Провадження № 11-кп/991/16/22
Головуючий суддя в суді першої інстанції: НОМЕР_1.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2022 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді - ОСОБА_27.,

суддів - ОСОБА_28., ОСОБА_29.,

секретарі судового засідання - ОСОБА_30., ОСОБА_31., ОСОБА_32., ОСОБА_33.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_34, на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 вересня 2021 року, в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014 від 22 грудня 2015 року та № 0000348 від 04 жовтня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Киченці Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює консультантом ТОВ «Київська макаронна фабрика», із вищою освітою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частинами другою та третьою статті 27, частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Шпола Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює заступником директора ТОВ «Рокитнянське хлібоприймальне підприємство», із вищою освітою, одружений, інвалід ІІІ групи, учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в місті Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , працює керівником ТОВ «СХП Трейд», із вищою освітою, одружений, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_35., ОСОБА_36.,

обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_37.,

захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_38.,

захисників обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокатів ОСОБА_39., ОСОБА_40.,

У С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції

07 грудня 2016 року складено й затверджено обвинувальний акт у кримінальному проваджені за підозрою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України), внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000014 від 22 грудня 2015 року (т. 1, а.с. 1-21).

18 січня 2017 року складено й затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, внесеному до ЄРДР за № 0000348 від 04 жовтня 2016 року (т. 1, а.с. 164-187).

09 липня 2021 року в порядку, передбаченому ст. 338 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), складено й погоджено обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням в об`єднаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 та 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, відомості про які внесені до ЄРДР за № 0000014 від 22 грудня 2015 року та № 0000348 від 04 жовтня 2016 року (т. 17, а.с. 104-140).

У вказаному об`єднаному кримінальному провадженні, Вищий антикорупційний суд (далі - суд першої інстанції) 29 вересня 2021 року ухвалив вирок, яким ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнав невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдав. Цим же вироком суд першої інстанції вирішив питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції визнано недоведеним, що ОСОБА_1 діючи всупереч державним інтересам у вигляді отримання прибутку від діяльності Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (далі - ПАТ «ДПЗКУ»), маючи умисел на розкрадання у формі розтрати грошових коштів товариства, які перебували у його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем з метою передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, у період часу з 03 березня по 07 квітня 2015 року вчинив за пособництва керівників двох публічних акціонерних товариств, що входили до групи компаній «Сільгосп-продукт» та не були виробниками сільськогосподарської продукції, а саме: голови правління ПАТ «РКХП» ОСОБА_2 та генерального директора Публічного акціонерного товариства «Васильківхлібопродукт» (далі - ПАТ «Васильківхлібопродукт») ОСОБА_3 розтрату майна, яке перебувало в його віданні, з використанням свого службового становища в особливо великих розмірах.

Виправдовуючи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діяннях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину, зокрема відсутні такі ознаки: об`єктивної сторони, як протиправність діяння, зловживання службовим становищем, безоплатність та безповоротність вилучення майна; суб`єктивної сторони, як спільний прямий умислу на вчинення кримінального правопорушення, а також корисливий мотив та мета злочину. Разом із тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що діям обвинувачених не притаманні ознаки попередньої змови, адже відсутні підтвердження того, що їх дії охоплювалися єдиним умислом, або хоча б були узгодженими між собою. Суд першої інстанції виходив з такого:

- у період часу з 01 січня по 30 квітня 2015 року на ПАТ «ДПЗКУ» не було жодного локального нормативно-правового акту, який висував би додаткові умови закупівлі зерна майбутнього врожаю порівняно з діючим законодавством України;

- дія Порядку проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ», затвердженого наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 105 від 21 травня 2014 року (далі - Порядок від 21 травня 2014 року) та Порядку проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ», затвердженого наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 88 від 15 травня 2015 року (далі - Порядок від 15 травня 2015 року) не розповсюджується на договори поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року. Дотримання певних процедур і алгоритмів, визначених змістом порядків, при укладенні зазначених договорів не було обов`язковим;

- положення про ведення договірної роботи в ПАТ «ДПЗКУ» не покладає на голову правління ПАТ «ДПЗКУ», іншу особу, уповноважену на підписання договору, обов`язку перевіряти наявність візувань на договорі;

- договори поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року укладені в межах звичайної господарської статутної діяльності підприємств.

