Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 грудня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000085 від 22 січня 2020 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2022 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залужжя Дубровицького району Рівненської області, громадянина України, українця, одруженого, з професійно-технічною освітою, працюючого на посаді старости сільського голови Залузької сільської ради Дубровицького району Рівненської області (сьомого скликання), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.240-1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою. Строк покарання ухвалено рахувати з 15 вересня 2022 року.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 27.01.2020 року з каміння бурштину-сирцю, що знаходилось в трьох мішках з синтетичної тканини білого кольору, на яких містились написи «10-12.6кг», «10-10кг» та «5-10кг» та автомобіля марки «Renault Trafic», державний номерний знак НОМЕР_1 , що згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_7 ; знято арешт з документів, накладений ухвалою слідчого судді від 19.06.2020 року.
Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та передано у власність держави каміння бурштину, який є предметом злочину, а саме: бурштин загальною масою 32,15586 кг та загальною масою 778,8 г. за ринковою вартістю 574 195,42 (п`ятсот сімдесят чотири тисячі сто дев`яносто п`ять гривень сорок дві копійки) та автомобіль марки «Renault Trafic», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Інші речові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта за проведення експертиз в сумі 10 306, 24 гривень, а саме:
3768,24 грн. - за проведення судової гемологічної експертизи за спеціальністю 17.1 «Дослідження дорогоцінного, напівдорогоцінного та декоративного каміння», висновок експерта № 7 від 02 березня 2020 року;
3922,80 грн. - за проведення судової технічної експертизи документів за експертними спеціальностями 2.1 «Дослідження реквізитів документів», 2.3 «Дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів», висновок експерта № 1.1-313/20 від 27 липня 2020 року;
2615,20 грн. - за проведення судово-почеркознавчої експертизи за експертною спеціальністю 1.1 «Дослідження почерку і підписів», висновок експерта № 1.1-314/20 від 27 липня 2020 року.
За вироком суду ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, придбав каміння, яке відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними», Переліку корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 827 від 12 грудня 1994 року, висновку судової гемологічної експертизи за спеціальністю 17.1 «Дослідження дорогоцінного, напівдорогоцінного та декоративного каміння» № 7 від 02 березня 2020 року та висновку гемологічних об`єктів № 4413 7-Ю від 30 березня 2020 року, відносяться до дорогоцінного каміння органогенного утворення, а саме каміння природного походження бурштин, у значних розмірах загальною масою 32,15586 кг, ринковою вартістю 574 195,42 грн. та загальною масою 778,8 г, вартістю 2 755,4 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на вказану дату становить 66 842,15 грн), що в сто і більше разів перевищує неоподатковувавий мінімум доходів громадян.
У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним умислом, помістив зазначений бурштин у три мішки з полімерного матеріалу, та не маючи при цьому документів, які б підтверджували законність походження придбаного ним каміння бурштину, незаконно зберігав та незаконно перевозив його у салоні свого автомобіля марки «Renault Trafic», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , до 16 год. 30 хв. 22 січня 2020 року, а саме до моменту виявлення та вилучення вказаного каміння бурштину працівниками поліції на 149 км автодороги Н-25 «Городище-Рівне-Старокостянтинів», неподалік від кругового перехрестя, що в с. Великий Житин Рівненського району Рівненської області.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що на думку захисника, призвело до невірної в цілому оцінки особи винного та обставин, що пом`якшують покарання, а, відтак, до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд керувався не об`єктивною оцінкою відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, відсутністю належних даних про його поведінку в побуті, в сім`ї, взагалі не взяв до уваги винятково позитивну характеристику обвинуваченого як старости 7-ми сіл в Сарненському районі, раніше не судимого, на утриманні якого знаходиться троє неповнолітніх дітей.
Просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240-1 КК України змінити, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, а також скасувати спеціальну конфіскацію щодо автомобіля марки «Renault Trafic», державний номерний знак НОМЕР_1 .
