ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1170/22 Справа № 204/4051/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора
адвоката ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ПрАТ Київстар, на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року про арешт майна по кримінальному провадженні № 0000153, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області про накладення арешту, в рамках кримінального провадження № 0000153.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя посилався на те, що в судовому засіданні встановлено, що існує обґрунтована необхідність в збереженні у первісному вигляді інформації за період з 01.02.2022 по теперішній час, яка знаходиться у володінні ПрАТ «Київстар», ТОВ «Лайфселл» та ПрАТ «ВФ Україна» на різного роду носіях інформації (жорсткі диски, сервера, тощо), а саме: про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території Донецької області із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з якими вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою (IMEI - міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери; про відправлені і отримані текстові та інші повідомлення (SMS-повідомлення, MMS-повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись; про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень. Знищення вказаної інформації, яка може бути використана як докази, зашкодить досудовому розслідуванню у кримінальному провадженні та у подальшому судовому розгляду, а також може призвести до непередбачуваних негативних наслідків. Зазначені обставини мають суттєве значення для кримінального провадження. Без їх отримання неможливо всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, встановити всіх осіб, причетних до вчинення вказаних злочинів, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних процесуальних рішень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі в частині поновлення строку на апеляційне оскарження захисник зазначає, що справу розглянуто без виклику ПрАТ Київстар.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, зокрема, ПрАТ Київстар.
Вимоги апеляційної скарги, обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді не містить жодного посилання на постанову слідчого про визнання зазначеної в ухвалі інформації речовим доказом; у клопотанні слідчого не зазначено перелік і вид майна, що належить арештувати; в ухвалі відсутня інформація щодо осіб щодо яких така інформація стосується.
Зазначає, що в судовому рішення не зазначено мотивів прийняття аргументів сторін щодо суті спору; жоден документ не вказує та не підтверджує існування інформації, на яку накладено арешт.
Вказує, що слідчий суддя застосував такий спосіб арешту майна, який фактичнл призвів до зупинення розвитку телекомунікаційних мереж та є надмірним обмеженням діяльності ПрАТ Київстар.

Позиції учасників судового провадження.
Адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор в судове засідання не з`явився, про місце та час розгляду справи повідомлявся належним чином.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
З матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, вбачається, що клопотання про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі власника майна або його представника, а про існування ухвали ухвали ПрАТ Київстар довідалось з листа старшого слідчого.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга є такою, що подана в межах передбаченого законом строку, у зв`язку з чим, він поновленню не підлягає.
Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчим управлінням ГУНП в Донецькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000153,внесеного 23.03.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань,за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 341, ч. 2 ст. 357, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 438 КК України.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року клопотання слідчого про арешт майна у даному кримінальному провадженні було задоволено.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що згідно зі ст. 98 КПК України, вказана в клопотанні слідчого інформація має доказове значення для досудового розслідування і може бути речовим доказом.
З таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитися не може, з огляду на наступне.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна, зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 цього Кодексу речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Виходячи з положень наведених норм права, майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак, наведених в ст. 98 КПК України, може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.
Подаючи клопотання про накладення арешту на майно, слідчий просив накласти арешт, в рамках кримінального провадження № 0000153, на майно, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю ПрАТ Київстар, а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.02.2022 по теперішній час, а саме:
-про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території Донецької області, із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з якими вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою (IMEI - міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
-про відправлені і отримані текстові та інші повідомлення (SMS-повідомлення, MMS-повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;
-про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень, яке не містить навіть посилання на місце знаходження предметів.
Крім того, матеріали провадження не містять постанови слідчого про визнання, вказаного в клопотанні, майна речовим доказом.
Також, колегія суддів звертає увагу, що ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власників майна та третіх осіб.
Крім цього, як в клопотанні про накладення арешту, так і в ухвалі слідчого судді, відсутня інформація щодо осіб, яких така інформація стосується, що фактично унеможливлює виконання ухвали, оскільки таких осіб має визначати сам оператор мобільного зв`язку, що є недопустимим.
Таким чином, органом досудового розслідування було внесено клопотання про арешт майна, без конкретизації якого саме, на що слідчий суддя уваги не звернув та безпідставно задовольнив таке клопотання, чим порушив вимоги п. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України, згідно якого у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено перелік і види майна, що належить арештувати.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в розумінні вимог ст. 132 КПК України слідчий не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині арешту майна ПрАТ Київстар, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника ПрАТ Київстар - задоволенню з наведених у ній підстав, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого в частині арешту майна ПрАТ Київстар, як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ ПрАТ Київстар задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року про арешт майна по кримінальному провадженні № 0000153 скасувати в частині накладення арешту на майно ТОВ ПрАТ Київстар.
В цій частині постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу 18/2 управління нагляду Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , про накладення арешту, в рамках кримінального провадження № 0000153, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю ПрАТ Київстар, а саме, носії інформації (жорсткі диски, сервера, тощо) (жорсткі диски, сервера, тощо) в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.02.2022 по теперішній час, а саме:
-про вхідні і вихідні з`єднання всіх абонентських номерів на території Донецької області, із зазначенням дати та часу таких з`єднань, тривалості, абонентських номерів, з якими вони відбулись, а також серійного номеру мобільного пристрою (IMEI - міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання), з яким використовувались зазначені абонентські номери;
-про відправлені і отримані текстові та інші повідомлення (SMS-повідомлення, MMS-повідомлення) з цих номерів із зазначенням дати та часу відправлення, одержання, абонентських номерів, з яких вони надійшли чи на які направлялись;
-про місця знаходження абонентських номерів із зазначенням адрес базових станцій (споруд зв`язку), азимуту та дистанцій до них під час телефонних з`єднань та одержання, відправлення повідомлень, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4