ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 627/837/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/455/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 27 01 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пархомівка Краснокутського району Харківської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10 червня 2019 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до чотирьох місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 , в дохід держави судові витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз у розмірі 1430 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 завдані матеріальну шкоду у розмірі 227-94 гривень та моральну шкоду у розмірі 10 000 гривень. Всього 10 227, 94 гривень. В задоволенні решти вимог - відмовлено.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий корисливий злочин при наступних обставинах.

Так, 28 лютого 2018 року, в першій половині дня, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_2 , знаючи заздалегідь, що господаря даного домоволодіння немає вдома, взявши із собою санчата, прийшов до вищевказаного домоволодіння, та переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, зі сторони вулиці відчинив хвіртку, яка не була зачинена на запираючий пристрій та проник на територію подвір`я цього домоволодіння, після чого продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будинку, де відчинивши вхідні двері, які не були зачинені на запираючий пристрій, таємно проник до приміщення будинку звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав 2 газові плити на 4 конфорки, з чорного металу, загальною вагою 37 кг, вартістю 243 грн. 46 коп.; 1 апарат газовий водонагрівальний АГВ - 80 з чорного металу, вагою 85 кг., вартістю 559 грн. 30 коп.; 2 сталевих радіатори центрального опалення з чорного металу, загальною вагою 39,8 кг., вартістю 261 грн. 88 коп.; 1 металеве ліжко з чорного металу, вагою 25 кг., вартістю 164 грн. 50 коп.,загальною вартістю 1 229 грн.14 коп.

Після цього ОСОБА_7 довів свій злочинний намір до кінця, а саме: викрадені ним речі склав на санчата і з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, тим самим обернув його на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 229 грн. 14 коп.

Крім того 01 березня 2018 року, в першій половині дня, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_3 , знаючи заздалегідь, що господаря даного домоволодіння немає вдома, зі сторони городу, прийшов до вищевказаного домоволодіння, та переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, переступивши через дерев`яний паркан, який лежав на землі, проник на територію подвір`я цього домоволодіння, після чого продовжуючи свої умисні дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будівлі літньої кухні, де побачив розбиту віконну шибку, після чого, переліз через віконний проєм та таємно проник до приміщення літньої кухні, звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав 1 металевий лист у вигляді лому з чорного металу, вартістю 120 грн., 1 чугунну плиту загальною вагою 15 кг в комплекті з колісниками у вигляді лому з чорного металу, вартістю 90 грн.,загальною вартістю 210 грн.

Після цього ОСОБА_7 довів свій злочинний намір до кінця, а саме викрадені ним речі склав у білий полімерний мішок, який знайшов у приміщенні літньої кухні і з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, тим самим обернув його на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 210 грн.

Крім того, 11 квітня 2018 року о 14:00 год., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_4 , знаючи заздалегідь, що господаря даного домоволодіння немає вдома, зі сторони городу, прийшов до вищевказаного домоволодіння, та переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку, яка була зачинена на запираючий пристрій та проник на територію подвір`я цього домоволодіння, після чого продовжуючи свої умисні дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна, підійшов до будівлі літньої кухні, де за допомогою викрутки, яку останній прихопив із собою, витягнув скляну шибку, в одному із вікон будівлі літньої кухні, переліз через віконний проєм та таємно проник до приміщення літньої кухні, звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав 1 алюмінієву вутятницю, вагою 3 кг брухту алюмінію, вартістю 94 грн. 98 коп., 2 алюмінієвих каструлі, загальною вагою 400 грамів брухту алюмінію, вартістю 12 грн. 66 коп., 1 алюмінієву каструлю, вагою 300 грамів брухту алюмінію, вартістю 9 грн.49 коп., 1 алюмінієву каструлю, вагою 1,5 кг брухту алюмінія, вартістю 47 грн. 49 коп., 1 металевий ящик, з нержавіючої сталі, вагою 2,5 кг брухту нержавіючої сталі, вартістю 63 грн. 32 коп.,загальною вартістю 227 грн. 94 коп.

