Номер провадження: 11-кп/813/359/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ананьїва Одеської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002389 від 06.08.2020року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2021 року, ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 34350 гривен, в частині моральної шкоди позов залишений без задоволення.

Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 06.08.2020р., приблизно о 07 год. 30 хв., керуючи технічно справним автомобілем марки «Daewoo Sens», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у світлий час доби по асфальтованому, сухому дорожньому покриттю вул. Ж.-Кюрі в м. Одесі, з боку вул. Давида Ойстраха в напрямку вул. Ак. Заболотного, де організований двосторонній, однорядний рух в кожному напрямку, рухаючись у автомобільному заторі, навпроти будинку №68-а по вул. Ж.-Кюрі, діючи самовпевнено, в порушення вимог п.10.1 ПДР України не переконавшись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, повернув ліворуч, не надав дорогу зустрічним транспортним засобам, чим порушив п.10.4 ПДР України, внаслідок чого, відбулось зіткнення з автомобілем марки «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_10 , який рухався у зустрічному напрямку прямо, зі швидкістю 62 км/г, чим порушив вимоги п.п.12.3, 12.4, 12.9 (б) Правил дорожнього руху України.

В результаті ДТП, пасажиру вищевказаного автомобіля марки «Renault ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритого скалкового перелому правої плечової кістки в середній третині зі зміщенням уламків, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В умовах даної дорожньо-транспортної події, водій ОСОБА_8 належним виконанням вимог п.п.10.1 і 10.4 Правил дорожнього руху України, мав технічну можливість запобігти ДТП і саме його фактичні дії перебувають в причинному зв`язку з фактом ДТП. З моменту виникнення небезпеки для руху, водій автомобіля «Renault» ОСОБА_10 , рухаючись як з фактичною швидкістю, яка перевищувала дозволену на цій ділянці дороги, так і навіть рухаючись з дозволеною швидкістю, шляхом виконання вимог п.12.3 ПДР, не мав технічної можливості запобігти ДТП. Оскільки дії водія автомобіля «Renault Laguna» не перебувають у причинному зв`язку з фактом ДТП, однак не відповідні до вимог вищезазначених пунктів ПДР України, то матеріали відносно ОСОБА_10 , виділенні та направлені до Управління патрульної поліції в Одеській області для притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ст.286 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову, постановити нове рішення, яким стягнути з ОСОБА_8 на його користь матеріальну шкоду у розмірі 94538.85 гривень. Вказує що після дорожньо-транспортної пригоди тривалий час перебував на лікарняному, переніс операцію зі встановлення металоконструкцій з правої плечової кістки, тривалий час була реабілітація. Весь цей період був не працездатний, не отримував заробітної плати, отримав емоційну травму, так само йому були заподіянні фізичні страждання та біль. На теперішній час необхідно провести операцію по видаленню металоконструкції.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим, не з`явився, причин своєї неявки суду не повідомив, а тому за згодою учасників судового провадження, розгляд апеляційної скарги проводиться без участі потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечували проти апеляційної скарги потерпілого та просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

прокурор заперечував проти апеляційної скарги, однак просив оскаржуваний вирок змінити з підстав неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом не в повній мірі виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин в апеляційній скарзі потерпілим не оспорюються, а тому вирок переглядається в межах доводів апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції, дії обвинуваченого кваліфіковані правильно за ч.1 ст.286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Судова колегія не може погодитися із доводами апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не мотивовано належним чином необхідність стягнення з обвинуваченої на користь потерпілого 94538.85 гривень в рахунок відшкодування завданої шкоди та про необхідність у задоволенні позовних вимог в цій частині у повному обсязі.

Однак, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги потерпілого такими, що підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Так, стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я є найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно із ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було стягнуто з ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 34350 гривен.

Відповідно до матеріалів провадження, потерпілим в цивільному позові обґрунтовано саме таку суму, а тому апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції в цій частині.

Що стосується спричиненої моральної шкоди, апеляційний суд вважає зазначити наступне.

Відповідно до ст.1167 ЦК України, моральна шкода - це будь-які втрати немайнового характеру, яких особа зазнала через заподіяння їй фізичних, моральних, душевних та іншого роду страждань. У випадку ДТП ці страждання можуть проявлятись внаслідок завдання шкоди здоров`ю або смерті особи.

Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Відповідно до положень ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав .

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України в п. 3 Постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року № 4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до ст.1187 ЦК України, джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Відповідно до змісту судового рішення судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_11 під час та після події, яка мала місце 06.08.2020 року були завдані душевні страждання, які проявились у негативних переживаннях та тривозі, переживання за фізичний та психологічний стан.

Однак, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що позов в цій частині не підлягає задоволенню.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 визнав, що його діяння спричинили потерпілому моральні страждання та частково погодився із необхідністю задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 .

Виходячи із положень ст.129 КПК України, ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом на підставі фактичних обставин справи з урахуванням вимог розумності і справедливості.

Тобто, вирішення даного питання законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду (судового розсуду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На переконання колегії суддів, із врахуванням характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий ОСОБА_11 внаслідок вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, характеру немайнових втрат потерпілого, які не можуть бути відновлені, внаслідок тілесних ушкоджень, характеру та тривалості заподіяних йому моральних, душевних, психічних страждань, та ступеня вини обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити частково цивільний позов потерпілого та стягнути на його користь грошове відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 грн.

При цьому, апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, сформовану у справі №372/3192/18 від 25.08.2020 року.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги потерпілого, що тягне за собою зміну вироку в частині цивільного позову.

Крім того, апеляційним судом встановлені порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, про що наголошено прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

Відповідно до санкції ч.1 ст.286 КК України, дії, передбачені цією частиною даної статті караються штрафом від трьох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.

Позиція прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_8 , як особі, яка досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі є обґрунтованими.

Так, положеннями ч. 3 ст. 61 КК встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_8 покарання врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, під наркологічним чи психіатричним наглядом не перебуває, не працює (пенсіонер), має постійне місце реєстрації та проживання, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про призначення покарання останньому у виді обмеження волі в межах, передбачених санкцією ч.1 ст.286 КК.

Також суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

З матеріалів кримінального провадження, а саме даних про особу засудженого вбачається, що ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на момент ухвалення вироку судом першої інстанції обвинуваченому було 63 роки.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 , який досяг пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

При цьому питань про призначення інших видів покарання, які б могли бути застосовані до ОСОБА_8 , ані прокурор, ані сторона захисту, шляхом подання апеляційних скарг не порушували, у зв`язку з чим не ставилось питання про погіршення становища останнього.

Водночас, стосовно правового вирішення такої ситуації колегія суддів приймає до уваги роз`яснення, які містяться в пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні вбачається, що місцевим судом при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Однак, за відсутності відповідного апеляційного приводу щодо погіршення становища обвинуваченого, зважаючи на положення ст.404 КПК України, приписи ч. 3 ст. 61 КК та законодавчу заборону погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та звільнення ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 74 КК від призначеного покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з приписами п.3, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання та вирішенні цивільного позову.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002389 від 06.08.2020року змінити в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди.

На підставі ч.1 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.286 КК України у виді обмеження волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 в частині стягнення моральної шкоди задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16