Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1446/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

потерпілого: ОСОБА_9

прокурора: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

- за ч. 2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні у виді домашнього арешту припинив свою дію.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні відсутні.

Речові докази :

- мобільний телефон «Мейзу М3» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , паспорт громадянина України та копію картки платника податків на ім`я ОСОБА_11 , запальничку, які передано на зберігання ОСОБА_11 - ухвалено повернути останньому за належністю;

- електрошокер «928 TYPE 12000К VOLT» в чохлі чорного кольору, ліхтарик з функцією електрошокеру марки «Police 000 KV BL288», ліхтарик з функцією електрошокеру марки «Police 10000W BL-Т8626», шапку- балаклаву, що зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області - ухвалено знищити;

- чоловічий піджак фірми «Maggiore», чоловічу сорочку фірми «Esprit», які передані на зберігання ОСОБА_9 - ухвалено повернути останньому за належністю.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_7 , 20.01.2019 року близько 00 годин 45 хвилин перебуваючи на відкритій місцевості, розташованій неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, скоїв напад на ОСОБА_11 , під час якого наніс декілька розрядів електрошокером в ліву ділянку шиї потерпілого, від чого останній в шоковому стані впав на землю, в результаті чого отримав тілесні ушкодження у вигляді забоїв тім`яної ділянки голови, після чого відкрито викрав мобільний телефон марки "Мейзу М3" ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 1500 гривень, в чохлі, чорного кольору вартістю 100 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар", вартістю 50 гривень, сім-картка оператора мобільного зв`язку ТОВ "Лайфселл", вартістю 50 гривень, тряпчану барсетку, темно-зеленого кольору, вартістю 150 гривень, в якій знаходилась банківська картка "Аваль" та "Ощадбанк", на яких грошових коштів не було, паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , грошовими коштами в сумі 300 гривень, ключами від квартири в кількості 1 штука та двома запальничками, заподіявши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2150 гривень.

10.05.2019 року близько 10 години ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу кіоску № НОМЕР_3 , розташованого на території Споживчого товариства "Джерело Бест", по вул. Базарна Площа, 5 в м. Коростень, який орендує ОСОБА_9 для здійснення підприємницької діяльності, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 1800 гривень, а саме чоловічий піджак фірми "Maggiore", вартістю 1500 гривень без ПДВ та чоловічу сорочку фірми "Esprit", вартістю 300 гривень без ПДВ.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції. Визнати недопустимими доказами протокол впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, протокол огляду речового доказу - електрошокера, обвинувальних актів.

Вважає, що вирок суду є незаконним, а тому підлягає скасуванню з таких підстав.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину на досудовому слідстві та в суді в інкримінованих йому злочинах не визнав.

Стверджує, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 373 КПК України, оскільки ґрунтується на припущеннях. Так, з матеріалів справи по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_11 , вбачається, що потерпілий на досудовому слідстві та в суді вказував, що 20.01.2019 року на нього напали три особи.

В суді ОСОБА_7 пояснив, що в той день він перебував у барі «Рюмочка», що розташований в районі «Черемушки». Потім, він помітив якусь потасовку біля ігрових автоматів. В цій потасовці хтось загубив чоловічу сумку, яку він взяв та оглянув на вміст. В ній знаходився електрошокер. телефон та інші речі. Він зайшов до приміщення ігрових автоматів та повідомив адміністратору про те, що сумка у нього і він наступного дня її поверне власнику. Однак вже вранці до нього прийшли працівники поліції з обшуком і вилучили сумку з речами, яку він знайшов.

На переконання сторони захисту кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України є неправильною.

Зазначає, що стороні захисту на досудовому слідстві та під час судового розгляду не відкривався і не оглядався речовий доказ електрошокер.

Також, зазначає, що впізнання за участю обвинуваченого проведено з порушеннями вимог ст. 228 КПК України, оскільки невідоме джерело отримання фотографій. У вироку суду зазначено місце скоєння злочину поблизу будинку АДРЕСА_2, але ігрові автомати знаходяться по АДРЕСА_3 , тобто в порушення вимог ст. 91 КПК не встановлено час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Вказує, що по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 встановлено, що оперативний працівник поліції ще до внесення відомостей до ЄРДР вилучив відеозапис з камер відеоспостереження щодо знаходження ОСОБА_7 на ринку м. Коростеня з іншими двома особами, цей відеозапис суд поклав в основу обвинувального вироку.