Після цього, ОСОБА_7 довівши свій злочинний намір до кінця, а саме: викрадені ним речі склав у білий полімерний мішок, який знайшов у приміщенні літньої кухні і з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, тим самим обернувши його на свою користь і розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 227 грн. 94 коп.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, поєднані з проникненням у житло, інше приміщення.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вичненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, відповідно до вимог ст.ст. 70, 72 КК України з урахуванням призначених покарань за вироками Краснокутського районного суду від 15 04 2019 року та 10 06 2019 року визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років 4 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі, є занадто м`яким та не є достатнім для виправлення останнього. Судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано особу останнього, а саме те, що він є раніше неодноразово судимим за вчинення в тому числі тяжких злочинів.

Крім того, вказує, що поза увагою суду залишились наявні у ОСОБА_7 судимості за вироком Краснокутського районного суду від 15 04 2019 року за ч.2 ст. 185 КК України та за вироком того ж суду від 10 06 2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, та, як наслідок, в порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України при постановленні оскаржуваного вироку безпідставно їх не враховано.

Апеляційну скаргу подано також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 , який, в свою чергу, посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на порушення судом принципів законності та рівності учасників судового процесу, просить про скасування вироку та про призначення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 нового розгляду у суді першої інстанції.

Вказує, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого та сторони захисту про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 .

Обвинуваченим у своєму клопотанні було зазначено, що під час проведення вказаної вище слідчої дії до нього застосовувались заборонені законом методи впливу з боку працівників поліції, а всі показання надавались під примусом та тиском. Вищевказані особи були понятими під час проведення слідчої дії та могли надати суду показання, які підтвердили б свідчення обвинуваченого.

Зазначає також, що на момент закінчення судового слідства та переходу до судових дебатів, суд відмовив обвинуваченому у клопотанні щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. ОСОБА_7 не було ознайомлено з матеріалами справи, ані під час досудового розслідування, ані під час суду.

Захисник також вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, оскільки при призначенні покарання суд не вказав вид покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та не зазначив, яким чином було визначене остаточне покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі. В той же час, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор змінила доводи апеляційної скарги в частині застосування ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України, просила визначити остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом складання покарань за вироком, що оскаржується та вироками Краснокутського районного суду Харківської області від 15 04 2019 та 10 06 2019 року. В іншій частині підтримала вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційних скарг, у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи без їх участі до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не визнав, позов не визнав, від надання показань відмовився.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи ж апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо недоведеності вини ОСОБА_7 через неповноту судового розгляду та порушення права рівності учасників судового процесу не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що про скоєння крадіжки його майна він дізнався від сусіда ОСОБА_14 вважав, що обвинувачений потрапив до будинку через вхідні двері, які були відчинені, на території домоволодіння був слід від санок;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що взимку 2018 року він відвозив ОСОБА_16 до пункту прийому металобрухту в с.Пархомівка, з брухтом чорного металу, після здачі якого частину грошей ОСОБА_7 заплатив йому за перевезення;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що він в березні 2018 року був понятим під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_9, де бачив на території домоволодіння сліди від санок, відчинену хвіртку та сліди, які вели в сторону лісу, підтвердив факт скоєння крадіжки майна належного ОСОБА_10 ;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що в березні 2018 року до нього приїздив ОСОБА_19 з ОСОБА_20 , привезли з собою водонагрівач АГВ - 80, який він придбав у обвинуваченого за 400 грн. Уточнив, що придбати вказаний нагрівач йому запропонував саме ОСОБА_19 . Через декілька днів ОСОБА_19 з ОСОБА_20 привезли йому металеве ліжко та чотирьохконфорочну газову плиту, які він придбав у ОСОБА_21 також за 400 грн. Пізніше йому стало відомо, що ці речі було викрадено;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що ОСОБА_11 в 2018 році повідомила йому, що у неї було скоєно крадіжку посуду, металевих речей, газової плити та частин до плити;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що він взимку перевозив ОСОБА_7 до пункту прийому металобрухту, при цьому, останній мав при собі брухт чорного металу у невеликій кількості, приблизно два оклунки загальною вагою 15 кг. Після здачі металу він підвіз ОСОБА_16 до центру селища;