Суд першої інстанції визнав недопустимими та не врахував такі докази сторони обвинувачення, з огляду на те, що вони отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування повноважень, не передбачених КПК України:

- ноутбук MacBook Air A 1466, s/n C02J1E5LDRVC та електронні документи, здобуті з вказаного речового доказу, які були оглянуті відповідно до протоколу огляду електронних документів з вказаного речового доказу від 08 серпня 2015 року;

- інформацію, надану ПАТ «Радикал Банк» на виконання рішення НАБУ № 02-14/46406 від 23 грудня 2016 року і оглянуту відповідно до протоколу огляду від 30 грудня 2016 року;

- відомості, що містяться у висновках експертного дослідження № 1-31/05/2016-до від 31 травня 2016 року та № 1-15/11/2016-до від 15 листопада 2016 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із вироком Вищого антикорупційного суду від 29 вересня 2021 року, прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) ОСОБА_41. подала до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу.

За змістом вимог апеляційної скарги сторона обвинувачення просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким:

- ОСОБА_1 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 та 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна;

- ОСОБА_2 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна;

- ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Також, просить стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати за проведення двох судово-економічних експертиз у розмірі 10 592 гривень.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції допущені невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність у період часу з 01 січня по 30 квітня 2015 року на ПАТ «ДПЗКУ» локального нормативно-правового акту, який висував би додаткові умови закупівлі зерна майбутнього врожаю порівняно з діючим законодавством України, оскільки таким нормативно-правовим актом є Порядок від 21 травня 2014 року, який діяв у період з 23 травня 2014 року до 15 травня 2015 року та визначав, що закупівля зерна майбутнього врожаю здійснюється виключно у відповідності до Порядку від 21 травня 2014 року. Посилання обвинувачених на те, що договори поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року, які по суті були форвардними договорами, не відповідають вимогам Порядку від 21 травня 2014 року, оскільки ні ПАТ «РКХП», ні ПАТ «Васильківхлібопродукт» не були виробниками сільськогосподарської продукції, про що ОСОБА_1 було достеменно відомо; не надавали всі необхідні для закупівлі зерна майбутнього врожаю документи; не укладалися обов`язкові в такому випадку нотаріально засвідчені договори застави майбутнього врожаю та договори страхування.

Також, на думку прокурора, обов`язковим для виконання усіма структурними підрозділами та філіями ПАТ «ДПЗКУ» було і Положення про ведення договірної роботи від 28 травня 2014 року, затверджене наказом від 28 травня 2014 року № 108, у якому зазначено, що «Договори поставки зерна майбутнього врожаю укладаються у відповідності з Положенням про порядок здійснення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» згідно із затвердженими формами, підписуються уповноваженими особами Товариства на підставі виданої довіреності, реєструються юридичною службою в окремому журналі реєстрації за окремою нумерацією», а висновок суду першої інстанції, про те, що дія вищевказаних Порядків не розповсюджується на ці договори, і дотримання певних процедур і алгоритмів, визначених їх змістом, при укладенні зазначених договорів не було обов`язковим, не відповідає цим фактичним обставинам.

Крім того, вважає безпідставним висновок суду першої інстанції в частині того, що сторона обвинувачення не надала доказів з приводу ініціювання ОСОБА_1 укладення договорів № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року, оскільки це підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, в тому числі і показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Стороною обвинувачення послідовно наголошувалося на протиправність дій ОСОБА_1 при укладенні контрактів між ПАТ «ДПЗКУ» і ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт», що полягала в привілейованому стані цих контрагентів при укладенні контрактів. Додала, що це єдині два контракти укладені між ними. Також, судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що ні ПАТ «РКХП», ні ПАТ «Васильківхлібопродукт» ніколи не були контрагентами ПАТ «ДПЗКУ» у контрактах з постачання зернових, не є сільгоспвиробниками та не здійснюють діяльність, пов`язану з поставкою зернових.

У ході судового розгляду як ОСОБА_3 , так і ОСОБА_2 повідомляли, що очолювані ними підприємства - ПАТ «Васильківхлібопродукт» та ПАТ «РКХП» відповідно попередньо не здійснювали діяльність, пов`язану із поставкою кукурудзи.

Отримавши після підписання контрактів грошові кошти директори товариств - не виробників сільгосппродукції ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не вживали заходів на укладення контрактів з можливими постачальниками кукурудзи, а відразу усю отриману суму перерахували для підприємств, що входили до групи компаній «Сільгосп-Продукт», на цілі, не пов`язані з виконанням договірних зобов`язань перед ПАТ «ДПЗКУ», як пояснював свідок ОСОБА_4 «для прогону коштів, для того щоб було комфортно податковій».