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.240-1 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення бурштину, законність походження якого не підтверджується відповідними документами, вчинене у значних розмірах, в апеляційній скарзі не оскаржуються, про що ствердно вказано захисником і в судовому засіданні апеляційної інстанції, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів сторони захисту щодо можливості і необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з врахуванням наведених у апеляційній скарзі обставин стосовно особи обвинуваченого, то вони заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, зі змісту якої випливає, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення обвинуваченого є можливим без його ізоляції від суспільства.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів. Судом не встановлено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого. Враховуючи дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що останній як негативно, так і позитивно не характеризується, не взявши до уваги характеристику щодо ОСОБА_7 з підстав її виконання та підписання підпорядкованою особою (секретарем виконавчого комітету сільської ради, в якій обвинувачений на час вчинення злочину працював сільським головою та старостою Залужської сільської ради, відповідно). З огляду на зазначене суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, призначивши покарання в межах санкції частини статті за інкримінований злочин у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, в подальшому та під час судового розгляду, останній повністю визнав вину у вчиненому та розповів про обставини вчиненого ним злочину.
В долученій захисником заяві, датованій 06.12.2022 року, ОСОБА_7 , поряд з проханням проводити апеляційний розгляд даного кримінального провадження без його участі, підтвердив визнання ним своєї вини, вказавши, що щиро розкаюється в тому, що вчинив такий злочин, просив задовольнити апеляційну скаргу захисника.
Сторона захисту наголошує, як на підтвердження визнання вини обвинуваченим і його щирого каяття, на відмову прокурора від допиту заявлених ним свідків (станом на день ухвалення вироку не були допитані 2 свідків), оскільки ця обставина (повне визнання вини обвинуваченим) була визначальною для закінчення судового розгляду справи. Звертає увагу, що обвинувачений бажав закінчувати розгляд справи шляхом відмови прокурора від допиту всіх свідків у зв`язку із повним визнанням ним своєї вини.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений раніше ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відповідно до характеристик від 30.01.2020 року № 122 (за підписом секретаря виконкому ОСОБА_8 ) та від 14.09.2021 року № 07-1113 (за підписом міського голови ОСОБА_9 ) ОСОБА_7 харакретизується виключно позитивно за місцем роботи, як староста семи сіл, має на утриманні троє дітей (2009, 2013, 2018 р.н.), міцні соціальні зв`язки.
З урахуванням наведеного, зваживши на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дані щодо особи винного, який визнав себе винним, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе, колегія суддів приходить до переконання про помилковий висновок суду першої інстанції щодо неможливості виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до обвинуваченого ОСОБА_7 з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Крім того, стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 є контроль за поведінкою обвинуваченого протягом відповідного терміну, а також можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
При цьому, колегія суддів бере до уваги, що ч.2 ст. 59 КК України передбачено, що покарання у виді конфіскації майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується.
Згідно з п.п.9, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд, відповідно до ст. 77 КК України, може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.
Таким чином, якщо додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи вд відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту з приводу безпідставності застосування спеціальної конфіскації до автомобіля марки «Renault Trafic», реєстраційний номер НОМЕР_1 , то колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Згідно ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Пунктами 3, 4 ч.1 ст. 96-2 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Водночас, згідно зі статтею 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
У статті 8 КПК зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Отже, при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».
Водночас, вирішуючи питання застосування спеціальної конфіскації щодо, зокрема, автомобіля марки «Renault Trafic», реєстраційний номер НОМЕР_1 , суд у повній мірі не врахував вищевикладених положень національного права та практики тлумачення й застосування положень міжнародного законодавства, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, дані щодо особи обвинуваченого та щодо належності автомобіля.
Колегією суддів встановлено, що даний автомобіль є єдиним транспортним засобом в багатодітній сім`ї ОСОБА_7 , який є спільною сумісною власністю подружжя і необхідний в побуті. Будь-які докази щодо обізнаності дружини ОСОБА_7 про зберігання бурштину в автомобілі чи його перевезення відсутні.
Як вбачається з показань допитаного судом першої інстанції обвинуваченого і свідків, а також досліджених письмових доказів у даному кримінальному провадженні, каміння природного походження - бурштин було виявлено в зазначеному автомобілі на місці кріплення запасного колеса, тобто автомобіль з метою прихованого перевезення бурштину не видозмінювався обвинуваченим.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про спеціальну конфіскацію автомобіля марки «Renault Trafic», реєстраційний номер НОМЕР_1 , є неправильним, оскільки в даному випадку становитиме непропорційне втручання в право особи на мирне володіння майном, гарантованого ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.
За наведеного, враховуючи положення ст.ст. 408, 409 КПК України вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 15 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 240-1 КК України змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік без конфіскації майна.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Виключити автомобіль марки «Renault Trafic», реєстраційний номер НОМЕР_1 , із переліку майна, яке підлягає спеціальній конфіскації.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3