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що про крадіжку його майна він дізнався від сусідки, яка зателефонувала 12-14 квітня 2018 року. Приїхавши 16 квітня 2018 року до свого домоволодіння, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_4 та зайшовши до приміщення літньої кухні він виявив відсутність шибки, решітка була зірвана та приставлена на місце. При цьому він виявив зникнення битону, тюнера, патефона, плитки, колісників. Уточнив, що вказані в обвинувальному акті речі, які були викрадені знаходилися в приміщенні літньої кухні. Зазначив, що 29 квітня 2018 року до нього приїздив ОСОБА_7 та повідомив, що скоїв у нього крадіжку майна із кухні, яке виніс через вікно, при цьому обіцяв шкоду відшкодувати, але так нічого і не відшкодував. Уточнив, що викрадене майно належало його батькам, а тепер належить йому як спадкоємцю. Також зауважив, що під час слідчого експерименту ОСОБА_7 повідомив, що шибку з вікна витяг за допомогою викрутки. Зазначив, що за 7-10 днів до вищевказаних подій він був в літній кухні вищевказаного домоволодіння та все було на місці. Вважав необхідним призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , допитаної в судовому засідання, яка пояснила, що 13 квітня 2018 року зателефонувала сусідка та повідомила, що в їх домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 відчинена хвіртка. По приїзду вони виявили, що в кухні було витягнуте вікно, зняті плити, зник розширювальний бачок, каструлі, ложки. В ящику зникли тюнер, газові конфорки, також була знята плита, на горищі відсутній битон. Пізніше обвинувачений показував, де що він брав, обіцяв повернути тюнер, але так і не повернув. Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 вказав, як скоював крадіжку та підтвердив факт скоєння крадіжки саме з приміщення літньої кухні. Уточнила, що за тиждень до 13 квітня 2018 року вони приїжджали додому та все було на місці. Після факту крадіжки з кухні зникли: ложки, каструля, частина плити, гусятниця, вилки, алюмінієвий ящик, нічого з вказаного повернуто не було;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , допитаної в судовому засіданні, яка пояснила, що обвинувачений декілька років тому, влітку 2018 року, приносив якісь речі, в тому числі алюмінієвий таз та алюмінієвий битон та пропонував їй ці речі придбати. Привозив ці речі він на «старих жигулях» темно-коричневого кольору;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що у 2018 році було вчинено крадіжку з будинку ОСОБА_26 , за адресою: АДРЕСА_4 та він допомагав ремонтувати решітки на вікнах літньої кухні вищевказаного домоволодіння. У цей час до будинку під`їхав автомобіль з якого вийшов ОСОБА_7 та попрохав покликати власника будинку. Після того, як ОСОБА_9 вийшов до ОСОБА_7 останній повідомив, що саме він викрав речі з приміщення літньої кухні та попросив вибачення, при цьому уточнив, що серед списку викрадених речей були: ложки, вилки, газові конфорки, металевий ящик. Під час спілкування ОСОБА_27 обіцяв відшкодувати шкоду. Крадіжку майна із будинку ОСОБА_27 заперечував. Повідомив, що викруткою зняв решітку з вікна літньої кухні та проник до літньої кухні саме через нього;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що в кінці квітня 2018 року ОСОБА_9 запросив його допомогти відремонтувати решітки на вікнах його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 та вони разом з ОСОБА_29 ремонтували, а саме обварювали решітки на приміщенні літньої кухні. В цей час до домоволодіння ОСОБА_9 під`їхав ОСОБА_27 та повідомив власнику, що це він проник до приміщення літньої кухні з боку городу, перед цим відірвавши решітку. Вказав, що з приміщення літньої кухні він взяв каструлі, ложки, форсунки на газові плити та металевий ящик, які виносив через вікно. При цьому ОСОБА_27 повідомив, що хоче все повернути власнику;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що йому від сусідів стало відомо про скоєння ОСОБА_7 крадіжки з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ;

- показаннями свідка ОСОБА_30 , допитаної в судовому засіданні, яка пояснила, що проживає неподалік від домоволодіння ОСОБА_9 , яке вона періодично відвідувала, оскільки в 2018 році в ньому ніхто не проживав. Бачила, що в приміщенні літньої кухні та будинку було витягнуте вікно та була відкрита хвіртка домоволодіння з боку лісу. Зазначила, що в приміщенні кухні була розібрана плита - не було верхньої металевої частини плити, каструль. Пізніше власники будинку також повідомили, що з горища на будинку зник розширювальний бачок. Також зазначила, що вона була присутня під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, останній на місці показував, як скоював крадіжку металевого ящика, металевої кришки з плити, каструль, ложок алюмінієвих. Також під час слідчого експерименту повідомив, що потрапив до приміщення літньої кухні через шибку у вікні, зазначив, що викрадене виніс до лісу через хвіртку. При цьому ОСОБА_7 розповідав все сам, без впливу чи тиску працівників поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що в кінці березня - на початку квітня 2018 року він допомагав ОСОБА_7 в перевезенні металу на своєму автомобілі. Зазначив, що у вказаний період часу він під`їхав до соснового лісу, де його чекав ОСОБА_7 з мішком. Уточнив, що забирав ОСОБА_7 він неподалік від домоволодіння ОСОБА_9 - навпроти його будинку. Після чого він відвіз ОСОБА_7 до пункту прийому металобрухту, який знаходиться в смт.Краснокутськ. Зазначив, що в мішку у ОСОБА_27 знаходився металевий ящик, а в ящику знаходилися речі схожі на металевий посуд. Після повернення ОСОБА_7 з пункту прийому металобрухту, останній дав йому гроші за перевезення;

- показаннями свідка ОСОБА_31 , допитаної в судовому засіданні, яка пояснила, що вона є сусідкою ОСОБА_9 , навесні близько 3-х років назад помітила працівників поліції поряд з будинком ОСОБА_9 , після чого їй стало відомо про крадіжку з його будинку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку показання в тому числі тих свідків, які хоча і не були безпосередніми очевидцями події, проте повідомили суду про перебіг подій до та після події злочину, про обставини, при яких було виявлено збут ОСОБА_7 ймовірно викрадених речей, його особисте зізнання потерпілому ОСОБА_9 у своїх протиправних діях, а також інші докази, серед яких протоколи, експертні висновки та речові докази.

Будь-які підстави вважати, що показання потерпілих та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- витягом з ЄРДР № 0000104 від 02 03 2018 року, відповідно до якого 2 березня 2018 року до чергової частини Краснокутського ВП Богодухівського ВП ГУНП в Харківській області надійшла заява від ОСОБА_10 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_5 про те, що в період часу з листопада 2017 року по 02.03.2018 невідомі особи шляхом проникнення до дачного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 і належить заявнику, здійснити крадіжку металевих речей;

- протоколом огляду місця події від 2 березня 2018 року за участю власника ОСОБА_10 , за яким було оглянуто місце пригоди, а саме: домоволодіння за дресою - АДРЕСА_2 , яким зафіксована обстановка скоєного злочину, в т.ч. пошкодження дерев`яних дверей будинку вищевказаного домоволодіння та фототаблицею до нього;

- висновком товарознавчої експертизи №2174 від 22 травня 2018 року підтверджується вартість викраденого майна;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 09 07 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та фототаблицею до нього, в ході слідчого експерименту останній розповів та показав на місці про обставини скоєного ним 28 02 2018 року злочину, а саме вказав на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де він показав та пояснив, що з приміщення будинку викрав 2 газових плити по 4 конфорки, 1 апарат АГВ-80, 2 шт. сталевих радіатора центрального опалення, 1 металеве ліжко та фототаблицею до нього. Після чого обвинувачений привів та показав на місце за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_18 , якому він продав викрадені речі. Викрадені речі йому допоміг перевезти його знайомий ОСОБА_15 . Уточнив, що ні ОСОБА_15 ні ОСОБА_18 , якому він продав речі не було відомо, що вказане майно є викраденим;

