ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/417/22 Справа № 209/3336/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Казахстан, м. Приозерськ, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, розлучений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

21 листопада 1994 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 140 ч. 3, 17, 140 ч. 3, 42 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, згідно ст. 45 КК України, умовно з іспитовим строком 3 роки;

27 жовтня 1997 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 140 ч. 3, 140 ч. 2, 17, 120 ч. 2, 145 ч.1, 144 ч. 2, 42 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна;

19 жовтня 2001 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 187 ч. 3, 15 ч. 3, 262 ч. 2, 15 ч. 2, 262 ч. 2, 70, 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

26 жовтня 2005 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

19 жовтня 2007 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбутний строк 1 місяць за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 жовтня 2005 року, до відбування визначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

05 квітня 2011 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання строком 6 місяців позбавлення волі призначене за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 жовтня 2007 року, до відбування визначене покарання - 4 роки і 6 місяців позбавлення волі;

29 липня 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч. 3, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднана частина не відбутого покарання - 6 місяців позбавлення волі, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2011 року, остаточно визначене покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ухвали П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року, 25 листопада 2014 року був звільнений від відбування покарання умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяця 11 днів;

11 грудня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

22 листопада 2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Керуючись ст. 70 ч. 4 КК України дане покарання поглинуто покаранням покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 11 грудня 2015 року. До відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 26 липня 2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів, розподілу судових витрат, а також, щодо цивільного позову: стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 04.08.2021 року приблизно о 18.00 год. перебував за місцем мешкання раніше знайомого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 , де вони спільно вживали спиртні напої. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення майна, що належить потерпілому ОСОБА_9 та знаходиться у вказаній квартирі. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 04.08.2021 року приблизно о 20.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , діючи умисно, ПОВТОРНО, таємно, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, дочекавшись поки потерпілий ОСОБА_9 заснув, діючи таємно викрав з вказаної квартири наступне майно: телевізор «LG» 32LN541U, діагональю 32 дюйма, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4141-21 від 19.08.2021 року станом на 04.08.2021 року складає 5706 гривень; мобільний телефон «ОРРО А15», імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3982/3983-21 від 12.08.2021 року станом на 04.08.2021 року складає 3066 гривень; силіконовий чохол, прозорий, для мобільного телефону (вартості для потерпілого не представляє); туфлі чоловічі, з надписом «New Industry» (вартості для потерпілого не представляють); кросівки чоловічі, з надписом «ХН204-2 41 New star» (вартості для потерпілого не представляють); кросівки чоловічі з написом «SCW SPORT» (вартості для потерпілого не представляють); пропуск електромонтера №2882 СММ 146 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 15.07.2020 року; посвідчення підприємства АБК «Спецметалургмонтаж» на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; портмоне чоловіче (вартості для потерпілого не представляє); гроші в сумі 200 гривень. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 8972 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяця.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що висновки суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати такими, що у повній мірі ґрунтуються на наведених вимогах закону.
Так, на думку прокурора, не отримали належної оцінки суду ті факти, що підлягають обов`язковому врахуванню, а саме дані про особу обвинуваченого, який протягом 1994-2016 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти громадської безпеки, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, 7 разів засуджувався до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, звільнившись 26 липня 2019 року за відбуттям строку покарання, через нетривалий проміжок часу знову вчинив умисний злочин проти власності.

Вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, на думку прокурора, свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та реальної міри покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом засудженого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосував при призначенні покарання положення ст. ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, що на думку колегії суддів не сприятиме досягненню мети покарання та запобіганню в подальшому вчиненню нових злочинів обвинуваченим.
Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції належним чином не обґрунтував, в повній мірі дані про особу ОСОБА_7 не врахував, зокрема, належної оцінки не отримали ті факти, що обвинувачений протягом 1994-2016 років вчиняв ряд умисних корисливих злочинів проти власності та громадської безпеки, судимості за які в установленому законом порядку не знято та не погашено, 7 разів був засуджений до реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, звільнившись 26 липня 2019 року за відбуттям строку покарання через нетривалий проміжок часу вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності, що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність зроблених висновків обвинуваченим та переоцінку ним своєї поведінки і ставлення до вчинення злочинів.
Суд апеляційної інстанції з огляду на вказані обставини приходить до висновку про те, що призначені попередніми вироками покарання ОСОБА_7 за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності не досягли своєї мети, встановленої вимогами ст. 50 КК України, по виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, а передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи не будуть ефективними й достатніми для досягнення мети виховання ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, належним чином судом першої інстанції не було враховано даних про те, що ОСОБА_7 не працює, розлучений, тобто не має постійного джерела доходу та міцних соціальних зв`язків, веде соціально девіантний спосіб життя. За місцем проживання хоча і характеризується задовільно, проте суд апеляційної інстанції відноситься критично до такої характеристики, оскільки відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 тривалий час з 1997 року по 2016 рік неодноразово засуджувався, перебував у місцях позбавлення волі, тобто за місцем свого проживання фактично не мешкав.
Щодо врахованої судом першої інстанції при призначенні покарання та застосуванні положень ст. 75 КК України обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, то колегія суддів приходить до висновку про те, що виказане з боку ОСОБА_11 в ході судового провадження щире каяття не може слугувати виключної підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній хоча і розкаявся, однак жодних дій по добровільному відшкодуванні майнових збитків потерпілому не вжив. Майно, викрадене ОСОБА_7 , було повернуто потерпілому працівниками поліції в ході проведення досудового розслідування.
З урахуванням вищезазначених даних у їх сукупності, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реальної міри покарання є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності, а тому внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що призначене місцевим судом обвинуваченому покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше 7 раз судимий, за аналогічні корисливі злочини проти власності, проти громадської безпеки, а також, за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не працює, що свідчить про відсутність постійного і законного джерела доходу, розлучений, тобто не має міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, в добровільному порядку майнові збитки потерпілому не відшкодував, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 місяці з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, даним про особу обвинуваченого, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4