ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«19» липня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового

засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002797 від 03 жовтня 2021 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 травня 2022 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця м. Чернівці, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, працевлаштованого продавцем, раніше неодноразово судимого, останній раз: - вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2018 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до п`яти років позбавлення волі. Не відбута частина покарання замінена на підставі ч.3 ст.82 КК України на один рік двадцять два дні виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20% заробітку. Не відбута частина виправних робіт становить 9 (дев`ять) місяців і 22 (двадцять два) дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

УСТАНОВИЛА :
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 травня 2022 року ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.6 ст.82, ч.1 ст.71 та ч.1 ст.72 КК України, частково приєднано до даного покарання не відбуте обвинуваченим покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

ЄУНСС: 725/7588/21 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/242/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено обрану тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11.10.2021 року о 15 год. 20 хв.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 6178 грн. 32 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин при наступних обставинах.
01 жовтня 2021 року, близько 14 год. 00 хв., гр. ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, маючи відповідні ключі до вхідних дверей будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, умисно, протиправно, повторно, шляхом використання ключа, який був викрадений попередньо, скориставшись відсутністю власників, не маючи відповідного дозволу, проник до кімнати, в якій проживає гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та таємно викрав: телевізор марки «Ok» вартістю 12000 грн., інкубатор для яєць марки «Egg Incubator 56 PCS, 230v, 80w» вартістю 1367 грн. 93 коп, інкубатор для яєць марки «Інкубатор МІ-30-І» вартістю 996 грн. 67 коп., жорсткий диск марки "Philips" ємністю 500 GB, TV-тюнер до супутникового телебачення вартістю 600 грн., газонокосарку електричного типу вартістю 1000 грн., Wifi-роутер марки «TP-Link» вартістю 1000 грн., набір ножів марки «Berghoff» вартістю 1200 грн., а також ніж вартістю 600 грн. Після чого, ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 19764 грн. 60 коп.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати інкриміновані йому його дії, кваліфіковані оскаржуваним вироком районного суду за ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України. Пом`якшити призначене йому покарання в частині часткового приєднання до даного покарання не відбуте ним покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2018 року. Остаточно призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, обмежившись відбутою під вартою в СІЗО частиною виправних робіт за цим попереднім вироком.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що хоча і не заперечує самого факту крадіжки в зазначений досудовим слідством і судом першої інстанції час по інкримінованому йому епізоду в скоєнні якого він щиро кається і просить вибачення за скоєне ним, однак в той же час вважає помилкову кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення до жила.
Стверджує, що він завжди мав вільний доступ до всіх жилих так нежилих приміщень в будинку, в т.ч. і до кімнати, з якої після того, як увійшов туди за дорученням матері за якимись документами чи продуктами, вирішив викрасти зазначене в обвинувальному акті та вироку майно, оскільки в нього була ціла зв`язка ключів від вище перелічених приміщень у будинку матері, законним членом сімї якої він являється від його народження.
Апелює, що судом при призначенні йому покарання не було враховано ряд пом`якшуючих обставин, зокрема, його послідовну процесуальну поведінку в цьому кримінальному провадженні, щире каяття, визнання вини, сприяння досудовому слідству, спроба примирення з потерпілим ОСОБА_9 , низку його хвороб (ВІЛ-СНІД, Гепатит С, хронічний холецистит, тромботичне ураження середньої вени ліктя зліва), суттєві відхилення у його психіці та ін..