-витягом з ЄРДР №0000203 від 11 05 2018 року, відповідно до якого 10 травня 2018 року до чергової частини Краснокутського ВП Богодухівського ВП ГУНП в Харківській області надійшла заява від ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_6 про те, що в період часу з лютого 2018 року по 10 травня 2018 року, невідомі особи, проникли до приміщення будівлі літньої кухні, звідки викрали металеву плиту з колісниками та металевий лист, внаслідок чого останній спричинили матеріальну шкоду;

- протоколом огляду місця події від 17 травня 2018 року за участю ОСОБА_11 , за яким було оглянуто місце пригоди, а саме: домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході огляду літньої кухні було встановлено, що була витягнута і розбита скляна шибка, також було виявлено пошкодження металевої плити, з підлоги біля плити викрадено металевий лист. Також в ході огляду будівлі погребу було виявлено відсутність двох металевих драбин. Також на території подвір`я даного домоволодіння малася колонка, з місця знаходження якої було викрадено металевий лист та кран та фототаблицею до нього;

- висновком судової товарознавчої експертизи №2428 від 23 червня 2018 року підтверджується вартість викраденого майна;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 09 07 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та фототаблицею до нього, в ході якого останній розповів та показав на місці про обставини скоєного ним злочину, а саме вказав на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , де він показав та пояснив, як з приміщенні літньої кухні 01.03.2018 року, до якого він проник через віконний проєм, здійснив крадіжку речей, в т.ч. металевого листа, яким була оббита плита. Після чого показав та розповів як відвіз викрадені речі жінці на ім`я ОСОБА_32 за адресою: АДРЕСА_7 , за що отримав грошові кошти. Викрадені речі йому допоміг перевезти його знайомий ОСОБА_15 . Уточнив, що ні ОСОБА_15 ні жінці, якій він продав речі не було відомо, що вказане майно є викраденим;

- витягом з ЄРДР №0000158 від 16.04.2018 року, відповідно до якого 15 квітня 2018 року до чергової частини Краснокутського ВП Богодухівського ВП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення на 102 про те, що в період часу з жовтня 2017 року по 15.04.2018 невідомі особи, шляхом виставлення скляної шибки та перепилювання металевої решітки, проникли до дачного будинку АДРЕСА_4 , який належить гр. ОСОБА_9 , який проживає в АДРЕСА_8 , звідки викрали 2 металеві плити, алюмінієві каструлі, алюмінієвий бідон та інші речі домашнього вжитку, внаслідок чого, останньому спричинили матеріальну шкоду;

-протоколом огляду місця події від 15 квітня 2018 року за участю ОСОБА_9 , за яким було оглянуто місце пригоди, а саме: домоволодіння АДРЕСА_4 , в ході огляду одного з приміщень сараїв було встановлено, що з дерев`яних дверей зірвана металева дужка. Також оглядом літньої кухні на території цього ж домоволодіння встановлено, що з вікна знята скляна шибка, в приміщенні літньої кухні було виявлено розібрану газову плиту у якої відсутні конфорки. В ході огляду приміщення будинку встановлено, що у веранді вибито скляну шибку та зламано дерев`яну рамку, пошкоджено металеву решітку, всередині будинку виявлено відсутність металевої плити, конфорки, металевої решітки, алюмінієвого бідону та фототаблицею до нього;

- протоколом одночасного допиту осіб від 12 травня 2021 року, а саме свідків - ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , які підтвердили, що під час їх перебування 29.04.2018 року на території дачного домоволодіння ОСОБА_9 , приїхав ОСОБА_7 та зізнався в скоєнні ним крадіжки з території вищевказаного домоволодіння. Підтвердив, що він дійсно проникав до літньої кухні даного домоволодіння, витягнувши шибку з вікна за допомогою викрутки. Також зазначив, що з приміщення літньої кухні він викрав ложки, каструлі, металевий ящик, конфорки із плити.

-Висновком судової товарознавчої експертизи №2173 від 21 травня 2018 року підтверджується вартість викраденого за даним епізодом майна.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.07.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та фототаблицею до нього, в ході якого останній розповів та показав на місці про обставини скоєного ним злочину, а саме вказав на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , де він показав та пояснив, як з приміщенні літньої кухні на початку квітня 2018 року, до якого він проник через віконну шибку, витягнувши металеву решітку, здійснив крадіжку металевого ящика з нержавіючого металу, також показав на місце у приміщенні будівлі літньої кухні, звідки він вчинив крадіжку алюмінієвих ложок та вилок. Також вказав, що зі столу він викрав алюмінієві каструлі та алюмінієву вутятницю Після чого показав та розповів як відвіз викрадені речі жінці на ім`я ОСОБА_32 за адресою: смт.Краснокутськ Харківської області, за що отримав грошові кошти. Викрадені речі йому допоміг перевезти його знайомий ОСОБА_15 . Уточнив, що ні ОСОБА_15 ні жінці, якій він продав речі не було відомо, що вказане майно є викраденим.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується посилання захисника та обвинуваченого на те, що під час проведення слідчого експерименту до ОСОБА_7 застосувались заборонені методи впливу працівниками поліції, то колегія суддів вважає такі твердження голослівними та такими, що не знайшли свого підтвердження, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 09 липня 2018 року слідчим СВ Краснокутського ВП Богодухівського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_33 було проведено слідчий експеримент, відомості щодо проведення якого зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту від 09 07 2018 року та фототаблиці до нього (т.4 а.с. 121-124).

Під час проведення вказаної слідчої дії, підозрюваний ОСОБА_7 , за участі потерпілого ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 розповів та показав на місці про обставини скоєного ним 28 02 2018 року злочину, а саме вказав на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де він показав та пояснив, що з приміщення будинку викрав 2 газових плити по 4 конфорки, 1 апарат АГВ-80, 2 шт. сталевих радіатора центрального опалення, 1 металеве ліжко та фототаблицею до нього. Після чого обвинувачений привів та показав на місце за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_18 , якому він продав викрадені речі. Викрадені речі йому допоміг перевезти його знайомий ОСОБА_15 . Уточнив, що ні ОСОБА_15 ні ОСОБА_18 , якому він продав речі не було відомо, що вказане майно є викраденим.

В подальшому слідчим було проведено ще два слідчих експерименти, за участі підозрюваного ОСОБА_7 , інших потерпілих та понятих, під час яких ОСОБА_7 давав аналогічні пояснення по обставинам вчинених правопорушень, підтверджуючи свою винуватість у скоєнні протиправних дій.

Всі три протоколи слідчих експериментів ОСОБА_7 підписав власноручно та без зауважень. Будь-яких відомостей про застосування щодо нього примусу оперативним працівником ОСОБА_7 не повідомив.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_36 , яка була присутня під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , крім іншого, повідомила, що ОСОБА_7 , розповідаючи про обставини вчинення кримінальних правопорушень, здійснював це все добровільно, без впливу чи тиску працівників поліції.

Свідок, ОСОБА_23 , в свою чергу також підтвердила добровільність показань ОСОБА_7 під час слідчого експерименту щодо викрадення майна з її літньої кухні.

Відомостей щодо звернення ОСОБА_7 із заявами до правоохоронних органів про застосування до нього працівником поліції ОСОБА_37 недозволених методів (фізичного чи психологічного примусу) в період з березня 2018 по березень 2023 року матеріали справи не містять. Не надано таких доказів і захисником під час апеляційного перегляду вироку суду.

Будь-яких довідок з медичних установ, про звернення ОСОБА_7 за медичною допомогою, матеріали справи також не містять.

