ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/285/22 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1537/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від них не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Валках справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 06 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, раніше не судимого, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою:АДРЕСА_1 ,

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Початок строку відбування покарання рахувати з 29 листопада 2021 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18 05 2017 року) з 29 11 2021 року обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк ув`язнення, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Судом встановлено, що 29 11 2021 року о 05 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував неподалік від багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 .
Саме в той час в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, яке, як на його думку, могло знаходитися в сховищі, розташованому в під`їзді вказаного житлового будинку, де зберігалось майно, належне раніше йому незнайомій ОСОБА_9 .
Далі, реалізуючи свій злочинний задум, ОСОБА_7 спочатку потрапив до під`їзду вищевказаного житлового будинку та піднявся на третій поверх разом із незнайомим йому ОСОБА_10 , який підвіз ОСОБА_7 до вказаного будинку та піднявся з останнім з метою отримання оплати за послуги перевезення. Оцінивши ситуацію, що склалася, підійшов до дверей сховища, яке розташоване на третьому поверсі, суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер свого задуму, намагався проникнути до сховища, вищевказаного сховища, використовуючи в якості знаряддя злочину наявні у нього викрутки, але зрозумівши, що потрапити до сховища не вдасться, ОСОБА_7 вибив правою ногою дерев`яні двері, через які здійснюється вхід до сховища, та проник всередину.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав за необхідне для проникнення у зазначене сховище.
В подальшому він, бажаючи довести свій злочинний задум до кінця, виявив з правого боку по ходу від дверного отвору сховища велосипед марки «Sprint 26 Azimut», належний ОСОБА_9 .
Потім, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілій, таємно заволодів майном, яке до того перебувало у власності ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Sprint 26 Azimut» та почав здійснювати його переміщення зі сховища. При цьому його протиправні дії були помічені ОСОБА_10 , який також знаходився на третьому поверсі у під`їзді, та почав вимагати, щоб ОСОБА_7 зупинився.
У свою чергу ОСОБА_7 , бажаючи досягти своєї протиправної, корисливої мети, продовжуючи свої злочинні дії, які переросли з таємного викрадення чужого майна (крадіжки) у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), не реагуючи на законні вимоги очевидця, продовжив переміщуватися по коридору третього поверху житлового будинку з тим, щоб зникнути з місця скоєння злочину.
Однак, ОСОБА_7 не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки, його дії були поміченіОСОБА_10 , який в подальшому затримав його на гарячому до приїзду співробітників управління патрульної поліції в Харківській області.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у сховище.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, а саме, призначити покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що має бажання вступити до лав ЗСУ та захищати свою країну та рідне місто від країни-агресора. Таким чином, хоче виправити свою поведінку та провину перед країною та суспільством.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, а саме, призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначив надто суворе покарання підзахисному у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, не в повній мірі врахував усі пом`якшуючі обставини та наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого також підтримала доводи апеляційних скарг, просила задовольнити їх у повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції.
Вказала, що до підзахисного не правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано положення ст.75 КК України.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Потерпіла про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилась. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавала.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
В ході перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації, проте фактичного місця мешкання немає, не одружений, відсутність претензій у потерпілої.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до положень ст.66 КК України, суд визнає щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання, згідно вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.
Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.
Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , допитаний в судовому засіданні провину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, пояснив суду, що скоїв злочин саме так як вказано в обвинувальному акті. Фактичні обставини справи, кваліфікацію злочину, а також наслідки злочину не оспорює.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого наголошує на наявності обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні ОСОБА_7 покарання, вказуючи при цьому крім щирого каяття ще й те, що він має на утриманні малолітню дитину, повне визнання своєї провини та відсутність претензій з боку потерпілої.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, вказані обставин вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставинами, що його пом`якшує. Наявність вищевказаних пом`якшуючих обставин, на думку колегії суддів не є обов`язковими та безумовними підставами для ще більшого пом`якшення останньому покарання.
Колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.
З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).
З урахуванням викладеного, підстав для скасування або зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 06 2022 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, - залишити без змін.
Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3