КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002899 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, не офіційно працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 19 квітня 2019 року по відбуттю строку покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 квітня 2021 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці в ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини - амфетамін.

В подальшому, 28.04.2020 року в невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини, знайшов в мережі інтернет оголошення про продаж психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах. Після чого останній перераховував грошові кошти в розмірі 850 грн через термінал на невстановлений досудовим розслідуванням банківський рахунок та невстановлена досудовим розслідуванням особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), відправила ОСОБА_6 , на його мобільний телефон «смс» повідомлення, з адресою місця, де знаходиться психотропна речовина.

Цього ж дня, ОСОБА_6 , приблизно о 00 год. 30 хв. попрямував за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 3, де забрав заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) поліетиленовий пакет та паперовий згорток з психотропною речовиною - амфетаміном, тим самим незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, загальною масою 1,798 г. для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 помістив вказаний поліетиленовий пакет та паперовий згорток до лівого карману своєї куртки, в яку був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту.

Того ж дня, приблизно о 01 годині 00 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 1, співробітниками поліції був виявлений ОСОБА_6 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину - амфетамін.
В подальшому, 28.04.2020 в період часу з 02 години 42 хвилин до 02 години 45 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 1, співробітникам поліції, у присутності двох понятих ОСОБА_6 надав для вилучення поліетиленовий пакет та паперовий згорток, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що у своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, у великих розмірах масою 1,798 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Згідно висновку експерта 11-2/2723 від 15.05.2020 року надані на дослідження порошкоподібні речовини світло - рожевого кольору, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено. Надані на дослідження порошкоподібні речовини світло - рожевого кольору, місять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданих речовинах становить 1,594 г та 0,204 г. Загальна маса амфетаміну в наданих речовинах становить 1,798 г.
Амфетамін, згідно з Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - амфетамін, у великих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: від 1,5 грама.

На рішення суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановити новий, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 , будучи особою, яка має непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину вчинив новий злочин, що на думку прокурора вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.

Також, прокурор не погоджується з висновками суду в частині визнання ОСОБА_6 обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, вважаючи, що матеріали кримінального провадження не містять належних доказів щирого каяття ОСОБА_6 .

За наведеного, прокурор вважає, що судом першої інстанції незаконно і невмотивовано застосовано щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КПК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим постановлене ним рішення в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій, є правильними і в цій частині ніким з учасників не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.
Порушення вимог КПК України при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено.

Натомість, доводи прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування на підставі ст. 75 КК України покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на наступні обставини.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та встановив обставину, що його пом`якшує щире каяття, на підставі чого прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Про те, на думку колегії суддів, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, що як наслідок вказує на не обґрунтоване застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України і ухвалення явно несправедливого вироку.

Так, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до категорії не тяжких. Свою вину у вчиненому обвинувачений визнав повністю та щиро розкаявся, що підтверджується матеріалами провадження, має постійне місце проживання, перебуває у цивільному шлюбі, зі слів, до затримання неофіційно працював. Однак, ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року за ч. 2 ст. 187 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі, звільнений 19 квітня 2019 року, про те належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та майже через рік вчинив новий умисний злочин. Крім того, на даний час в провадженні Дніпровського районного суду м. Києва перебуває ще один обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

За даних обставин, виходячи з завдань мети покарання, визначеної в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч.2 ст. 65 КК України щодо індивідуалізації призначеного покарання, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим колегія суддів, враховуючи дані про особу обвинуваченого, зокрема його вік, а також те, що на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, з огляду на відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявності обставини яка його пом`якшує щире каяття, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, яке обвинуваченим повинно відбуватися реально.

Враховуючи, що колегія суддів не знайшла підстав для призначення ОСОБА_6 покарання у виді двох років позбавлення волі, як про це просить прокурор, подана ним апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

За таких обставин, у відповідності до правил п.4 ч.1 ст.420 КПК України вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з постановленням за правилами п.4 ч.1, ч.2 ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки , скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання обвинуваченого у зв`язку з виконанням вироку.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3