Справа № 381/3556/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1768/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою, зі змінами, прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та виправданого його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Цим же вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення, що викладене в обвинувальному акті, ОСОБА_8 маючи умисел, на незаконне придбання, вогнепальної зброї і бойових припасів, в 1999 році по вул. Строкова в м. Фастові, Київської області, без передбаченого законом дозволу, в невстановленого слідством чоловіка, придбав гвинтівку моделі ТОЗ-8М і патрони до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм, які в подальшому зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
8 липня 2017 року о 02 годині 30 хвилини, під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . працівниками Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції ГУ НП в Київській області, було виявлено та вилучено вище вказані гвинтівку моделі ТОЗ-8М та патрони до нарізної вогнепальної зброї в кількості 101 шт.
Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 8-5/1098 від 31.07.2017 предмет вилучений у підозрюваного ОСОБА_8 08.07.2017 під час обшуку відноситься до нарізної вогнепальної зброї та придатний до стрільби. Предмет вилучений у підозрюваного ОСОБА_8 08.07.2017 під час обшуку виготовлений промисловим способом на Тульському збройовому заводі у 1961 році. Предмет вилучений у підозрюваного ОСОБА_8 08.07.2017 під час обшуку є спортивною гвинтівкою моделі «ТОЗ-8М» калібру 5,6 мм № НОМЕР_1 .
Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 8-5/1080 від 24.07.2017 надані на дослідження патрони в кількості 101 штука, які було вилучено в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї є гвинтівочними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм (.22 «LongRifle» (LR), що виготовлені промисловим способом, торгова марка «Vostok», Клімовський патронний завод, СРСР. З числа наданих на дослідження патронів: 96 патронів до стрільби придатні. З патрони придатні до стрільби (посіріли відбулись з 3 спроби). 2 патрони до стрільби не придатні у зв`язку з розкладенням ініціюючого складу та метального заряду. Надані на дослідження патрони призначені для стрільби зі зброї калібру 5,6 мм (.22 «LongRifle» (LR), а саме карабінів «ТОЗ 8», «ТОЗ 8 01», «ТОЗ 17 01», «ТОЗ 18 01», «ТОЗ 78», «Walther G22» та пістолету «Марголіна» (даний перелік не є вичерпним).
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, а саме, у придбанні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Також згідно з пред`явленим обвинуваченням?07.07.2017 приблизно о 21 год. 19 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння по вул. П.Дорошенка в м. Фастів, Київської області, помиляючись в об`єкті, оскільки перед цим у нього виник конфлікт з ОСОБА_10 , який приїхав у якості пасажира в автомобілі свого знайомого ОСОБА_11 марки «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_2 , вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_10 , вважаючи, що саме він керує вказаним транспортним засобом.
Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 , взявши з дому рушницю моделі «ТОЗ-8М» № НОМЕР_1 калібру 5.6 мм, споряджену гвинтівочними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, вийшов з подвір`я свого будинку АДРЕСА_3 .
У цей час ОСОБА_10 попрощавшись з ОСОБА_11 пішов до подвір`я будинку ОСОБА_12 розташованого по АДРЕСА_3 , а ОСОБА_11 , сівши до свого автомобіля марки «DaewooNexia», реєстраційний номер НОМЕР_2 , почав рухатись по проїжджій частині вулиці.
У подальшому, коли ОСОБА_11 на власному автомобілі марки «DaewooNexia». реєстраційний номер НОМЕР_2 , наблизився до подвір`я ОСОБА_8 , останній реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на позбавлення життя людини, тримаючи в руках рушницю моделі «ТОЗ-8М» № НОМЕР_1 , калібру 5,6 мм, споряджену гвинтівочними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5.6 мм, помиляючись в об`єкті, тобто вважаючи, що ОСОБА_10 , а не інша особа, керує автомобілем, усвідомлюючи, що стріляючи з нарізної вогнепальної зброї у напрямку бічного скла водія автомобіля, він зможе уразити життєво важливі органи людини, а саме голову та тулуб, бажаючи настання саме таких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , з близької відстані здійснив два прицільних постріли у ліве бічне скло дверей автомобіля «Daewoo Nexia» реєстраційний номер НОМЕР_2 , внаслідок чого пошкодив скло водійських та пасажирських дверей автомобіля, при цьому водій автомобіля, ОСОБА_11 , отримав тілесні ушкодження у вигляді ран на щоці, шиї і плечі з ліва, а також мілко точкових саден на лівому плечі, які відповідно до висновку експерта № 10 від 17.07.2017 відносяться до категорії: рани на щоці і плечі - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; поверхневі рани на шиї, плечі і садна - легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а саме, закінченому замаху на вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій, з урахуванням змін, він просить скасувати вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2021 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор стверджує, що судом першої інстанції, безпідставно визнано недопустимими наступні докази, а саме: протокол огляду місця події від 08.07.2017, згідно якого проведено огляд автомобіля марки «Део-нексія», д.н.з. НОМЕР_2 , та зафіксовано пошкодження передніх правого та лівого скла; ухвалу Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10.07.2017, відповідно до якої органу досудового розслідування надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол обшуку від 08.07.2017, відповідно до якого проведено невідкладний обшук у ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено предмети, що нагадують бойові припаси до вогнепальної зброї у кількості 101 штука на предмет, що нагадує рушницю у кількості 1 штуки; висновок експерта № 8-5/1080 від 24.07.2017, відповідно до якого надані на дослідження патрони у кількості 101 штуки, які було вилучено в ході проведення обшуку 08.07.2017 у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї є гвинтів очними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм; висновок експерта № 8-5/1098 від 31.07.2017, відповідно до якого предмет вилучений у підозрюваного ОСОБА_8 08.07.2017 під час обшуку відноситься до вогнепальної зброї та придатна до стрільби, є спортивною гвинтівкою моделі «ТОЗ 8М» калібру 5,6 мм; протокол проведення слідчого експерименту від 14.09.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_8 , згідно якого останній відтворив обстановку та обставини вчиненого ним експерименту від 25.09.2017 за участю потерпілого ОСОБА_11 , згідно якого останній відтворив обстановку та обставини вчиненого щодо нього злочину; речові докази: гвинтівка №ТОЗ 8М» калібру 5,6 мм, 101 гвинтівочні спортивно-мисливські патрони, калібру 5,6 мм., оскільки вони б могли істотно вплинути на висновки суду при прийнятті рішення.

На думку сторони обвинувачення, висновки суду про неналежність та недопустимість доказів поданих у вказаному кримінальному провадженні є хибними та незаконними.

Судом першої інстанції не спростовано показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , щодо обставин вчинення ОСОБА_8 пострілу у автомобіль зі зброї та зберігання без передбаченого законом дозволу зброї та боєприпасів до неї, а також визнавальні покази самого обвинуваченого ОСОБА_8 .

Прокурор зазначає, що протокол проведення обшуку від 08.07.2017 не може бути визнано недопустимим доказом, так як відповідно до ч.1 ст.236 КПК України участь підозрюваного чи власника житла є необов`язковою умовою у проведенні обшуку, тому протокол обшуку від 08.07.2017 не може бути визнаним недопустимим доказом з огляду на порушення права на захист підозрюваного, який не сприяв працівникам поліції. З цих підстав не можуть бути визнані недопустимими похідні від протоколу обшуку докази.

До часу надходження висновків №8-5/1098 від 31.07.2017, №8-5/1080 від 24.07.2017 склад злочину, передбачений ч.1 ст.263 КК України взагалі був відсутній, у зв`язку з чим відомості до ЄРДР за даним фактом не вносились. Відразу після отримання вказаних висновків слідчим внесені відомості до ЄРДР за №0000802 за ч.1 ст.263 КК України, а 12.09.2017 кримінальні провадження №0000705 та №0000802 прокурором об`єднані в одне провадження, тобто всі слідчі дії, які проведені у кримінальному провадженні, та докази, які здобуті в результаті їх проведення є належними та допустимими.

Крім того, позиція обвинуваченого щодо ймовірного його захисту від можливого посягання на життя та здоров`я спростовує те, що він взяв рушницю, яка до того перебувала в будинку, спорядив її боєприпасами, після чого наблизився до виходу з домоволодіння в напрямку проїзної частини вулиці, де відбулися події. Це свідчить не тільки про наявність умислу, а й про те, що він не хотів захищатися, а намагався помститися за спричинені йому побої.

Отже, позиція суду, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 немає складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор звертає увагу, що обґрунтовуючи висновки про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, суд посилається на те, що поза розумним сумнівом не доведено наявність у обвинуваченого прямого умислу на заподіяння смерті ОСОБА_10 шляхом здійснення пострілу з нарізної вогнепальної зброї. Мотивуючи своє рішення про виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України суд першої інстанції послався на недоліки у кримінальному провадженні, визнавши численні докази у кримінальному провадженні недопустимими.

Проте, на думку прокурора, встановивши відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували винуватість у вчиненні інкримінованого обвинуваченому злочину, суд першої інстанції повинен був дійти висновку про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання, а не на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотивуючи свої доводи зазначає, що апеляційна скарга не містить переконливих доводів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурором не доведено, що висновки суду про визнання недопустимими ряду доказів є помилковим, а мотивувальна частина апеляційної скарги не спростовує висновки суду першої інстанції в ухваленому вироку.

На думку захисника, колегія суддів після ретельного дослідження доказів, вірно дійшла висновку про порушення належної правової процедури з боку органу досудового розслідування, що потягло за собою визнання низки доказів недопустимими.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обґрунтовуючи свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 суд зазначив, що не зважаючи на повне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, його вина не доведена в судовому засіданні стороною обвинувачення належними та допустимими доказами. Тобто місцевий суд вказав фактично на те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, що є передбаченою п.3 ч.1 ст.284 КПК України підставою для закриття кримінального провадження.

У той же час, в резолютивній частині вироку суд вказав як підставу для виправдання обвинуваченого, відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. При цьому в мотивувальній частині вироку не вказано, який саме елемент зазначеного складу злочину не доведено стороною обвинувачення.

Вказані обставини свідчать, що вирок містить істотні суперечності щодо підстав виправдання обвинуваченого, а отже він не відповідає вимогам ст.ст.373, 374 КПК України.

Крім того, мотивуючи свої висновки щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції вказав, що сукупність досліджених доказів не є такими, що поза розумним сумнівом свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на заподіяння смерті ОСОБА_10 шляхом здійснення пострілу з нарізної вогнепальної зброї.

При цьому, які вірно зазначено судом першої інстанції, якщо умисел на позбавлення життя потерпілого не встановлений, то замах на вбивство відсутній, а вчинене належить кваліфікувати за наслідками, що настали.

Кримінальним процесуальним законом визначено, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення окреслені ч.3 ст.337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжке кримінальне правопорушення.

При цьому, ухвалення виправдувального вироку з підстав відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, за наявності в діях обвинуваченого складу менш тяжкого кримінального правопорушення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , вказували на ОСОБА_8 , як на особу, яка здійснила постріли з рушниці в автомобіль марки «Daewoo Nexia» д.н.з. НОМЕР_2 , внаслідок чого було пошкоджено скло дверей автомобіля, а потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься висновок експерта №10 від 11.07.2017-17.07.2017 відповідно до якого, при судово-медичній експертизі громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлені рани на щоці, шиї і плечі зліва, при чому на шиї і частині на плечі поверхневі, а також мілкоточкові садна на лівому плечі, що виникли в результаті дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, враховуючи їх локалізацію і характер могли виникнути за обставин вказаних у постанові і обстежуваним (дія заряду у вигляді металевої стружки при пострілі з вогнепальної зброї), близько 3-5-ти, до моменту обстеження і відносяться до категорії: рани на щоці і плечі легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; поверхневі рани на шиї, плечі і садна легких тілесних ушкоджень. Враховуючи локалізацію і характер ушкоджень травмуюча сила діяла прямолінійно, зліва на право відносно лівої поверхні тіла обстежуваного.

Також судом першої інстанції було досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 14.09.2017, відповідно до якого під час проведення слідчої дії, за участю підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , у присутності двох потятих, підозрюваний показав, як він 07.07.2017 взяв мілкокаліберну рушницю вийшов з дверей на вулицю та здійснив постріл в напрямку автомобіля, який рухався по дорозі, думав, що в ньому їде сусід, мав намір пострілом його злякати, вбивати не хотів.

З дослідженого судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту від 25.09.2017 за участю потерпілого ОСОБА_11 , вбачається, що під час проведення слідчої дії, він повідомив обставини здійснення пострілу ОСОБА_8 по його автомобілю.

Вказаним доказам судом першої інстанції не було надано належної оцінки, а тому колегія суддів вважає, що ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 є передчасним.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу, зі змінами, прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :