ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/211/23 Справа № 183/9283/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подвір`ївка, Кельменецького району Чернівецької області, українця, громадянина України, інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 1 кулеметної групи 2 прикордонної застави ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону, головного сержанта, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України (далі КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську ОСОБА_9 , погоджене прокурором Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_10 задоволено та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 26 лютого 2023 року, з утриманням на гауптвахті.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 1 кулеметної групи 2 прикордонної застави ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 10 годин 31 хвилин 07 грудня 2022 року, перебуваючи поблизу н.п. Греківка Луганської області, відмовився виконати наказ усний наказ заступника начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону капітана ОСОБА_11 про те, що згідно до бойового розпорядження командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади полковника ІНФОРМАЦІЯ_2 №1176/КП/4 від 04 грудня 2022 року 2 прикордонна застава передана в підпорядкування 1 окремого стрілецького батальйону, із завданням не допустити прориву окупаційних військ на напрямку Райгородка-Чернещина та наказав висунутися на визначений рубіж оборони з метою зайняття ВОП 33 та на місці організувати бойове чергування.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану.

09.12.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

28.12.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, необґрунтованістю та невмотивованістю.

Вказує на недоведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. В обґрунтування, посилаючись на ст.ст.35,37 Закону України Про Статут внутрішньої служби у Збройних силах України та бойове розпорядження №БП-1234 т. від 28.11.2022 року зазначає, що ОСОБА_8 зобов`язаний був виконувати бойовий наказ командира у період часу з 20-00 години 05.12.2022 року до 20-00 години 06.12.2022 року, включно. Однак в період часу з 05.12.2022 до 06.12.2022 бойових наказів з боку командування не поступало. Крім того, жодних бойових розпоряджень вищого керівництва про виконання бойових завдань 07.12.2022 відносно ОСОБА_8 не виносилось. Тобто, заступник начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип С) НОМЕР_3 прикордонного загону ОСОБА_11 віддаючи наказ головному сержанту ОСОБА_8 про вихід на рубіж оборони з метою зайняття ВОП 33 для недопущення прориву окупаційних військ достовірно знав про відсутність бойового розпорядження вищого командування та фактично здійснив провокацію до вчинення злочину з боку ОСОБА_8 та перевищення владних повноважень.

Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_8 у період час з 02.12.2022 до 04.12.2022 виконував бойове завдання та внаслідок переважної сили, інтенсивного вогню з боку окупаційних військ отримав поранення у вигляді контузії та був евакуйований з позицій. 05.12.2022,06.12.2022, 17.12.2022 він звертався до свого безпосереднього командира та керівництва з вимогою надати йому медичну допомогу, однак всі звернення були залишені поза увагою. Таким чином, сторона захисту вважає, що з боку командування було порушено законні вимоги військовослужбовця щодо надання та отримання належної медичної допомоги. При цьому, слід врахувати, що ОСОБА_8 не відмовився виконувати наказ, а повідомив про неможливість його виконання у зв`язку із наданням медичної допомоги, якої він потребував.

Також зазначає, що жоден з ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ст. 177 КПК не було мотивовано та доведено слідчому судді, а їх наявність ґрунтується лише на особистих припущеннях слідчого. В обґрунтування зазначає, що ризик переховування від слідства та суду жодним чином не підтверджений, оскільки ОСОБА_8 під час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, має постійне місце проживання в м. Чернівці, де проживає разом зі своєю сім`єю, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, має на утриманні двох малолітніх дітей, хвору матір, яка має встановлений діагноз Хвороба Паркінсона, а тому перебування його під вартою фактично позбавляє його сім`ю на належне утримання, що є неприпустимим.

