Номер провадження: 11-сс/813/705/22
Справа № 523/4605/22 1-кс/523/1218/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 12.05.2022 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000022 від 03.05.2022 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Роздільне Одеської області, громадянина України, із вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27.10.2016 року Борисоглібським міським судом Воронежської області Російської Федерації за п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 КК Росії до позбавлення волі строком на 8 років; 11.08.2017 року ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області на підставі ст.ст. 602, 610 КПК України вирок Борисоглібського міського суду Воронежської області Російської Федерації від 27.10.2016 року приведено у відповідність до законодавства України та вважається засудженим за ст.15, ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.68, ч.1 ст.69-1 КК України до позбавлення волі строком на 8 років; 02.07.2019 року ухвалою Вознесенського міського суду Миколаївської області згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.11.2015 року по 08.11.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі; 17.10.2019 року ухвалою Одеського апеляційного суду визначено вважати засудженим за ч.3 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 8 років; 08.02.2022 року звільнений на підставі ухвали Вознесенського міського суду Миколаївської області від 31.01.2022 року, умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців 23 дня,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, -

встановив:

В провадженні СВ відділу поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000022 від 03.05.2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, за фактом вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації та впровадженням на території України військового стану, відповідно до рішення Верховного головнокомандувача №64/2022 від 24.02.2022 року, наприкінці квітня 2022 року у невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів, вступили в злочинну змову та розробили єдиний план своїх злочинних дій, розподіливши між собою ролі.
Достовірно знаючи про боргові зобов`язання потерпілого ОСОБА_12 у розмірі 6000 грн. невстановленій досудовим розслідуванням особі, з метою особистого збагачення, під приводом надуманого (неіснуючого) боргу, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 висловили потерпілому незаконну вимогу про передачу їм грошових коштів в сумі 106000 грн., яка супроводжувалась погрозами заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, які потерпілий сприймав як реальні.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, 05.05.2022 року, близько 16:00 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , прибули до центрального входу МКЛ №11, що розташована за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Воробйова, буд. 5, на зустріч з потерпілим ОСОБА_12 , яка була раніше призначена ОСОБА_8 задля передачі частини грошових коштів від загальної суми у розмірі 106000 грн.
Знаходячись біля центрального входу до МКЛ №11, що розташована за адресою: м.Одеса, вул. Академіка Воробйова, буд.5, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 отримали від ОСОБА_12 частину грошових коштів у розмірі 5000 грн., які в подальшому розподілили між собою. При цьому, з метою залякування ОСОБА_12 задля подальшого отримання частини грошових коштів та доведення до нього реальності своїх погроз, у разі невиконання їхньої незаконної вимоги, продовжували погрожувати заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, які потерпілий сприймав як реальні, крім того в цей саме час ОСОБА_9 наніс потерпілому ОСОБА_12 удар рукою по обличчю.
Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на незаконне вимагання грошових коштів, 10.05.2022 року, о 15:30 год., ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , задля отримання залишку від загальної суми, яку вимагали з ОСОБА_12 у розмірі 101000 грн. прибули до центрального входу до МКЛ №11, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова, буд.5. Діючи за попередньою змовою групою осіб, згідно заздалегідь обумовленого злочинного плану, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 30000 грн. Після чого, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 затримано співробітниками СБ України.
Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, за кваліфікуючими ознаками: вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене в умовах воєнного стану.
10.05.2022 року ОСОБА_8 затримано в порядку ст.208 КПК України та 11.05.2022 року йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України.
12.05.2022 року слідчий СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 звернулася до слідчого судді з погодженим прокурором Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_14 клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.
Клопотання мотивоване тим, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено наявність ризиків, які обґрунтовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме: переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду; здійснення підозрюваним незаконного впливу на потерпілого, інших підозрюваних у кримінальному провадженні; вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження скоєння кримінального правопорушення, в якому підозрюється; а також знищення, переховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення усіх обставин кримінального правопорушення.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.05.2022 року справу передано для розгляду слідчому судді ОСОБА_15 (а.п.47).
Оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу та підозрюваному ОСОБА_8 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком на 30 (тридцять) днів, тобто до 08.06.2022 року, без визначення розміру застави (а.п.57-58).
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного злочину, та доведеність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК, а саме: підозрюваний може вжити спроби переховування від органу досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; та іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню. Та, врахувавши обґрунтованість підозри, вагомість наявних доказів про вчинення злочину, тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим, особу підозрюваного, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави підозрюваному ОСОБА_8 .
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить частково скасувати ухвалу слідчого судді у частині обраного підозрюваному запобіжного заходу та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

