КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0000503 від 17.01.2019 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вікно Гусятинського р-ну Тернопільської обл., громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, без місця реєстрації і постійного місця проживання, взятого на облік Філії Центру обліку бездомних осіб м. Києва за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 115 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років шість місяців.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 17.01.2019, приблизно о 02 год., перебуваючи у палаті № 10 Київської міської клінічної лікарні по вул. Солом`янській, 17 у м. Києві, діючи на ґрунті особистого неприязного відношення до ОСОБА_10 , реалізуючи умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті останньому, взяв металеву милицю, що знаходилась біля його ліжка, підійшов до ліжка, на якому перебував ОСОБА_10 та наніс останньому металевою милицею не менше шести ударів у голову, тобто у життєво важливий орган людини, спричинивши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми, від якої останній втратив свідомість, що призвело до зміщення язика з перекриттям ним гортані, та не менше трьох ударів в обличчя, спричинивши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів у м`які тканини обличчя, що призвело до заповнення носових ходів кров`ю. Закриття дихальних шляхів призвело до розвитку у ОСОБА_10 механічної асфіксії, яка має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії, причиною розвитку якої були: западання язика при втраті свідомості від черепно-мозкової травми, яка виникла внаслідок ударів у голову; закриття носових ходів кровю в результаті ударів в обличчя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України та призначити йому покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що виразилося у невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок їх суперечності та вважає, що ОСОБА_8 засуджено за злочин, який останній не вчиняв.
Крім того вказує, що відповідно до Висновку експерта №012-33-276-2019 судово-медичної експертизи від 28.02.2019 року, смерть ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії внаслідок закриття дихальних шляхів, яка викликана здавленням шиї петлею, яка фіксувала кляп у роті потерпілого ОСОБА_10 . Також зазначає, що суд не взяв до уваги тієї обставини, що обвинуваченому не було відомо, що ОСОБА_10 був прив`язаний до ліжка та в нього знаходився кляп у роті, оскільки сам перебував у незадовільному стані через обмороження кінцівок, а в нічний час у палаті було темно.

Також апелянт звертає увагу суду, що у вказаному Висновку судово-медичної експертизи, експерт не виключав того, що якби ОСОБА_10 при спроможності «вчиняти активні дії» та відсутності петлі на шиї і кляпу в роті, теоретично міг би уникнути розвитку механічної асфіксії та міг би залишитися живим, але визначити об`єм і характер інших ушкоджень та їх вплив на настання смерті за таких теоретичних умов є неможливим.
Вважає, що поза увагою суду залишились твердження сторони захисту, що на ОСОБА_10 могли утворитися тілесні ушкодження не завдані безпосередньо ОСОБА_8 , так як відомо, що ОСОБА_10 мав «білу гарячку» та відповідно у вказаний момент через неконтрольованість своєї поведінки міг сам собі завдати ряд тілесних ушкоджень, в тому числі і в ділянці голови.
Посилаючись на розяснення, які містяться у пункті 22 Постанови №2 Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року, захисник зазначає, що за відсутності петлі на шиї потерпілого і кляпу в роті, теоретично можливо було б уникнути розвитку механічної асфіксії, що вказує на наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, а не ч.1 ст.115 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, посилається на суворість покарання призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року та фактично просить пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих обвинуваченим та захисником ОСОБА_9 апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з дотриманням положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провів в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд, дослідив зібрані у встановленому законом порядку докази та за встановлених судом фактичних обставин, за яких обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про його винуватість в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, та навів в обвинувальному вироку докази на підтвердження свого висновку щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, який грунтується на показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 рапорті інспектора УПП у м. Києві від 17.01.2019 року; протоколі огляду місця події (трупа) від 17.01.2019 року; на даних висновку експерта № 091-56-2019 судово-цитологічної експертизи від 24.01.2019, висновку експерта № 012-33-279-2019 судово-медичної експертизи від 28.02.2019 та інших наведених у вироку доказах.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, суд відхилив доводи захисника ОСОБА_9 , який звертав увагу суду на ту обставину, що обвинувачений вдарив потерпілого милицею не з метою позбавити його життя, а з метою припинити крики останнього, який заважав спати, а тому в діях обвинуваченого відсутній умисел на вбивство ОСОБА_10

Не погодившись з доводами сторони захисту, суд зазначив, що досліджені в ході судового розгляду та наведені у вироку докази свідчать про умисне протиправне заподіяння ОСОБА_8 смерті іншій людині, який бачив розташування потерпілого ОСОБА_10 у ліжку, переконався, що останній перебуває у безпорадному стані, умисно наніс йому алюмінієвою милицею удари саме у голову, тобто у життєво важливий орган, а отже допускав можливість настання тяжких наслідків, в тому числі у вигляді смерті, проте байдуже поставився до такого наслідку.

Однак для звинувачення в умисном вбивстві необхідно встановити, що винний, вчиняючи протиправні дії, передбачав, що в результаті таких дій настане смерть потерпілого, і бажав або свідомо допускав настання таких наслідків, протевисновок суду першої інстанції про наявність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого, грунтується лише на факті настання смертельного наслідку, тобто смерті потерпілого і зроблений без врахування усіх конкретних обставин справи.

Обвинувачений ОСОБА_8 як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду наголошував на тому, що умислу на вбивство ОСОБА_10 у нього не було і тілесні ушкодження останньому він наносив лише з метою припинити крики останнього, який був агресивний, вдень і вночі постійно кричав та заважав спати, хворі скаржились медичному персоналу, однак вони нічого не могли вдіяти, а тільки привязували руки та ноги потерпілого до ліжка. Також зазначив, що за станом здоровя він пересувався тільки на милицях, і не міг, як інші хворі виходити з палати, щоб не чути крики ОСОБА_10 . У ночі, коли відбулась подія, він вже не міг терпіти крики останнього, був виснажений, не міг заснути, а тому, з метою припинити його крики, взяв біля свого ліжка алюмінієву милицю, підійшов до ліжка потерпілого, руки та ноги якого були привязані до ліжка, а в роті був кляп, наніс йому удари в область голови, після чого останній перестав кричати, а він ліг на своє ліжко та заснув. Не заперечував, що спричинив ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження від якого настала смерть потерпілого, висловлював з цього приводу щирий жаль, просив з урахуванням усіх обставин помякшити призначене йому покарання.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 судом не спростовані, і більш того, знаходять підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Отже, виходячи із сукупності усіх, встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, зокрема знаряддя злочину, способу, характеру та локалізації поранень, інших наявних на тілі загиблого тілесних ушкоджень, поведінки потерпілого, що передувала події, причини припинення злочинних дій, колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та вважає невірною кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки наявні в матеріалах кримінального провадження дані свідчать про те, що наміру вчинити вбивство потерпілого ОСОБА_10 у обвинуваченого не було.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_10 , у якого були пошкоджені ноги, лікувався у відділенні гнійної хірургії Київської міської клінічної лікарні по вул. Соломянській, 17 у місті Києві разом з обвинуваченим та іншими хворими в одній палаті, який, як підтвердили медичні працівники лікарні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , постійно кричав, оскільки перебував у відповідному психічному стані, повязаному із зловживанням алкоголем біла гарячка, а тому руки і ноги останнього привязували до ліжка, щоб поставити катетер.

Згідно висновку експерта судово-медичної експертизи трупів № 012-33-276-2019 від 28.02.2019 року (п.1 підсумків висновку), смерть ОСОБА_10 настала від комбінованої механічної асфіксії внаслідок здавлення шиї петлею та закриття дихальних шляхів. Цей висновок зроблено експертом на основі таких даних: наявність на шиї петлі та прижиттєва странгуляційна борозна під цією петлею з ознаками стиснення, кляп у роті, заповнення носових ходів кровю і зміщення язика з перекриттям ним гортані, тощо.

Причиною розвитку механічної асфіксії (задушення), від якої настала смерть ОСОБА_10 , як зазначено у п.7 вказаних підсумків експерта, були: западання язика при втраті свідомості від черепно-мозкової травми, яка виникла внаслідок ударів по голові та закриття носових ходів кровю в результаті ударів по обличчю. Також зазначено, що стиснення шиї скрученою ганчіркою (петлею, і наявність бинтів (кляпу) в роті, було лише сприятливим фактором у розвитку задушення, який виник при зміщенні шиї в результаті численних ударів по голові, які супроводжувались зміщенням голови і шиї при безпорадному стані потерпілого.
Без ударів по голові, які призвели до зазначених наслідків, ОСОБА_13 міг би залишитися живим.
При спроможності вчиняти активні дії та відсутності петлі на шиї і кляпу в роті, теоретично можна було б уникнути розвитку механічної асфіксії. Але визначити обєм і характер інших ушкоджень та їх вплив на настання смерті за таких теоретичних умов не є можливим.

Пунктом 22 Постанови Пленуму ВСУ № 2 Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи від 07.02.2003 року розяснено, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК) суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Отже, для обвинувачення особи в умисному вбивстві необхідно встановити, що винний, вчиняючи протиправне діяння, передбачав, що в результаті цього діяння настане смерть потерпілого, і бажав, або свідомо допускав настання такого наслідку, проте в даному випадку висновок суду щодо наявності цих ознак в діях ОСОБА_8 грунтується лише на факті настання смерті потерпілого ОСОБА_10 і зроблений без врахування усіх конкретних обставин справи, зокрема тієї обставини, що крім привязаних рук та ніг ОСОБА_10 до ліжка, шия останнього, згідно висновку експерта № 012-33-276-2019 від 28.02.2019 року, також була зафіксована петлею з ганчірки, яка проходить через рот, циркулярно охоплює шию та завязана на два простих вузла на правій бічній поверхні шиї, а в роті останнього був наявний кляп з бинтів, що було сприятливим фактором у розвитку асфіксії (задушення). При цьому, странгуляційна борозна під цією петлею з ознаками стиснення є прижиттєвою. Даних про те, що ці дії вчинив ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження не містять, і хто їх вчинив органом досудового розслідування не встановлено.

Таким чином, на переконання колегії суддів, обставини, за яких ОСОБА_8 було вчинено кримінальне правопорушення, дають обгрунтовані підстави вважати, що в даному випадку у ОСОБА_8 мав місце умисел лише на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, і наносячи удари алюмінієвою милицею по обличчю та голові останнього, він передбачав, що може спричинити ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження, а що стосується настання смерті потерпілого, то по відношенню до таких наслідків, дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які, з огляду на конкретні обставини справи, не охоплювались умислом вчинити вбивство ОСОБА_10 .

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, як вчинення ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_10 , а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив вбивство потерпілого через необережність і його дії підлягають перекваліфікації на ч. 1 ст. 119 КК України є безпідставними, спростовуються матеріалами справи і задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За приписами визначеними у ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, вказана норма закону передбачає можливість призначення більш мякого покарання, ніж зазначене у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, які повинні існувати на момент вчинення кримінального правопорушення та бути безпосередньо повязаними з обставинами вчинення злочину, його причинами, мотивами і наслідками.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, розлучений, без місця реєстрації та постійного місця проживання, перебуває на обліку в Центрі обліку бездомних осіб Департаменту соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради, стан його здоровя, який згідно висновку судово психіатричної експертизи від 12.03.2020 року у період кримінального правопорушення і у теперішний час виявляє ознаки органічного ураження головного мозку поєднаного (травматико-інтоксикаційного) генезу з емоційно-вольовими порушеннями та когнітивними розладами (згідно с МКХ-10, шифр F 07.8) міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними, за психічним станом не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, його щире каяття у скоєному, яке полягає у відвертому осуді своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, що суд визнає обставиною, яка помякшує покарання, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, вважає що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.

Разом з тим, зважаючи на вищезазначені фактита конкретні обставини за яких було вчинено дане кримінальне правопорушення, щире каяття обвинуваченого та стан його здоровя, що суд визнає обставинами, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що в сукупності з даними про особу ОСОБА_8 , відсутності обставин, що обтяжують покарання, дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а тому колегія суддів вважає можливим пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України шляхом застосуванням положень ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, яке відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За викладеним колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку п.2 ч.1 ст. 408 КПК України зміні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуальногозакону, які б мали наслідком скасування чи зміни вироку при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року у кримінальному провадженні №0000503 від 17.01.2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням положень ст. 69 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3