Номер провадження: 11-кп/813/440/22
Головуючий у першій інстанції Войтов Г. В.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В., Котелевського Р.І.,

за участю: секретарів с/з Тьосової Я.С., Маслова Р.Ю., Подуст Т.П.,

прокурора Лояніча Д.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Войнаровської В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури Химченка О.С. на вирок Київського районного суду м.Одеси від 05 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000330 від 11 травня 2021 року, відносно

ОСОБА_1 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, непрацевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-10.12.2020 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 05 липня 2021 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10.12.2020 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою вирішено залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з часу фактичного затримання, з 11.05.2021 року.

В строк відбування призначеного покарання зараховано строк перебування ОСОБА_1 під вартою з 11.05.2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_1 , як частково відбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду міста Одеси від 10.12.2020 року, строк перебування під вартою з 08.03.2020 року по 10.12.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішені питання з речовими доказами, процесуальними витратами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_1 , 11.05.2021 року приблизно о 11 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку №75/2 на вулиці Ак. Корольова в місті Одесі побачив біля зазначеного будинку раніше незнайому йому ОСОБА_2 , яка тримала в лівій руці свій мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro Max» в чохлі, після чого, приблизно через одну хвилину, обвинувачений ОСОБА_1 підійшов до потерпілої ОСОБА_2 і лівою рукою шляхом ривку відкрито викрав з лівої руки ОСОБА_2 її майно: мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro Max» - вартістю 24410 гривень 33 копійки, з сім картою оператора мобільного зв'язку «лайфселл» з абонентським номером № НОМЕР_1 - вартістю 25 гривень, на рахунку якого грошові кошти відсутні, в чохлі вартістю 100 гривень.

З цим відкрито викраденим майном обвинувачений ОСОБА_1 втік з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілій ОСОБА_2 на загальну суму 24 535 гривень 33 копійки.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури Химченко О.С. подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 , та призначене йому покарання, просив скасувати оскаржений вирок в частині зарахування у строк покарання частково відбутого ОСОБА_1 покарання за попереднім вироком, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що при призначенні покарання ОСОБА_1 суд приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020 ОСОБА_1 лише частково (6 місяців), а тому рішення суду про необхідність зарахування ОСОБА_1 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 08.03.2020 по 10.12.2020 (9 місяців та 2 дні), який був вже зарахований за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020, відповідно до ст.72 КК України, є безпідставним.

Окрім того, прокурор зазначив, що суд першої інстанції допустив описку в вступній частині вироку, неправильно зазначивши дату вироку Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2000, замість вірної - 10.12.2020.

За таких обставин, прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020 у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду першої інстанції про зарахування у строк відбуття покарання, як часткове відбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020, термін перебування під вартою ОСОБА_1 з 08.03.2020 по 10.12.2020.

Виправити у вступній частині вироку дату ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси з 10.12.2000 на 10.12.2020.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор Лояніч Д.В. підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Войнаровська В.Е. заперечували проти апеляційної скарги, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, а також вид і розмір покарання призначеного ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування у строк відбуття покарання ОСОБА_1 , як частково відбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020, строку перебування під вартою ОСОБА_1 з 08.03.2020 по 10.12.2020, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 був засуджений 10.12.2020 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки (а.к.п.58-59).

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив нове кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, як убачається з резолютивної частини вироку Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020 року, у строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахований строк перебування під вартою з 08.03.2020 року по 10.12.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскарженим вироком зазначений строк перебування під вартою також був зарахований у строк відбуття покарання ОСОБА_1 .

Апеляційний суд звертає увагу на те, що, відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або його затримання.

Враховуючи, що судом першої інстанції невідбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020 приєднано ОСОБА_1 лише частково (шість місяців), апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення суду про необхідність зарахування обвинуваченому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 08.03.2020 по 10.12.2020, який вже був зарахований зазначеним вироком у строк покарання, є безпідставним та свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність виправлення у вступній частині вироку дати ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси з 10.12.2000 на 10.12.2020, апеляційний суд зазначає про таке.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.

Апеляційний суд вважає, що вищевикладена описка є технічною та будь-яким чином не впливає на суть прийнятого судом рішення, разом з тим відповідно до положень ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

З огляду на викладене, апеляційний суд під час ухвалення нового вироку позбавлений можливості виправити допущену судом першої інстанції описку та вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції виправити описку у вступній частині оскарженого вироку, стосовно дати ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано і в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413; ч.1 ст.421 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_1 за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2020 року, у строк відбуття покарання та ухвалення нового вироку.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 421, 532, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури Химченка О.С. - частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 05 липня 2021 року, яким ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_1 у строк відбуття покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 6, стосовно зарахування у строк відбуття покарання ОСОБА_1 , як частково відбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року, строк перебування під вартою ОСОБА_1 з 08 березня 2020 року по 10 грудня 2020 року.

Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку у вступній частині вироку, стосовно дати ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_1 , який тримається під вартою - у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно направити в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_1 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

О.О. Толкаченко О.В. Копіца Р.І. Котелевський