ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 607/11258/19

провадження № 51- 969 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_5.,

суддів ОСОБА_6., ОСОБА_7.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8.,

прокурора ОСОБА_9.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003272, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нивиці Радехівського району Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 6 липня 2020 року за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області

від 13 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва

від 6 липня 2020 року та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 72 КК в строк призначеного судом покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє ув`язнення з 10 березня 2019 року по дату ухвалення вироку включно, тобто по 12 серпня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 23 жовтня 2018 року близько 1 години спільно з невстановленою слідством особою перебували по вул. Крушельницької, 31 в м. Тернополі, де побачили раніше невідомого ОСОБА_2 , і в цей час у них виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, підійшли до потерпілого ОСОБА_2 та невстановлена слідством особа нанесла останньому удар у потиличну ділянку, внаслідок чого ОСОБА_2 впав на поверхню землі. Коли потерпілий знаходився в положенні лежачи, ОСОБА_1 спільно із невстановленою слідством особою, продовжуючи свої злочинні дії, умисно по черзі нанесли близько 10 ударів кулаками в ділянку обличчя, після чого, скориставшись тим, що потерпілий лежав на асфальтному покритті, ОСОБА_1 із внутрішньої кишені піджака, діючи умисно, з корисливих мотивів відкрито викрав гаманець чорного кольору, у якому знаходились грошові кошти в сумі 2 000 грн та мобільний телефон торговельної марки «Apple» Iphone X модель «А1865» вартістю 18 240 грн.

Із викраденим майном ОСОБА_1 та невстановлена слідством особа із місця вчинення злочину втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 20 240 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним органом досудового розслідування доказам. При цьому зазначає, що судами не перевірено та не надано оцінки доводам сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду від 30 січня 2019 року (огляд оптичного диску DVD-R за вих. № 1683) та протоколу огляду від 30 січня 2019 року (огляд оптичного диску CD-R диск за № 123 VL29D8103263 CI у файлі «CALV 8502»), оскільки на день проведення зазначених слідчих дій в матеріалах кримінального провадження не було жодних доказів причетності ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Також вказує, що судами не надано належної оцінки доводам сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_2 , який, на думку захисника, отриманий з порушенням вимог ч. 2 ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). При цьому захисник зазначає, що у порушення вимог ч. 7 ст. 228 КПК слідчий пред`явив потерпілому фотознімок для впізнання, на якому зображений ОСОБА_1 і який суттєво відрізняється від інших фотознімків, що були пред`явлені до впізнання. Стверджує, що судом у вироку неповно та неправильно відображено показання потерпілого ОСОБА_3 . Також зазначає, що в порушення вимог статей 7, 12, 290, 404 КПК суд апеляційної інстанції, задовольняючи клопотання прокурора про допит старшого слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 в якості свідка та в подальшому посилаючись на ці показання, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме не відкрив стороні захисту зазначених показань в порядку ст. 290 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_9. вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_9., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачена.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вимоги кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій в цілому було дотримано.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник, окрім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яку визначено у статтях 409 та 411 КПК як підставу для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції, і фактично просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Водночас, із матеріалів кримінального провадження убачається, що висновок суду першої інстанції, із яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину не визнав та показав, що 23 жовтня 2018 року він перебував в м. Тернополі, а тому не міг викрасти в потерпілого гаманець з грошовими коштами та мобільний телефон.

Показання обвинуваченого ОСОБА_1 суд всебічно та повно дослідив і з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав їх такими, що суперечать встановленим обставинам.

