ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали контрольного провадження у кримінальному провадженні № 0001502 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року ОСОБА_6 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 14 жовтня 2022 року включно.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що підставами продовження для застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу тримання під вартою, є наявність пред`явленого обґрунтованого обвинувачення та ризиків, передбачених п. п. 1, 2 та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Так, вказані ризики підтверджується тим, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, та за які передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від семи до п`ятнадцяти років, не має постійного місця проживання, постійного заробітку, зможе переховуватись від суду, що у свою чергу унеможливить проведення судового розгляду та прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, з метою не встановленням його місце знаходження викинув сім-картку з телефону та знаряддя вчинення злочину - ніж з метою укриття знаряддя злочину, обвинувачений проживав до затримання разом зі свідком ОСОБА_8 , йому відоме місце проживання потерпілого ОСОБА_9 , зможе незаконно впливати на них з метою зміни ними свідчень на свою користь, що являється ризиками, передбаченими п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу відповідно до якої просить скасувати ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року про продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Так, обвинувачений зазначає, що з 21.11.2021 він утримується під вартою, матеріали кримінального № 0001502 не було передано до Томаківського районного суду Дніпропетровської області. На даний час вони знаходяться в Бердянському районному суді Запорізької області.
Апелянт зазначає, що довгий час Томаківський районний суд Дніпропетровської області порушує його право на захист, оскільки безпідставно відмовляє у призначенні йому захисника, мотивуючи тим, що матеріали кримінального провадження до їх суду не надходили.
ОСОБА_6 просить звернути увагу, що стороною обвинувачення було проігнороване вручення як і йому, так і стороні захисту клопотання про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. При цьому, суд першої інстанції повторно розглянув клопотання прокурора без виклику обвинуваченого та його захисника.
Щодо зміни ОСОБА_6 запобіжного заходу на домашній арешт, останній стверджує, що на теперішній час його братом був укладений договір оренди, з якого слідує, що станом починаючи з 24.07.2022 по 24.07.2023 в разі настання випадку зміни запобіжного заходу, він буде забезпеченим житлом, яке знаходиться у АДРЕСА_1 .
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції обвинувачений захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу відповідно до якої просить скасувати ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року про продовження застосування ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у вигляді: особистого зобов`язання або домашнього арешту в нічний час доби за адресою: АДРЕСА_1 .
Дослідити повідомлення про підозру від 22.11.2021 стосовно особи обвинуваченого, а також карту № 1852 огляду амбулаторного хворого ОСОБА_6 в приймально-діагностичному відділенні КУ БМР БТМО та всі матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
Так, сторона захисту вказує, що матеріали кримінального провадження №0001502 відносно ОСОБА_6 перебувають в провадженні Бердянського районного суду Запорізької області, на даний час матеріали за вказаним провадженням до Томаківського районного суду Дніпропетровської області не надходили, про що свідчить лист за підписом голови вищевказаного суду - ОСОБА_1 .
Апелянт вказує, що листом № 01-11/59/2022 від 25.05.2022 ОСОБА_6 , на його прохання, було відмовлено у призначенні йому захисника мотивуючи тим, що після зміни підсудності з Бердянського районного суду Запорізької області та Мелітопольського міськрайонного Запорізької області кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 до Томаківського районного суду Дніпропетровської області не надходило, тому винести будь-яке процесуальне рішення суд не має можливості, при цьому всупереч вказаного суддя ОСОБА_1 постановлює рішення про продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Також захисник вказує, що перевірити покази свідків по справі є неможливим, оскільки матеріали провадження знаходяться на непідконтрольній території України.
Не може залишити захисник без уваги й той факт, що головуючий по справі, безпідставно при розгляді клопотання сторони обвинувачення залучає захисника за призначенням, в той час, коли матеріали справи містять дані, що захисником ОСОБА_6 є саме адвокат - ОСОБА_7 .
Крім вказаного сторона захисту зазначає, що на даний час йому не відомо та не зрозуміло, хто є головуючим по справі за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки попередню ухвалу про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою було постановлено суддею ОСОБА_10 .
Також адвокат вказує, що наразі обвинувачений перебуває у слідчому ізоляторі №2, що у м. Черкаси, однак йому клопотання прокурора не надходять, розгляд судових засідань за його обвинуваченням відбуваються без його участі.
