ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/261/22 Справа № 176/2151/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000121, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жовті Води Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного йому майна.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання на виконання даного вироку.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин з метою збуту, а також збуті психотропних речовин; у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлену дату та час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, у невстановленому місці, у невстановленої особи та спосіб незаконно придбав кристалічну порошкоподібну речовину кольору, наближеного до жовтого (тону - 010202), масою 0,0699 г, яка містить в собі психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, та почав зберігати її у кв. АДРЕСА_2 за місцем свого проживання.

ОСОБА_7 у період часу з 13.36 год. до 13.58 год. 20 червня 2019 року, перебуваючи біля кв. АДРЕСА_2 , із корисливих спонукань, з метою власного збагачення, реалізуючи злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за грошову винагороду у розмірі 200 грн. грошовими купюрами, що заздалегідь оглянуто співробітниками поліції та передано ОСОБА_9 особі, залученій до конфіденційного співробітництва, який діяв за дорученням і під контролем співробітників Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, особисті дані якого заздалегідь змінено згідно Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», незаконно збув ОСОБА_9 один згорток фольгованого паперу з вмістом раніше придбаної кристалічної порошкоподібної речовини кольору, наближеного до жовтого (тону - 010202), масою 0,0699 г. В подальшому ОСОБА_9 вищевказаний згорток фольгованого паперу з вмістом кристалічної порошкоподібної речовини кольору, наближеного до жовтого, передав співробітникам поліції.

Крім того ОСОБА_7 у невстановлену дату та час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту, у невстановленому місці, у невстановленої особи та спосіб незаконно придбав речовину, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», загальною масою не менше 2,6240 г, та почав зберігати її у кв. АДРЕСА_2 за місцем свого проживання.

24 червня 2019 року в період часу з 17.00 год. до 19.10 год. під час проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено: заздалегідь підготовлені для подальшого збуту, шляхом розфасування, 1 пакет із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з вмістом кристалічної порошкоподібної речовини кольору, наближеного до («желтого тона» - 010303), масою 1,731 г; 1 пакет із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з вмістом кристалічної порошкоподібної речовини кольору, наближеного до («желтого тона» - 010505), масою 2,5536 г; 1 пакет із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з вмістом кристалічної порошкоподібної речовини кольору, наближеного до («желтого тона» -010303), масою 0,0672 г; заздалегідь підготовлені для подальшого збуту шляхом розфасування 10 згортків з фольгованого паперу, в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина кольору, наближеного до («желтого тона» - 010101), масою: 0,0598 г, 0,0609 г, 0,055 г, 0,454 г, 0,0379 г, 0,0836 г, 0,0907 г, 0,0619 г, 0,0603 г, 0,0618 г, загальною масою 4,9691 г; дві книги та три банківські картки з полімерного матеріалу з нашаруванням кристалічної речовини бежевого кольору, масою 0,0102 г, 0,0103 г, 0,0089 г, 0,0087 г, 0,0092 г, загальною масою 0,0473 г; пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в якому знаходяться заздалегідь підготовлені для подальшого збуту шляхом розфасування 29 пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, з «пазовими замками», з залишками кристалічних речовин на внутрішніх поверхнях, 3 згортки з фрагментів аркушів фільтрувального паперу з залишками кристалічних речовин масами відповідно 2,0394 г, 2,0533 г, 2,2986 г, 1,9201 г, 2,0556 г, 2,0856 г, 2,1484 г, 2,0527 г, 2,0461 г, 2,0285 г, 2,0543 г, 2,0143 г, 2,0324 г, 2,0329 г, 1,0116 г, 1,0053 г, 1,0132 г, 1,0551 г, 1,0259 г, 1,0133 г, 1,1139 г, 1,0526 г, 1,0447 г, 1,0920 г, 1,1242 г, 1,0233 г, 1,0863 г, 1,1829 г, 1,0232 г, 1,0716 г, 1,0244 г, 1,1001 г, загальною масою 47,9258 г.

Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено - «метамфетамін», вилученої 24 червня 2019 року в період часу з 17.00 год. до 19.10 год. в ході обшуку місця проживання ОСОБА_7 складає 2,624 г.

