Номер провадження: 11-кп/813/1555/22
Справа № 496/3816/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0000570 від 21.10.2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 .
Продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто з 21.06.2022 року до 19.08.2022 року, включно.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що ризики, які були підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на даний час не зникли та існувати не перестали, з огляду на тяжкість і обставини злочину, інкримінованого ОСОБА_8 та особу останнього.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.
Доводи апеляційної скарги адвокат обґрунтовує тим, що:
- у матеріалах кримінального провадження відсутні докази вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів;
- розгляд зазначеного кримінального провадження не здійснюється вже тривалий час через неможливість доставки обвинуваченого до судового засідання;
- ОСОБА_8 , перебуваючи у статусі свідка, у цьому кримінальному провадження добровільно приймав участь у всіх процесуальних діях та самостійно з`явився у засідання, де ухвалою слідчого судді йому було обрано запобіжний захід;
- потерпілого було мобілізовано, що виключає можливість впливу на нього з боку обвинуваченого;
- у матеріалах кримінального провадження відсутні скарги про вчинення ОСОБА_8 спроб незаконного впливу на інших учасників провадження;
- на утриманні в обвинуваченого перебуває його мати, яка є інвалідом І групи;
- ОСОБА_8 бажає вступити до ЗСУ, окрім того те, що обвинувачений підлягає мобілізації, позбавляє його можливості залишити межі території України та Одеської області.
На підставі наведеного захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу у частині продовження застосованого відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
13.07.2022 року на електрону пошту апеляційного суду від захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 надійшло клопотання, у якому адвокат просив провести розгляд апеляційної скарги у його відсутності.

Прокурор у судовому засідання заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, як законну та обґрунтовану.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі, у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, з зазначених матеріалів вбачається, що в провадженні Біляївського районного суду Одеської області перебуває кримінальне провадження №0000570 від 21.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Доводи сторони захисту щодо відсутності доказів причетності обвинуваченого до інкримінованих йому злочинів апеляційний суд відхиляє, з огляду на наступні обставини.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Обвинувачення, відповідно до приписів Розділу IV КПК України «Судове провадження у першій інстанції» є предметом судового розгляду, його обґрунтованість або безпідставність встановлюється шляхом дослідження доказів обвинувачення й захисту в судовому засіданні та при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку відносно особи, тому на теперішній час твердження про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів є передчасним, оскільки судовий розгляд кримінального провадження триває.
Приймаючи до уваги зазначене, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 5, 12 ч. 2 ст. 115КК України, на даній стадії, при розгляді апеляційного провадження на ухвалу суду про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не перевіряється.
Щодо посилань апелянта на відсутність заяв про вчинення ним спроб впливу на свідків, потерпілих чи інших учасників судового провадження, апеляційний суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. Перевіряючи обґрунтування суду першої інстанції щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, апеляційний суд встановив належне обґрунтування судом наявності зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний, обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.
Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
Поряд з цим, апеляційний суд вважає слушними та приймає до уваги доведеність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та відхиляє доводи захисника обвинуваченого, щодо відсутності у матеріалах скарг на вчинення обвинуваченим спроб незаконного впливу на інших учасників провадження.
Посилання захисника про добровільну участь ОСОБА_8 у всіх процесуальних діях під час перебування у даному кримінальному провадження у статусі свідка, як і на неможливість здійснення ним впливу на потерпілого, якого було мобілізовано, апеляційний суд відхиляє, адже набуття ОСОБА_8 статусу обвинуваченого та тяжкість можливого покарання може викликати у останнього активні дії щодо перешкоджання кримінальному провадженню, зокрема, шляхом незаконного впливу на потерпілого, з метою спотворення його показань в суді задля уникнення кримінальної відповідальності.
Частиною 4 ст.95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, лише з моменту надання показань свідками у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання, з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні
Щодо посилань захисника на мобілізацію потерпілого, апеляційний суд зауважує, що відповідні обставини по-перше, апелянтом жодними доказами доведені не були, по-друге, не вважає, що перебування потерпілого на військовій службі унеможливлює здійснення на нього впливу у майбутньому за умови обрання обвинуваченому менш суворого запобіжного заходу.
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_8 на вказаній стадії кримінального процесу ані судді, ані апеляційному суду надано не було.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що грамоти та подяки за спортивні досягнення обвинуваченого ОСОБА_8 , на які звертає увагу захисник ОСОБА_7 не можуть бути враховані як беззаперечно стримуючий фактор, який би спростував існування встановлених судом ризиків.
Обставина ж щодо потребування матір`ю обвинуваченого допомоги останнього, як і її стан здоров`я належними доказами стороною захисту підтверджена не була, сам по собі факт наявності у особи батьків не свідчить автоматично про їх перебування на утриманні у дітей.
Матеріали справи не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
Тож, апеляційний суд вважає, що, розглядаючи питання доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 178, 194, 199, 331 КПК, які регламентують продовження строку дії запобіжного заходу, з урахуванням положень глави 18 КПК України, а відтак відхиляє доводи апелянта про ненадання судом оцінки необхідності застосування до обвинуваченого запобіжного заходу на даній стадії кримінального провадження.
Доводи захисника обвинуваченого щодо не дотримання судом розумних строків апеляційний суд відхиляє як безпідставні, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду матеріалів кримінального провадження №0000570 від 21.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, на думку апеляційного суду, не дають підстави вважати, що судом першої інстанції було порушено принцип розумності строку розгляду справ.
Щодо посилання обвинуваченого на бажання вступити на військову службу, апеляційний суд зазначає наступне.
Дійсно, ураховуючи складну ситуацію, яка склалася у зв`язку вторгненням Російської Федерації на територію України та введенням воєнного стану на всій території України, Верховна Рада прийняла Закон «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку скасування запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації або його зміни з інших підстав» (ЗУ №7149).
Кримінальний процесуальний кодекс України доповнено ст. 616 «Скасування запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації або його зміна з інших підстав», згідно з якою у разі введення в Україні або окремих її місцевостях (адміністративній території) воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, за виключенням тих, що підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених ст.ст. 115, 146147, 152156, 255, 255-1, 257, 258262, 305321, 330, 335337, 401414, 426433, 436, 437442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації.
Таким чином, оскільки відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадження №0000570 від 21.10.2020 року ОСОБА_8 обвинувачується, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ст 115 КПК України, він, зважаючи на положення ст. 616 КПК України, не є особою, яка має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для призову на військову службу під час мобілізації.
Посилання ж захисника на те, що оскільки ОСОБА_8 є особою, яка підлягає мобілізації, він позбавлений можливості залишити межі навіть Одеської області, апеляційний суд відхиляє, звертаючи увагу на таке.
Частиною 1 статті 33 Конституції України, згідно з якою кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання.
На думку апеляційного суду, приймаючи до уваги ведення в Україні активних військових дії, ризик можливого переховування обвинуваченого від суду посилюється тим, що останній, відповідно до положень ч.1 ст. 33 Конституції України не обмежений у праві пересування на території України та може потрапити на території ведення активних бойових дій чи території тимчасово не підконтрольні Україні, що завадить подальшому судовому розгляду.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування ухвали судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування ухвали судді немає.
Згідно з п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0000570 від 21.10.2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4