Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 травня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000456 за апеляційними скаргами прокурора Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 18 грудня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, на підставі ст.89 КК України не маючого судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня проголошення вироку.
Зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 23 грудня 2019 року по 08 січня 2020 року та з 07 травня 2020 року по 17 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 6688,71 грн. процесуальних витрат.
Також цим вироком скасовано арешт майна у даному кримінальному провадженні та вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 22 грудня 2019 року близько 22 години, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_10 прийшов до його житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 . Перебуваючи на території подвір`я вказаного будинку та після відмови ОСОБА_10 добровільно відчинити йому двері до помешкання, ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою незаконного заволодіння чужим майном, пошкодив створку розташованого ліворуч від вхідних дверей вікна будинку, крізь яке протиправно проник до житла потерпілого. Одразу після того, перебуваючи у вказаному будинку, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами поеторпілого ОСОБА_10 , застосувавши щодо нього насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого - умисного нанесення йому двох ударів кулаком руки в обличчя, вчинив напад на ОСОБА_11 , заподіявши тому тілесні ушкодження у вигляді поширеного підшкірного крововиливу лівої половини обличчя із забійною розсіченою раною та садном шкіри лівої надбрівної ділянки лоба, садна шкіри лівої виличної ділянки обличчя, поверхневого осаднення шкіри вільного краю і підшкірного крововиливу передньої поверхні лівої вушної раковини, одне з яких, тобто забійна розсічена рана лівої надбрівної ділянки обличчя належить до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а решта - до категорії легких тілесних ушкоджень. У результаті розбійного нападу та фізичного пригнічення волі потерпілого ОСОБА_10 , який є особою похилого віку і фізично слабшим за нападника, ОСОБА_5 незаконно заволодів грошима потерпілого у сумі 677 грн, які після застосування насильства відкрито викрав зі столу в кімнаті потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 просить суд вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК.
На обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що ОСОБА_5 не визнавав своє вини в інкримінованому йому злочині, оскільки жодних коштів у потерпілого не брав, натомість визнав факт незаконного проникнення до житла ОСОБА_10 та заподіяння йому легких тілесних ушкоджень. При цьому, причину своїх дій пояснював тим, що потерпілий неодноразово образливо висловлювався на його адресу, а того вечора прийшов на подвір`я потерпілого, щоб забрати борг, який виник у того перед його батьком.
Захисник вказав на те, що місцевий суд мотивував своє рішення про винуватість ОСОБА_5 показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_12 та даними протоколів. Однак, на думку апелянта, до показань потерпілого слід ставитись критично, оскільки між ним та обвинуваченим існували неприязні відносини. При допиті потерпілий зазначав, що не бачив як ОСОБА_5 брав кошти зі столу в кімнаті, він лише припускає, що ці кошти взяв обвинувачений, однак ця обставина у вироку не відображена.
Також потерпілий в ході досудового розслідування та під час судового розгляду зазначав різні суми викрадених коштів. При цьому, у вироку не вказано, на чому ґрунтується висновок суду, що ОСОБА_5 відкрито викрав зі столу у кімнаті потерпілого ОСОБА_10 кошти, а також висновок про корисливий мотив проникнення обвинуваченого у будинок потерпілого та нанесення йому тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк девять років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.12.2020 і Маневицького районного суду Волинської області від 27.02.2020, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк девять років з конфіскацією майна.
У строк остаточно призначеного покарання просить зарахувати покарання, відбуте повністю за попередніми вироками. Речові докази - сліди рук, просить залишити у матеріалах кримінального провадження. У решті вирок залишити без змін.
На обґрунтування заявлених вимог прокурор зазначила, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.187 КК, залишив поза увагою, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності і на шлях виправлення не став, він не одружений та немає дітей, не працює, що створює передумови для подальшої протиправної поведінки. Також суд не врахував відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Також прокурор вважає, що місцевий суд не дотримався вимог ч.4 ст.70 КК, оскільки не приєднано до покарання за даним вироком покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.12.2020 та вироком Маневицького районного суду Волинської області від 27.02.2020.
Зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК, за яке ОСОБА_5 засуджено оскаржуваним вироком, було вчинено до постановлення вироків Ківерцівським районним судом Волинської області від 14.12.2020 та Маневицького районного суду Волинської області від 27.02.2020. При цьому, на переконання апелянта, положення ч.4 ст.70 КК застосовуються з моменту постановлення вироку, а не набрання ним законної сили.
Рішення суду про знищення слідів рук суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а тому в порядку ст.100 КПК цей речовий доказ слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

Першим заступником керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_13 в порядку ст.ст.36, 403 КПК подано доповнення та зміни до цієї апеляційної скарги, в яких він також просить суд скасувати вказаний вирок та постановити новий, однак призначити покарання за ОСОБА_5 за ч.3 ст.187 КК у виді позбавлення волі на строк вісім років. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, які призначено вироками Маневицького районного суду від 27.02.2020 та Ківерцівського районного суду від 14.12.2020, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_5 - вісім років позбавлення волі. Зарахувати у строк цього покарання повністю відбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 14.12.2020. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 задоволено подання голови Волинського апеляційного суду та матеріали кримінального провадження №164/325/20 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 та прокурора Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 18 грудня 2020 року направлено з Волинського апеляційного суду до Рівненського апеляційного суду для розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги сторони захисту та залишення без задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення з врахуванням доповнень та про безпідставність апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, - потерпілого ОСОБА_10 , поєднаного з проникненням у житло, та кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК, колегія суддів вважає правильним та таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Водночас, сторона захисту, ставлячи вимогу про скасування вироку та закриття даного кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів на підтвердження своєї позиції, із зазначенням підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК, для такого дослідження.

