Справа № 445/634/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/673/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 червня 2022 року,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білоцерківка, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 414 КК України до шести років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 16 березня 2022 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання із процесуальними витратами, заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Згідно вироку суду, солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Національної гвардії України, у порушення вимог ст.ст. 9, 11, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.5 ст. 10 розділу І Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ 01 лютого 2016 року № 70, 14 березня 2022 року близько 16 год. 20 хв., сидячи на підлозі на відведеному місці для відпочинку у приміщенні кімнати № НОМЕР_1 , що розташована на другому поверсі будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: урочище «Під азимутом» Сасівська сільська рада, Золочівського району, Львівської області, діючи необережно, а саме не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, тримаючи в руках автомат Калашникова (АК-74), споряджений магазином, у якому містилися набої калібру 5,45 мм до вказаного автомата у кількості 30 штук, направленим в сторону солдата ОСОБА_12 , перевів запобіжник автомата у положення одиночного вогню та шляхом відведення затвору в крайнє заднє положення та вільного його повернення вперед, дослав патрон у патронник автомата Калашникова (АК-74), після чого здійснив постріл.

Внаслідок пострілу, який відбувся через порушення солдатом ОСОБА_6 правил поводження зі зброєю, військовослужбовець ОСОБА_12 , який на момент пострілу сидів навпроти нього, отримав тілесне ушкодження у вигляді наскрізного, вогнепального, кульового поранення голови з ушкодженням кісток черепа і речовини головного мозку, що призвело до смерті останнього.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду ухвалений з порушенням конституційних прав обвинуваченого, а відтак, підлягає скасуванню.

Зазначає, що відсутність захисника у ОСОБА_6 як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, неврахування практики ЄСПЛ, лише формальне переконання судом у тому, що обвинувачений чітко розуміє наслідки та порядок проведення судового розгляду у відповідності до положень ст. 349 КПК України без участі захисника, призвело до звуження права на апеляційне оскарження судового рішення.

Акцентує, що відносно ОСОБА_6 повинна була бути складена досудова доповідь щодо особи обвинуваченого, що у свою чергу, враховувалась би судом при призначенні покарання, яке в даному випадку, вважає надто суворим.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_6 добровільно без примусу в не молодому віці пішов до лав ЗСУ та має бажання повернутись до військової частини і брати участь в захисті Батьківщини безпосередньо на лінії фронту, що, на переконання сторони захисту, суд першої інстанції мав би врахувати при вирішенні клопотання обвинуваченого про застосування положень ст. 75 КК України.

Крім цього, покликається на те, що незважаючи на погодження сторін з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, будь-які докази, навіть ті, щодо яких сторони не заперечують, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини і незалежно від визнання їх самим обвинуваченим, а також і визнання ним своєї винуватості, не можуть слугувати підґрунтям для ухвалення обвинувального вироку, оскільки визнання вини не є доказом по справі, а відноситься до пом`якшуючих обставин і незалежно від наявності такого визнання, сторона обвинувачення зобов`язана доводити винуватість відповідно до вимог ст.ст. 91-93 КПК України.

Просить зобов`язати прокурора надати доступ до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, що містяться в інформаційно-телекомунікаційній системі досудового розслідування або надіслати їх електронні копії.

Також, просить скасувати вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 червня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого потерпіла ОСОБА_9 подала заперечення, в якому покликається на те, що доводи, викладені захисником вважає безпідставними, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Зазначає, що за правильно встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 обґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст. 414 КК України.

Наголошує, що суд першої інстанції вжив усіх належних заходів для забезпечення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, однак останній категорично і однозначно наполягав на самостійному захисті без присутності адвоката.

Стверджує про дотримання місцевим судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України та вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо порушення встановленого вищенаведеною нормою закону порядку дослідження доказів.

Акцентує, що не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про його особу і є явно несправедливим.

Зазначає, що обвинувачений формально вказав на визнання своєї винуватості під час судового розгляду, оскільки не висловив жалю, не попросив пробачення за вчинене, не пропонував відшкодувати завдану шкоду.

Просить залишити вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 червня 2022 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Також, свої заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту подав прокурор Тернопільської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_13 в якому покликається на необґрунтованість тверджень апелянта про порушення права на захист обвинуваченого та на неправильне застосовано норм ст. 349 КПК України і порушення вимоги ст. 314-1 КПК України.

Стверджує про відсутність підстав для обов`язкового залучення обвинуваченому захисника, крім цього наголошує, що від ОСОБА_6 відповідних заяв чи клопотань не надходило.