Дії постачальників за договорами свідчать не про намагання їх виконати, як зазначає суд, а якраз про надання своїм протиправним діям вигляду законності. Лише після внесення відомостей до ЄРДР та повідомлення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення працівники ПАТ «ДПЗКУ» ініціювали претензійно-позовну діяльність, але спрямували її не на стягнення заборгованості, а на зобов`язання виконання умов договору, що було неможливим та призвело в подальшому до зміни позовних вимог. І лише у виконавчому провадженні заборгованість була стягнута. Факт відшкодування вже після реєстрації кримінального провадження та рішення господарських суддів, заподіяної шкоди, на думку прокурора, судом першої інстанції протиправно визнано звичайною підприємницькою діяльністю.

Сторона обвинувачення уважає, що судом першої інстанції також безпідставно відхилені, надані прокурором господарські договори, укладені між ПАТ «РКХП», ТОВ «СПП-Агро», ТОВ «Сільгосп-продукт» та інші договори, які опосередковують подальший рух грошових коштів, а також банківські виписки, які підтверджують подальший рух грошових коштів, отриманих від ПАТ «ДПЗКУ», оскільки в сукупності з іншими доказами, на думку прокурора, стає зрозумілим і мета укладення контрактів з ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт», а саме погашення кредитних зобов`язань групи компаній «Сільгосп-Продукт».

Стверджує, що судом першої інстанції необґрунтовано констатовано відсутність доказів, з яких би вбачався прямий умисел в діях обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вчинення кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також корисливий мотив та мета злочину.

Крім того, уважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про недопустимість речового доказу - ноутбуку МасВоок Аіг А 1466, s/n С02J1E5LDRVC, вилученого під час обушку в приватному домоволодінні та присадибній ділянці по АДРЕСА_4 , які належать ОСОБА_1 , на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2016 року, з огляду на те, що проведення обшуку слідчими, які не входили до складу слідчої групи у кримінальному провадженні, але діяли на підставі доручення детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) суперечить встановленій чинним процесуальним законодавством процедурі. Однак, спираючись на положення ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ч. 1 ст. 10 Закону України «Про НАБУ», ч. 1 ст. 41 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), зазначає, що детектив НАБУ у якості оперативного співробітника уповноважений на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні на підставі доручення детектива, який здійснює досудове розслідування у відповідному кримінальному провадженні.

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Уважаючи апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою, а її зміст таким, що зводиться лише до констатації незгоди з ухваленим виправдувальним вироком, захисники обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвокати ОСОБА_42., ОСОБА_43., ОСОБА_44. подали до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду письмові заперечення, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

У своїх запереченнях, які практично аналогічні за змістом, адвокати посилаються на те, що сторона обвинувачення не зазначає конкретні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та в чому полягає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухвалені виправдувального вироку. Фактично прокурор, вибірково цитує оскаржуваний вирок та дублює свою позицію висловлену в суді першої інстанції, при цьому перекручує окремі докази і покази свідків та, навіть, сам суперечить обвинувальному акту. За змістом апеляційної скарги, сторона обвинувачення взагалі не посилається на будь-які нові докази, не просить дослідити наявні в матеріалах справи та не клопоче про повторний допит свідків. Її зміст зводиться лише до банальної незгоди з позицією суду викладеною у виправдувальному вироку.

Поряд із вказаним, адвокати посилаються на те, що дія Порядку від 21 травня 2014 року, розповсюджувалась на механізм проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю 2014 року, який реалізовувався в два етапи: квітень - червень 2014 року, липень - грудень 2014 року. Тому є очевидним, що період, починаючи з 01 січня 2015 року, ним не врегульований і ОСОБА_1 діяв виключно в межах, визначених статутом ПАТ «ДПЗКУ» та законодавства України. Також, зазначають, що за рішеннями Господарського суду Київської області з ПАТ «РКХП» на користь ПАТ «ДПЗКУ» загалом було стягнуто 112 085 035 гривень, з яких сума попередньої оплати у розмірі 49 893 000 гривень була повернута протягом липня-серпня 2016 року, ще задовго до звернення сторони обвинувачення до суду з обвинувальним актом, а це в свою чергу виключає обґрунтованість підозри та нанесення будь-яких збитків ПАТ «ДПЗКУ». Крім того, вважать, що посилання прокурора на те, що претензійно-позовна робота розпочалась вже після внесення відомостей до ЄРДР, є такими, що не відповідають дійсності, оскільки ПАТ «ДПЗКУ» склало лист-вимогу 14 грудня 2015 року, тобто майже за два тижні до реєстрації кримінального провадження. Так само, на думку сторони захисту, абсурдним є твердження прокурора про необхідність спрямування вимоги не на виконання умови договору, а на стягнення заборгованості, оскільки метою ПАТ «ДПЗКУ» як при укладанні договору, так і при зверненні до суду було отримання зерна кукурудзи.

Адвокат ОСОБА_42. у своїх запереченнях додатково зазначив, що твердження прокурора про привілейоване становище ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» є лише його домислами, які не підтверджується жодними доказами. Доводи щодо допустимості речового доказу - ноутбуку МасВоок Аіг А 1466, s/n С02J1E5LDRVC, повністю суперечать положенням КПК України в частині виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла.

Адвокат ОСОБА_43. у своїх запереченнях додатково зазначив, що твердження прокурора щодо конклюдентних дій обвинувачених є абсурдними, оскільки попередня домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення та розподілення ролей між собою не в усній чи письмовій формі, без будь-якого зв`язку між собою, є неможливим. Крім того, посилання прокурора на внесення застави ПрАТ «Макаронна фабрика», а також будь-які діяння ОСОБА_4 взагалі перебувають поза межами пред`явленого обвинувачення, а відтак, не є предметом доказування у даному кримінальному провадженні.

Адвокат ОСОБА_44. у своїх запереченнях додатково зазначив, що прокурор, намагаючись довести те, що обвинувачені достовірно знали про відсутність зерна кукурудзи на складах товариств, посилається на відомості з Реєстру складських документів на зерно ДП «Держреєстри України», однак зазначені відомості вказують, лише на ту обставину, що на складах інших ніж склади якими управляли ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» не було зерна. Звертає увагу на те, що зерновий склад не може видавати складський документ на зерно, яке є його власністю та перебуває на у нього зберіганні.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити.

Обвинувачені та їхні захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначили, що ухвалений вирок є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування немає.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданої апеляційної скарги, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинувачених та їхніх захисників проти її задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У справі «Барбера, Мессегеі Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1988 року, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Пунктом 3 частини 1 статті 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).

Для правильного вирішення апеляційної скарги суд апеляційної інстанції в межах наведених стороною обвинувачення доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

Так, ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

За нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (ч. 2 ст. 191 КК України). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

Основною ознакою злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є протиправне вилучення та безоплатне обернення викраденого майна у свою власність чи власність третіх осіб, що має породжувати факт нестачі цих грошових коштів.

Під час судового розгляду у встановленому законом порядку суд першої інстанції дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Із матеріалів кримінальної справи слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів уважає, що з урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції дійшов належного висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 (організація і виконання), ОСОБА_3 (пособництво) та ОСОБА_2 (пособництво) складу кримінального правопорушення, яке їм інкримінується, - розтрата чужого майна службовою особою шляхом зловживання службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Виходячи з логіки викладення зміненого обвинувачення, колегія суддів вважає необхідним перш за все перевірити вирок суду першої інстанції в частині наявності або відсутності складу кримінального правопорушення у діях обвинуваченого ОСОБА_1 , а після - у діях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

При цьому колегія суддів за клопотанням сторони обвинувачення повторно дослідила докази, на які посилалась сторона обвинувачення та сторона захисту по суті пред`явленого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 1 ст. 191 КК України, в тому числі повторно допитала свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 .

Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу колегія суддів не змінює оцінку цих доказів, надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні; суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 345/522/16-к).

Правова оцінка дій ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з укладення та виконання договору поставки № 29 від 04 березня 2015 року, договору поставки № 57 від 26 березня 2015 року

Суд першої інстанції встановив, що зміст розділів 2 і 3 Порядку від 21 травня 2014 року, свідчить, що дія цього Порядку розповсюджувалась на механізм проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю 2014 року, який реалізовувався в 2 етапи: квітень - червень 2014 року, липень - грудень 2014 року. Отже, дія цього Порядку припинилась 31 грудня 2014 року.

Відповідно ж до розділів 2 і 3 наступного Порядку проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ», затвердженого наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 88 від 15 травня 2015 року (далі - Порядок від 15 травня 2015 року), дія цього Порядку розповсюджувалась на механізм проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю 2015 року, який реалізовувався в 2 етапи: травень - червень 2015 року, липень - вересень 2015 року.

