ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2332/22 Справа № 202/1899/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000366 від 11 листопада 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, за таких обставин.
Так, 03 травня 2019 року у встановленому законом порядку зареєстровано товариство з обмеженою відповідальністю «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (ЄРДПОУ 42980886), основним видом економічної діяльності якого визначено комп`ютерне програмування. Наказом №12-К від 29.05.2019 року ОСОБА_6 призначено на посаду заступника керівника ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (ЄРДПОУ 42980886), котрий, будучи службовою особою юридичної особи приватного права обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та згідно наказу №Ю-ЗПОС від 29.05.2019 року «Про розподіл повноважень ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (ЄРДПОУ 42980886), здійснював на основі статуту та посадової інструкції повне керівництво виробничою, фінансово-господарською та іншими видами діяльності Товариства, забезпечуючи ефективне та цільове використання матеріальних і фінансових ресурсів, зниження їх витрат, прискорення обороту обігових коштів, належне виконання зобов`язань та робіт з боку працівників Товариства та контрагентів Товариства.
Зокрема, відповідно до ст. 65 Господарського кодексу України, п.п. 2.1; 2.2; 2.3.; 2.12; 2.14 Статуту ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (ЄРДПОУ 42980886), заступник директора ОСОБА_6 : здійснює на основі статуту та наказу про розподіл зобов`язань між керівним персоналом на підприємстві керівництво виробничою, фінансово-господарською та іншими видами діяльності Товариства, забезпечуючи ефективне та цільове використання матеріальних і фінансових ресурсів, зниження їх витрат, прискорення обороту обігових коштів, належне виконання зобов`язань та робіт з боку працівників Товариства та контрагентів Товариства; забезпечує виконання Товариством усіх зобов`язань перед постачальниками та замовниками, а також виконання господарських договорів, спрямовує діяльність відповідних служб щодо підготовки обґрунтованих пропозицій, розроблення бізнес-планів розвитку Товариства у цілому та окремих структурних підрозділів, розглядає їх та одноособово затверджує; організовує роботу та ефективну взаємодію всіх структурних підрозділів Товариства, спрямовує їх діяльність на розвиток та вдосконалення виробництва з урахуванням соціальних та ринкових пріоритетів, збільшення прибутку, ритмічну та якісну роботу, підвищення якості та конкурентоспроможності продукції, її відповідність вітчизняним та світовим стандартам; забезпечує поєднання економічних і адміністративних методів керівництва, матеріальних і нематеріальних стимулів підвищення ефективності виробництва і мотивації працівників; несе повну матеріальну відповідальність за свою діяльність на посаді.
Відповідно до ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України, директор ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) ОСОБА_6 , зобов`язаний діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, в тому числі відповідно до ч. 3 ст. 13 Цивільного кодексу України, зобов`язаний не допускати вчинення дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживати правом в інших формах.
Таким чином ОСОБА_6 в межах своїх прав та обов`язків являвся службовою особою юридичної особи приватного права, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Так, 25 червня 2019 року між КП «ІНФОРМАЦІЙНІ СИСТЕМИ» Дніпровської міської ради (код ЄРДПОУ 41803096) в особі ОСОБА_9 та ТОВ «ЮКРЕЙНІАНІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) в особі ОСОБА_10 укладено договір №35 предметом якого є «Послуги з технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель». Згідно умов договору замовник доручає, а виконавець зобов`язується надати послуги з технічного обслуговування модулів автоматизованого керування об`єктами систем диспетчеризації ліфтів Соборного району, відповідно до Додатку 1 вказаного договору в строк до 30.12.2019.
В цей час у заступника директора ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) виник злочинний умисел, направлений на зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе в супереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886), а саме бюджетних коштів, виділених на технічне обслуговування модулів автоматизованого керування об`єктами систем диспетчеризації ліфтів Соборного району міста Дніпро. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 являючись службовою особою юридичної особи приватного права, котрий відповідно до своїх посадових обов`язків здійснює розподіл зобов`язань між персоналом на підприємстві, а також керівництво виробничою діяльністю, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, в супереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886), в період з 25.06.2019 по 24.07.2019 не надав відповідних вказівок підпорядкованим йому співробітникам щодо обслуговування модулів автоматизованого керування об`єктами систем диспетчеризації ліфтів Соборного району міста Дніпро, відповідно до Додатку 1 до договору №35 від 25.06.2019 укладеного з КП «ІНФОРМАЦІЙНІ СИСТЕМИ» Дніпровської міської ради (код ЄРДПОУ 41803096), таким чином не виконавши умов договору.
Продовжуючи свій умисел, направлений на зловживання повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди для себе в супереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) ОСОБА_6 , 24.07.2021 перебуваючи за місцем фактичного розташування ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886), а саме за адресою м. Дніпро, вул. Журналістів, буд.13, офіс 305, в невстановлений точний час, розуміючи що на виконання умов договору №35 від 25.06.2019 послуги з технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель Соборного району міста Дніпро не надавались, діючи в супереч інтересам TOB «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) склав та підписав акт №17/35-24.07 від 24.07.2019 року про прийняття-передачу наданих послуг з технічного обслуговування модулів автоматизованого керування об`єктами систем диспетчеризації ліфтів Соборного району, відповідно до Додатку 1. В подальшому, в період часу з 25.06.2019 по 21.08.2019 на підставі вищевказаного акта КП «ІНФОРМАЦІЙНІ СИСТЕМИ» Дніпровської міської ради (код ЄРДПОУ 41803096) на розрахунковий рахунок ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) відповідно до платіжних доручень перераховано грошові кошти в сумі 297804,00 грн. на виконання договору №35 від 25.06.2019 предметом якого є «Послуги з технічного обслуговування електричного і механічного устаткування будівель».
Таким чином ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886) в період часу з 25.06.2019 по 21.08.2019 шляхом зловживання пов`язаних із посадою повноваженнями, в супереч інтересам юридичної особи приватного права - приватного підприємства ТОВ «ЮКРЕЙНІАН ІТ ГРУП» (код ЄРДПОУ 42980886), вчинив дії направлені на одержання неправомірної вигоди для себе, чим завдав шкоди КП «ІНФОРМАЦІЙНІ СИСТЕМИ» Дніпровської міської ради (код ЄРДПОУ 41803096) в сумі 297804,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 364 -1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням ораганізаціно-розпорядчих та адміністратвино-господарських функцій строком на 2 роки.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду і дослідження яких, в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, було визнано недоцільним, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. 5 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не має зворотньої сили в часі, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин до набрання чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 (набрав чинності 01.07.2020), яким було внесено зміни до санкції ч. 2 ст. 364-1 КК України, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності обвинуваченого, внаслідок чого вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 2 статті 4 КК України, визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції цих вимог закону судом враховано не було.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 вчинив в період часу з 25.06.2019 по 21.08.2019 злочин, передбачений ч. 2 ст. 364-1 КК України, в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, санкція якого передбачала покарання, зокрема у виді штрафу від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
01 липня 2020 року набав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни, зокрема, до санкції ч. 2 ст. 364-1 КК України, згідно з якими було, зокрема збільшено розмір покарання у виді штрафу, й нова редакція санкції цієї статті передбачає покарання, зокрема у виді "штрафу від чотирьох тисяч до шести тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян".
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину й призначив йому покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68000 грн.
З огляду на викладене, враховуючи, що Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020, є таким, що погіршує становище особи в частині призначення покарання у виді штрафу, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не має зворотньої дії у часі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальність ОСОБА_6 за вчинений ним злочин, внаслідок чого допустив помилку, яка призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, а також положення ст. ст. 4, 5 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність зміни призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 364-1 КК України, в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, яка діяла на момент вчинення обвинуваченим злочину, у виді штрафу у розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке буде відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню та перевиховуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 364-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 900 (дев`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 (п`ятнадцять тисяч триста) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням ораганізаціно-розпорядчих та адміністратвино-господарських функцій строком на 2 (два) роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4