Крім того, 24 червня 2019 року в період часу з 17.00 год. до 19.10 год. в ході обшуку місця проживання ОСОБА_7 , поміж іншого, виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 20,0 грн, серія та номер СЄ 0615574, грошову купюру номіналом 10,0 грн, серія та номер ЦД 3522158, які 20 червня 2019 року в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, передані ОСОБА_9 . ОСОБА_7 в якості грошової винагороди за один згорток фольгованого паперу з вмістом кристалічної порошкоподібної речовини кольору, наближеного до жовтого (тону - 010202), масою 0,0699 г, що містить в собі метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0269 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю обвинувачення.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на те, що НСРД були проведені неуповноваженою на те особою, оскільки стороною обвинувачення несвоєчасно було відкрито доручення слідчого на проведення НСРД, що є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення вказаної слідчої дії, а саме: доручення старшого слідчого від 07 червня 2019 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, протокол огляду та помітки грошей від 20 червня 2019 року, протокол огляду від 20 червня 2019 року, протокол результатів аудіо, відеоконтролю особи від 20 червня 2019 року, електронний носій інформації від 20 червня 2019 року, висновок експерта від 24 червня 2019 року, постанова про визнання речовими доказами від 21 червня 2019 року та показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вважає, що доручення слідчого на проведення НСРД є процесуальним документом, який надає право оперативному підрозділу Національної поліції проводити НСРД, а його відсутність свідчить про проведення НСРД неуповноваженою на те особою. Звертає увагу, що зважаючи на психічні розлади обвинуваченого, останній під час досудового розслідування не мав можливості самостійно реалізувати своє право на захист і потребував обов`язкової участі захисника, у зв`язку з чим слідчі дії, проведені без залучення захисника, є недопустимими доказами: протокол обшуку особи від 24 червня 2019 року, протокол обшуку від 24 червня 2019 року. Зазначає, що враховуючи принцип плодів отруйного дерева, недопустимими доказами також є висновки судових експертиз наркотичних засобів, протокол огляду предмету від 02 серпня 2019 року, протокол огляду телефону від 23 серпня 2018 року, постанови визнання речовими доказами.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що Велика Палати Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к зробила висновок про застосування норми права, в якому виокремила виключний перелік процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД - ухвали, постанови, клопотання, при цьому в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 досліджено вказані документи, а також доручення прокурора в порядку ст. 36 КПК України від 03 червня 2019 року про організацію проведення НСРД щодо ОСОБА_7 . Звертає увагу, що під час судового розгляду кримінального провадження за ініціативою сторони обвинувачення було досліджено доручення слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 від 07 червня 2019 року в порядку ст. 40 КПК України щодо організації проведення НСРД щодо ОСОБА_7 оперативними працівниками Жовтоводського ВП ГУНП в області, при цьому вказане доручення, надане слідчим оперативному підрозділу, не перебувало у розпорядженні прокурора, а тому прокурор був позбавлений можливості відкрити його стороні захисту до направлення обвинувального акту до суду. Вказує, що на момент проведення обшуку ОСОБА_7 та його квартири 24 червня 2019 року останній відповідно матеріалів кримінального провадження на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебував, а став на облік лікаря нарколога з приводу алкогольної залежності лише з 27 травня 2020 року (тобто під час судового розгляду), під час обшуків будь-які дії, які б явно вказували на його поведінкові розлади, що може бути підставою для залучення захисника на час проведення слідчої дії і під час досудового розслідування, не виявляв, клопотань про необхідність виклику захисника не заявляв. Посилається на висновок Верховного Суду, зробленого у постанові від 22 квітня 2019 року (справа № 213/1425/17), відповідно до якого у кримінальних провадженнях щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів проти здоров`я населення, самі собою факти перебування вказаних осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України. Також зазначає, що документів, які б явно вказували на поведінкові розлади у ОСОБА_7 на момент проведення обшуків, у розпорядженні сторони обвинувачення не було.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у провадженні доказами є необґрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, за які він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Твердження захисника про те, що кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено, він не вчиняв, а також посилання на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази його винуватості у вказаних правопорушеннях, спростовуються поясненнями свідків, даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.
Суд, на підтвердження свого висновку, обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_9 , який вказав, що дійсно приймав участь у проведенні 20 червня 2019 року оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_7 в м. Жовті Води Дніпропетровської області. Працівники поліції видали йому сумку, в якій було споряджено приховану відеокамеру, яка вела запис, та 200 грн., перед зустріччю з ОСОБА_7 його оглядали за участю понятих, номінали та номери купюр працівники поліції переписували, складали відповідний протокол. Під час зустрічі з ОСОБА_7 він передав йому гроші в сумі 200 грн., а той надав йому фольгу із-під сигарет з психотропною речовиною, після чого він повернувся до працівників поліції та видав її їм. В судовому засідання впізнав ОСОБА_7 як особу, в якої він придбавав психотропну речовину під час оперативної закупки.
Свідок ОСОБА_10 показав в судовому засіданні, що у червні 2019 року він був запрошений працівниками поліції як понятий для участі у проведенні оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_7 . Для закупки було запрошено чоловіка, якому працівники поліції видали 200 грн. та сумку, в якій було споряджено приховану відеокамеру, яка вела запис, потім через деякий час той чоловік повернувся і приніс фольгу із-під сигарет з психотропною речовиною, яку видавав працівникам поліції. Той чоловік говорив, що купив наркотик у ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_11 , допитаний у суді першої інстанції, надав аналогічні свідчення.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у провадженні не встановлено.
Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінальних правопорушень, у цих показаннях не вбачається.
Крім того, повідомлені свідками обставини узгоджувалися з даними: протоколу огляду від 20 червня 2019 року, відповідно до якого оглянуто ОСОБА_9 , який сторонніх предметів та грошових коштів не мав, після чого надано йому грошові кошти у сумі 200 грн., призначені для проведення оперативної закупки психотропної речовини; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20 червня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 після огляду та вручення грошових коштів пішов в напрямку буд.28 по вул.Кропоткіна м.Жовті Води Дніпропетровської області, а повернувшись надав для огляду згорток з психотропною речовиною, яку придбав у ОСОБА_7 ; протоколу про результати з аудіо-відео контролю за особою від 20 червня 2019 року, відповідно до якого 20 червня 2019 року було проведено оперативну закупку у ОСОБА_7 психотропної речовини поблизу кв. 39 буд.28 по вул.Кропоткіна м.Жовті Води Дніпропетровської області із залученням закупника ОСОБА_9 та із застосуванням відео та аудіо контролю за допомогою спеціальних технічних засобів; висновку експерта № 30/8.6/372 від 24 червня 2019 року, згідно якого надана на експертизу речовина, вилучена у ОСОБА_9 , містить метамфетамін, маса якого становить 0,0269 г; протоколу обшуку особи від 24 червня 2019 року, відповідно до якого у ході проведення огляду ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти всього на суму 1 061 грн. та мобільний телефон S-TELL; протоколу обшуку від 24 червня 2019 року, відповідно до якого було оглянуто місце проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: заздалегідь підготовлені для подальшого збуту шляхом розфасування пакети із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з вмістом кристалічної порошкоподібної речовини, масою 1,731 г, 2,5536 г, 0,0672 г, заздалегідь підготовлені для подальшого збуту шляхом розфасування 10 згортків з фольгованого паперу, в яких міститься кристалічна порошкоподібна речовина, загальною масою 4,9691 г; дві книги та три банківські картки з полімерного матеріалу з нашаруванням кристалічної речовини бежевого кольору, загальною масою 0,0473 г; пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в якому знаходяться заздалегідь підготовлені для подальшого збуту шляхом розфасування 29 пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з залишками кристалічних речовин на внутрішніх поверхнях, 3 згортки з фрагментів аркушів фільтрувального паперу з залишками кристалічних речовин, загальною масою 47,9258 г, а також грошову купюру номіналом 20,0 грн, серія та номер СЄ 0615574, грошову купюру номіналом 10,0 грн, серія та номер ЦД 3522158, які 20 червня 2019 року в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки передані ОСОБА_9 . ОСОБА_7 в якості грошової винагороди за психотропну речовину; висновках експерта № 30/8.6/393 від 24 липня 2019 року, №1/8.6/2600 від 29 липня 2019 року та №1/8.6/2601 від 24 липня 2019 року, згідно якого надані на експертизу речовини, вилучені під час обшуку місця проживання ОСОБА_7 , містять метамфетамін, та з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку.
Таким чином не можуть вважатися обґрунтованими твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що злочини за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України він не вчиняв.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 . Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Що стосується доводів захисника про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД, оскільки доручення на проведення слідчих (розшукових) дій не було вчасно розсекречено та, як наслідок, не був включений в обсяг доказів і не був відкритий стороні захисту, слід зазначити наступне.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України були покладені, зокрема, дані постанов прокурора про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, дані протоколів про результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової дії), а також про проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , дані протоколів огляду та вручення грошових купюр свідку для контрольованої закупки, дані протоколів огляду і добровільної видачі за результатами проведення закупки, висновки експертиз щодо вмісту у вилучених речовинах особливо небезпечного наркотичного засобу та його масу, показання особи, яка безпосередньо здійснювала закупку.