Також, звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 послідовно, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду відмовлявся від залучення захисника після роз`яснення йому прав та обов`язків підозрюваного/обвинуваченого, в тому числі права на захист.

Щодо покликання апелянта про те, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно у його присутності після надання можливості для конфіденційного спілкування, прокурор зазначає, що адвокатом невірно розтлумачено норму закону, оскільки ст. 54 КПК України не передбачено обов`язку слідчого, прокурора чи суду залучати захисника для відмови від захисника.

Не погоджується із доводами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо скасування судового рішення у зв`язку із неповнотою судового розгляду.

Стверджує, що судом вірно застосовано положення ст. 349 КПК України.

Також наголошує, що під час підготовчого судового засідання суд має право, а не зобов`язаний доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Окрім цього зазначає, що безпідставними є покликання апелянта про те, що судом обрано занадто суровий вид покарання.

Вважає вирок суду законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування чи зміни.

Просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 червня 2022 без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника адвоката ОСОБА_11 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, пояснення потерпілої ОСОБА_9 та виступ її представника адвоката ОСОБА_10 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 414 КК України за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював, оскільки слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, визначеному положеннями ч.3 ст. 349 КПК України.

За результатами перевірки матеріалів справи, зокрема, аудіозапису, журналу судового засідання (а.с. 57), а також вироку суду від 27 червня 2022 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю і беззаперечно, щиро розкаявся та погодився на розгляд кримінального провадження щодо нього в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без участі захисника.
При цьому, суд з`ясував правильність розуміння ОСОБА_6 фактичних обставин справи та переконався у добровільності позиції обвинуваченого з приводу недоцільності дослідження доказів на їх підтвердження.
Окрім цього, суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 особливий порядок оскарження вироку суду, постановленого за результатами судового розгляду, проведеного на підставі ч.3 ст. 349 КПК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду є покликання захисника адвоката ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, виходячи з наступного.
Так, ст. 52 КПК України передбачено вичерпний перелік випадків обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинуваченому ОСОБА_6 роз`яснено його право на участь захисника під час проведення судового розгляду кримінального провадження, що підтверджується аудіозаписом судового засідання від 27 червня 2022 року, де останній відмовився від участі захисника.
Аналізуючи положення Конституції України і кримінального процесуального закону, які гарантують право обвинуваченого на вільний вибір захисника, а також права на ефективний захист, колегія суддів вважає, що наведене, спростовує покликання захисника адвоката ОСОБА_7 щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Абсурдними колегія суддів вважає покликання апелянта про те, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно у його присутності, так як вірно зазначено прокурором у поданому запереченні, вимогами ст. 54 КПК України не передбачено обов`язку слідчого, прокурора чи суду залучати захисника для відмови від захисника.

Надуманими, на переконання колегії суддів, є твердження сторони захисту про порушення порядку дослідження доказів в суді першої інстанції, оскільки кримінальним процесуальним законом регламентовано, що порядок дослідження доказів визначається ухвалою суду і в разі необхідності може бути змінений (ч.2 ст. 349 КПК України).
Відповідно до журналу та звукозапису судового засідання в суді першої інстанції встановлено, що суд з урахуванням думки сторін, у передбачений законом спосіб визначив порядок дослідження доказів.
Крім цього, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, сторона захисту має намір відновити стадію з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, оскільки в одній із апеляційних вимог просить надати доступ до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19) зауважила, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з`ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і відповідно до ч.5 ст. 364 та ч.4 ст. 365 КПК України суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.

У контексті викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність вимоги захисника обвинуваченого щодо надання останньому доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами на цій стадії судового розгляду не передбачено.

Також, колегія суддів вважає, що повідомлені обвинуваченим ОСОБА_6 в останньому слові обставини не можна вважати такими, що у відповідності до вимог ст. 365 КПК України зобов`язували б суд здійснювати їх перевірку.

Звернення з таким клопотанням на даній стадії судового розгляду апеляційний суд сприймає як зловживання стороною захисту своїми правами, що протирічить завданню кримінального судочинства.
Щодо покликання захисника про відсутність досудової доповіді органу пробації, то колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п.6 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право, а не зобов`язаний, доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, то колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання та реалізувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості, незважаючи на відсутність досудової доповіді представника органу з питань пробації, визначив таке у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Золочівського районного суду Львівської області від 27 червня 2022 року відносно ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4