Тобто у період часу з 01 січня по 30 квітня 2015 року на ПАТ «ДПЗКУ» не було жодного локального нормативно-правового акту, який висував би додаткові умови закупівлі зерна майбутнього врожаю порівняно з діючим законодавством України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_1 29 квітня 2015 року був звільнений з посади першого заступника голови правління та припинив виконання ним обов`язків голови правління, для суду є очевидним, що при укладенні та в ході виконання договорів № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_1 не мав можливості та обов`язку керуватись Порядком проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ», затвердженим наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 88 лише 15 травня 2015 року, тобто два тижні потому після його звільнення.

З огляду на дати укладання договорів поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року суд першої інстанції дійшов висновку, що дія вищевказаних Порядків не розповсюджується на ці договори, і дотримання певних процедур і алгоритмів, визначених їх змістом, при укладенні зазначених договорів не було обов`язковим.

Сторона обвинувачення в апеляційній скарзі посилалась на безпідставність висновків суду першої інстанції про відсутність у період часу 01 січня по 30 квітня 2015 року на ПАТ «ДПЗКУ» локального нормативно-правового акту, який висував би додаткові умови закупівлі зерна майбутнього врожаю порівняно з діючим законодавством України, вважаючи що Порядок від 21 травня 2014 року, діяв в цей період, доки його не було скасовано наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 88 лише 15 травня 2015 року, яким було затверджено Порядок проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ».

Колегія суддів частково погоджується з доводами сторони обвинувачення в цій частині та вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що дія Порядку від 21 травня 2014 року, припиналась 31 грудня 2014 року, виходячи з такого.

Так, узагальнюючого визначення щодо локальних нормативних актів підприємства законодавство не містить.

За загальновизнаними принципами права до підзаконних нормативно-правових актів відносяться локальні акти, як такі, що приймаються керівними органами підприємств, установ, організацій та які регулюють їх організаційну, трудову та виробничу діяльність (статути, правила внутрішнього трудового розпорядку, накази, інструкції тощо).

Система нормативно-правових актів у цілому та окремі її елементи діють у певних межах. Межі дії нормативно-правового акта в часі розглядається як інтегративна категорія, що включає такі моменти тривалості та особливості реалізації акта у часі (темпоральні характеристики нормативно-правового акта), як: 1) дата набрання актом чинності та дата введення його в дію, а також дата втрати актом (повністю або в певній частині) чинності та, відповідно, припинення його дії; 2) чинність та дія акта; 3) способи (види) дії акта у часі. Юридичну силу нормативно-правового акта у часі визначає таке поняття, як його чинність.

За загальним правилом нормативно-правові акти набувають чинності в один із таких способів: через вказівку в тексті акта календарної дати, з якої він набирає чинності; через вказівку в акті певних обставин, з якими пов`язується набрання чинності акта (набрання чинності іншим нормативно-правовим актом, настання якоїсь події державного чи суспільного життя і т. ін.); через деякий час після офіційного оприлюднення акта.

Від чинності нормативно-правового акта слід відрізняти дію акта. Виділяють такі способи (види) дії нормативно-правового акта у часі:

пряма дія (перспективна дія) - новий акт поширюється тільки на факти чи правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності, тобто діє лише «уперед» і зворотної сили не має;

зворотна дія (зворотна сила) (ретроактивна форма) - акт поширює свою дію на нові і старі факти, правовідносини, що виникли до і після набрання чинності, тобто закон поширюється на всі факти не лише «уперед», але й «назад»;

переживаюча дія (ультраактивна форма) - акт, що втратив юридичну чинність і за спеціальною вказівкою нового акта (закону) продовжує поширювати свою дію на старі триваючі факти з окремих питань (часткова дія).

Моментом припинення юридичної сили (втрати чинності) нормативно-правового акта може бути: перебіг строку, на який був прийнятий акт - для тимчасових актів (наприклад, закони про державний бюджет країни на певний рік); видання нового акта, який регулює ті самі суспільні відносини, що і попередній, раніше чинний акт (непряма відміна); пряма вказівка органу, що прийняв новий акт, про відміну попереднього акта (пряма відміна); рішення Конституційного Суду України про невідповідність закону чи іншого нормативно-правового акта або їх окремих положень Конституції; рішення адміністративного суду про невідповідність підзаконного нормативно-правового акта або його окремих положень закону.

Наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 105 від 21 травня 2014 року був затверджений Порядок проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ» (т. 7 а.с.161).

Наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 88 від 15 травня 2015 року був затверджений Порядок проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ» (т. 7 а.с.162). Пунктом 4 вказаного наказу визнано, серед іншого, таким, що втратив чинність наказ ПАТ «ДПЗКУ» від 21 травня 2014 року № 105.

З огляду на загальновизнані принципи права в частині визначення дії нормативно-правового акту, змісту наказу, яким затверджений даний локальний нормативно-правовий акт, а також змісту нового прийнятого наказу, який містить вказівку на відміну попереднього наказу, колегія суддів доходить висновку, що Порядок від 21 травня 2014 року, діяв до моменту доки його не було скасовано наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 88 від 15 травня 2015 року, яким був затверджений Порядок проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ».

Однак, хоч суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо дії Порядку від 21 травня 2014 року, проте це не вплинуло на правильність вирішення судом першої інстанції питання про невинуватість обвинувачених, виходячи з такого.

Так, відповідно до пп. 1.1., 1.2. Розділу 1 Порядку від 21 травня 2014 року, установлено, що порядок проведення закупівлі зерна майбутнього врожаю публічним акціонерним товариством «ДПЗКУ» розроблено відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, інших нормативно-правових актів, що регулюють сферу закупівлі зерна майбутнього врожаю, статуту публічного акціонерного товариства «ДПЗКУ». Даний порядок визначає механізм проведення процедури закупівлі зерна майбутнього врожаю та укладення договору поставки зерна майбутнього врожаю ПАТ «ДПЗКУ». Закупівля зерна майбутнього врожаю передбачає придбання зерна y сільськогосподарських товаровиробників (т. 8 а.с. 1-46).

Зміст розділів 2 і 3 Порядку від 21 травня 2014 року, свідчить, що закупівля зерна майбутнього врожаю здійснюється ПАТ «ДПЗКУ» відповідно до плану закупівлі зерна врожаю 2014 року, викладеному у Додатку 1 до цього Порядку. ПАТ «ДПЗКУ» здійснює закупівлю зерна майбутнього врожаю в два етапи згідно Алгоритму реалізації плану закупівлі зерна врожаю 2014 року, викладеному у Додатку 2 до цього Порядку (І етап закупівлі зерна майбутнього врожаю (квітень-червень 2014 року); ІІ етап закупівлі зерна майбутнього врожаю (липень-грудень 2014 року).

Внутрішньогосподарським локальним нормативно-правовим актам притаманні такі загальні ознаки: а) це дозволені вольові акти підприємств; б) санкціонований характер норм внутрішньогосподарських локальних актів. Це означає, що «держава не приймає безпосередньо норми таких документів, а покладає повноваження (санкціонує) щодо їх прийняття на відповідні органи управління сільськогосподарських підприємств (загальні збори, керівника та інші органи управління)»; в) є підзаконними нормативно-правовими актами права, які стоять на нижчому рівні правового регулювання, мають обмежену сферу дії і не повинні суперечити законам та іншим підзаконним нормативно-правовим актам. Локальне правове регулювання відносин не повинно суперечити, викривляти, підміняти, тим більше скасовувати чинне законодавство. Локальні нормативно-правові акти приймаються на підставі закону, відповідно до закону і на виконання закону; г) за своїм змістом вони поширюються лише на деякі сфери суспільних відносин, маючи конкретизуючу та деталізуючу властивість.

Виходячи з правової природи внутрішньогосподарського локального нормативно-правового акту, що є формою права, сфера його дії поширюється на суспільні відносини, маючи конкретизуючу та деталізуючу властивість.

04 березня 2015 року між ПАТ «ДПЗКУ» (покупець) та ПАТ «РКХП» (постачальник) був укладений договір поставки № 29 від 04 березня 2015 року, з відповідною специфікацією № 1 до вказаного договору від цієї ж дати та аркуша погодження до договору поставки (т. 7, а.с. 241-245).

Вказаний договір містить наступні умови:

- постачальник зобов`язується передати у власність покупця зерно українського походження, а покупець зобов`язується прийняти і оплатити товар відповідно до умов даного договору (п. 1.1);

- кількість, строк і місце поставки, ціна та загальна вартість товару для кожної партії, що поставляється згідно з цим договором, визначаються у специфікаціях до цього договору, які підписуються Сторонами щодо кожної партії товару та є невід`ємними частинами (додатками) цього договору (п. 2.3);

- постачальник гарантує, що товар, зазначений у р. І договору, на момент його укладання є в наявності на Складі (п. 6.2);

- предмет договору - кукурудза 3-го класу у кількості 16 631 тонни, вартістю 49 893 000 гривень; умови оплати - передплата протягом двох банківських днів з моменту виставлення рахунку постачальником; умови поставки - EXW ВАТ «РКХП» у період із 04 березня по 30 листопада 2015 року (п. п. 2, 3 специфікації № 1).