При ознайомленні з матеріалами справи 21.01.2022 року в справі були відсутні постанови про призначення групи прокурорів і слідчих у справі, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Однак, судом першої інстанції не надано даним обставинам належної правової оцінки, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що претензій до обвинуваченого не має, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та у вчиненні крадіжки, вчиненої повторно, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Допитаний в суді потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що викладені в обвинувальному акті обставини вчинення відносно нього неправомірних дій відповідають дійсності. Вказав, що в ході досудового розслідування з ним проводилось впізнання за фотознімками, в ході якого він впізнав на фото ОСОБА_7 , як особу, що вчинила відносно нього напад. Дана дія проводилась відразу після нападу, тому він пам`ятав особу нападника. Вказав, що його переслідували троє осіб, він втікав від них, оглядався, тому бачив їх та зміг при проведенні зазначеної слідчої дії впізнати.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року вбачається, що ОСОБА_7 був впізнаний ОСОБА_11 , як особа, яка здійснила напад та заволоділа його майном.

Відповідно до протоколу огляду від 20.01.2019 року проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 встановлено місце події (нападу), яким являється ділянка місцевості навпроти буд. АДРЕСА_2. Поблизу також розташований буд №63 та перехрестя з вул. Василя Стуса (т.1 а.с. 125, 126).

Зазначене свідчить, що судом вірно встановлено місце вчинення злочину, яким є місцевість розташована поблизу буд. АДРЕСА_2 .

З рапортів уповноваженої особи Коростенського ВП, які зареєстровані 20.01.2019 року за №№760, 759 вбачається, що вони містять інформацію про надходження повідомлень про надання медичної допомоги ОСОБА_11 та вчинення на останнього нападу з застосуванням насильства (шокеру) та відкритого викрадення майна.

Зі змісту протоколу прийняття заяви про злочин потерпілий ОСОБА_11 заявив про напад на нього з застосуванням предметів та заволодіння його майном 20.01.2019 року поблизу буд. АДРЕСА_2 , а також вказав, що може впізнати особу, яка здійснила злочин.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 20.01.2019 року було зафіксовано виявлення та вилучення в ході проведеного огляду, який санкціонований слідчим суддею, за місцем проживання ОСОБА_7 речей, предметів, документів, в тому числі електрошокера, мобільного телефону «Мейза», паспорту на ім`я ОСОБА_11 , банківських карток належних Цимбалюку (т.1 а.с.129-138).

При проведенні огляду предметів від 18.03.2019 р. за участю спеціаліста та понятих, встановлено, що електрошокер марки «ТУРЕ 928 (ОСА)» при натисканні кнопки видає еклектичний розряд та характерний розряду звук, пристрій перебуває у робочому стані. (т.1 а.с. 156)

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із застосуванням насильства (застосування електроструму від якого потерпілий в шоковому стані впав на землю), небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та кваліфікацією його дій ч.1 за ст.187 КК України.

Суд здійснює розгляд кримінального провадження в межах обвинувачення та не вправі погіршити становище обвинуваченого, а тому доводи захисника про причетність до нападу і інших осіб, а відповідно, перегляду кваліфікації дій обвинуваченого як більш тяжчого злочину апеляційний вважає неприйнятними.

Апеляційний суд не знаходить сумнівів у правильності висновків суду щодо вчинення цього злочину саме ОСОБА_7 у якого через незначний час було виявлено майно потерпілого, а також електрошокер, що підтверджує повідомлені ОСОБА_11 обставини вчинення на нього нападу, а також враховує впізнання потерпілим обвинуваченого через незначний час після вчинення на нього нападу.

Не вбачає колегія суддів підстав для визнання недопустимими цих доказів з причин відсутності постанов про повноваження слідчих та прокурорів, оскільки як вбачається наданих прокурором в суді апеляційної інстанції постанов від 20.01.2019 р. було призначено групу слідчих у складі ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та групу прокурорів у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_19, ОСОБА_13 .

Зазначені постанови були відкриті стороні захисту 20.03.2019 р. відповідно до наданого прокурором у суді апеляційної інстанції протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

З цього протоколу також вбачається, що захиснику та обвинуваченому надавалися і речові докази і ці учасники посвідчили і вказали, що з матеріалами провадження та речовими доказами ознайомлені, що спростовує доводи захисту, що вказані документи та речовий доказ (електрошокер) стороні захисту не відкривався.

Також, апеляційний суд зважає і на те, що захисник та обвинувачений з приводу несправності електрошокеру, необхідності проведення експертизи з цього приводу клопотань на досудовому розслідуванні, в тому числі при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування не заявляли, хоча звертали увагу на інші докази, які вважали недопустимими. Не заявляв таких клопотань захист і в суді, а також про проведення допиту спеціаліста, понятих присутніх при проведенні огляду електрошокеру, а тому апеляційний суд сумнівів щодо цих доказів та відповідних висновків суду не вбачає.

Елетрошокер був оглянутий слідчим та спеціалістом, призначення експертиз для з`ясування питань можливості його використання не є обов`язковим згідно до ст. 242 КПК України.

