Справа № 133/999/22
Провадження №11-кп/801/897/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000092, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.04.2022. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Полапи Любомльського Волинської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-03.03.2018. Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; звільнений 26.08.2021. на підставі ст.81 КК України відповідно до ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 18.08.2021. умовно достроково на 6 (шість) місяців 16 (шістнадцять) днів,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення два дні - 13.04.2022, 14.04.2022. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 копійок.
Вирішено питання про речові докази.

Судом установлено, що ОСОБА_7 12 квітня 2022 року в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України від 24.02.2022. №64/2022, та продовженого Указом Президента України від 14.03.2022. №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», близько 20:00 години, діючи з корисливих мотивів, з умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 та перебуваючи біля вищезазначеного домоволодіння, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій на настання негативних наслідків, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які б спостерігали за його злочинними діями, за допомогою власної фізичної сили вийняв дерев`яну раму з вікна житлового будинку та через віконний отвір проник всередину. Перебуваючи в будинку він побачив та незаконно заволодів велосипедом «Аіст» зеленого кольору, вартістю 1725,00 гривень, після чого виліз з будинку через вікно, та через цей же отвір витягнув вказаний велосипед назовні.
З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1725,00 гривень.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання суд не врахував, що потерпілий до нього не має майнових претензій, Також на його переконання поза увагою суду залишився той факт, що він у серпні 2021 року був звільнений умовно-достроково від відбування покарання за попереднім вироком та підставою звільнення були стан здоров`я, сумлінна поведінка та ставлення до праці, а також виправлення.
Окрім цього зазначає, що судом не встановлено форму вини, мотив та мету вчинення кримінального правопорушення, що на його думку є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.
При цьому обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду пояснив, що він раніше також користувався велосипедом потерпілого, в той день також мав намір повернути велосипед. Також пояснив, що під час розгляду в суді першої інстанції повністю визнавав провину у вчиненому за обставин, вкладених в обвинувальному акті та також пояснив, що суд з`ясовував його думку щодо визнання вини та головуючою було роз`яснено наслідки спрощеного розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Наполягав на зміні вироку в частині призначення покарання.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом зазначені норми закону дотримані в повній мірі.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині істотних порушень кримінального процесуального закону (нез`ясування мотивів та умислу злочинних дій), суд зазначає, що за змістом ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з журналу судового засідання, а також звукозапису, під час судового розгляду головуючим було з`ясовано правильність розуміння ОСОБА_7 змісту обставин, що йому інкриміновані, добровільність позиції, а також роз`яснено, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Про ці ж обставини повідомив обвинувачений під час апеляційного провадження.
Таким чином судом не допущено порушень кримінального процесуального закону під час спрощеного порядку розгляду кримінального провадження.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині суворості призначеного покарання, суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Повертаючись до вимог апеляційної скарги обвинуваченого про звільнення його від відбування покарання з випробуванням необхідно зазначити, що ч.1 ст.75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, вчинив нове кримінальне правопорушення в період непогашеної судимості та після спливу незначного строку після звільнення з місць несвободи, негативно характеризується за місцем проживання, не має стійких соціальних зав`язків. Окрім цього згідно складеної органом пробації досудової доповіді встановлено високий ризик вчинення ОСОБА_7 повторних кримінальних правопорушень та середній ризик небезпеки для суспільства.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, адже навіть покладення на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст.76 КК України, не здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.
За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000092, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.04.2022. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: