Номер провадження: 11-кп/813/409/22
Справа № 514/1581/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 30 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000169, внесеному до ЄРДР 05 серпня 2020 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Тарутине Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше неодноразово судимого, останній раз: 07.10.2019 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, який ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 14.09.2020 замінено на покарання у виді громадських робіт строком на 240 (двісті сорок) годин, судимість в установленому законом порядку не знята й не погашена,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком терміном на 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В силу положень ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 30 червня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтвердженні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи зброї, в розмірі 326 (триста двадцять шість) гривень 90 (дев`яносто) копійок.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_9 05.08.2020 року, приблизно о 19.00 годині, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: узвіз Антонова, 6, смт Тарутине Одеської області, маючи на меті прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, виражаючи неповагу до суспільства розпочав конфлікт з власником приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_10 та почав виражатись ненормативною лексикою.
Після чого, ОСОБА_9 вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та через декілька хвилин повернувся, де на той час знаходилась орендар зазначеного магазину ОСОБА_11 та продавець ОСОБА_12 , при цьому тримаючи в руці пневматичний газобалонний пістолет марки «Baikal» моделі «МР-654К», калібру 4,5 (.177), № НОМЕР_1 .
Так, ОСОБА_9 , перебуваючи в громадському місці, а саме в приміщенні магазину «Свіжий хліб», розташованого за адресою: узвіз Антонова, 6, смт Тарутине Одеської області, застосовуючи ненормативну лексику, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, переслідуючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, поєднане з особливою зухвалістю, яка виявилась у погрозі застосування насильства пневматичним газобалонним пістолетом марки «Baikal» моделі «МР-654К», калібру 4,5 (.177), № НОМЕР_1 , який ОСОБА_9 тримав в руці, створюючи загрозу для життя та здоров`я, яку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 сприйняли як реальну.
В подальшому, ОСОБА_9 , самоутвердившись за рахунок приниження ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що виразилось у застосуванні ненормативної лексики, демонстрації пневматичного газобалонного пістолету марки «Baikal» моделі «МР-654К», калібру 4,5 (.177) № НОМЕР_1 , та у погрозі застосування насильства відносно них, з місця вчинення злочину зник.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи його в частині встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- ОСОБА_9 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, за наявності незнятої та непогашеної судимості, вчинив новий умисний тяжкий злочин проти громадянського порядку та моральності, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. При цьому, ОСОБА_9 відбув призначене вироком Болградського районного суду Одеської області від 07.10.2019 року покарання лише через сім місяців після його зміни, а саме у період часу лютого-травня 2021 року, тобто для отримання більш м`якого покарання за оскарженим вироком;

- судом не було враховано досудової доповіді Тарутинського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, відповідно до якої ОСОБА_9 має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, виправлення цієї особи без позбавлення волі або її обмеження може становити небезпеку для суспільства;

- щире каяття обвинуваченого у даному випадку відсутнє, з огляду на відсутність у особи власних дій та жалю з цього приводу (відповідно до правової позиції ККУ у справі №520/16394/16-к).

Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Виключити з мотивувальної частини пом`якшуючу обставину - щире каяття ОСОБА_9 .

В решті вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачений заперечував проти її задоволення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, особу обвинуваченого, який у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, склад сім`ї до якого входить співмешканка та двоє малолітніх дітей; працевлаштований, на момент ухвалення вироку, відбув призначене покарання за вироком Болградського районного суду Одеської області від 07.10.2019 року, наявність обставини, яка пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - щире каяття, а також зважив на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого - рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд першої інстанції визначив ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що є мінімальною межею санкції статті, та одночасно дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи прокурора про те, що покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Натомість, на думку апеляційного суду, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Разом з цим, свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд першої інстанції належним чином не мотивував та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.
Так, на переконання апеляційного суду, у даному випадку судом першої інстанції не було у повному обсязі враховано суспільну небезпеку скоєного останнім кримінального правопорушення, його фактичні обставини, зокрема, встановлена зухвалість поведінки ОСОБА_9 під час вчинення правопорушення, зокрема: перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння; останній був ініціатором конфлікту з ОСОБА_10 ; в подальшому обвинувачений ОСОБА_9 повернувся до приміщення магазину «Свіжий хліб»вже з пневматичним газобалонним пістолетом, який взяв вдома, як зазначав обвинувачений під час його допиту у суді першої інстанції; кількість потерпілих. Вище наведені обставини, на думку апеляційного суду, стверджують про суспільну небезпечність останнього.
Крім того, на думку апеляційного суду, встановлення судом за результатами судового розгляду справи наявності в обвинуваченого ОСОБА_9 обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, є помилковим. Той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги щире каяття обвинуваченого, оскільки таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання та не мало ознак розкаяння у вчиненому, як таке.

Водночас слід зауважити, що суд першої інстанції у повному обсязі не врахував надану досудову доповіді відносно ОСОБА_9 , в якій зроблено висновок про високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення. При цьому, орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання може становити небезпеку для суспільства (а.с. 72-75).

Також, суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що згідно з матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак для себе належних висновків не зробив та знову вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам (а.с. 94-95).

Натомість, під час врахування характеристики особи обвинуваченого судом першої інстанції було враховано факт працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_9 , про що свідчить безпосередня вказівка на це в оскаржуваному вироку, де зазначено, що ОСОБА_9 є приватним підприємцем, однак за результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження не встановлено жодних відповідних доказів.

З огляду на сукупності наведених фактів апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від реального покарання апеляційний суд не вбачає.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; конкретні обставини його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, до його складу сім`ї входить співмешканка та двоє малолітніх дітей; а також конкретні обставини, наявність обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 296 КК України, яке слід відбувати реально.

Таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 , попередження скоєння останнім нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_9 .

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

При цьому, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

ВирокТарутинського районного суду Одеської області від 30 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000169, внесеному до ЄРДР 05 серпня 2020 року, відносно: ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його затримання за вироком апеляційного суду, тобто з 19.10.2022 року.
Засудженого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4