ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 687/342/22

Провадження № 11-кп/4820/132/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької областівід 19 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000290, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 квітня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Кочубіїв, Чемеровецького району, Хмельницької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Чемеровецького районного суду від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з дня взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/123-22/3157-ТВ від 15.04.2022 року в розмірі 686,48 грн.

Застосований арешт ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.04.2022 року - скасований.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , 10 лютого 2022 року близько 21 години, правомірно перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме на території домогосподарства АДРЕСА_1 , прийняв рішення про викрадення чужого майна.

Тоді ж, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю нагляду з боку ОСОБА_7 та інших осіб, пройшов до підсобного приміщення, за допомогою металевого ключа відімкнув навісний замок та проник в середину підсобного приміщення, звідки умисно, таємно, повторно, викрав велосипед марки «Ardis» моделі «Retro», вартістю 2463 гривень, власником якого є ОСОБА_7 .

Після вчинення своїх злочинних дій ОСОБА_6 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 2463 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Чемеровецького районного суду від 19 жовтня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді арешту, враховуючи, що він вину визнав, повернув велосипед потерпілому, щиросердно розкаявся у вчиненому, потерпілий до нього не має будь-яких претензій.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду першої інстанції винесено з порушення норм матеріального та процесуального права. Судом неповно з`ясовано всі обставини справи, обрана міра покарання не відповідає особі та тяжкості злочину.

При постановленні вироку суд не взяв до уваги, що між ним та ОСОБА_7 була домовленість з приводу безперешкодного перебування останнього на території господарства для того, щоб наглядати за ним, крім будинку. ОСОБА_7 сам дав ключі від приміщення, тому право безперешкодно заходити у підсобні приміщення, в тому числі і туди де зберігався викрадений ним велосипед в нього було. Замки і скоби він не зривав, в приміщення зайшов за допомогою ключа. Умисел викрасти велосипед в нього виник не одразу, спочатку він подивися чи все на місці, а після того вирішив взяти велосипед, щоб поїхати додому. В подальшому дійсно велосипед не повернув, хоча і ОСОБА_7 з приводу повернення велосипеда також не звертався.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити повністю. Обвинувачений просив перекваліфікувати його дії з частини 3 на частину 2 статті 185 КК України, оскільки він мав ключі від цього приміщення, а не проник туди злочинним шляхом. До того ж умисел на крадіжку у нього виник, коли він вже зайшов у підсобне приміщення та побачив велосипед. Просив призначити йому покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді арешту. Підтвердив, що в ході слідчого експерименту він казав правду, як викрадав велосипед.

Потерпілий ОСОБА_7 погодився з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, вважає призначене покарання за крадіжку велосипеда суворим, підтвердив, що ОСОБА_6 мав ключі від підсобних приміщень та міг туди заходити, крім будинку. Він не дозволяв йому брати велосипед, крадіжку велосипеда виявив через деякий час, оскільки хворів в той період на ковід, був у лікарні. Зараз він деталі не пам`ятає, але могло бути, що ключі від приміщення з велосипедом знаходились в іншому сараї.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, позиції потерпілого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує правильність кваліфікації його дій за частиною 3 статті 185 КК України, оскільки вважає недоведеним проникнення до іншого приміщення з метою крадіжки, тому, на його думку, його дії повинні кваліфікуватися за частиною 2 статті 185 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення визнав повністю, втім в апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з кваліфікацією своїх дій за частиною 3 статті 185 КК України, оскільки він не зривав замки та скоби, а проник у приміщення за допомогою ключа, який був у його користуванні та умисел на крадіжку велосипеда виник у нього вже в приміщенні, в чому він розкаюється.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні узгоджених між собою, достатніх, допустимих і достовірних доказів.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставні та спростовуються матеріалами кримінального провадження й дослідженими судом доказами.

На обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції проаналізував протоколи слідчих дій, висновки судової товарознавчої експертизи та показання потерпілого ОСОБА_7 , а також доводи обвинуваченого в судовому засіданні.

Так, в ході слідчого експерименту 28.04.2022 року ОСОБА_6 у присутності двох понятих на місці події добровільно відтворив обставини скоєної крадіжки та показав, як він викрав з території домогосподарства по АДРЕСА_1 , велосипед марки «Ardis», а саме в сараї, де знаходились дрова взяв ключ від сараю, де стояв велосипед, відчинив сарай та вивів велосипед, що зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту та на відеозапису цієї слідчої дії.

Стосовно доводів апеляційної скарги про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до іншого приміщення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки навіть сам обвинувачений підтверджує, що пройшов до підсобного приміщення та за допомогою ключа відчинив двері, звідки викрав велосипед.

За своїм юридичним змістом проникнення можна визначити як протиправне, недозволене вторгнення в приміщення, сховище чи житло з метою вчинити крадіжку, грабіж чи розбій. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла

У практиці Верховного Суду є стала позиція, що проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має (постанова Великої палати Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18)

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як відповідний злочин проти власності, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Враховуючи обставини справи, а саме те, що ОСОБА_6 перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_7 , знаходячись на території його домогосподарства АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю нагляду з боку ОСОБА_7 , переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлював незаконність свого знаходження у підсобному приміщенні, при цьому не має значення спосіб проникнення (він за допомогою металевого ключа, відкрив навісний замок, відчинив двері та проник в середину підсобного приміщення), такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в інше приміщення.

Колегія суддів критично ставиться до доводів обвинуваченого, що умисел на крадіжку майна у нього виник вже у підсобному приміщенню, що спочатку він подивився чи все на місці, а після того вирішив взяти велосипед, щоб поїхати додому, але в подальшому велосипед не повернув, оскільки ці доводи спростовуються, в тому числі і слідчим експериментом за участю обвинуваченого, в ході якого обвинуваченим було відтворено дії та обставини крадіжки велосипеду, за якими ОСОБА_6 в іншому сараї взяв ключ, щоб потрапити у приміщення, де зберігався велосипед, тобто він відчиняв це приміщення, щоб викрасти велосипед та зайшовши у приміщення він відразу взяв велосипед та пішов з ним на вулицю.

Таким чином, колегія суддів переконана, що висновки суду не містять протиріч за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, з аналізу у сукупності вказаних та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 3 статті 185 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого про можливість застосувати до нього покарання у виді арешту, з урахуванням визнання ним вини, повернення ним велосипеду потерпілому, щиросердного розкаяння у вчиненому, що потерпілий до нього не має будь-яких претензій, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України, керувався роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також особливості конкретного злочину й обставини його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття рішення суду про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів (відповідно до статті 12 КК України), особу обвинуваченого, який був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі і проти власності; обставиною, що обтяжує йому покарання суд визнав рецидив злочинів; висновок досудової доповіді органу пробації про високу ймовірність вчиненняОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, визнання вини обвинуваченим та щире розкаяння у вчиненому, що на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується посередньо, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, у зв`язку з чим дійшов правильного висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, вмотивувавши судове рішення.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, згідно з якою частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідати двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Тож, доводи обвинуваченого, що суд не взяв до уваги його визнання вини, щире каяття та відсутність з боку потерпілого претензій, внаслідок чого суд помилково не призначив покарання більш м`яке, ніж передбачене законом, зокрема покарання у вигляді арешту, колегія суддів уважає безпідставними.

Таким чином, враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосувати статтю 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк, який суд призначив в мінімальних межах санкції частини 3 статті 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання, які повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Отже, зважаючи на обставини справи, враховуючи зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обране обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а тому підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість та необхідність його пом`якшити, не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, як і апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької областівід 19 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3