Апеляційний суд враховує, також і те, що захисник ОСОБА_8 , не заявляв клопотань про визнання доказів недопустимими при дослідженні судом доказів та з`ясування судом можливості закінчення з`ясування обставин та переходу до судових дебатів, клопотань про доповнення судового розгляду не мав, а зазначив про недопустимість доказів лише у судових дебатах, коли можливість надання нових доказів є обмеженою і сторони вправі посилатися лише на ті докази, які були досліджені, що на думку апеляційного суду вказує на процесуальні зловживання своїми правами адвокатом.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами захисника про невідповідність висновків суду щодо доведеність причетності ОСОБА_7 до отримання потерпілим ОСОБА_11 під час скоєння на нього нападу забоїв тім`яної ділянки голови, оскільки для підтвердження тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, відповідно до п.2 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий та прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, а такий доказ стороною обвинувачення суду не надавався та як засвідчують матеріали кримінального провадження на досудовому розслідуванні не забезпечувався.

За таких обставин такі висновки суду підлягають виключенню зі змісту формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, що в цілому не спростовує висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, оскільки мало місце застосування електроструму для подолання волі потерпілого.

Про спричинення тілесних ушкоджень від дії електрошокера потерпілий не вказував, не були сліди від його дії зафіксовані при проведенні огляду потерпілого у медичному закладі, що з врахуванням інших доказів, які вказують про його застосування не ставить під сумнів висновки суду.

Що стосується доводів захисника про відсутність доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки та обґрунтування судом своїх висновків та припущеннях та недопустимих доказах, то суд апеляційної інстанції вважає вказані доводи неспроможними.

Так, допитаний в суді потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що є ФОП та весною 2019 року здійснював торгівлю на Коростенському кооперативному ринку. На вітрині висіли піджаки, сорочки. В якійсь момент він відволікся до покупців, а потім виявив пропажу речей, а саме піджака та сорочки, які висіли на вішаку.

Він відразу пішов до приміщення адміністрації ринку, де було переглянуто відеозапис, з якого слідує, що йшло троє чоловіків, один з яких взяв його речі. Він пішов до слідчого та написав заяву про крадіжку. Також надав слідчому відео. Згодом слідчий повернув йому викрадені речі. Потім з ним проводилось впізнання за фотознімками, на одному з яких він побачив чоловіка, який був на відеозапису.

Свідок ОСОБА_14 ,. в суді пояснив, що у 2019 році знаходився на ринку разом зі своїм сином. Син розмовляв з покупцем та в цей момент було виявлено відсутність піджака. Було переглянуто відеозапис, з якого слідувало, що йшло троє чоловіків, один з яких блискавично взяв речі, тобто це відбулось протягом 20-30 секунд. Обличчя цього чоловіка на відео добре можна було розгледіти.

Відповідно до протоколу про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2019 року потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_14 впізнали по фотографіях ОСОБА_7 , як особу, яка здійснила викрадення піджака та сорочки з металевого кіоска.

Відповідно до заяви ОСОБА_7 , він добровільно видав речі, а саме піджак та сорочку, що зафіксовано протоколом тимчасового вилучення від 16.05.2019 року.

Будь-яких сумнівів в допустимості, належності, достовірності доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегії суддів не вбачає.

Відеозаписів з ринку, які на думку захисту є недопустимим доказом, оскільки отримані до внесення відомостей у ЄРДР прокурором до матеріалів кримінального провадження в суді не долучено і суд свої висновки на них не обґрунтовував.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно п.3 ч.3 ст. 214 КПК України до внесення відомостей у ЄРДР допускається отримання показань технічних засобів, що мають функції відео та фотофіксації, а тому наявність у матеріалах справи рапорту оперативного працівника та додатку скріншоту не ставить під сумніви висновки суду та не дає підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду.

На переконання апеляційного суду показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 щодо обставин викрадення одягу з вітрини, виявлення обставин викрадення його та впізнання цієї особи, а також виявлення викраденого у обвинуваченого після його викриття сумнівів у апеляційного суду щодо правильності висновків суду не знаходять.

Апеляційний суд до показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав, що купив одяг у невідомого на ринку вважає способом його захисту, який є аналогічним і способу захисту за епізодом розбою де він вказав, що знайшов барсетку з речами потерпілого ОСОБА_11 , оскільки знаючи про існування доказів, що підтверджують його причетність до злочинів він обрав версію перебування у нього викраденого майна.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання неналежними та недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки такі докази отримані в порядку, передбаченому законом, відповідно до вимог ч. 7 ст. 228 КПК України.

Покарання ОСОБА_7 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчинених злочинів, обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд вважає вирок суду законним та обґрунтованим, підстави для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з обставин встановлених судом висновки про отримання потерпілим ОСОБА_11 під час скоєння на нього нападу обвинуваченим ОСОБА_7 забоїв тім`яної ділянки голови.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: