Справа № 467/119/18
Провадження № 1-кс/484/389/22
УХВАЛА
про розгляд заяви про відвід
05.09.2022р. м.Первомайськ

Суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Первомайська Миколаївської області заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0000356 від 29.07.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:
08.08.2022 року до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 09.08.2022 року зазначена справа № 467/119/18, провадження № 1-кп/484/320/22 розподілена судді ОСОБА_4 для одноособового розгляду справи.

16.08.2022 року ухвалою судді ОСОБА_4 відновлено судове провадження та призначено підготовче засідання на 24.08.2022 року на 10.30 год. В подальшому: 24.08.2022 року підготовче судове засіданні відкладено на 31.08.2022 року на 13.30 год.; 31.08.2022 року підготовче судове засіданні відкладено на 01.09.2022 року на 13.30 год.

31.08.2022 року на електронну адресу суду надійшла заява прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0000356 від 29.07.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, та передачу кримінального провадження для нового автоматизованого розподілу з урахуванням положень ч.2 ст.31 КПК України, в редакції станом на 21.12.2017.

Мотивуючи вищевказану заяву про відвід прокурор вказав, що в провадженні Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області перебуває кримінальне провадження №0000356 за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Відповідно до звіту про автоматизований розподіл від 10.08.2022 року головуючим у даному кримінальному провадженні призначено одноособово ОСОБА_4 .

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні зокрема , у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, у яких санкція статті передбачає понад 10років позбавлення волі.

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні скеровано до суду 21.12.2017 та, відповідно до ухвали Арбузинського районного суду від 29.12.2017, призначено підготовче судове засідання, яке щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не завершено в зв`язку з оголошенням їх у розшук, відповідно до ухвали Арбузинського районного суду від 31.01.2018 і виділення щодо них матеріалів в окреме провадження.

Відповідно ч.2 ст.31 КПК України, в редакції станом на 21.12.2017, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально у складі трьох суддів.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів» від 21.07.2020 (далі - Закон) внесено зміни до ч.2 ст.31 КПК України та встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Разом з тим, відповідно до Розділу II Закону «Прикінцеві та перехідні положення» у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, в якому до набрання чинності цим Законом колегіальний склад суду визначено за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, і відбувається підготовче судове засідання, а судовий розгляд ще не призначений, судовий розгляд у кримінальному провадженні проводиться і завершується складом суду, передбаченим з урахуванням положень цього Закону.

Отже, необхідно зазначити, що у кримінальному провадженні №0000356 від 29.07.2017, за обвинуваченням . ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, на даний час відбувається підготовче судове засідання, а судовий розгляд ще не призначений, а тому судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен проводитись і завершуватися колегіальним складом суду.'

З таких обставин, прокурор вказує, що під час автоматизованого розподілу кримінального провадження порушено вимоги ч.3 ст.35 КПК України.

Учасники кримінального провадження в судове засідання не з`явились, хоча про місце, день та час розгляду справи були повідомлені своєчасно та належним чином.

Причини неявки невідомі, що дає підстави провести судове засідання без їхньої участі.

Суддя ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, письмових пояснень по суті заявленого відводу не надав.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та заяву про відвід приходжу до наступного.

22.12.2017 року до Веселинівського районного суду суду Миколаївської області надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4. ст. 187 КК України.

Згідно протоколу щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2017р. призначення справи не відбулося оскільки не вистачає кількості суддів для розподілу справи.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 26.12.2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4. ст. 187 КК України направлено на розгляд Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області.

Протоколом автоматизованого визначення складу суду від 26.12.2017р. визначено склад колегії Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області: головуючий ОСОБА_8 , судді ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який, в подальшому, неодноразово змінювався у зв`язку із задоволенням відводів та самовідводів суддів.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 29.12.2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4. ст. 187 КК України направлено на розгляд Арбузинського районного суду Миколаївської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 29.12.2017р., визначено колегію суддів для розгляд у даної справи у складі: головуючого ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29.12.2017 року призначено підготовче засідання у вказаній справі.