Зважаючи на вказане, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду та в силу вказаних вище приписів кримінального процесуального закону позбавленна підстав для дачі їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_10 , даних ним при допиті у суді першої інстанції, вбачається, що 22 грудня 2019 року близько 22 год. ОСОБА_5 , вибивши скло у дерев`яному вікні біля дверей та вирвавши його частину, проник в житло потерпілого. Зайшовши до кімнати, де знаходився потерпілий, обвинувачений наніс йому два удари кулаком в обличчя та підійшов до столу, що стояв поруч. Після того, як ОСОБА_5 залишив його будинок, потерпілий виявив зникнення коштів у сумі 677 грн., які лежали на столі.

Ці показання потерпілий підтвердив під час проведення 11.02.2020 слідчого експерименту з його участю, відтворивши обставини проникнення обвинуваченого до будинку та нанесення йому тілесних ушкоджень.

Показання потерпілого узгоджуються з протоколом огляду місця події від 23.12.2019, де зафіксовано пошкодження дерев`яного вікна біля вхідних дверей з частково розбитим склом шибки, та сліди речовини бурого кольору на підлозі та дерев`яному столі в кухні, а також з показаннями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив наявність у потерпілого наступного ранку після події цього злочину тілесних ушкоджень на обличчі, яких не було напередодні, а також вийнятої віконної рами і розбитото скла у будинку ОСОБА_10 .

Також місцевим судом було досліджено висновки судово-медичних експертиз №79 від 24.12.2019 та №09 від 12.02.2020, згідно яких тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 , утворились внаслідок травмуючої дії тупих предметів із обмеженою слідоутворюючою поверхнею не більш як за 1-2 доби до моменту проведення огляду (23.12.2019), крім поширених осаднень шкіри обох верхніх кінцівок, давність виникнення яких складає не менш як 1-3 доби до проведення огляду. За ступенем тяжкості забійна розсічена рана лівої надбрівної ділянки обличчя належить до легкого тілесного ушкодження із короткочасним розладом здоров`я, решта до легких тілесних ушкоджень. Для утворення всього переліку ушкоджень на голові ОСОБА_10 було необхідно не більш як 1-2 травматичні контакти з тупими предметами, їх отримання в результаті одномоментного падіння з висоти власного зросту на площині є неможливим. Утворення забійної розсіченої рани лівої надбрівної ділянки обличчя ОСОБА_10 мало супроводжуватися явищами помірної зовнішньої кровотечі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наявні докази у матеріалах кримінального провадження підтверджують, що обвинувачений вчинив умисні дії, спрямовані на негайне вилучення коштів потерпілого шляхом застосування стосовно нього фізичного насильства.

При цьому, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_5 діяв з прямим умислом та мав саме корисливий мотив на вчинення цих дій, оскільки він усвідомлював, що посягає на чужу власність, відкрито вилучає чуже майно, на яке він не має ніякого права, передбачав спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажав завдати таку шкоду.

Разом з тим, показання ОСОБА_5 про те, що він не викрадав гроші потерпілого та не мав умислу на вчинення розбою, колегія суддів розцінює як версію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину. Водночас стороною захисту не було наведено жодних доказів, які б підтверджували цю версію розвитку подій. Не містять таких і матеріали кримінального провадження.

Також колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 більш суворої міри покарання, як цього просить сторона обвинувачення, оскільки ухвалюючи вказаний вирок, місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України при призначенні виду та міри покарання обвинуваченому, яке відповідає як особі винного, так і встановленим обставинам кримінального провадження.
Так, статтями 50, 65 КК визначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення - злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Зокрема, місцевий суд врахував вчинення цього кримінального правопорушення обвинуваченим щодо особи похилого віку, як обтяжуючу покарання обставину, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, ступінь тяжкості вчиненого та особу винного, дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.187 КК.

Разом з тим, ч.4 ст.70 КК визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Так, передбачений ч.3 ст.187 КК злочин, було вчинено ОСОБА_5 22.12.2019, тобто до постановлення вироку Маневицького районного суду Волинської області за ч.1 ст.185 КК та вироку Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.1 ст.186 КК.
Водночас, вимога апелянта щодо призначення покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначено вироком Маневицького районного суду від 27.02.2020 більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, суперечить приписам ч.3 ст.72 КК. Зокрема, як встановлено вказаною нормою, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Разом з цим, колегія суддів констатує, що вироком Маневицького районного суду від 27.02.2020 ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за ч.1 ст.185 КК до штрафу в сумі 850 грн., про що також зазначено і в апеляційній скарзі прокурора. При цьому прокурором вказано, що оскільки штраф сплачено 15.05.2020 то покарання за цим вироком ОСОБА_5 відбуте.
Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить висновку, що на підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, підлягає поглиненню більш суворим покаранням, призначеним за вказаним вироком, менш суворе покарання, призначене лише за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14.12.2020, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 18 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 в частині визначення остаточного покарання змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 грудня 2020 року за ч.1 ст.186 КК, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 18 грудня 2020 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк сім років.
Зарахувати у строк цього покарання повністю відбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 14.12.2020.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 протягом такого ж строку з дня отримання ним копії цієї ухвали

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3