Справа № 201/5701/22
Провадження № 1-кс/201/1992/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , розглянувши клопотання вказаного слідчого, погодженого прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000043 від 18.04.2022 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

1.1. Слідчий СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області за погодженням з прокурором звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилається на наступне.

1.2.Слідчим відділенням Відділення поліції №5 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області, проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженню №0000043 від 18.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

1.3.Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснюється Правобережною окружною прокуратурою міста Дніпра.

1.4.Правобережною окружною прокуратурою міста Дніпра 18 квітня 2022 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000043 за фактом внесення службовими особами ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_6 , виконавчого комітету Солонянського селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області до актів виконаних робіт за формою КБ-2в завідомо неправдивих відомостей щодо необґрунтовано завищеної вартості використаних будівельних матеріалів та відповідності будівельного матеріалу вимогам, що встановлені в Національному Стандарті ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Будівельні матеріали», за договором про надання послуг №1 від 29.11.2021 «Влаштування зони відпочинку по вул. Строменко, 1а, Дніпропетровської області, 52400; ГБН Г.1-218-182:2011; ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; які передбачені» та договором про надання послуг №2 від 29.11.2021 «Влаштування зони відпочинку по АДРЕСА_1 , (освітлення); ДК 021:20-3 Електромонтажні роботи» на загальну суму 735 000 гривень без ПДВ.

1.5.19.04.2022 під час огляду відомостей які містяться на офіційному веб-сайті «ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН»: виявлено процедури закупівель оголошені 13.10.2021 виконавчим комітетом Солонянської селищної ради (): UA-2021-10-13-012068-b «Влаштування зони відпочинку по вул.Строменко,1 а,смт Солоне, Дніпропетровської області ;ГБН Г.1-218-182:2011; ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь;» та UA-2021-10-13-012093-b «Влаштування зони відпочинку по вул.Строменко,1 а,смт Солоне, Дніпропетровської області, 52400 (освітлення) ; ДК 021:20-3 - Електромонтажні роботи;».

1.6.Відповідно до п. 11 Кваліфікаціних критеріїв по предметам закупівель: Підтвердження відповідності пропозиції Учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації (у разі потреби - планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) у вигляді листа-гарантії наступного змісту: «Ми, зазначити найменування Учасника підтверджуємо відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі, технічній специфікації та іншим вимогам до предмету закупівлі, що містяться в тендерній документації, в т.ч. додатках до неї, а також підтверджуємо можливість виконання робіт, у відповідності до вимог, визначених згідно з умовами тендерної документації».

1.7.Також відповідно до відомостей відображених на веб-сайті заявки на участь в закупівлях подано двома учасниками: ФОП ОСОБА_5 та ТОВ «Дніпровські бетонні вироби».

1.8.Встановлено, що відповідно до Протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою про переможця №174 та №172 від 16.11.2021 переможцем процедур закупівель є ФОП ОСОБА_5 .

1.9.Відповідно до відомостей зазначених на офіційному веб-сайті встановлено, що між замовником - Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради (), в особі селищного голови ОСОБА_7 та виконавцем - ФОП ОСОБА_5 (код РНОКПП НОМЕР_1 ), укладено договори №1 та №2 від 29 листопада 2021 року.

1.10.Відповідно до п. 1.1 договору №1 від 29.11.2021 виконавець зобов`язується на свій ризик (власними і залученими) силами і засобами виконати послуги: Влаштування зони відпочинку по АДРЕСА_2 ; ГБН Г.1-218-182:2011; ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; які передбачені технічним завданням у встановлений строк.

1.11.Відповідно до п. 2.1. договору №1 від 29.11.2021 загальна сума договору складає 490000 грн. без ПДВ.

1.12.Відповідно до п. 1.1 договору №2 від 29.11.2021 виконавець зобов`язується на свій ризик (власними і залученими) силами і засобами виконати послуги: Влаштування зони відпочинку по АДРЕСА_2 (освітлення); ДК 021:20-3 Електромонтажні роботи; які передбачені технічним завданням у встановлений строк.

1.13.Відповідно до п. 2.1. договору №2 від 29.11.2021 загальна сума договору складає 245000 грн. без ПДВ.

1.14.Відповідно до п.3.1. договорів №1 та №2 від 29.11.2021 виконавець гарантує якість наданих послуг відповідно до умов технічного завдання протягом гарантійного строку.

1.15.Відповідно до п.3.9. договорів №1 та №2 від 29.11.2021 замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд власними силами та/або залученими для здійснення технічного нагляду іншими підприємствами, організаціями, установами, фізичними-особами підприємцями, з якими замовником укладені відповідні договори (угоди).

1.16.Відповідно до п. 3.12. договорів №1 та №2 від 29.11.2021 місце надання послуг - АДРЕСА_1 , згідно технічного завдання.

1.17.19.04.2022 під час огляду відомостей які містяться на офіційному веб-сайті «ЄДИНИЙ ВЕБ-ПОРТАЛ ВИКОРИСТАННЯ ПУБЛІЧНИХ КОШТІВ»: https://spending.gov.ua/new/transactions/search, виявлено три транзакції між вказаними суб`єктами господарської діяльності. Оглядом зазначених транзакцій встановлено, що 15.12.2021 та 22.12.2021 Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради () з рахунку UA0093222 на рахунок НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_5 (код РНОКПП НОМЕР_1 ), перераховано грошові кошти у сумі 735 000 грн. за виконання робіт по договорам №1 та №2 від 29.11.2021.

1.18.Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичною адресою ФОП ОСОБА_5 (код ІПН НОМЕР_1 ) є АДРЕСА_3 .

1.19.Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, встановлено, що на все нерухоме майно ОСОБА_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , накладено арешт.

1.20.Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, за адресою АДРЕСА_3 , відомості відсутні.

1.21.25.04.2022 слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_8 надано дозвіл на тимчасовий доступ документів, які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_5 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , а саме:

- договір №1 від 29.11.2021 на виконання робіт по об`єкту «Влаштування зони відпочинку по АДРЕСА_1 , 52400; ГБН Г.1-218-182:2011; ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», з додатками, додатковими угодами, актами виконаних робіт, платіжними дорученнями, документами підтверджуючими розрахунок по договорам, актів приймання виконаних робіт з додатками, платіжні доручення, дефектні акти, копії договорів з субпідрядними організаціями з додатками та додатковими угодами, договори оренди обладнання та техніки, договори поставки товарно-матеріальних цінностей з додатками, специфікаціями, технічними паспортами на товарно-матеріальні цінності та акти передачі між підрядною організацією та постачальником товарно-матеріальних цінностей;

- договір №2 від 29.11.2021 на виконання робіт по об`єкту «Влаштування зони відпочинку по АДРЕСА_1 , 52400 (освітлення); ДК 021:20-3 Електромонтажні роботи», з додатками, додатковими угодами, актами виконаних робіт, платіжними дорученнями, документами, підтверджуючими розрахунок по договорам, актів приймання виконаних робіт з додатками, платіжні доручення, дефектні акти, копії договорів з субпідрядними організаціями з додатками та додатковими угодами, договори оренди обладнання та техніки, договори поставки товарно-матеріальних цінностей з додатками, накладними, специфікаціями, технічними паспортами на товарно-матеріальні цінності та акти передачі між підрядною організацією та постачальником товарно-матеріальних цінностей;

- 15 документів, на яких міститься зразки підпису ОСОБА_5 , виконані в 2021 році;

- копії документів, на підставі яких ФОП ОСОБА_5 здійснюється господарська діяльність (свідоцтво, довідки, тощо), трудові (цивільно-правові) договори з працівниками, накази на працівників, які були задіяні для виконання вказаних робіт.

1.22.Дана Ухвала ФОП ОСОБА_5 була виконана не в повному обсязі, так як прокурору Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_4 , було надано не всі документи, зазначені в Ухвалі, а саме не надано копії договорів з субпідрядними організаціями з додатками та додатковими угодами, договори оренди обладнання та техніки, договори поставки товарно-матеріальних цінностей з додатками, накладними, специфікаціями, технічними паспортами на товарно-матеріальні цінності та акти передачі між підрядною організацією та постачальником товарно-матеріальних цінностей; 15 документів, на яких міститься зразки підпису ОСОБА_5 , виконані в 2021 році; копії документів, на підставі яких ФОП ОСОБА_5 здійснюється господарська діяльність (свідоцтво, довідки, тощо), трудові (цивільно-правові) договори з працівниками, накази на працівників, які були задіяні для виконання вказаних робіт.

1.23.В своєму листі від 27.05.2022, ОСОБА_5 повідомив про відсутність будь-яких договорів з субпідрядними організаціями, оскільки вони не були залучені під час виконання робіт; договори поставки тротуарної плитки, з первинно-бухгалтерської документації втрачені, надати 15 документів, на яких містяться зразки підпису ОСОБА_5 , виконані в 2021 році - не має змоги. Документи, а саме виписка з ЄДРПОУ, яка підтверджує реєстрацію суб`єкта господарювання, як повідомив ОСОБА_5 , надати не має можливості, оскільки після початку воєнних дій на території України, значна кількість документів була втрачена.

1.24.20 травня 2022 прокурором Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_4 винесено постанову про відібрання зразків для проведення експертизи, а саме відібрати експериментальні зразки підпису на 10 аркушах ОСОБА_5 та відібрати вільні зразки підпису на 15 аркушах від ОСОБА_5 . Вказана постанова виконана не була, ОСОБА_5 відмовився надати експериментальні та вільні зразки свого підпису, почерку.

1.25.З метою встановлення об`єктивної істини та призначення проведення судової почеркознавчої експертизи, у слідства виникла необхідність у проведенні обшуку за адресою ФОП ОСОБА_5 - АДРЕСА_3 .

1.26.Ураховуючи, що під час досудового розслідування здобуто докази про те, що в результаті проведення обшуку за адресою ФОП ОСОБА_5 - АДРЕСА_3 , можливе отримання відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, виявлення (відшукування) і вилучення документів, що свідчать про фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_5 , а саме: договори з субпідрядними організаціями з додатками та додатковими угодами, акти виконаних робіт, підсумкові відомості ресурсів, договірні ціни, розрахунки загальновиробничих витрат, локальні кошториси, договори оренди обладнання та техніки, договори поставки товарно-матеріальних цінностей з додатками, накладними, специфікаціями, технічними паспортами на товарно-матеріальні цінності та акти передачі між підрядною організацією та постачальником товарно-матеріальних цінностей; 15 документів, на яких міститься зразки підпису ОСОБА_5 , копії документів, на підставі яких ФОП ОСОБА_5 здійснюється господарська діяльність (свідоцтво, довідки, тощо), трудові (цивільно-правові) договори з працівниками, накази на працівників, які були задіяні для виконання вказаних робіт, та інших бухгалтерських та платіжних документів, які підтверджують взаємовідносини ФОП ОСОБА_5 з виконавчим комітетом Солонянської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області та іншими суб`єктами господарювання, що мають першочергове значення для кримінального провадження, тому слідчий просив надати дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою.

ІІ Процедура та позиції сторін

2.1.Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.

2.2.Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

ІІІ Кримінальне процесуальне законодавство

3.1.Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

3.2.Пунктом 15 ч.1 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

3.3.Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

3.4.Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3.5.Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає виключний перелік процесуальних джерел доказів, а тому здобуті іншим шляхом фактичні дані не зможуть бути використані як допустимі докази.

3.6.Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій вказаної статті.

3.7.Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

3.8.Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

3.9.Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

3.10.Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

3.11.Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

3.12.Нормами ст. 30 Конституції України гарантується кожному недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Проведення обшуку є суттєвим обмеженням конституційних прав громадян, у зв`язку з чим він має застосовуватися у виняткових випадках при наявності беззаперечних підстав для його проведення в умовах реальної необхідності та за відсутності можливості отримання інформації іншим шляхом.

3.13.Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

3.14.Згідно ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

3.15.У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто потребує під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, свідків, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

ІV Висновки

4.1.Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що слідчим доведено наявність достатніх підстав вважати, що має місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України

4.2.Слідчим суддею встановлено, що клопотання про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

4.3.Слідчий належним чином обґрунтував своє клопотання і довів, що за вищевказаною адресою можуть зберігатись речі, які можуть бути засобом вчинення злочину або його предметом, оскільки наявні достатні підстави вважати, що вони знаходяться у вказаному помешканні, а тому слідчий суддя погоджується з доводами, викладеними у клопотанні.

1.27.Так, враховуючи зібрані матеріали у сукупності, на даний час є всі підстави вважати, що в результаті проведення обшуку за адресою ФОП ОСОБА_5 - АДРЕСА_3 , можливе отримання відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, виявлення (відшукування) і вилучення документів, що свідчать про фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_5 , а саме: договори з субпідрядними організаціями з додатками та додатковими угодами, акти виконаних робіт, підсумкові відомості ресурсів, договірні ціни, розрахунки загальновиробничих витрат, локальні кошториси, договори оренди обладнання та техніки, договори поставки товарно-матеріальних цінностей з додатками, накладними, специфікаціями, технічними паспортами на товарно-матеріальні цінності та акти передачі між підрядною організацією та постачальником товарно-матеріальних цінностей; 15 документів, на яких міститься зразки підпису ОСОБА_5 , копії документів, на підставі яких ФОП ОСОБА_5 здійснюється господарська діяльність (свідоцтво, довідки, тощо), трудові (цивільно-правові) договори з працівниками, накази на працівників, які були задіяні для виконання вказаних робіт, та інших бухгалтерських та платіжних документів, які підтверджують взаємовідносини ФОП ОСОБА_5 з виконавчим комітетом Солонянської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області та іншими суб`єктами господарювання, що мають першочергове значення для кримінального провадження

4.4.На думку слідчого судді, виявити та вилучити за вищевказаною адресою зазначені вище речі, які будуть використані як докази у кримінальному провадженні, не можливо іншими способами, окрім як під час проведення обшуку, адже є підстави вважати, що у разі повідомлення власнику майна про намір оглянути чи вилучити за його дозволом речі, які становлять велике значення для кримінального провадження, виникне реальна загроза їх знищення або підміни.

4.5.Так, доступ до даних речей неможливо отримати у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, оскільки в такому випадку вони можуть бути знищені чи сховані особами у володінні яких вони знаходяться для приховання незаконної.

4.6.За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування, оскільки отримання тимчасового доступу до предметів і речей та засобів може не дати результатів з огляду на специфіку цієї слідчої дії, яка не дозволяє запобігти знищенню документів зацікавленою особою.

4.7.Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню документів, предметів, речей та засобів свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

4.8.При цьому слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання речей і документів, які можуть бути використані для встановлення обставин кримінального провадження під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

4.9.В судовому засіданні слідчий довів факт існування кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що з метою відшукання та вилучення вищезазначених речей і предметів, які самостійно та в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення всіх причетних осіб до його вчинення, обшук за встановлених обставин є доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, а тому є необхідність в наданні дозволу на проведення обшуку.

4.10.Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення даного кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що за вищевказаною адресою можуть знаходитись предмети та речі, які мають значення для розслідування кримінального провадження і можуть бути визнані слідчим речовими доказами у кримінальному провадженні, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання про проведення обшуку підлягає задоволенню.

При цьому слідчий суддя звертає особливу увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.11.У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

4.12.При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

4.13.Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

4.14.В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

4.15.Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, - ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

4.16.Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

4.17.За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

4.18.До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею - оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

4.19.Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

4.20.Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками - накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене.

4.21.А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

4.22.Поряд з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к, відповідно до яких визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

4.23.Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про яких містяться у витягу з ЄРДР, які здійснюватимуть досудове розслідування.

4.24.Крім того, із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

4.25.Одночасно, слідчий суддя нагадує, що у відповідності до частини 7 статті 236 КПК України предмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого - задовольнити частково.

Надати слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, які входять до складу групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, прокурорам Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, які входять до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, дозвіл на проведення обшуку за адресою ФОП ОСОБА_5 - АДРЕСА_3 , з метою виявлення (відшукування) і вилучення документів, що свідчать про фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_5 (і.н. НОМЕР_1 ) по взаємовідносинам з виконавчим комітетом Солонянської селищної ради: договори з субпідрядними організаціями з додатками та додатковими угодами, акти виконаних робіт, підсумкові відомості ресурсів, договірні ціни, розрахунки загальновиробничих витрат, локальні кошториси, договори оренди обладнання та техніки, договори поставки товарно-матеріальних цінностей з додатками, накладними, специфікаціями, технічними паспортами на товарно-матеріальні цінності та акти передачі між підрядною організацією та постачальником товарно-матеріальних цінностей; 15 документів, на яких міститься зразки підпису ОСОБА_5 ; копії документів, на підставі яких ФОП ОСОБА_5 здійснюється господарська діяльність (свідоцтво, довідки, тощо), трудові (цивільно-правові) договори з працівниками, накази на працівників, які були задіяні для виконання вказаних робіт, та інших бухгалтерських та платіжних документів, які підтверджують взаємовідносини ФОП ОСОБА_5 з виконавчим комітетом Солонянської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області та іншими суб`єктами господарювання, що мають першочергове значення для кримінального провадження.

В задоволенні інших вимог клопотання - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Строк дії ухвали 1 місяць, а саме - до 22 вересня 2022 року включно.

Слідчий суддя ОСОБА_1