На підставі ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області від 31.01.2018р. оголошено розшук обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та надано дозвіл на їх затримання. Матеріали кримінального провадження № 0000356 відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виділено в окреме провадження та зупинено до розшуку обвинувачених.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 07.06.2018 року відновлено провадження по вищевказаній справі.

21.07.2022р. до Арбузинського районного суду Миколаївської області від Миколаївської обласної прокуратури надійшов лист про встановлення місцезнаходження ОСОБА_5 .

Разом з тим, згідно довідки Арбузинського районного суду Миколаївської області, в суді передбачено 4 посади суддів з яких, станом на 21.07.2022р., здійснюють правосуддя: суддя ОСОБА_11 , відносно голови суду ОСОБА_13 авторозподіл не здійснюється у зв`язку із перебуванням у відпустці, у суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_12 закінчились повноваження.

Згідно протоколу щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2022 р. призначення справи не відбулося оскільки не вистачає кількості суддів для розподілу справи.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 27.07.2022 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України направлено на розгляд Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області.

08.08.2022 р. до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 09.08.2022 року зазначена справа № 467/119/18, провадження № 1-кп/484/320/22 розподілена судді ОСОБА_4 для одноособового розгляду справи.

При цьому, порядок призначення складу суду визначається в редакції закону, що діяв саме на час направлення до суду обвинувального акта, про що, також, наголошував Миколаївській апеляційний суд у своїй ухвалі від 27.07.2022 року.

Дійсно, підставою для направлення зазначеного кримінального провадження на розгляд Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області стало неможливість утворення нового складу колегії суддів у Арбузинському районному суді Миколаївської області.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 4. ст. 187 КК України було направлено на розгляд Арбузинського районного суду Миколаївської області 29.12.2017р.

Відповідно до пункту 11 розділу XI "Перехідні положення" КПК України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Згідно пункту 9 Розділу 3 «Перехідні положення» Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цим Законом, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 31 КПК України (в редакції закону, що діяв на час направлення до Арбузинського районного суду Миколаївської області обвинувального акта №0000356), кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.

Отже, враховуючи наведене, Арбузинський районний суд Миколаївської області був зобов`язаний розглядати зазначене кримінальне провадження колегіально, оскільки це було визначено діючим кримінальним процесуальним законом на момент направлення до суду обвинувального акту, однак, був позбавлений можливості це зробити у зв`язку із неможливістю утворення колегії суддів.

Разом з тим, Законом України № 817-ІХ від 21.07.2020 року, ч. 2 ст. 31 КПК України викладено в новій редакції, згідно якої, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого .

Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один із них заявив клопотання про такий розгляд.

Тобто, починаючи з 13.08.2020р., з дня набрання законної сили Закону України № 817-ІХ від 21.07.2020 року, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

В матеріалах справи зазначені клопотання відсутні.

При цьому, згідно п. 2 розділу ІІ Закону України № 817-ІХ від 21.07.2020 року судовий розгляд у кримінальному провадженні, що розпочався до набрання чинності цим Законом і проводиться в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, продовжується та завершується колегіальним складом суду, визначеним до набрання чинності цим Законом, за правилами, що діяли до дня набрання ним чинності.

У кримінальному провадженні в суді першої інстанції, в якому до набрання чинності цим Законом колегіальний склад суду визначено за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, і відбувається підготовче судове засідання, а судовий розгляд ще не призначений, судовий розгляд у кримінальному провадженні проводиться і завершується складом суду, передбаченим з урахуванням положень цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що дане кримінальне провадження було направлено до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 08.08.2022р. (після набрання законної сили Закону України № 817-ІХ від 21.07.2020 року) та судовий розгляд, на даний час, ще не призначений.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача ; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження , 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Даний перелік є вичерпний і розширенню не підлягає.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

На підставі вищевикладеного, приходжу до висновку, що кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000356, по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України було розподілено судді ОСОБА_4 з урахуванням вимог чинного законодавства з дотриманням порядку автоматизованого розподілу справ між суддями, а тому заява прокурора про відвід задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 75, 80 КПК України

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0000356 від 29.07.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ: ОСОБА_1