В апеляційній скарзі захисник посилаються на те, що підозра є не обґрунтованою, а існування ризиків, які обумовлюють застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим та прокурором не доведені. Захисник просить врахувати особу підозрюваного, який має міцні соціальні зв`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали судового та кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, врахував особу підозрюваного, суспільно-небезпечний характер, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим, а також наявність ризиків, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може переховуватись від органу досудового розслідування та суду; вчинити незаконний вплив на свідків у кримінальному провадженні; іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.
Щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, апеляційним судом встановлено таке.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).
У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Аналогічна правова позиція ЄСПЛ відображена у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, в якому також зазначено, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
В рішенні ЄСПЛ «Ферарі-Браво проти Італії», Суд зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
У справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року ЄСПЛ зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Таким чином, відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати остаточну оцінку допустимості та належності доказів, а також їх сукупності для висновку про винуватість особи, або її невинуватість, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до положень ч.2 ст.94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК.
Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема копії: заяви про вчинене кримінальне правопорушення; протоколу допиту потерпілого ОСОБА_12 від 03.05.2022 року; протоколу додаткового допиту потерпілого ОСОБА_12 від 10.05.2022 року; протоколу огляду місця події від 10.05.2022 року, та інші документи, здобуті у ході досудового розслідування кримінального провадження; вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра можливої причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Дослідивши долучені до клопотання слідчого докази, апеляційний суд дійшов висновку, що підстав передбачених ст.87 КПК для визнання цих доказів недопустимими, не встановлено та стороною захисту щодо існування таких підстав відомостей не надано.
Долучені до клопотання слідчого докази, на які міститься посилання в оскарженій ухвалі слідчого судді, є такими, що вказують на наявність обставин та відомостей, які можуть переконати суд та неупередженого спостерігача, що підозрюваний ОСОБА_8 можливо вчинив інкримінований йому злочин: вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене в умовах воєнного стану. Ці докази, на даній стадії досудового розслідування, є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
З огляду на викладене, на даній стадії досудового розслідування, апеляційний суд визнає непереконливими доводи захисника про необґрунтованість підозри.

Окрім цього, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що викладені в клопотанні та оскарженій ухвалі фактичні обставини кримінального провадження не відповідають дійсності, так як факту протиправного вимагання захисник вважає не було, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки на даній стадії кримінального провадження не встановлюється винуватість чи невинуватість підозрюваного в інкримінованому йому злочині, не перевіряється остаточна кваліфікація його дій чи доведеність факту вимагання, а лише встановлюється можлива причетність підозрюваного до вчинення злочину та законність обрання запобіжного заходу.
Твердження захисника ОСОБА_7 щодо відсутності доказів вимагання грошових коштів в розмірі 100000 грн, з посиланням на існування боргових відносин між потерпілим ОСОБА_12 та особою з прізвищем ОСОБА_16 , колегія суддів визнає неспроможними, оскільки згідно протоколу додаткового допиту потерпілого ОСОБА_12 від 10.05.2022 року, вбачається, що потерпілий розповідав про обставини скоєного відносно нього злочину, окрім іншого, вказав зокрема про вимагання у нього грошових коштів у зазначеному розмірі.
Посилання захисника на те, що слідчий суддя не досліджував у судовому засіданні безпосередньо купюри грошових коштів, а тому не міг враховувати це як доказ у кримінальному провадженні, колегія суддів також визнає неспроможними, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, перевіряє підстави для його застосування, обґрунтованість підозри у вчиненні злочину, наявність ризиків, та не дає остаточної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та не досліджує в судовому засіданні за відсутністю клопотань учасників процесу будь-які докази, відомості відносно яких містяться в інших процесуальних документах, які долучені до клопотання.
Колегія суддів звертає увагу, що при розгляді клопотання слідчого про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, ні слідчий суддя, ні суд апеляційної інстанції не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування кримінального правопорушення, та відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального судового рішення.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про допущенні порушення вимог ст.615 КПК під час допиту в ході досудового розслідування потерпілого ОСОБА_12 , який проведено без здійснення відео-фіксації процесуальної дії, то вони є безпідставними, з огляду на таке.
З матеріалів провадження вбачається, що 10.05.2022 року, в період часу з 17:00 год. до 17:45 год., слідчим СВ ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , в рамках досудового розслідування кримінального провадження, відповідно до положень ст.ст. 55, 56, 95, 104, 106, 223, 224 КПК проведено допит потерпілого ОСОБА_12 .
Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_7 в контексті не дотримання органом досудового розслідування положень ст.615 КПК, зокрема не здійснення відео-фіксації допиту потерпілого ОСОБА_12 в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.
Положеннями ст.ст. 55, 56, 57 КПК визначено поняття потерпілого, його права та обов`язки у кримінальному провадженні.
Статтею 95 КПК визначено поняття показань та особливості їх відібрання.
Положеннями ст.224 КПК регламентовано порядок проведення допиту, та частиною 5 вказаної норми процесуального закону передбачено, що під час допиту може застосовуватися фотозйомка, аудіо- та/або відеозапис.

Тобто, частиною 5 статті 224 КПК не передбачено імперативного обов`язкового застосування відео-фіксації проведення в ході досудового розслідування такої процесуальної дії як допит потерпілого, а є правом органу досудового розслідування.

В даному провадженні захисник фактично посилається про порушення органом досудового розслідування порядку проведення допиту потерпілого через не здійснення відео-фіксації процесуальної дії, що на його думку не відповідає вимогам ч.11 ст.615 КПК.
Однак, оцінюючи доводи захисника в цій частині, колегія суддів звертає увагу, що положення ч.11 ст.615 КПК не підлягають застосуванню в даному випадку, оскільки КПК передбачено розмежування норм, які можуть бути застосовані в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до п.10 ч.1 ст.3 КПК кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.5 ч.1 ст.3 КПК досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно п.24 ч.1 ст.3 КПК судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» №2201-ІХ від 14.04.2022 року, що набрав чинності 01.05.2022 року, внесені зміни до ряду статей Кримінального процесуального кодексу щодо кримінального провадження в умовах воєнного стану.
Вказаним законом змінено правила використання показань в доказуванні через викладення в новій редакції ч.4 ст.95 КПК, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Статтею ст.225 КПК передбачено особливості допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні.
Відповідно до ч.1 ст.225 КПК у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Окрім цього, Законом України №2201-ІХ від 14.04.2022 року змінено ст.615 КПК, та згідно з новою редакцією вказаної норми, а саме ч.11 ст.615 КПК передбачено, що показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

З огляду на викладене, системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що законодавець, зважаючи на умови воєнного стану, трохи відійшов від принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленого в ст.23 КПК, з метою дотримання в умовах воєнного стану основних засад кримінального провадження, та змінив правила використання показань в доказуванні із застосуванням норм ст.225 та ч.11 ст.615 КПК.

Однак, згідно ч.11 ст.615 КПК показання, які були отримані в ході досудового розслідування під час допиту потерпілого, свідка, за умови фіксації його ходу та результатів засобами відео-фіксації, можуть бути використані як доказ саме в суді при розгляді кримінального провадження по суті.

При цьому, на думку колегії суддів, цілком очевидним та логічним є те, що законодавець, Законом України №2201-ІХ від 14.04.2022 року, змінивши редакцію ст.615 КПК, пішов по шляху спрощення процедури отримання показань під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється безпосередньо в умовах воєнного стану, і саме на стадії досудового розслідування в умовах воєнного стану (оскільки проведення досудового розслідування під час безпосередніх бойових дій може бути відсутня об`єктивна можливість здійснити такий допит в порядку ст.225 КПК).

Таким чином, на думку колегії суддів положення ч.11 ст.615 КПК істотно трансформують правила використання показань у доказуванні, проте стосується показань, отриманих в умовах воєнного стану та саме при розгляді кримінального провадження судом по суті пред`явленого обвинувачення.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що процедура допиту потерпілого ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування даного кримінального провадження, проведена слідчим з дотриманням норм кримінально процесуального законодавства, а показання потерпілого, в сукупності в іншими наданими слідчим доказами, здобутими у ході досудового розслідування, на даній стадії розслідування, вказують на існування обґрунтованої підозри можливої причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, що давало слідчому судді підстави для задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу. При цьому, слід звернути увагу, що показання викладені в протоколі допиту потерпілого, в розумінні положень ст.ст. 23, 615 КПК, не можуть бути використані як доказ при розгляді кримінального провадження судом по суті обвинувачення.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту в частині відсутності ризиків, передбачених ст.177 КПК, які зазначені в оскарженій ухвалі слідчого судді, з огляду на таке.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.177 КПК.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.
При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Також, СПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
З урахуванням наведеного, посилання сторони захисту на відсутність ризику переховування ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки ОСОБА_8 на даний час підозрюється у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, а санкція вказаної норми кримінального закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Таким чином, обставини даного кримінального провадження, на думку апеляційного суду, дають достатні підстави припускати, що ОСОБА_8 , який раніше був засуджений 27.10.2016 року Борисоглібським міським судом Воронежської області Російської Федерації за п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 КК Росії до позбавлення волі строком на 8 років; неодноразово вирок переглядався, та звільнившись 08.02.2022 року умовно-достроково, знову по сплину короткого проміжку часу підозрюється у скоєнні нового особливо тяжкого злочину, та розуміючи можливість призначення суворого покарання, яке йому загрожує у разі доведеності його вини за результатами розгляду кримінального провадження, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК, не можна визнавати недоведеним.
Також колегія суддів погоджується із доведеністю існування ризику можливого незаконного впливу підозрюваного на інших учасників кримінального провадження (п.3 ч.1 ст.177 КПК).

Водночас, та обставина, що слідчим суддею в ухвалі вказано про існування ризику можливого перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню іншим чином, який не зазначений в клопотанні слідчого, не свідчить про незаконність ухвали слідчого судді, оскільки доведеними залишаються інші ризики.
Доводи захисника ОСОБА_7 про неврахування слідчим суддею відсутності підтвердження ризику можливого знищення підозрюваним доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки слідчий суддя визнав існування цього ризику недоведеним та на його існування в ухвалі не посилався.
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді, що не доведення органом досудового розслідування ризику можливого знищення, переховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають значення для встановлення усіх обставин кримінального правопорушення, не спростовує наявності підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки інші ризики є доведеними.
Застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя на законних підставах не визначав альтернативний запобіжний захід у виді застави, так як відповідно до п.1 ч.4 ст.183 КПК суд має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства та погрозою його застосування.

Колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про наявність міцних соціальних зв`язків підозрюваного, оскільки доказів на підтвердження не надано.

Колегія суддів не приймає до уваги долучену захисником довідку Жіночої консультації від 16.05.2022 року щодо ОСОБА_17 , оскільки стороною захисту не підтверджено доказами факт відношення даної особи до підозрюваного ОСОБА_8 та до матеріалів вказаного провадження.

Доводи сторони захисту про можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки такий запобіжний захід, з великою вірогідністю може виявитися нездатним гарантувати запобігання встановленим ризикам.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що, стверджуючи про можливість обрання до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, стороною захисту не надано належних підтверджуючих доказів про місце мешкання підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки долучений стороною захисту договір оренди квартири від 03.03.2013 року не відповідає вимогам законодавства, копія належним чином не завірена, та строк його дії визначено до 03.03.2014 року з правом продовження за погодженням сторін, однак підтвердження строку дії договору суду не надано.
Колегія суддів приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що підозрюваний позитивно характеризується, однак вказану обставину не можливо визнати такою, що може гарантувати запобігання встановленим ризикам у разі застосування до підозрюваного іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Матеріали справи не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваного під вартою за станом здоров`я. Стороною захисту апеляційному суду не надано будь-яких документів, які б свідчили про неможливість перебування підозрюваного під вартою.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, як судом першої інстанції, так і колегією суддів апеляційного суду, встановлено не було.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що доцільність необхідності подальшого утримання підозрюваного під вартою буде перевірена через нетривалий час в порядку ст.199 КПК.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про існування достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні особливо тяжкого злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою.
За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про неспроможність доводів захисника стосовно незаконності оскарженої ухвали, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 12.05.2022 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000022 від 03.05.2022 року застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4