При цьому суд послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_2 , який зазначив, що вночі з 22 на 23 жовтня 2018 року він перебував на святкуванні в ресторані «Оскар» по вул. Крушельницькій в м. Тернополі, де вжив певну кількість алкоголю, проте перебував в адекватному стані. Близько 00 год 30 хв він вийшов на вулицю, щоб викликати таксі, та, перейшовши через дорогу вул. Крушельницької, зупинився в місці, яке належно освітлювалось вуличним ліхтарем, намагаючись зупинити автомобіль таксі. Недалеко від нього біля магазину також перебували двоє раніше незнайомих чоловіків, один з яких був ОСОБА_1 , які сиділи на лавці та вживали алкогольні напої. Через деякий час вони підійшли до нього та почали з ним спілкуватись і він пригостив їх сигаретами. Ці особи відійшли від нього і через 1-2 хвилини, коли він обернувся від них у протилежний бік, відчув удар в потилицю, після якого впав на спину та на декілька секунд втратив свідомість. Отямившись, він побачив та відчув, як ОСОБА_1 разом з іншою особою нанесли йому близько десяти ударів кулаками в ділянку обличчя, при цьому від ударів він закривався правою рукою. В подальшому особа, яка не встановлена слідством, відійшла в сторону, а ОСОБА_1 в цей час обшукав його та викрав у нього мобільний телефон марки «Apple» Iphone X, гаманець з банківськими карточками та 2000 грн, після чого вони втекли. Далі він піднявся та через невеликий проміжок часу зупинив автомобіль патрульної поліції, який проїжджав повз, вони об`їхали прилеглі вулиці з метою розшуку грабіжників, однак їх не знайшли. Окрім того, через програму «Мобільного банку» він бачив, що грабіжники намагались зняти кошти з його банківської картки, але їм це не вдалося, після чого він її заблокував. Також він вказував, що під час проведення впізнання за фотографіями ОСОБА_1 впізнав за віком, рисами обличчя, світлим прямим волоссям, прямим носом та відстовбурченим вухами. Крім того, він впізнав ОСОБА_1 і в ході судового розгляду, а тому будь-яких сумнівів, що грабіж щодо нього вчинив саме він, не має.

Водночас, суд зауважив, що показання потерпілого ОСОБА_2 , які під час судового розгляду були послідовними та незмінними, повністю узгоджуються з іншими оголошеними в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, а підстав для обмови ОСОБА_1 потерпілим не встановлено.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується)

від 3 листопада 2018 року, згідно з яким ОСОБА_2 повідомив, що 23 жовтня 2018 року близько 01 год 00 хв двоє чоловіків, перебуваючи біля магазину «Продукти», що по вул. Крушельницької, 31 в м. Тернополі, відкрито заволоділи його мобільним телефоном торговельної марки «Apple» моделі IphoneX і грошовими коштами в сумі 2000 грн та завдали йому тілесних ушкоджень.

Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року, згідно з яким у присутності понятих потерпілий ОСОБА_2 впізнав на фотознімку № 1 особу, котра 23 жовтня 2018 року близько 1 години, перебуваючи

по вул. Крушельницької, 31 в м. Тернополі, шляхом завдання ударів у ділянку голови спричинила йому тілесні ушкодження, після чого відкрито викрала мобільний телефон та грошові кошти. Згідно з довідкою до протоколу на фотознімку під № 1 зображений ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку й на дані протоколу огляду від 30 січня 2019 року та таблиці ілюстрацій до нього, з яких убачається, що в ході огляду оптичного диску DVD-R за вих. № 1683 виявлено, що на ньому містяться наступні файли: папка «Симоненка, 1а» із фотографіями із банкомату АТ КБ «Приватбанк», що по вул. Симоненка, 1а в м. Тернополі, та папка «Київська, 16а» із фотографіями з банкомату АТ «Приватбанк», що по вул. Київська, 16 в м. Тернополі. При відкритті файлу «Київська 16а» виявлено фотозображення візуально схожої

на ОСОБА_1 особи, котра 26 жовтня 2018 року в період часу з 3:13:33 год

до 03:34:58 год знаходиться біля банкомату ПАТ КБ «Приват Банк», що

по вул. Київська, 16 в м. Тернополі.

Також у вироку суд послався й на дані протоколу огляду від 30 січня 2019 року, з якого вбачається, що під час огляду оптичного диску CD-R диск

за № 123 VL29D8103263 CI у файлі «CALV 8502» виявлено фотозображення візуально схожої на ОСОБА_1 особи, котра 4 листопада 2018 року в період часу з 02:20:44-45 знаходиться біля банкомату АТ КБ «Приват Банк», що

по проспекту Відродження, 14 в м. Радехів Львівської області.

Суд оцінив та врахував висновок судової товарознавчої експертизи № 6.1-148/19 від 14 лютого 2019 року, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «Apple» моделі IphoneX модель «А1865» станом на 23 жовтня 2018 року могла становити 18 240 грн.

