Справа № 127/5549/21
Провадження №11-кп/801/1139/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2021 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кишинів Республіки Молдова, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:
- 14.02.2006 вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік;
- 14.05.2010 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 186, ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік;
- 07.05.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі, звільненого 28.09.2018 року по відбуттю строку покарання;
- 04.03.2021 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі;
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2021 року, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 в строк відбутого покарання час утримання його під вартою з моменту затримання 10.11.2020 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:
- 12.02.1999 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України (1960 року) відстрочено виконання вироку на один рік зі сплатою штрафу в сумі 680 грн.;
- 05.05.2000 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України (1960 року) до трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 01.03.2002 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі; звільненого 19.11.2004 року по відбуттю строку покарання;
05.02.2021 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 307 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком три роки;
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України з призначенням йому покарання у вигляді трьох місяців арешту.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2021 ухвалено виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 на виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час утримання його під вартою з моменту затримання 09.11.2020 до його звільнення з ВУВП № 1 12.01.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше засуджений:
17.01.2002 вироком Замостянського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік;
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України з призначенням йому покарання у вигляді одного місяця арешту.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час утримання його під вартою з моменту затримання 10.11.2020 до його звільнення 12.11.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних долях процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі три тисячі сімсот сім гривень 07 копійок на користь держави.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2020 на мобільний телефон скасовано.
Речові докази у кримінальному провадженні, а саме: мобільний телефон марки «Samsung», який зберігається в камері зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 ВРУП ГУ НП у Вінницькій області повернуто ОСОБА_8 ;
дві сумки з продуктами харчування, які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_13 залишені ОСОБА_13 ;
запаховий слід з автомобіля, ручки сумок, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 ВРУП ГУ НП у Вінницькій області ухвалено знищити.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 чотири тисячі шістсот шістдесят дві гривні 92 копійки майнової шкоди. В решті позову відмовлено.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що 9 листопада 2020 року близько 17:45 год. вони перебували неподалік будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 помітив припаркований автомобіль марки «Hyundai» моделі «I-30CW», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував в користуванні ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на крадіжку майна ОСОБА_14 , яке знаходилось всередині автомобіля.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом відкриття за допомогою не встановленого предмету замка дверей вищевказаного автомобіля, який був оснащений сигналізацією, проник через зачинені задні праві двері в салон та здійснив крадіжку двох сумок білого кольору «OBAMА KURUYEMIS» із продуктами харчування та грошових коштів в сумі чотири тисячі гривень, які знаходились в автомобілі біля крісла водія.
Відповідно до висновків експерта № 900 від 23.11.2020 року, № 901 від 25.11.2020 року, № 902 від 23.11.2020 року, загальна вартість викрадених продуктів харчування становить 662,94 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_11 завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди загальну суму 4662,94 грн.
Після чого, ОСОБА_11 , розпоряджаючись вищевказаним майном, наздогнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які йшли попереду та участі у вчиненні крадіжки не приймали.
Однак, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно, завідомо знаючи та усвідомлюючи, що вказані дві сумки білого кольору «ОВАМА KURUYEMIS» з продуктами харчування ОСОБА_11 щойно викрав з автомобіля марки «Hyundai», д.н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи разом на прибудинковій території до приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , у відсутності на вулиці сторонніх осіб, спільно з ОСОБА_11 розпочали оглядати вміст сумок та перекладати продукти харчування з однієї сумки в іншу.
