ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1229/22 Справа № 202/4373/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , які діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з встановленням розміру застави відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, військовослужбовця військової служби за мобілізацією на особливий період, стрільця-санітара батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вказаною ухвалою задоволено частково клопотання слідчого.
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів по 27 вересня 2022 року включно.
Утримувати ОСОБА_7 на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місцем дислокації АДРЕСА_2 .
Встановлено ОСОБА_7 заставу у розмірі 200 (двохста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 520 000 (п`ятсот двадцять тисяч) грн. 00 коп., які необхідно внести у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому КМУ.
У разі внесення застави, уповноваженій службовій особі місця ув`язнення необхідно негайно звільнити ОСОБА_7 з-під варти та повідомити про це слідчого, прокурора, слідчого суддю або суд.
З моменту звільнення ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з внесенням застави він буде вважатися таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У разі внесення застави покласти на ОСОБА_7 , наступні обов`язки: повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; прибувати за кожною вимогою до слідчого, яким здійснюється досудове розслідування, прокурора або суду.
Роз`яснено, що у разі невиконання вище перелічених обов`язків, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовуються у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя зазначив, що прокурором доведено наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме що застосування запобіжного заходу у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою відповідатиме конкретній меті, визначеній у КПК України, та застосовується при наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, та є необхідним та достатнім для запобігання існуючим ризикам і жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам, у зв`язку з чим вважав, що клопотання слідчого підлягло задоволенню.
Також, слідчим суддею зазначено, що враховано виключний випадок, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні військового злочину в умовах воєнного стану на території України, що могло вплинути негативно на обороноздатність держави та підірвати авторитет Збройних Сил України суддя вважає, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків, в зв`язку з чим, користуючись правом, передбаченим ч.5 ст.182 КПК України, вважав за доцільне визначити розмір застави в більшому розмірі. Але ж, приймаючи до уваги особу підозрюваного ОСОБА_7 , який раніше не судимий, його матеріальний стан, слідчий суддя вважаєв, що застава у розмірі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у сумі 520 000 грн. забезпечить його належну процесуальну поведінку під час досудового розслідування.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою або у разі незадоволення скарги у вказаній частині просить зменшити розмір застави в межах 20 прожиткових мінімумів для працездатної особи.
Вважає, що обраний відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є занадто суворим та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, а визначений в якості альтернативного запобіжного заходу розмір застави є надмірним та таким, що не ґрунтується на положеннях чинного законодавства.
На думку адвоката, ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України є недоведеними та не має доказового підтвердження щодо їх доведеності. Вважає, що слідчий суддя врахував доведеність ризиків абстрактно. Зазначає, що необхідність тримання під вартою підозрюваного до ухвалення вироку є необґрунтованим та не забезпечує належного балансу між потребами досудового розслідування та правами підозрюваного.
На думку адвоката, визначений занадто великий розмір застави для особи судом спотворює ціль такого запобіжного заходу, остільки призводить до безальтернативності тримання під вартою, через реальну неможливість внесення особою застави і може свідчити про елементи тиску на неї з боку сторони обвинувачення для досягнення результату протилежного від легального об`єктивного встановлення істини змагальними процесуальними засобами. Вважає, що слідчим суддею не було встановлена реальна можливість сплати такого великого розміру застави, остільки підозрюваний не має роботи, не має жодного належного йому майна, збережень та банківських вкладів, який отримав невідомо скільки від держави коштів під час проходження служби (прокурором всупереч вимогам закону не було наданих даних, які підтверджують розмір доходів підозрюваного) заставу в розмірі 520 000 грн.. При цьому, на думку адвоката, в оскаржуваній ухвалі взагалі немає обґрунтованого розрахунку суми визначеної слідчим суддею застави.
Позиція учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді підозрюваний ОСОБА_7 та його адвокат ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити ухвалу суду скасувати, та обрати відносно підозрюваного більш м`який запобіжний захід.

Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення слідчого судді залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали за скаргою, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.
Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції. Більше того, вказані висновки слідчого судді не оскаржуються й захисником в апеляційній скарзі.
Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника в умовах воєнного стану.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість підозри, зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини та критеріїв її визначення. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).
Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
При цьому стандарт доказування «обґрунтованої підозри» є нижчим, ніж доведеність «поза розумним сумнівом», яким керується суд під час судового розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення вироку.
Санкція частини 4 статті 402 КК України, як попередньої кваліфікації дій ОСОБА_7 , передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до десяти років, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, дає матеріально-правові підстави для застосування стосовно останнього запобіжний захід у вигляді триманні під вартою.
Застосовуючи саме такий запобіжний захід слідчий суддя, вважав встановленими ризики, передбачені п. п. 1, 3 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик переховування від органу досудового розслідування, незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні та вчинення іншого кримінального правопорушення.
При цьому, слідчий суддя правильно врахував, що з огляду на тяжкість злочину у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та суворість можливого покарання, яке може бути призначено у випадку визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину і ці обставини, як за національним законодавством, так і за судовою практикою Європейського суду з прав людини, визнаються вагомими факторами при оцінці даного ризику, підозрювана особа може переховуватись від органу досудового розслідування.
Тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у випадку визнання його винуватими у вчиненні злочинів, не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте як за національним законодавством (п. 2 ч. 1 ст. 178 КПК України), так і за практикою Європейського суду з прав людини, є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування (справа «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року).
При цьому, як додаткову обставину в підтвердження ризику переховування, апеляційний суд враховує, ведення в Україні військового стану через збройну агресію російської федерації проти України, яка суттєво обмежує можливості виконання органами влади своїх повноважень на певних територіях та якісно погіршує криміногенну обстановку, зокрема ускладнює належний виклик таких осіб, а також контроль за виконанням запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків у кримінальному провадженні слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань у кримінальному провадженні, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України).
За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від таких осіб та дослідження їх судом.
Таким чином, ризик незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні підтверджується тим, що останні ще не допитані у судовому засіданні, а тому ОСОБА_7 може здійснювати на них незаконний вплив, з метою зміни їх показів на свою користь.

Ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України на даному етапі кримінального провадження підтверджується зокрема тим, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення проти порядку несення військової служби в період дії воєнного стану, що об`єктивно вказує на можливість вчинення ним інших кримінальних правопорушень, зокрема самовільне залишення місця військової служби або дезертирство, а тому такий ризик є актуальним на даний час.
Належну оцінку, відповідно до ст. 178 КПК України, отримали і відомості про особу підозрюваного, який є військовослужбовцем ЗС, має місце реєстрації та мешкання, раніше не судимий, а також те, що матеріали клопотання не містять будь-яких даних, що поточний стан його здоров`я перешкоджає перебуванню в ізоляції від суспільства.
Відомості, що характеризують особу підозрюваного ОСОБА_7 та відомості про його стан здоров`я, відповідно до висновків військово-лікарської комісії, долучені слідчим до клопотання були також належним чином враховані слідчим суддею.
Таким чином, для запобігання вищенаведених ризиків на даному етапі досудового розслідування застосування саме такого запобіжного заходу є необхідним та доцільним.
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що для досягнення мети застосування запобіжних заходів, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, на початковій стадії досудового розслідування, що зумовлює необхідність в проведенні низки слідчих та процесуальних дій, а також враховуючи інші фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необхідним та доцільним.
Слідчим суддею належним чином виконані положення ч. 3 ст. 183 КПК України і прийнято рішення визначати розмір застави, як альтернативний запобіжний захід.
При цьому, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею правильно враховано майновий стан підозрюваного та наявність реальної можливості у нього внести заставу, з огляду на значне, підвищене та належне матеріальне забезпечення військовослужбовців в період дії воєнного стану, а тому доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними. При цьому, всупереч викладеним у апеляційній скарзі, кримінальний процесуальний Закон не зобов`язує слідчого суддю наводити в судовому рішення розрахунок застави, а покладає обов`язок врахувати фактичні обставини справи, правову кваліфікацію дій особи, відомості про особу та її матеріальний стан, наявність реальних ризиків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню та визначити такий розмір застави.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається, застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України, прийняте рішення є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 303, 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з встановленням розміру застави відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4