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України, пом`якшити призначене покарання, думку прокурора ОСОБА_5 , яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого, як необґрунтовану залишити без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 травня 2022 року відповідає вказаним вимогам.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що на початку жовтня 2021 року він прийшов додому за адресою АДРЕСА_1 , де проживав з ОСОБА_10 та обвинуваченим, і побачив що не вистачає його речей. Двері в його кімнату були закриті на ключ, слідів злому не було. Не було 2-х інкубаторів, телевізора, жорсткого диску, газонокосарки, роутера, набору ножів, тіві-тюнера. У обвинуваченого не було ключів від його кімнати і він не давав йому дозволу брати речі. Всі кімнати в будинку зачинялися на ключі і у обвинуваченого були ключі виключно від вхідних дверей будинку та від своїх кімнат, де він проживав. На даних час речі не повернуті. Знає, що ОСОБА_11 телефонували і пропонували викупити ці речі. Раніше були випадки коли обвинувачений міг пролізати в будинок через вікно і брати речі.
Крім того, свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що обвинувачений є її сином і вона разом з ним та потерпілим проживає на АДРЕСА_1 . На початку жовтня 2021 р. вона прийшла додому із потерпілим і побачила, що двері їх з потерпілим кімнати були відчинені і там не було телевізора, 2-х інкубаторів, газонокосарки, набору ножів, жорсткого диску. Вона одразу подумала що ці речі викрав її син, оскільки місяці 3-4 назад з кімнати пропали запасні ключі. Це були ключі від цієї кімнати. Коли вони з потерпілим йшли з дому, завжди зачиняли кімнату на ключ. Ключ обвинуваченому не давали. Всі речі які зникли з кімнати належать потерпілому.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні районного суду пояснив, що обвинувачений є його знайомим та сусідом. На початку жовтня обвинувачений зайшов до нього та залишити якісь речі на зберігання, серед них був інкубатор. Обвинувачений пояснив, що в нього на даний час немає транспорту щоб ці речі відвести, а тому попросив залишити їх у нього. Згодом приїхала поліція і вилучили ці речі.

Підстав сумніватись та недовіряти показанням потерпілого та свідків у колегії суддів немає, оскільки вони були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань та в своїй сукупності узгоджуються між собою й з письмовими доказами.

Крім цього, під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи обвинуваченого про те, що у його діях відсутній складу злочину, передбачений ч.3 ст.185 КК України, так, як відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення до жила, оскільки показами потерпілого ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_14 , які в судовому засіданні суду першої інстанції стверджували, що жодних ключів від їх окремої кімнати, де вони разом проживали, обвинуваченому ОСОБА_6 не надавали, як і не надавали дозволу на вхід до своєї кімнати, а тим паче на вилучення їх речей. Дані обставини також були підтвердженні в судовому засіданні районного суду протоколами огляду місця події від 03.10.2021 року (т.1 а.с.10-26), та прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (т.1 а.с.8), що вірно було зазначено районним судом.
Також, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи обвинуваченого про те, що кримінальне провадження відносно нього, за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, було розглянуто неповно та однобічно та відсутні докази його вини, оскільки вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, під час розгляду кримінального провадження були допитані потерпілий ОСОБА_9 , свідки: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , досліджені письмові матеріали кримінального провадження, зокрема: - протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 03.10.2021 року, зі змісту якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, а саме вказав, що в період часу з 30.09.2021 року по 02.10.2021 року ОСОБА_6 не маючи дозволу, проник до його кімнати та викрав його особисті речі на загальну суму 24000 грн. (т.1 а.с.8); - протокол огляду місця події від 03.10.2021 року (т.1 а.с.10-13) з таблицею ілюстрацій (т.1 а.с.14-26) з якого вбачається, що 03.10.2021 року з 14.55 год. до 17.00 год. слідчим ОСОБА_15 за участю власника приміщення ОСОБА_12 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 проводився огляд місця події, а саме: будинок по АДРЕСА_1 . Всі вилучені речі, в тому числі сліди рук, сліди взуття, циліндровий механізм та ключ до нього, які в ході огляду давали підстави вважати, що на них містяться сліди злочину, вказаними учасниками оглядались та були вилучені; - протокол добровільної видачі та огляду від 03.10.2021 року, з якого вбачається, що ОСОБА_6 добровільно повідомив місце знаходження інкубатора для яєць та видав його (т.1 а.с.43-48); - висновок експерта від 20.10.21 року № СЕ-19/126-21/7816-ТР, з якого вбачається, що циліндровий механізм, що вилучений 03.10.2021 в ході проведення слідчої дії огляду місця події за фактом крадіжки в наданому на дослідження вигляді справний та працездатний. Ключ суцільнометалевий, із написом «IMPERIAL» який добровільно видав ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_2 , вільно входить у шпарину та повертає патрон у циліндрі, тим самим повертаючи поводок. Решта шість ключів, які добровільно видав ОСОБА_6 не повертають поводок (т.1 а.с.130-137); - висновок експерта № СЕ-19/126-21/8227-ТР від 27.10.2021 року, з якого вбачається, що слід взуття найбільшими розмірами 235x110 мм, що перекопійовано на відрізок темної дактилоплівки розмірами 257x180 мм, який виявлений та вилучений в ході проведення огляду місця події від 03 жовтня 2021 року за фактом крадіжки з будинку за адресою: АДРЕСА_1 - залишений низом підошов взуття з узором та розміром аналогічним узору та розміру низу підошов кросівок чорного кольору, які вилучені 11 жовтня 2021 року під час затримання ОСОБА_6 (т.1 а.с.180-188), й інші письмові докази (висновок судово-психіатричної експертизи від 27.10.2021 року (т.1 а.с. 198-200), рапорти (т.1 а.с.6,7), заява Новікова (т.1 а.с.39-40), висновки товарознавчих експертиз №СЕ-19/126-21/7826-ТВ від 18.10.2021 року (т.1 а.с.141-144), № СЕ-19/126-21/7825-ТВ від 18.10.2021 року (т.1 а.с.147-152)).
Всі письмові докази, які були досліджені під час судового розгляду є послідовними, узгоджуються між собою, не містять протиріч та взаємно доповнюють один одного.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді потерпілої та свідків відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або містять протиріччя, колегією суддів не встановлено.

Відтак, районний суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, вірно дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла, вчинена повторно.
Що стосується позиції обвинуваченого про невизнання своєї вини у вчинені інкримінованого йому злочину, то колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що така його позиція є обраним способом захисту, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і доведена повністю, а надані обвинуваченим в судовому засіданні суду апеляційної інстанції покази спростовуються вище викладеними показами потерпілого та свідків по даному кримінальному провадженні.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що вирок суду, в частині призначення йому покарання підлягає зміні, внаслідок його суворості, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах провадження та законі.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вищенаведені вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 були виконані повністю.

Так, районним судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який є умисним, закінченим, корисливим, тяжким, особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога та перебував на обліку у лікаря психіатра, а також стан його здоров`я.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого районним судом не встановлено.

У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахувавши всі обставини справи, зокрема й ті, на які посилається апелянт в своїй апеляційній скарзі, дійшов вірного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті інкримінованого йому злочину у розмірі наближеному до мінімального.
Твердження апелянта про те, що судом при призначенні йому покарання не було враховано ряд пом`якшуючих обставин, зокрема, спроба примирення з потерпілим ОСОБА_9 , низку його хвороб (ВІЛ-СНІД, Гепатит С, хронічний холецистит, тромботичне ураження середньої вени ліктя зліва), та ін., є безпідставними і такими, які не ґрунтуються на матеріалах провадження та Законі, оскільки вказані обставини не містяться в переліку ст.66 КК України, а визнання інших обставин не вказаних у статті можливе лише при внутрішньому переконанні суду, що певна обставина у кримінальному провадженні є пом`якшуючою.
Апелювання обвинуваченого про його послідовну процесуальну поведінку, щире каяття, визнання вини, сприяння досудовому слідству, що повинно було бути враховано районним судом, як пом`якшуючі його вину обставини, є надуманими, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що щире каяття обвинуваченого має формальний характер, оскільки з матеріалів провадження не вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений визнавав свою вину саме у вчиненні інкримінованого йому злочину слідством, відповідальність за який передбачено ч.3 ст.185 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого стосовно його суттєвих відхилень у психіці, то згідно відомостей, які містяться у висновку судово-психіатричної експертизи від 27.10.2021 року, на даний час ОСОБА_6 ознак хронічного психічного захворювання не виявляє, він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час за своїм психічним станом ОСОБА_6 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.с.198-200).
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що для призначення більш м`якого покарання, суд зобов`язаний врахувати особу винного, що передбачає врахування суб`єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки.

Аналізуючи особу ОСОБА_6 колегією суддів встановлено, що він за попередніми вироками районних судів, був засуджений до покарання із застосуванням ст.69 КК України та ст.ст.75, 76 КК України, проте обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і вчинив новий корисливий злочин, а відтак не здатний надавати критичну оцінку своїм діям та не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

За таких підстав, у даному випадку, призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, навіть з урахуванням стану його здоров`я, є неможливим.

Не допустив районний суд помилки і при визначені обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч.6 ст.82, ч.1 ст.71 та ч.1 ст.72 КК України, приєднавши частково до визначеного покарання не відбуте обвинуваченим покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.09.2018 року, що повністю відповідає приписам Закону.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі, також не дають підстав для зміни чи скасування вироку районного суду.

Порушень районним судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 18 травня 2022 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002797 від 03 жовтня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3