Справа №372/4209/21. Провадження №11-кп/824/1743/2022. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. ч. 2, 3 ст. 309 КК України; ст.ст. 69, 70 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

21 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Обухівського районного суду Київської області від 2 грудня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001045, внесеному до ЄРДР 16.09.2021 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Обухові Київської області, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у особливо великих розмірах, без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

У вересні місяці 2021 року більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Нові Безрадичі Обухівського району Київської області, знайшов на землі 11 згортків фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку незаконно придбав поклав до лівої кишені штанів, та в подальшому зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

15.09.2021 року в період часу з 18:29 до 18:50 в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 11 згортків фольги із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 3,615 г., яку він придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

11.09.2021 року більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля галявини в с. Нещерів Обухівського району Київської області, знайшов стебла рослин коноплі, які зірвав разом із листям та суцвіттям, переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Після цього ОСОБА_7 указані стебла із листям і суцвіттям залишив на декілька днів для їх природного висушування у визначеному ним місці біля галявини в с. Нещерів Обухівського району Київської області.

18.09.2021 року ОСОБА_7 , повернувшись до місця зберігання речовини рослинного походження зеленого кольору, забрав її та помістив до двох мішків з полімерного матеріалу білого кольору для подальшого перенесення до місця свого проживання для висушування з метою подальшого вживання. Цього ж дня, в період часу з 14:31 до 14:48 в ході огляду місця події за адресою: Київська область, м. Обухів, біля гаражного кооперативу «Медик», у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 2 мішки білого кольору з полімерного матеріалу з вмістом стебел рослин зеленого кольору з верхівками, листям та суцвіттям, масою в перерахунку на суху речовину становить 1980 г; 1557 г. та 2,349, відповідно загальною масою в перерахунку на суху речовину 3539,34 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить: змінити вирок Обухівського районного суду Київської області від 2 грудня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, призначити мінімальне покарання, яке визначено санкцією статті, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій, вважає, що вирок є необґрунтованим та суворим в частині призначеної міри покарання, оскільки він не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Звертає увагу на те, що при відсутності обтяжуючих обставин та при наявності пом`якшуючих обставин, позитивної характеристики з місця проживання, наявність мінімального ризику та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства згідно досудової доповіді органу пробації, у суду були всі підстави для застосування вимог ст. 75 КК України щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу; доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали подану адвокатом апеляційну скаргу та просили її задовольнити; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у особливо великих розмірах, без мети збуту за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінальних правопорушень, викладених у вироку, правову кваліфікацію діянь, вчинених ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

За приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, колегія суддів вважає, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, як того просить у апеляційній скарзі адвокат, не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього.

Так, судом першої інстанції встановлено конкретні обставини провадження та ступінь вчинених обвинуваченим тяжкого і нетяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 офіційно не одружений, проте перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працевлаштований, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, висловив беззаперечне бажання спокутувати свою вину та стати на шлях виправлення та вважав за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі, яке відповідно до ч. 1 ст. 63 КК України полягає в ізоляції та поміщенні його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, за ч. 2 ст. 309 КК України на мінімальний строк, передбачений для цього виду покарання, та за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 3 роки, з визначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, також наявність на утриманні у ОСОБА_7 , неповнолітньої дитини - ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та те, що обвинувачений добровільно розпочав лікування від наркоманії.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання за ч. 3 ст. 309 КК України застосовано ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції строк покарання без застосування положення ст. 75 КК України, відповідає меті покарання, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в достатній мірі врахував та належним чином оцінив всі обставини, на які посилається захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі.

Встановлені судом першої інстанції відомості про обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (які були враховані судом першої інстанції), на думку колегії суддів, з урахуванням доводів наведених в апеляційній скарзі, які були враховані місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Обухівського районного суду Київської області від 2 грудня 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0001045, внесеному до ЄРДР 16.09.2021 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , без задоволення.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 2 грудня 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0001045, внесеному до ЄРДР 16.09.2021 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 з ю б і н ОСОБА_11 . М и к о л ю ОСОБА_12 Ш р о л ь