Отже, дослідивши та оцінивши наведені у вироку докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неспроможними є доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_2 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані доводи були належно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і спростовані із зазначенням відповідних мотивів. При цьому на підтвердження допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року судами зазначено, що він оформлений відповідно до приписів

ст. 104 КПК, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено з дотриманням вимог ст. 228 цього Кодексу за участю потерпілого ОСОБА_2 і в присутності понятих, яким були роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. Слідчий з`ясував у потерпілого ОСОБА_2 , чи може він впізнати особу, яка вчинила щодо нього грабіж, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. Зокрема, потерпілий зазначив, що може впізнати цю особу як чоловіка на вигляд близько 20-25 років, спортивної тілобудови, волосся пряме, коротке, світле, вуха середні, відстовбурчені зверху, ніс прямий. У ході проведення впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_2 впізнав на фотознімку № 1 за характерними рисами обличчя обвинуваченого ОСОБА_1 . Протокол пред`явлення особи для впізнання був підписаний потерпілим ОСОБА_2 та понятими, зауважень чи доповнень до зазначеного протоколу від учасників слідчої (розшукової) дії не надходило.

Також слід визнати безпідставними й доводи захисника про порушення вимог ч. 7 ст. 228 КПК та пред`явлення потерпілому ОСОБА_2 фотознімку обвинуваченого, що істотно відрізнявся від інших фотознімків зовнішністю осіб, зображених на них і ракурсом фотозйомки.

Так, дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, що зазначених стороною захисту різких відмінностей у фотознімках, пред`явлених потерпілому ОСОБА_2 , за формою та іншими особливостями, різких відмінностей в одязі, які б значно виділяли ОСОБА_1 серед інших осіб, не встановлено

З огляду ж на те, що необхідність проведення впізнання за фотознімками чи пред`явлення для впізнання особи визначається слідчим самостійно залежно від обставин конкретного кримінального провадження, доводи захисника ОСОБА_10 про відсутність, на її думку, підстав для проведення цієї слідчої (розшукової) дії саме за фотознімками є неспроможними.

До того ж, потерпілий ОСОБА_2 , будучи допитаним у судовому засіданні, чітко вказував на обвинуваченого ОСОБА_1 як на особу, котру він впізнав за обставин, що викладені в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Отже, суд правильно оцінив, визнавши належним і допустимим доказом, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року, та послався на нього у вироку, оскільки він узгоджується з іншими доказами, безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду, які в своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Окрім того, під час апеляційного розгляду з метою перевірки доводів апеляційної скарги захисника про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року недопустимим доказом прокурор заявив клопотання про допит в якості свідка старшого слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 , котрий розслідував кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 .

Указане клопотання апеляційним судом було задоволено, в ході допиту свідок ОСОБА_4 пояснив, що у період з 1 січня 2019 року по 1 травня 2019 року місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_1 органом досудового встановлено не було, а тому пред`явлення для впізнання останнього проводилось за фотознімками.

Як убачається із журналу судового засідання суду апеляційної інстанції

від 24 листопада 2021 року та аудіозапису цього судового засідання,обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_10. були присутні під час дачі показань свідком ОСОБА_4 , безпосередньо сприймали його показання та мали можливість ставити вказаному свідку запитання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими й доводи захисника ОСОБА_10. про порушення вимог ст. 290 КПК та невідкриття стороні захисту показань свідка ОСОБА_4 .

Так, згідно з ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Водночас положеннями ч. 1 та ч. 2 ст. 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

З огляду ж на те, що показання свідка ОСОБА_4 отримані судом апеляційної інстанції безпосередньо під час апеляційного розгляду, твердження захисника про порушення приписів ст. 290 КПК щодо невідкриття стороні захисту даного доказу є безпідставними.

Колегія суддів не погоджується і з доводами захисника ОСОБА_10. про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК.

Так, у ч. 3 ст. 404 КПК визначено обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження.

І хоча захисник ОСОБА_10. подавала апеляційну скаргу на вирок місцевого суду, але про повторне дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, в зв`язку з їх дослідженням судом першої інстанції неповністю або з порушеннями жодних клопотань не заявляла.

Таким чином, з огляду на відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень ч. 1 ст. 405 КПК, згідно з якими апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК, неспроможними є й доводи захисника ОСОБА_10. про безпідставне відновлення апеляційною інстанцією судового розгляду та допит свідка ОСОБА_4 .

У своїй ухвалі суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи апеляційної скарги ОСОБА_10., надавши на них вичерпні відповіді,а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є необхідним для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_10. необхідно залишити без задоволення.

На підставі наведеного та керуючисьстаттями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10. - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7