Справа № 521/4628/22
Номер провадження:1-м/521/41/22
У Х В А Л А

ВСТУПНА ЧАСТИНА
м. Одеса, Україна
28 березня 2022 року

Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , з секретарем судового засідання ОСОБА_2 , здійснив судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів особи в межах міжнародного співробітництва під час кримінального провадження у відношенні: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алма-Ати Республіка Казахстан, громадянина Республіки Казахстан та Грузії, який розшукується компетентними органами Федеративної Республіки Німеччина для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. ст. 249, 250, 253, 255 КК ФРН.

Ухвала слідчого судді постановлена одноособово.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

1.Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.
На розгляд слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_4 в інтересах затриманого ОСОБА_3 , який перебуває під вартою в зв`язку із розшуком компетентними органами Республіки Німеччина, щодо перевірки наявності підстав для звільнення особи з-під варти в порядку ч. 12 ст. 584 КПК.

Скарга подана і повинна розглядатись за ініціативою адвоката ОСОБА_4 .

2.Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази.
25.03.2022 року адвокат ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді зі скаргою щодо перевірки наявності підстав для звільнення ОСОБА_3 з-під варти в порядку ч. 12 ст. 584 КПК.

Зі скарги вбачається, що ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.01.2022 року затриманому ОСОБА_3 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт). Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 02 березня 2022 року визнано достатнім наявність підстав для утримання ОСОБА_3 під вартою.

Після вказаної ухвали виникли обставини які можуть свідчити про необхідність зміни екстрадиційного арешту на інший, менш тяжкий запобіжний захід. Такими обставинами на думку захисника є та обставина, що Федеративна Республіка Німеччина не ратифікувала відповідний Четвертий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників, що виключає можливість його застосування. Як наслідок застосування строків давності в питанні видачі ОСОБА_3 має бути здійснено у розумінні статті 10 європейської конвенції про видачу правопорушників у первинній редакції, а не в редакції ст. 1 Четвертого додаткового протоколу.

Захисник вважає, що оскільки положення ст. 10 Європейської конвенції про видачу правопорушників саме в редакції 1957 року повинно застосовуватись у відносинах видачі (екстрадиції) між Україною та ОСОБА_5 республікою Німеччини, видача ОСОБА_3 неможлива в силу закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за законодавством України (ст. 49 КК України).

Вказані обставини, захисник вважає такими які не досліджувались слідчим суддею при продовженні запобіжного заходу та є обставиною, що дозволяє змінити ОСОБА_3 запобіжний захід.

3.Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановлені ухвали, положення закону яким керувався слідчий суддя.
Вивчивши матеріали скарги, слідчий суддя вважає, що скарга повинна бути залишена без розгляду, з наступних підстав.

Слідчим суддею встановлено, що 11 серпня 2021 року о 14 годині 05 хвилин співробітниками Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган авто» зупинено при спробі перетинання державного кордону України під час в`їзду на територію України громадянина Казахстану та Грузії ОСОБА_6 , який згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу розшукується на міжнародному рівні компетентними органами для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 № 2, 250 абз. 2 № 1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК Федеративної Республіки Німеччина.

11.08.2021 року складений відповідний протокол про затримання ОСОБА_6 в порядку ст. ст. 208, 582 КПК України.

За ініціативою компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина 28.04.2020 до міжнародної бази Інтерпол внесені відповідні відомості щодо розшуку ОСОБА_7 .

Ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.08.2021 до ОСОБА_6 застосований тимчасовий арешт строком на 40 діб, з 11.08.2021.
До Офісу Генерального прокурора надійшов запит Федерального відомства юстиції Федеративної Республіки Німеччина про видачу ОСОБА_6 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 № 2, 250 абз. 2 № 1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК Федеративної Республіки Німеччина.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2021 стосовно ОСОБА_6 застосовано екстрадиційний арешт.

Ухвалами слідчих суддів Малиновського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року, 05.01.2022 року, 02.03.2022 року визнано достатніми наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_6 під вартою.

Постановою Офісу Генерального прокурора від 14.01.2022 прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_8 до Федеративної Республіки Німеччина для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених §§ 253, 255, 250 абз. 1 № 2, 250 абз. 2 № 1, 25 абз. 2 КК Федеративної Республіки Німеччина.

Питання ратифікації Четвертого додаткового протоколу до Європейської конвенції про видачу правопорушників, що включає його можливість застосування до ОСОБА_3 , в частині строків давності, було предметом судового розгляду 10.02.2022 року під час судового засідання з розгляду клопотання адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, а також 02.03.2022 року під час розгляду слідчим суддею клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) та забезпечення видачі особи на запит іноземної держави у відношенні громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_7 .

Слід зазначити, що Четвертий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників, який підписаний представником України 20.09.2012 року, ратифікований 07.06.2017 року, та набрав чинності для України 01.03.2019 року, статтею 9 регулює підписання і набрання чинності таким протоколом. Відповідно до частини 1 статті 9 Протоколу, цей Протокол є відкритим для підписання державами членами ради Європи, які є Сторонами Конвенції або підписали її. Він підлягає ратифікації, прийняттю або затвердженню. Ратифікаційні грамоти, документи про прийняття або затвердження здаються на зберігання Генеральному секретарю Ради Європи. Частини 2 статті 9 Протоколу, також встановлює, що він набирає чинності у перший день місяця, що настає після закінчення тримісячного строку з дати здачі на зберігання третьої ратифікаційної грамоти або документа про прийняття чи затвердження. Частиною 3 встановлено щодо будь-якої Сторони, яка підписує Протокол та в подальшому здає на зберігання ратифікаційну грамоту або документ про прийняття чи затвердження, цей Протокол набирає чинності у перший день місяця, що настає після закінчення тримісячного строку з дати передачі на зберігання.
Надані для огляду відомості з сайту Міністерства юстиції України, об`єктивно підтверджують, що вказаний Четвертий додатковий протокол підписаний Німеччиною 16.05.2019 року.
Питання ратифікації та набрання чинності на думку слідчого судді залишається відкритим, оскільки враховуючи введений в Україні правовий режим воєнний стан, існує велика імовірність відсутності належних відомостей в розпорядженні Міністерства юстиції України щодо прийняття Німеччиною цього міжнародного документу.
Окрім того, відповідно до Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23.05.1969 року, яка регулює порядок укладання всіх міжнародних договорів між державами поняття «ратифікація», «прийняття», «затвердження» і «приєднання» означають, залежно від випадку, міжнародний акт, який має таке найменування і за допомогою якого держава виражає в міжнародному плані свою згоду на обов`язковість для неї договору.
Стаття 11 Віденської конвенції /Способи вираження згоди на обов`язковість договору/, також встановлює, що згоду держави на обов`язковість для неї договору може бути виражено підписанням договору, обміном документами, затвердженням, приєднанням до нього або будь-яким іншим способом, про який домовились.
Статтею 14 Віденської конвенції, також встановлено, що 1.Згода держави на обов`язковість для неї договору виражається ратифікацією, якщо: а)договір передбачає, що така згода виражається ратифікацією; b)в інший спосіб установлено, що держави, які беруть участь у переговорах, домовились про необхідність ратифікації; с)представник держави підписав договір з умовою ратифікації; або d)намір держави підписати договір з умовою ратифікації випливає з повноважень її представника або був виражений під час переговорів. 2.Згода держави на обов`язковість для неї договору виражається прийняттям або затвердженням на умовах, подібних до тих, які застосовуються до ратифікації.
Тобто викладені загальні міжнародні норми майже ототожнюють у певних випадках підписання договору, його затвердження, приєднання або ратифікацію, в залежності від умов договору. У даному випадку стаття 9 Четвертого додаткового протоколу до Європейської конвенції про видачу правопорушників, яка регулює підписання і набрання чинності протоколом, встановлює, що Протокол може бути ратифікований, прийнятий або затверджений.
У будь-якому випадку, без відповідної офіційної відповіді Федеративної Республіки Німеччина не можливо станом на день розгляду цього питання стверджувати про не застосування на території Німеччини Четвертого додаткового протоколу до Європейської конвенції про видачу правопорушників, відповідно до норм національного законодавства ФРН.
Окрім того, ратифікація Україною Четвертого додаткового протоколу до Європейської конвенції про видачу правопорушників, свідчить про те, що саме національні державні органи, повинні виконувати свої міжнародні зобов`язання. Що стосується виконання таких обов`язків іншої державою, питання повинно вирішуватись саме такою державою. Відмови від запиту на екстрадицію ОСОБА_6 до України не надходило. Більше того, Федеративної Республіки Німеччина наполягає на видачі такої особи, а тому правова позиція захисту є щонайменше маніпулятивною.

Враховуючи, як зазначено вище, що питання яке поставлено на розгляд захисником у скарзі було предметом дослідження слідчими суддями 10.02.2022 року та 02.03.2022 року, слідчий суддя вважає, що є всі законні підстави для застосування до скарги положень ч. 5 ст. 201 КПК, яка регулює питання подання клопотання підозрюваним, обвинуваченим про зміну запобіжного заходу, оскільки захисником ставиться саме таке питання, лише в межах екстрадиційної перевірки. Так вказана норма надає право слідчому судді залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, подане раніше тридцяти днів з дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу, якщо у ньому не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Відповідно слідчий суддя вважає, що у даному випадку можливо залишити без розгляду скаргу захисника, як таку, яка подана передчасно, з мотивів які були предметом судового розгляду.

Постановляючи ухвалу, слідчий суддя керується ст. 16 Європейської Конвенції «Про видачу правопорушників» від 13.12.1957 та ст. ст. 201, 584 КПК України.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

1.Висновки слідчого судді.

Скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_3 щодо перевірки наявності підстав для звільнення особи з-під варти залишити без розгляду.

Копію ухвали невідкладно надіслати скаржнику.
2.Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку, безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1