Справа № 295/7708/15-к
Провадження №11-кп/801/468/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції:
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000007 від 22.01.2015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.04.2019, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корнин Попільнянського району Житомирської області, громадянина України, освіта 8 класів, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.02.2014 Житомирським районним судом за ч. 3 ст. 185, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за цим законом 4 роки позбавлення волі.
Відповідно ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання приєднано частково невідбуте ним покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20.02.2014 та призначено остаточне покарання - 4 роки 3 дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 вирішено рахувати з часу затримання.
Відповідно до ст. 5, ч. 5 ст. 72КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.02.2015 по 11.09.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами на накладеним арештом.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, у невстановлений слідством день, час та місці, за невстановлених обставин ОСОБА_5 незаконно придбав корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці до 02.02.2015.
В подальшому ОСОБА_5 02.02.2015 близько 15 години 30 хвилин знаходячись поблизу будинку №4, який розташований по Майдану Згоди у м. Житомирі без передбаченого законом дозволу здійснював незаконне носіння безпосередньо при собі бойових припасів - корпусу гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які були вилучені у нього працівниками міліції під час особистого обшуку.
Вилучені у ОСОБА_5 предмети являють собою корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ придатні до вибуху. Корпус гранати, споряджений підривачем УДЗ являється ручною наступальною гранатою РГН, яка відноситься до бойових припасів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263 КК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, оскільки бойові припаси йому підкинули працівники поліції, так як розмір кишень його куртки під час затримання не дозволяють одночасно переносити всі вилучені у нього речі, однак слідчий експеримент з цього приводу не був проведений, хоча сторона захисту заявляла про це клопотання.
Також відсутні докази належності боєприпасів ОСОБА_5 , зважаючи також на те, що експертиза не встановила слідів його ДНК на них.
Крім того, призначене покарання є занадто суворим, без достатнього врахування особи обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо ОСОБА_5 та виправдати його за відсутністю події злочину, а кримінальне провадження закрити.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що предмет схожий на гранату та ударно - дистанційний підривач УДЗ, йому підкинули, так як на них не було виявлено ДНК ОСОБА_5 та вони не могли розміститися в правій кишені куртки, оскільки там знаходились два мобільні телефони, розкладний ніж та ключі від житла, які були вилучені.
Крім того, особистий обшук ОСОБА_5 був проведений з порушенням його прав і свобод поза межами його житла чи іншого володіння за наявною ухвалою суду, з порушенням права на захист, через не роз`яснення його прав та обов`язків.
Також захисник зазначає, що в судовому засіданні показами свідків захисту було спростовано наявність боєприпасів у ОСОБА_5 , а інші свідки не пояснили хто виявив боєприпаси до затримання ОСОБА_5 , а також відсутній закону, який би передбачав отримання дозволу на придбання, носіння та зберігання бойових припасів, тому притягнення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 КК України є порушенням принципу правової визначеності та верховенства права.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки 26.02.2019, згідно журналу судового засідання, судові дебати закінчено та оголошено перерву для підготовки обвинуваченого до останнього слова до 19.03.2019. У подальшому 19.03.2019 судове засідання не відбулося, натомість 04.04.2019 на адресу прокуратури Житомирської області за вихідним №295/7708/15-к від 02.04.2019 надійшло рішення у вказаній справі, яким вирішено справу по суті відносно ОСОБА_5 .
У матеріалах судової справи відомості про належне повідомлення прокурора про нові дату та час судового засідання відсутні. Із матеріалів судової справи вбачається, що судове засідання від 01.04.2019, на якому обвинуваченому ОСОБА_5 надано останнє слово, відбулося за відсутності прокурора, коли його участь є обов`язковою. Таким чином, не дотримано засад змагальності кримінального провадження, порушено право сторони обвинувачення на обстоювання своєї правової позиції.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав подані в його інтересах апеляційні скарги та просить про скасування вироку суду з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, оскільки він не вчиняв даного злочину, прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, оскільки не допущено порушень норм КПК при розслідуванні даного кримінального провадження, також підтримав апеляційну скаргу прокурора з підстав зазначених в апеляційній скарзі, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та дослідивши письмові докази, доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг захисту і залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути
законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належнi i достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У ч.1 ст.91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню
у кримінальному провадженні.
Серед іншого, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню
подія кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив i мета вчинення
кримінального правопорушення.
Виходячи з аналізу норм ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок,
суд повинен вирішити, серед іншого, такі питання, в тому числі: чи мало місце
діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад
кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати.
Виходячи із вимог ст.ст. 2, 9 КПК України, завданнями кримінального
провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних
правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників
кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та
неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто
вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в
міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений,
жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб
до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна
правова процедура, при цьому, прокурор, керівник органу досудового
розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити
обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних i неупереджених
процесуальних рішень.
Крім того, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне
провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне
обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових
позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим
Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання
та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також
на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні
умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання
процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).
Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості,
відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може
бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в
законному порядку встановлено обвинувальним вироком. Ніхто
не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так, під час судового розгляду кримінального провадження були допитанi
обвинувачений, свідки сторони обвинувачення, досліджені документи,
зібрані сторонами кримінального провадження.
Суд першої інстанції мав, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, оцінити кожний із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку щодо висунутого ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, проте на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог.
Так, будучи допитаним під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 винуватим себе у вчинені злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, не визнав, зокрема, що у нього була нібито вилучена, в ході обшуку зазначена граната.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 були кваліфіковані як придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 263 КК України.
Проте в ході судового розгляду в суді першої інстанції не було доведено придбання бойового припасу ще на стадії досудового розслідування, так як зазначено, що ОСОБА_5 за невстановлених обставин, у невстановлений день та місці незаконно придбав корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, тобто таке обвинувачення є неконкретизоване, що не дало можливості належно захищатися, зважаючи на покази, що йому цей пристрій підкинули.
Щодо зберігання та носіння зазначеного бойового припасу, то на думку суду першої інстанції, обвинувачення є доведеним, зважаючи на протокол обшуку ОСОБА_5 від 02.02.2015 та ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 30.01.2015 та від 03.02.2015.
Проте суд першої інстанції не взяв до уваги, що 02 лютого 2015 року в період з 15.30 до 16.10 год. на вулиці поблизу будинку № 4 по
Майдану Згоди у м. Житомирі проведено обшук ОСОБА_5 , під час якого у
останнього було виявлено та вилучено корпус гранати РГН та підривач «УДЗ» з
металевою чекою.
За результатами проведеного обшуку слідчим було складено протокол від 02 лютого 2015 року, у якому вказано, що ОСОБА_5 роз`яснено права згідно з положеннями ст. 66 КПК України (права та обов`язки свідка) (т. 1 а.с. 166-172), що свідчить про не набуття статусу затриманого.
В цьому протоколі зазначено, що слідчим ОСОБА_8 в присутності понятих, за участю спеціаліста, із застосування цифрової фотокамери під час обшуку приміщення (адреса не вказана) був проведений обшук громадянина ОСОБА_5 (т.1 а.с. 167), тобто зазначено не вірні обставини.
В змісті протоколу обшуку зазначене конкретне місце його проведення, а саме вказано, що об`єктом обшуку являється громадянин, який в присутності понятих назвався ОСОБА_5 . Цей громадянин знаходиться на відкритій ділянці місцевості розміром 2х2 метри, яка розташована на відстані 15 м від будинку АДРЕСА_2 .
Таким чином, місцем проведення обшуку не було приміщення, на обшук якого був попередньо наданий дозвіл слідчим суддею або в яке слідчий проник в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.
Апеляційний суд бере до уваги, що у матеріалах провадження є протокол затримання ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні злочину, у якому зазначено про затримання останнього 03 лютого 2015 року о 00.15 годин (т. 1 а.с. 198-199).
Відповідно до змісту цього протоколу, який був складений іншим слідчим
ОСОБА_9 , був здійснений обшук затриманої особи ОСОБА_5 на підставі положень ч. 3 ст. 208 КПК України із дотриманням правил передбачених ч. 7 ст. 233, ст. 236 КПК України, в ході якого у ОСОБА_5 були виявлені та вилучені два мобільних телефони.
Однак суд першої інстанції не навів належних обґрунтувань законності обшуку фактично затриманої 02 лютого 2015 року особи без оформлення такого затримання у порядку ст. 208 КПК України.
Крім цього, обґрунтовуючи законність проведеного 02 лютого 2015 року особистого обшуку ОСОБА_5 , суд першої інстанції також послався на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03 лютого 2015 року, якою пізніше було надано дозвіл на проведення особистого обшуку ОСОБА_5 , без врахування, що КПК України взагалі не передбачає можливості надання постфактум дозволу на проведення особистого обшуку особи в порядку, передбаченому статтями 233, 234, 235 КПК України, а тому хоча і існує така ухвала слідчого судді, вона не відповідає вимогам КПК, а тому апеляційний суд не бере її до уваги.
Зважаючи на такі істотні порушення норм КПК, необхідно визнати недопустимими доказами також протокол обшуку від 02.02.2015 та висновок експерта від 03.02.2015, як отриманий за правилами плодів «отруєного дерева».
В ході досудового розслідування не було також задоволено клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту, з метою перевірки алібі обвинуваченого ОСОБА_5 , що зазначений бойовий припас не міг поміститися в кишені одягу звідки було вилучено і інші предмети, чим позбавлено останнього права на належний захист.
Показання свідків Рибачка і Пятницкого, які були понятими під час виявлення бойового припасу та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не є достатніми доказами для обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 КПК України.
Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд прийшов до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення невинуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпані можливості їх отримати, а тому апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, які просили скасувати вирок і закрити провадження за відсутністю події чи складу злочину.
Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, оскільки доводи, які наведені в апеляційній скарзі щодо відсутності прокурора при проголошенні останнього слова обвинуваченим та на проголошенні судового рішення не є істотними і такими, що мають наслідком скасування вироку через відсутність прокурора, так як це не перешкодило суду ухвалити судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовільнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.04.2019 щодо ОСОБА_5 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів в сумі 5076 грн. 65 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази: двадцять вiсiм осколкових елементів та кільце з чекою, якi утворилися після ініціювання підриву корпусу гранати РГН спорядженого підривачем УДЗ, які знаходяться в камері зберігання речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області знищити.

Арешт на майно ОСОБА_5 накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 05.02.2015р. ОСОБА_17 - мобільні телефони «Нокіа» моделі 301 IМЕЙ №1 - НОМЕР_1 , ІМЕЙ №2 - НОМЕР_2 та «Нокіа» моделi D802, IМЕЙ №82233 iз вмонтованою сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар»
№ НОМЕР_3 та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_4 - скасувати.

Заставу в розмірі 36540 (тридцять шість тисяч п`ятсот сорок) гривень повернути заставодавцю.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3