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку.
Відповідно до правого висновку, який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові чітко зазначила, що у разі, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
З журналу судового засідання від 29 квітня 2020 року з технічним записом до нього слідує, що прокурор заявив клопотання про витребування та долучення до матеріалів провадження доручення старшого слідчого СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07 червня 2019 року, яке на підставі акту №47/15-180дск від 19 травня 2020 року було розсекречено та 20 травня 2020 року направлено до суду.
Вказане доручення 28 травня 2020 року було долучено судом першої інстанції до матеріалів провадження та 11 червня 2020 року досліджено у судовому засіданні.
При цьому судом було враховано, що доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій не перебувало у розпорядженні прокурора, оскільки воно надавалося на виконання до Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, тому прокурор був позбавлений можливості вчасно відкрити його стороні захисту.
Враховуючи, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту були відкриті такі процесуальні документи, як клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, ухвала суду про надання такого дозволу, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що прокурором не були вжиті необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення доручення на проведення вказаних дій.
Отже, апеляційний суд виходить із того, що в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 сторона обвинувачення вчасно розсекретила та відкрила стороні захисту клопотання про проведення відповідної негласної слідчої розшукової дії та ухвалу суду про надання дозволу на проведення цієї дії, які є ключовими документами, що підтверджують правомірність її проведення.
При цьому у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к вказується на визнання недопустимими результатів негласних слідчих розшукових дій через несвоєчасне відкриття стороні захисту таких процесуальних документів, як ухвали, постанови, клопотання, оскільки саме ці процесуальні документи і слугували правовою підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій. Проте у постанові жодним чином не вказується на те, що такі ж правові наслідки тягне несвоєчасне відкриття такого процесуального документу, як доручення прокурора про проведення цих дій.
І хоча в цьому кримінальному провадженні доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій було відкрите стороні захисту лише на стадії судового розгляду, слід брати до уваги, що на відміну від ухвали суду про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій, яка має засвідчити, що права людини під час її проведення були обмежені правоохоронними органами, не довільно, а під відповідним судовим контролем, доручення прокурора про проведення негласних слідчих розшукових дій певному правоохоронному органу стосується лише організаційних питань її проведення, а тому цей документ не має такої ж процесуальної ваги як згадана вище ухвала суду. Крім того, сторона захисту при закінченні досудового розслідування не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначене доручення та заявила таке клопотання під час судового розгляду після закінчення дослідження письмових доказів.
Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 19 травня 2021 року (справа №572/1684/19).
Крім того стороною захисту у апеляційній скарзі не наведено обгрунтування того, що докази, про які йдеться в апеляційній скарзі, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що могли бути підставою визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України.
За таких обставин безпідставними є і доводи апеляційної скарги про визнання доручення старшого слідчого від 07 червня 2019 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу огляду та помітки грошей від 20 червня 2019 року, протоколу огляду від 20 червня 2019 року, протоколу результатів аудіо, відеоконтролю особи від 20 червня 2019 року, електронного носія інформації від 20 червня 2019 року, висновку експерта від 24 червня 2019 року, постанови про визнання речовими доказами від 21 червня 2019 року, показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 недопустимими доказами, як отриманих під час проведення негласних слідчих розшукових дій.
Не заслуговують на увагу і доводи захисника щодо суттєвого впливу на вибір ефективної позиції захисту та неможливості її зміни під час закінчення судового розгляду, у зв`язку із невчасним, на думку сторони захисту, долученням доручення слідчого від 07 червня 2019 року.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що під час досудового розслідування кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 стороні захисту надано доступ до усіх документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме: постанови прокурора від 16 травня 2019 про проведення негласних слідчих розшукових дій - контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 , клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо - відеоконтролю особи від 29 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ухвали Дніпровського апеляційного суду від 30 травня 2019 року про надання дозволу на втручання у приватне спілкування шляхом аудіо - відеоконтролю ОСОБА_7 , доручення прокурора в порядку ст. 36 КПК України від 03 червня 2019 року про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_7 , відповідних протоколів.
Тобто, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту володіла усією інформацією про проведенні НСРД у кримінальному провадженні.
Доручення слідчого оперативним підрозділам в порядку ст. 40 КПК України від 07 червня 2019 про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій, за ініціативою сторони обвинувачення було витребувано та досліджено в судовому засіданні 11 червня 2020 року, тобто за 1 рік 3 місяці до судових дебатів. При цьому клопотання про нове дослідження будь-яких доказів у кримінальному провадженні, що досліджувались перед долученням вказаного доручення слідчого, стороною захисту в ході судового розгляду не заявлялись.
Тому, у вказаному випадку, зважаючи на таку процесуальну поведінку сторони захисту, під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було порушено балансу інтересів сторін, сторони захисту та обвинувачення нарівно використовували надані їм процесуальні права та мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, тощо, засобами, передбаченими КПК України.
Вказане також узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 09 червня 2021 (справа № 645/1774/17-к).
З огляду на вказане сторона захисту мала достатньо часу та правових можливостей до вибору ефективної позиції захисту та можливості її зміни до закінчення судового розгляду та висловлення своєї позиції у судових дебатах, а тому відповідні доводи апеляційної скарги є необгрунтованими.
Безпідставними також є посилання захисника на порушення права обвинуваченого на захист під час проведення обшуку особи від 24 червня 2019 року та обшуку місця проживання від 24 червня 2019 року, оскільки обвинувачений має психічні та поведінкові розлади, а тому обвинувачений під час досудового розслідування не мав можливості самостійно реалізувати своє право на захист і потребував обов`язкової участі захисника.
Під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_7 повною мірою реалізувати свої права.
З матеріалів провадження слідує, що на підставі ухвал слідчого судді Жовтоводського міського суду від 11 червня 2019 року та від 24 червня 2019 року було проведено обшук як самого ОСОБА_7 так і кв. АДРЕСА_2 , в якій останній проживає.
Вказані слідчі дії проведено із залученням двох понятих та із застосуванням безперервної відеофіксації. При цьому, з відеозапису слідує, що ОСОБА_7 під час обшуків, будь-які дії, які б явно вказували на його поведінкові розлади, що можуть бути підставою для залучення захисника на час проведення слідчої дії і під час досудового розслідування, не виявляв. Під час проведення вказаних слідчих дій скарги чи клопотання про залучення захисника не заявляв.
Доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 поведінкових розладів на момент проведення обшуку як самого ОСОБА_7 , так і місця його проживання, не було, а на облік до лікаря психіатра ОСОБА_7 з приводу алкогольної залежності став 27 травня 2020 року, тобто після проведення вказаних слідчих дій.
Верховний Суд у постанові від 22 квітня 2019 року (справа №213/1425/17) зазначав, що самі собою факти перебування особи на спеціальному обліку та проходження курсу лікування у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності свідчать лише про наявність у особи окремих поведінкових розладів, однак це автоматично не вказує на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. Для вчинення такої процесуальної дії має бути встановлено, що певна психічна вада, наявна у конкретної особи, перешкоджає їй реалізувати свої права.
Також як під час досудового розслідування, так і судового розгляду ОСОБА_7 не перебував під вартою, отже, і мав можливість самостійно залучити захисника, так родичами останнього 02 липня 2019 року було залучено до участі у кримінальному провадженні захисника ОСОБА_8 для захисту ОСОБА_7 , і в подальшому всі слідчі дії за безпосередньою участю ОСОБА_7 були проведені виключно за участю його захисника.
Крім того, під час розгляду провадження у суді першої інстанції за клопотанням сторони захисту з метою визначення психічного стану ОСОБА_7 було проведено судово - психіатричну експертизу № 78 від 27 травня 2021 року, відповідно до якої ОСОБА_7 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад душевної діяльності, недоумство або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше й виявляє в цей час психічні й поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. За своїм психічним станом в той період часу він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
Суд також враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного саме зі збутом психотропних речовин, а не їх зберігання з метою власного вживання. При цьому, вказана діяльність потребує значних розумових зусиль, пов`язаних з відважуванням психотропної речовини, точної розфасовки, здійснення перерахунку грошових коштів, ведення записів, тощо, що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду.
У судових засіданнях як суду першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду ОСОБА_7 також не виявляв поведінкові розлади.
З огляду на зазначені обставини суд приходить до висновку про відсутність істотних порушень прав та свобод людини, а саме права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , під час проведення обшуку особи від 24 червня 2019 року та обшуку місця проживання від 24 червня 2019 року.
На переконання апеляційного суду суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.
Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінальних правопорушень.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4