ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/721/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, маюча середню освіту, не працююча, не заміжня, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

1) 2 грудня 2020 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;

2) 18 березня 2021 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст.70, ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 березня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1029 грн. 72 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

22 вересня 2021 року, в період часу з 14.45 години по 15.15 годину, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «Сільпо № 146», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 147, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з торгівельних прилавків товари, а саме: масло солодко вершкове «Волошкове поле» 73% 400 г. у кількості 4 шт., вартість якого становить 428 гривень 8 копійок; гель- догляд для душу «Nivea Зволоження та догляд» 500 мл, у кількості 1 шт., вартість якого становить 82 гривні 40 копійок, які сховала до чорної сумки, яку мала при собі. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, не маючи наміру розрахуватись за вищевказаний товар, ОСОБА_7 пройшла повз касову зону та залишила приміщення магазину «Сільпо № 146». У подальшому, ОСОБА_7 розпорядилась викраденими товарами на власний розсуд, чим завдала ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріального збитку у розмірі 511 гривень 8 копійок.

Крім того, 27 вересня 2021 року, в період часу з 11.30 години по 12.00 годину, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «Сільпо № 146», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 147, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з торговельних прилавків товари, а саме: масло солодко вершкове «Волошкове поле» 73% 400 г. у кількості 4 шт., вартість якого становить 428 гривень 68 копійок, які сховала до чорної сумки, яку мала при собі. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, не маючи наміру розрахуватись за вказані товари, ОСОБА_7 пройшла вхідний турнікет, не розрахувавшись за товар, та попрямувала до виходу з будівлі, проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками служби безпеки магазину, чим завдала ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріального збитку у розмірі 428 гривень 68 копійок.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 визнала свою провину у повному обсязі, у скоєному щиро розкаялася, відмовилася від дослідження фактичних обставин справи.

Крім того, обвинувачена позитивно характеризується, має соціальні зв`язки, постійне місце проживання.

Звертає увагу, що відсутні тяжкі наслідки від скоєних обвинуваченою кримінальних правопорушень.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_8 повідомлялись про час та місце розгляду апеляційної скарги у порядку, передбаченому законом, до судового засідання не з`явились, поважні причини неявки суду не повідомили, із заявами про відкладення розгляду справи до суду не звертались.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої та її неявка, а також неявка її захисника до судового засідання апеляційного суду відповідно до закону не є обов`язковою, колегія суддів, вислухавши думку прокурора з даного приводу, вважає можливим провести розгляд справи відсутністю обвинуваченої та її захисника.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченої фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, не працює, на обліку у центрі зайнятості не перебуває, має визначене місце реєстрації, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не заміжня, перебуває у незареєстрованому шлюбі, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачена раніше 2 рази притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих нетяжких кримінальних правопорушень, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення у даному провадженні в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачена не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що вона заробляє на життя шляхом вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

До того ж, вона не має стійких соціальних зв`язків, не заміжня, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченою можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення їй розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченої, наявність у неї не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченої, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинила інкриміновані їй злочини під час іспитового строку, встановленого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 березня 2021 року, вказана обставина виключає можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло її виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченої не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття та позитивної характеристики ОСОБА_7 , оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченій покарання та прийшов до висновку про можливість призначення їй покарання не в максимальних межах санкції.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 335/11362/21