода сторони захисту із органом, який здійснює досудове розслідування, не є спором про підслідність у розумінні кримінального процесуального законодавства.

Апеляційний суд вважає, що доводи сторони апелянтів про порушення органом досудового розслідування правил територіальної підслідності та як наслідок - здійснення провадження не уповноваженими особами як на підставу недопустимості зібраних доказів, належним чином не обґрунтовані та не доведені.

Щодо доводів захисника про наявність провокації з боку правоохоронних органів на вчинення обвинуваченим злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Оскільки процедура перевірки заяв про провокацію злочину КПК України не передбачена, то відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Практикою Європейського суду з прав людини вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.

ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку. Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції.

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і стороною захисту конкретних обставин цього не наведено.

Даючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину, суд правильно вказав, і з цим погоджується колегія суддів, що правоохоронним органам стало відомо про злочин із заяви потерпілого від 26 лютого 2015 року про вчинення кримінального правопорушення, про що 26 лютого 2015 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.189 КК України, тому отримана у передбачений КПК України спосіб інформація про злочинну діяльність давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення заходів (контролю за вчиненням злочину) з метою викриття винних та відповідного документування.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, які підтверджуються доказами, дослідженими місцевим судом, про те, що проводячи негласні слідчі (розшукові) дії, орган слідства максимально віддалено спостерігав за тим, чи буде вчинено злочин і чи підтвердиться інформація, наведена у заяві потерпілого ОСОБА_10 від 26 лютого 2015 року.

Також колегія суддів звертає увагу, що судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 надав показання про те, що знав декілька років про існування боргових зобов`язань між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та звертався до ОСОБА_10 з тим, щоби останній повернув кошти ОСОБА_11 однак 17.03.2015, будучи присутнім при зустрічі з ОСОБА_10 в якості свідка, проте жодних ударів потерпілому не наносив.

Істотна суперечність позиції обвинуваченого, його захисника виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Вказане узгоджується із висновком Верховного Суду, зазначеним у постанові від 6 липня 2022 року (справа № 454/2576/17).

Щодо заперечення апелянтом цивільного позову потерпілого, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні (частина друга статті 127 КПК України).

Згідно із частиною першою статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частиною п`ятою цієї статті Кодексу передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, які виникли на підставі цивільного позову, не врегульовані цим Кодексом, то до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У пункті 7 частини першої статті 368 КПК України зазначено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Відповідно до положень статті 129 КПК України рішення про задоволення чи відмову в задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні може бути ухвалене лише залежно від доведеності підстав і розміру позову під час ухвалення обвинувального вироку.

Шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до ч.1 ст.1177 ЦК України.

За положеннями ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, місцевий суд належним чином дотримався вищезазначених вимог Закону, проаналізував матеріали справи та обґрунтовано задоволив частково цивільний потерпілого, стягнувши із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 2500 грн моральної шкоди.

Твердження апелянта про те, що позовна заява про стягнення матеріальної та моральної шкоди, всупереч ч.3 ст.347 КПК України не була оголошена під час судового розгляду спростовуються технічним записом судового засідання від 26.10.2020, з якого вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального висновку вказана позовна заява була оголошена головуючим суддею ОСОБА_1 .

Що стосується доводів апелянтів про потворне дослідження доказів у кримінальному провадженні, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частини 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.

Враховуючи вище наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів у провадженні, оскільки в апеляційних доводах не наведено передбачених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.355 КК України. Призначаючи покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч.2 ст.355 КК України у виді трьох років позбавлення волі, суд першої інстанції належним чином врахував дані про особу обвинуваченого та дотримуватися вимог кримінального закону.

Також апеляційний суд звертає увагу, що під час виступу прокурора у судових дебатах в суді першої інстанції, останній заявив клопотання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст.49, 74 КК України.

Згідно із п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені цією статтею, зокрема, 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п.2 цієї частини (3 роки - у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років).

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Згідно з п. ч. 2 ст.284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , такі просили винести виправдальний вирок, проте не висловлювали будь-яких заперечень щодо застосування місцевим судом до обвинуваченого положень ст.49, 74 КК України.

Згідно правового висновку Верховного суду, наведеного у постанові від 29 липня 2021 року (справа № 552/5595/18 ) за змістом статей 284-288 КПК України, визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки подія злочину мала місце 17 березня 2015 року та на час судового розгляду сплинув п`ятирічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності, на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України обвинуваченого можливо звільнити від відбування призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності, так як відомості щодо переривання строку перебігу давності у матеріалах справи відсутні.

Допущених істотних порушень кримінального та кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів визнає апеляційні скарги, подані захисником ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_6 безпідставними, та вважає вирок суду законним та обґрунтованим й підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404,405,417,418, 419 КПК України, ст. 49,74 КК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду міста Львова від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4.