З метою об`єктивності апеляційного розгляду, після отримання апеляційним судом заяви ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування працівником Краснокутського РВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_37 , ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року було доручено Другому слідчому відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіальному управлінню ДБР, розташованого у м. Полтаві провести перевірку фактів, повідомлених ОСОБА_7

05 квітня 2023 року до Харківського апеляційного суду надійшла відповідь слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління ДБР ОСОБА_38 , з якої вбачається, що на даний час відсутні достатні правові підстави для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, через відсутність у заяві ОСОБА_7 достатніх об`єктивних даних, які б вказували на вчинення працівниками правоохоронних органів кримінального правопорушення, а також взагалі відсутні відомості щодо того, які саме протиправні дії були вчинені, в чому вони полягали та які докази на підтвердження цього існують.

З урахуванням викладеного, твердження обвинуваченого та сторони захисту про застосування щодо ОСОБА_7 недозволених методів впливу працівниками поліції не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

В своїй апеляційній скарзі захисник вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог, передбачених ч.1 ст. 70 КК України, невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , оскільки при призначенні покарання не вказав вид покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та не зазначив, яким чином було визначене остаточне покарання при сукупності покарань.

Так, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення оремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, колегія суддів вважає помилковою позицію захисника щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за кожним епізодом ч.3 ст. 185 КК України, оскільки, як регламентовано у Постанові Верховного Суду від 27 11 2019 року по справі № 646/8318/17 - сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України за всіма епізодами повторного вчинення крадіжки, з проникненням у житло чи інше приміщення, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

Таким чином апеляційні доводи захисника про необхідність призначення покарання за кожним епізодом вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, є безпідставними, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня.

Що стосується посилання захисника на відмову суду першої інстанції у судовому засіданні під час ухвалення вироку у задоволенні клопотання обвинуваченого про ознайомлення з матеріалами справи, то вказана обставина не є безумовною підставою для скасування вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 17 07 2018 року підозрюваному ОСОБА_7 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими він ознайомився у повному обсязі з 15-10 години по 17-40 годину (т.1 а.с. 11).

Крім того, колегія суддів констатує, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 надійшло до Богодухівського районного суду Харківської області 25 вересня 2018 року і станом на день ухвалення вироку - 27 січня 2023 року, перебувало в провадженні суду майже 5 років. За вказаний період часу, на переконання колегії суддів, обвинуваченому ніщо не заважало ознайомитися з усіма матеріалами справи, в яких, до того ж окрім ухвал про перенесення судових засідань через неявку обвинуваченого, інших процесуальних документів вартих уваги, не міститься, однак протягом вказаного та досить тривалого часу, обвинувачений не реалізував вказане право та жодного клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не подав.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, не вбачається.

Перевіряючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 саме такого покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався врахувавши, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий в тому числі за корисливі злочини, не працює, за місце проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, шкоду не відшкодував. Відповідно до висновку досудової доповіді органу пробації, ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_7 не встановлено.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не приділення судом першої інстанції належної уваги попереднім судимостям та відсутності обставин, які б пом`якшували покарання, судом першої інстанції були проаналізовані дані факти, з наданням їм належної оцінки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується посилання сторони обвинувачення на необхідність при призначенні ОСОБА_7 покарання застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що позбавлені правових підстав.

Виходячи з приписів кримінального закону, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дійсно вироком Краснокутського районного суду від 15 04 2019 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту та вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 06 2019 року за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором було надано копію довідки, виданої начальником ДУ «Харківський слідчий ізолятор» про звільнення серії ХАР № 00888 відповідно до якої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з 10 07 2019 року по 08 11 2019 року відбував покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 06 2019 року, звідки звільнений за відбуттям.

На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком, що оскаржується підстави для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та врахування вироків Краснокутського районного суду Харківської області від 15 04 2019 року та 10 06 2019 року відсутні, оскільки відповідно до положень ст. ч.5 ст. 89 КК України ОСОБА_7 є особою, що не має судимостей, так як відомості про вчинення останнім протягом року з дня відбуття покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 10 06 2019 року нового кримінального правопорушення відсутні.

Вирок же Краснокутського районного суду Харківської області від 15 04 2019 року вже було враховано при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за вироком від 10 06 2019 року.

Так, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у суду першої інстанції законних підстав для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 27 01 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3