Також сторона захисту не погоджується із наявністю ризику незаконного впливу на свідків, оскільки на момент розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідством вже допитано свідків, які на теперішній час перебувають в зоні проведення активних бойових дій, а тому у ОСОБА_8 фактично відсутня можливість доступу до вказаних осіб. Крім того, з вказаними особами підозрюваний проходив службу з 07.12.2022 до 28.12.2022, тобто до прибуття прокурора для отримання повідомлення про підозру та клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Таким чином, на той час підозрюваний вже знав про вказаних свідків і маючи змогу здійснити на них тиск не вчинив цього.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року та ухвалити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника та підозрюваного на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.402 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.4 ст.402 КК, всупереч твердженням сторони захисту, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: повідомленням про виявлення кримінального правопорушення від 08.12.2022 (а.с.10-11); протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 18.12.2022 року (а.с.20-25); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 20.12.2022 року (а.с.26-31); протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 18.12.2022 року (а.с.32-37); розпорядженням 31 ПЗ ім. Генерал-хорунжого О.Пилькевича ДПС України Про створення зведеного загону від 18.06.2022 року (а.с.38-41); витягом з бойого розпорядження ОТУ Лиман № БР-1234 т. ОКП КРАМАТОРСЬК 18.00 28.11.2022 (а.с.44); витягом з журналу службово-бойових дій № НОМЕР_4 зведеного загону ВПС ЧЕРНІВЦІ (Тип С) 31 ПРИКАЗ (а.с.45-48); висновком службового розслідування по факту відмови 07.12.2022 виконувати бойові завдання (а.с.61-66); рапортом від 07.12.2022 року (а.с.74); протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 24.12.2022 року (а.с.76-79); протоколом огляду предмета від 25.12.2022 року з додатком (а.с.80-83).

Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри за ч.4 ст.402 КК.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні та вчинити інше кримінальне правопорушення, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі.

Зокрема, про наявність існування ризику, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, у зв`язку із чим, останній може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, чим перешкоджатиме виконанню процесуальних дій та рішень в розумні строки. Крім того, після відкритої відмови виконати наказ начальника в умовах воєнного стану, підозрюваний разом із іншими військовослужбовцями, склав ввірені йому у службове користування зброю з боєприпасами, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, а також вірогідність вчинення ними дезертирства.

Про наявність існування ризику, що підозрюваний ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні свідчить те, що свідками є військовослужбовці, які з ним проходять військову службу в одній військовій частині, що фактично створює умови для здійснення впливу на безпосередніх свідків, у тому числі шляхом залякування та здійснення стосовно останніх насильницьких дій, або умовляння. Крім того, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й в подальшому на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Про наявність існування ризиків, що підозрюваний ОСОБА_8 може вчинити інше кримінальне правопорушення, вказує той факт, що підозрюваний вчиняючи непокору, в умовах воєнного стану, фактично відмовився виконувати бойові завдання та наказ командира підрозділу щодо виконання свої службових обов`язків на бойових позиціях в умовах воєнного стану, тим самим може самовільно залишити місце несення служби, що само по собі утворює склад іншого злочину за ст. 408 КК. Крім того, бажання підозрюваного уникнути відповідальності та тяжкість покарання, що йому загрожує, безумовно свідчать про наявність можливості втечі підозрюваного, яку він може реалізувати в будь який момент, перебуваючи на свободі.

Таким чином, всупереч твердженням сторони захисту, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_8 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_8 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, який має міцні соціальні зв`язки, постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, та дійшов до висновку, що інші більш м`які запобіжні заходи, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.

Таким чином визначені ч.2 ст.194 КПК підстави для відмови у задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник, у наданих матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Разом з цим суд апеляційної інстанції враховує надану сторонами кримінального провадження інформацію про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні закінчено та 30 січня 2023 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 скеровано до суду для розгляду по суті висунутого обвинувачення.

Водночас посилання сторони захисту щодо неналежності доказів долучених до клопотання для підтвердження обґрунтованості підозри є неспроможними, так як вони не свідчать про незаконність судового рішення, оскільки на даній стадії кримінального провадження слідчий суддя позбавлений можливості аналізувати матеріали кримінального провадження та добуті органом досудового розслідування докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, а на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 діб,з утриманням на гауптвахті. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року, якою стосовно ОСОБА_8 підозрюваного за ч.4 ст.402 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 26 лютого 2023 року, з утриманням на гауптвахті - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4