Провадження №11-кп/801/402/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001118 від 20.05.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.02.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Некрасове, Вінницького району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, одруженого, українця, громадянина України, раніше судимого:
21.06.2018 Вінницьким міським суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 вирок приведено у відповідність та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2018 (ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020) та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня затримання на виконання вироку.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 19.05.2019 о 23:30 год. зайшов до магазину «АТБ-маркет магазин продукти № 1112», що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Кармелюка, 2, та на одному з прилавків помітив пляшку віскі «Hankey Bannister Blend Drsing» об`ємом 0,7 л, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4166/19-21 від 24.06.2019 становить 433,23 грн. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи з корисливих спонукань, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку вказаного магазину взяв 1 пляшку віскі «Hankey Bannister Blend Drsing» об`ємом 0,7 л та направився до касового відділу, де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, сховав її під джинсову куртку, у якій був одягнений.
Після вказаних дій ОСОБА_7 пройшов через касовий відділ та, не розрахувавшись за пляшку віскі «Hankey Bannister Blend Drsing», залишив приміщення магазину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 433,23 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 20.05.2019 о 00:30 год. зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Кармелюка, 2, та на одному з прилавків помітив пляшку віскі «Dewars White Label» об`ємом 0,7 л, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4164/19-21 від 19.06.2019 становить 549,52 грн. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку вказаного магазину взяв 1 пляшку віскі «Dewars White Label» об`ємом 0,7 л та, помістивши останню під джинсову куртку, в яку був одягнений, направився до касового відділу.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, безперешкодно пройшов через касовий відділ та, не розрахувавшись за пляшку віскі «Dewars White Label» об`ємом 0,7 л направився до виходу з магазину, де його було затримано працівниками охорони магазину «АТБ-маркет магазин продукти № 1112», тим самим попереджено заподіяння ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на суму 549,52 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі (за редакцією Закону № 2341 від 05.01.2022), за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2018 (ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020) та призначити остаточне покарання у виді 4 років обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, перебував на профілактичному наркологічному обліку та не бажає стати на шлях виправлення.
Також суд не вказав у вироку, яку редакцію ч. 1 ст. 185 КК України, яка змінювалась, було застосовано.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, так як відсутні докази у підтвердження вини ОСОБА_7 , які доводять наявність у власності та в продажу в юридичній особі «АТБ-маркет» алкогольних напоїв, які були предметом скоєння крадіжок, також не підтверджені факти крадіжок в юридичній особі.
Також заявниця ОСОБА_9 не була уповноважена довіреністю від імені юридичної особи «АТБ-маркет» щоб подавати заяву про скоєння крадіжок, цивільний позов від ТОВ «АТБ-маркет» не заявлений, а тому матеріальна шкода не може вважатись заподіяною.
Крім того, наявність відеоспостереження дій ОСОБА_7 , його рухи по магазину, на підтвердження факту крадіжки не може бути доказом факту крадіжки в юридичної особи.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просять про скасування вироку і закриття кримінального провадження з підстав недоведеності вини обвинуваченого, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 заперечує свою винуватість, а також не підтвердження повноважень потерпілої сторони, прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, лише щодо вказівки норми Закону, яка застосовувалась при призначенні покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, шляхом зміни вироку в цій частині та заперечує проти задоволення апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та підлягає задоволенню частково апеляційна скарга прокурора.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції перевірив пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що він не скоював крадіжок та наведеними у вироку доказами, яким дав належну оцінку спростував доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він спиртні напої придбав іншому торгівельному закладі.

Критично оцінюючи пояснення ОСОБА_7 , що він мав при собі спиртне, яке купив в іншому магазині, суд першої інстанції вірно дав оцінку відеозапису з магазину «АТБ-маркет», який є допустимим доказом та на якому зображений ОСОБА_7 , який вчиняв дії, що свідчили саме про крадіжку і приховування викраденого.

Окрім того, сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що це саме він зафіксований на відео.

Також з протоколу огляду місця події від 20.05.2019 вбачається, що перебуваючи на місці події, в приміщенні магазину «АТБ-маркет» обвинувачений ОСОБА_7 добровільно назвав свої анкетні дані та повідомив, що намагався викрасти пляшку, яка була у нього вилучена.

Також апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачений мав право повідомити версію про придбання спиртного в іншому місці, але для її підтвердження мав повідомити конкретні обставини, які можна було б перевірити органом досудового розслідування.

Проте обвинувачений ОСОБА_7 не назвав конкретно в якому саме магазині він придбав даний товар, коли і по якій ціні, щоб можна було перевірити факт купівлі спиртних напоїв, а тому такі пояснення без зазначення конкретних фактів не можна вважати як алібі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції також вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги дані щодо наявності спиртних напоїв в зазначеному магазині і доказом даного факту може бути не лише акт інвентаризації, а й інші докази, які надані юридичною особою.

Не ґрунтується на Законі і доводи апеляційної скарги, що не звернення з цивільним позовом і не проведення слідчих дій за участю представника потерпілого є доказом відсутності заподіяної шкоди, оскільки це право потерпілої сторони, а саме ТОВ «АТБ-маркет», звертатися з цивільним позовом і цивільний позов не може бути доказом вини в заподіянні шкоди.

З заявами про вчинений злочин звернулася адміністратор магазину де були вчинені крадіжки і в силу ст. 60 КПК України мала такі повноваження, а також безпідставними є доводи апеляційної скарги, що юридична особа не може бути свідком, оскільки таким і не була в даному кримінальному провадженні.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку через не доведення вини обвинуваченого.

Прокурор не підтримав апеляційні вимоги щодо м`якості призначеного покарання, а тому апеляційний суд також не вбачає підстав для скасування вироку через м`ягкість призначено покарання.

Разом з тим є обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не зазначив, яку саме редакцію ч. 1 ст. 185 КК України ним застосовано при визначенні покарання, оскільки ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 порівняно з диспозицією у редакції, що діяла до 01.07.2020.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 412, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.02.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, зазначивши, що покарання ОСОБА_7 визначено за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі (за редакцією Закону від 05.01.2022).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4