Також, 26 березня 2015 року між ПАТ «ДПЗКУ» (покупець), в особі виконуючого обов`язки голови правління ОСОБА_1 , та ПАТ «Васильківхлібопродукт» (постачальник), в особі генерального директора ОСОБА_3 був укладений договір поставки № 57 із відповідною специфікацією № 1 до вказаного договору від цієї ж дати та аркуша погодження до договору поставки (т. 11, а.с. 155-158).

Вказаний договір містить наступні умови: предметом є обов`язок постачальника передати у власність покупця зерно українського походження та відповідний обов`язок покупця прийняти та оплатити товари відповідно до умов договору. Договір набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 30 листопада 2015 року, а в частині розрахунків та поставки товару - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Відповідно до п. 6.2 постачальник гарантує, що товар, зазначений у розділі І договору, на момент його укладення є в наявності на складі.

Суд першої інстанції звернув увагу, що матеріали кримінального провадження, письмові докази, показання свідків та обвинувачених не дають можливості дійти однозначного висновку, чи було предметом спірних договорів зерно майбутнього врожаю чи таке зерно, що перебувало у розпорядженні постачальників, - ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт».

Показання свідків та обвинувачених з цього приводу носять суперечливий характер, в той час як умови самих договорів, із одного боку, містять положення про наявність зерна у постачальника, а з іншого боку, передбачають такий тривалий строк поставки, який не можна пояснити будь-якими розумними доводами (за умов наявності зерна у постачальників в наявності).

Обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_4 наполягали на тому, що договори № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року є договорами поставки зерна майбутнього врожаю. Зазначали, що наявність в обох договорах п. 6.2 пояснюється технічною помилкою, оскільки у постачальників не було в наявності такої кількості зерна кукурудзи станом на дати укладення договорів. Свідок ОСОБА_5 посилалась на змішаний характер спірних договорів та неможливість їх віднести ні до договорів поставки зерна, що є у наявності, ні до договорів поставки зерна майбутнього врожаю. Свідок ОСОБА_7 наполягала, що договір № 29 від 04 березня 2015 року не є договором поставки зерна майбутнього врожаю, а свідок ОСОБА_8 зазначила, що обидва спірні договори не є договорами поставки зерна майбутнього врожаю.

Свідок ОСОБА_4 неодноразово наголошував, що саме за його рішенням і вказівкою були укладені зазначені договори з боку ПАТ «РКХП» і ПАТ «Васильківхлібопродукт», саме він погоджував їх істотні умови з ПАТ «ДПЗКУ» і не звернув увагу на п. 6.2 кожного з них, оскільки він містився не на титульному аркуші договорів. Показання свідка ОСОБА_4 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , яка повідомила, що всі платежі у межах групи компаній «Сільгосп-продукт» погоджувались ОСОБА_4 , вона ж лише як головний бухгалтер передавала його вказівки керівникам та бухгалтерам компаній, які входили до цієї групи компаній.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні журнали реєстрації договорів ПАТ «ДПЗКУ», які згадуються у пунктах 2.6 і 2.7 Положення про ведення договірної роботи в ПАТ «ДПЗКУ» і які б дозволили суду дійти висновку про віднесення спірних договорів до спотових (щодо наявного зерна) чи до договорів поставки зерна майбутнього врожаю.

Водночас, зі змісту службової записки директора департаменту закупівель і логістики ОСОБА_6 на ім`я виконуючого обов`язки голови правління ОСОБА_10 від 02 грудня 2015 року вбачається, що ОСОБА_6 тлумачив договори поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року саме як договори поставки зерна майбутнього врожаю.

При цьому, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи сторони обвинувачення з огляду на відсутність логіки у припущенні, що обвинувачені умисно внесли до договорів п. 6.2 про наявність товару на складі постачальників, який не відповідав дійсності, а наявність такого пункту (про наявність товару на складі постачальника) не була обов`язковою для укладення та виконання таких договорів, та повноваження ОСОБА_1 , у свою чергу, на укладення таких договорів жодним чином не перебували в залежності від змісту та/або наявності цього пункту.

