Номер провадження: 11-кп/813/259/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2020 року, в рамках кримінального провадження №0001800, внесеного до ЄРДР 26.06.2020 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, не одруженої, маючої на
утриманні малолітню дитину 2020 року народження, зареєстрованої за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 року по ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень,
вирок не виконаний,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначеного покарання у виді штрафу за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 510 грн.

У відповідності до ч. 3 ст.72 КК України покарання у вигляді позбавлення волі та штрафу підлягають самостійному виконанню.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, із покладанням, передбачених ч. 1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України, обов`язків:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2020 року.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 25 червня 2020 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи на перехресті вулиць Гайдара та Генерала Петрова у місті Одеса, де реалізуючи свій злочинний умисел, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , під приводом необхідності написати повідомлення знайомій, отримала від останнього належний йому мобільний телефон марки «Хіаоті Realme 5», фіолетового кольору, з номером ІМЕІ № 1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ №2 - НОМЕР_2 , з сім картою з номером № НОМЕР_3 , вартістю 3 150 гривень.

Однак, ОСОБА_8 , заздалегідь знаючи про те, що зазначений мобільний телефон ОСОБА_12 не поверне, з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілому майнову шкоду на суму 3 150 гривень.

Крім того, 01 липня 2020 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 29, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , під приводом здійснення термінового дзвінка, отримала від останнього належний йому мобільний телефон марки «Realmec3» синього кольору, з номером ІМЕІ №1 - НОМЕР_4 , ІМЕІ № 2 - НОМЕР_5 , з сім картою з номером № НОМЕР_6 , вартістю 3 300 гривень.

Однак, ОСОБА_8 , заздалегідь знаючи про те, що зазначений мобільний телефон ОСОБА_13 не поверне, з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілому майнову шкоду на суму 3 300 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченої та кваліфікації її дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та приводить відповідні доводи, а саме:

- покарання у виді штрафу не підлягає складанню із іншими видами покарання та виконується самостійно;
- інкриміноване кримінальне правопорушення вчинено до повного відбуття покарання за попереднім вироком у виді штрафу, тому застосування ст. 75 КК України є неприпустимим;
- також зазначає, що звільнено лише від частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України не передбачено, та посилається на постанову Верховного суду від 26.05.2020 року.
На підставі наведеного просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2020 відносно ОСОБА_8 - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 року, визначивши остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., покарання у вигляді штрафу, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі, водночас, обвинувачена та її захисник заперечували проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі, суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 судом першої при ухваленні оскарженого вироку зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 75 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.07.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 510 гривень.
В подальшому, оскарженим вироком ОСОБА_8 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначеного покарання у виді штрафу за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 510 грн. У відповідності до ч. 3 ст.72 КК України покарання у вигляді позбавлення волі та штрафу підлягають самостійному виконанню. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, із покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Втім, з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК не передбачено.
Таким чином, обвинуваченій ОСОБА_8 повинно бути призначено реальне покарання у вигляді позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, підлягає задоволенню, з ухваленням нового вироку та призначенням обвинуваченій більш суворого покарання, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.
При призначенні покарання ОСОБА_8 апеляційний суд враховує всі обставини кримінального провадження, та вважає можливим призначити їй покарання згідно санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2(двох) років позбавлення волі.
За таких обставин вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 - задовольнити.
ВирокМалиновського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2020 року, в рамках кримінального провадження №0001800, внесеного до ЄРДР 26.06.2020 року, відносно ОСОБА_10 ,обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_14 вважати засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 року, остаточноОСОБА_15 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, - виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання засудженій ОСОБА_15 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, тобто фактичного затримання засудженої, а саме з 11.04.2022 року.

Засуджену ОСОБА_14 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.
В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3