Таким чином, ОСОБА_16 та ОСОБА_8 заздалегідь не даючи ОСОБА_11 жодних обіцянок щодо отримання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом, безоплатно отримали викрадене майно.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вже з однією сумкою білого кольору «ОВАМА KURUYEMIS», продовжили свій рух у бік Немирівського шосе у м. Вінниці.
Проте, біля будинку № 15-А по вул. Учительській у місті Вінниці, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зупинили ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 198 КК України за відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_7 .
В своїх доводах посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок обвинувального ухилу суду під час розгляду кримінального провадження. Відповідно до показань ОСОБА_7 він взагалі не причетний до вчиненого злочину, про дану крадіжку не знав, а до правоохоронних органів з`явився добровільно на наступний день за викликом поліції. Суд у вироку не дав оцінки протоколу про результати аудіо-відеоконтролю місця від 20.01.2021, згідно якого ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_7 не має відношення до події злочину. В обвинувальному акті та у вироку суду відсутні посилання на дії ОСОБА_7 щодо отримання чи зберігання будь-якого майна отриманого злочинним шляхом. Вважає, що судом було порушено презумпцію невинуватості, так як покладено обов`язок доказування невинуватості на сторону захисту, не спростовано позицію ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення злочину та не надано відповіді на доводи сторони захисту щодо відсутності в його діях складу злочину. Окрім того зазначає, що суд не повністю дослідив докази у справі внаслідок їх приховування стороною обвинувачення, так як потерпілий та свідок повідомляли суду, що момент виявлення осіб обвинувачених безпосередньо після події злочину фіксувався на відеореєстратор транспортного засобу, який вони надали слідчому, а згодом за ухвалою слідчого судді було надано тимчасовий доступ до вказаного відеозапису та згідно протоколу слідчим було здійснено такий доступ, а саме оглянуто два записи, на одному з яких описано що зафіксовано момент виявлення трьох осіб. Проте, під час судового розгляду прокурор даний доказ суду не надав, повідомивши, що такий запис у нього та у матеріалах провадження відсутній, чим приховав даний доказ.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст. 198 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.
В доводах апеляційного скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок обвинувального ухилу суду під час розгляду справи через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок обвинувального ухилу суду. Зокрема стверджує про те, що ОСОБА_8 нічого не знав про скоєння ОСОБА_11 крадіжки продуктів харчування з автомобіля потерпілого, походженням пакету не цікавився, в руки не брав та продуктів з нього не отримував. Відповідно до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю ОСОБА_11 чітко повідомив, що ОСОБА_8 немає відношення до події злочину, якому суд у вироку не надав жодної оцінки. Вважає, що в обвинувальному акті та у вироку суду відсутні посилання на дії ОСОБА_8 щодо отримання чи зберігання будь-якого майна отриманого злочинним шляхом, а обов`язок щодо доказування невинуватості покладено на сторону захисту. Окрім того вважає, що судом не повністю досліджено докази по справі внаслідок приховування доказів стороною обвинувачення, оскільки потерпілий та свідок повідомляли суду що момент виявлення осіб обвинувачених безпосередньо після події злочину фіксувався на відеореєстратор транспортного засобу, який вони надали слідчому, а згодом за ухвалою слідчого судді було надано тимчасовий доступ до вказаного відеозапису та згідно протоколу слідчим було здійснено такий доступ, а саме оглянуто два записи, на одному з яких описано що зафіксовано момент виявлення трьох осіб. Проте, під час судового розгляду прокурор даний доказ суду не надав, повідомивши, що такий запис у нього та у матеріалах провадження відсутній, чим приховав даний доказ.

Вирок щодо ОСОБА_11 учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні вимоги, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , який висловився на підтримку апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_6 , який вважав за можливе частково задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, скасувавши вирок та призначивши у кримінальному провадженні щодо обвинувачених новий судовий розгляд через порушення їх права на захист, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні відносно цих обвинувачених новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є неконкретизованим.

Зокрема, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, характеризується лише прямим умислом.

Водночас, у пред`явленому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинуваченні та у вироку суду не зазначено, яким чином обвинуваченим було достеменно відомо про те, що вони отримали та зберігали майно, одержане кримінально протиправним шляхом і, крім того, не зазначений перелік цього майна та його вартість, що призвело до порушення обвинувачених права на захист і таке порушення, на переконання колегії суддів, є істотним, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню і призначенням в цій частині нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4