Крім вказаного захисник просить колегію суддів звернути увагу, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 порушуються з самого початку досудового розслідування, а саме починаючи з його затримання.
Що стосується даних, які характеризують особу обвинуваченого, апелянт вказує: ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , має міцні соціальні зв`язки в місці його постійного проживання, де мешкає разом із матір`ю, характеризується позитивно, раніше не судимий.
На теперішній час братом ОСОБА_6 укладено договір оренди квартири з приватною особою строком з 24.07.2022 по 24.07.2023 на той випадок, якщо суд прийме рішення про скасування оскаржуваної ухвали та обрання іншого запобіжного заходу, яке не пов`язане з триманням під вартою.
Позиції учасників судового провадження.
Учасники судового процесу про час та дату розгляду апеляційних скарг повідомлені були належним чином. Захисник, обвинувачений та прокурор надали заяви, в яких просять розгляд апеляційних скарг здійснювати у їх відсутність, тому на підставі ч. 4 ст. 422-1 КПК України апеляційний суд здійснює розгляд без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів. До спливу строку дії запобіжного заходу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать зокрема про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як слідує до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали контрольного провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
З матеріалів контрольного провадження вбачається, що у провадженні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області перебуває кримінальне провадження № 0001502 від 21.11.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.
Відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", розпорядження Голови Верховного суду України № 4/0/9-22 від 10.03.2022, враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність судових справ в умовах воєнного стану, а саме змінено територіальну підсудність Бердянського міськрайонного суду Запорізької області на Томаківський районний суд Дніпропетровської області.
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.03.2022 під час судового розгляду кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжено на 60 днів, до 01.05.2022.
Ухвалою Томаківського районного суду від 21.06.2022 обвинуваченому ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжено на 60 днів, до 19.08.2022.
09.08.2022 до Томаківського районного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 .
Згідно ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16.08.2022 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 продовжено до 14.10.2022.
Станом на 16.08.2022 матеріали кримінального провадження за №00001502 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, в межах якого продовжуються строки тримання його під вартою до Томаківського районного суду Дніпропетровської області з тимчасово непідконтрольної території Запорізької області, де знаходиться Бердянський міськрайонний суд Запорізької області, не передані.
Отже судовий розгляд даного кримінального провадження не здійснюється по суті, у зв`язку з відсутністю матеріалів кримінального провадження у Томаківського районного суду Дніпропетровської області, якому відповідно до розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 № 4/0/9-22 підсудні справи, які територіально були підсудні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.
Відповідно до розділу VII КПК України «Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження» та ст. 615-1 КПК України, відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду або яке не завершилося направленням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності до суду.
Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження у якому обвинувальний акт направлено до суду, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, єдине процесуальне питання яке може вирішувати суд в межах цього кримінального провадження це питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, використовуючи при цьому, відомості, які містяться в попередніх ухвалах суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-1V від 23.02.2006 з наступними змінами і доповненнями, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Куроченко та Золотухін проти України», Заяви № 20936/16 та №53257/16, (пункти 113-117), Європейський суд з прав людини, встановив порушення Україною пункту 1 статті 6 Конвенції за таких обставин.
Ситуація другого заявника відрізняється від ситуації заявника в згаданому рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), пункт 25), оскільки національне законодавство не передбачає жодної процедури звернення із заявою про відновлення втрачених матеріалів справи у ситуаціях, коли не було ухвалено вироку суду, як у справі другого заявника (див. Пункт 60).
Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання прокурора, зазначив в ухвалі, що бере до уваги, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, та за які передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від семи до п`ятнадцяти років, не має постійного місця проживання, постійного заробітку, зможе переховуватись від суду, що у свою чергу унеможливить проведення судового розгляду та прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Крім того, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, з метою невстановленням його місцезнаходження викинув сім-картку з телефону та знаряддя вчинення злочину - ніж з метою укриття знаряддя злочину, обвинувачений проживав до затримання разом зі свідком ОСОБА_8 , йому відоме місце проживання потерпілого ОСОБА_9 , зможе незаконно впливати на них з метою зміни ними свідчень на свою користь, що являється ризиками, передбаченими п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Таким чином, судом ще не допитані учасники кримінального провадження, а враховуючи відсутність матеріалів кримінального провадження та тимчасову окупацію території Запорізької області в межах якої знаходиться Бердянський міськрайонний суд Запорізької області в якому перебували матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , виклик та допит потерпілого, свідків або інших учасників кримінального провадження, як і судовий розгляд обвинувачення по суті, є неможливим.
За таких обставин, обвинувачений перебуває у стані невизначеності щодо своєї справи, оскільки законодавством не врегульовано питання, як мають діяти органи державної влади (суди, прокуратура), якщо відновлення матеріалів справи є неможливим.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку, за відсутності матеріалів кримінального провадження та документів, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання, суд першої інстанції, як і апеляційний суд, позбавлені можливості перевірити підстави, на які посилається прокурор та обставини, передбачені ст. 194 КПК України, в тому числі наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
З огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що до запровадження процедури відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану, у якому обвинувальний акт направлений до суду або повернення м. Бердянськ Запорізької області під контроль українській владі, слід відмовити прокурору в продовженні строку тримання під вартою, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без застосування електронних засобів контролю із забороною покидати місце проживання у нічний час доби, який полягає в забороні обвинуваченому залишати житло з 22-00 години вечора до 06-00 години ранку, які останній зобов`язаний виконувати незалежно від застосування будь-якого запобіжного заходу.
При вирішенні питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, суд апеляційної інстанції враховує питання розумності строків провадження.
За змістом ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є, зокрема складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо, поведінка учасників кримінального провадження тощо.
Як слідує з матеріалів контрольного кримінального провадження обвинувальний акт за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України обвинувальний акт направлений в суд. На якій стадії перебуває судовий розгляд, а також який об`єм процесуальних дій слід вчинити суду, встановити неможливо, а у випадку передачі цього кримінального провадження на розгляд до іншого суду, то судовий розгляд розпочнеться спочатку.
Враховуючи вищевикладене, загальний строк кримінального провадження може порушити принцип розумності строків кримінального провадження та право обвинуваченого за ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Крім зазначеного, колегія суддів наголошує щодо відсутності підстав для розгляду клопотання прокурора без участі обвинуваченого, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 утримується в ДУ Черкаський слідчий ізолятор, який знаходиться на території, підконтрольній Україні, тому відсутні перешкоди проводити судові засідання за участю обвинуваченого, зокрема в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції, що в даному випадку, є істотним порушенням вимог КПК України та, як наслідок, підставою для скасування ухвали суду.
Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини і для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та дотримання його прав, передбачених ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню.
Враховуючи вагомість наявних доказів щодо обґрунтованості обвинувачення у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має родину (мати та брата), рідний брат проживає у м. Біла Церква, уклав договір про оренду квартири та погоджується надати ОСОБА_6 , квартиру для проживання на час судового розгляду за адресою: АДРЕСА_1 , беручи до уваги, що ОСОБА_6 висловив про намір працевлаштуватися та заробляти на життя законним шляхом, колегія суддів приходить до висновку, що ризик можливого ухилення від суду є малоймовірним, а також наявність введеного на території України воєнного стану, колегія суддів апеляційного суду, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необхідно задовольнити, ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області 16.08.2022 скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 14.10.2022, яке полягає у покладенні на обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього обов`язки, прибувати до Томаківського районного суду Дніпропетровської області за першим викликом та у призначений час; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, а саме: м. Біла Церква без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання; утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року задовольнити.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 задовольнити частково.
Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без застосування електронних засобів контролю із забороною покидати місце проживання у нічний час доби, який полягає в забороні обвинуваченому залишати житло з 22-00 години вечора до 06-00 години ранку за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на строк до 14 жовтня 2022 року такі обов`язки:
- прибувати до Томаківського районного суду Дніпропетровської області за першим викликом та у призначений час;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, а саме: м. Біла Церква без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні.
Зобов`язати уповноважених осіб Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області негайно поставити на облік ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і повідомити про це суд.
Негайно звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти у залі суду.
Копію ухвали направити на виконання до ДУ Черкаський слідчий ізолятор Міністерства юстиції України для звільнення ОСОБА_6 з-під варти.
Контроль за виконанням ухвали покласти на процесуальних керівників в кримінальному провадженні Бердянської окружної прокуратури.
Встановити строк дії ухвали в частині застосування запобіжного заходу та покладення на обвинуваченого обов`язків - до 14 жовтня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4