Припущення прокурора про те, що не зазначення року врожаю зерна, яке є предметом поставки відповідно до договорів № 29 від 04 березня 2015 року і № 57 від 26 березня 2015 року, свідчить про намір ОСОБА_1 розпорядитись грошовими коштами ПАТ «ДПЗКУ», що перебувають в його віданні, не може бути само по собі покладено в основу обвинувального вироку.

До того ж, свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили практику укладення на ПАТ «ДПЗКУ» нетипових договорів, при чому ОСОБА_6 зазначив, що договори № 29 від 04 березня 2015 року і № 57 від 26 березня 2015 року були договорами майбутнього врожаю, а ОСОБА_7 визначила їх як спотові договори. Зазначене в черговий раз свідчить про відсутність можливості встановити достеменно наміри сторін договорів поставки щодо його предмету.

Виходячи з цих міркувань, колегія суддів доходить висновку про неможливість віднесення даних договорів до таких, на які розповсюджувався Порядок від 21 травня 2014 року, оскільки виходячи з їх змісту вказані договори мали альтернативний (змішаний) характер.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що у контексті можливого виходу ОСОБА_1 за межі повноважень, наданих йому статутом ПАТ «ДПЗКУ», стороною обвинувачення не доведено, що вартість зерна кукурудзи за договорами з ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» перевищувала 5 відсотків вартості активів за даними останньої річної звітності ПАТ «ДПЗКУ». Однак, саме це єдине обмеження передбачено пп. 3, 17, 18 п. 11.11 статуту ПАТ «ДПЗКУ» для голови правління при укладенні правочинів. Зазначене додатково підтверджується п. 3.7 Положення про ведення договірної роботи в ПАТ «ДПЗКУ». За таких обставин неможливо констатувати порушення ОСОБА_1 вимог статуту ПАТ «ДПЗКУ».

Суд першої інстанції, детально проаналізувавши зміст Положення про ведення договірної роботи від 28 травня 2014 року, затверджене наказом від 28 травня 2014 року № 108, правомірно зазначив, що наведене Положення не покладає на голову правління ПАТ «ДПЗКУ», іншу особу, уповноважену на підписання договору, обов`язку перевіряти наявність візувань на договорі.

Обов`язок узгодження проекту договору, підготовки договору для підписання відповідно до п.п. 2.1, 4.5, 9.1, 9.2 зазначеного Положення покладався на виконавця. Свідок ОСОБА_8 під час допиту також підтвердила покладення обов`язку узгодження проекту договору на виконавця за договором. Як було встановлено судом першої інстанції щодо договору № 29 від 04 березня 2015 року на аркуші погодження виконавцем була зазначена ОСОБА_7 . На аркуші погодження до договору № 57 від 26 березня 2015 року виконавець не був указаний взагалі. Тобто, у ОСОБА_1 був відсутній обов`язок перевіряти наявність візувань на договорах, що укладались від імені ПАТ «ДПЗКУ» у межах його компетенції.

При цьому, оцінюючи дії ОСОБА_1 у контексті обов`язків, які покладались на нього цим Положенням, суд першої інстанції лише констатував відсутність обов`язку перевіряти наявність візувань на договорі, а не на розповсюдження взагалі дії цього Положення на договори поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року, що спростовує доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині.

Суд першої інстанції дійшов висновку, а колегія суддів погоджується з тим, що сторона обвинувачення також не надала доказів ініціювання ОСОБА_1 укладення договорів № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року, надання усних чи письмових вказівок службовим особам ПАТ «ДПЗКУ» щодо погодження їх умов або узгодження будь-яких пов`язаних з цими договорами аспектів з обвинуваченими ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , як з посадовими особами ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт», відповідно.

Зазначене поміж іншим підтверджується тим, що обидві службові записки щодо укладення договорів з ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» були підписані директором департаменту закупівель та ЗЕД ОСОБА_6 , який був призначений на зазначену посаду наказом ПАТ «ДПЗКУ» № 72-к від 18 лютого 2015 року, та адресовані не ОСОБА_1 , а заступнику голови правління ОСОБА_11 , який обіймав цю посаду відповідно наказу Міністерства аграрної політики і продовольства України № 14-п від 30 січня 2015 року.

Також, судом першої інстанції встановлено, що на листі ПАТ «РКХП» № 28 від 03 березня 2015 року, на службовій записці директора департаменту закупівель та ЗЕД ОСОБА_6 щодо укладення договору з ПАТ «РКХП» наявні резолюції заступника голови правління ПАТ «ДПЗКУ» ОСОБА_11 , а також саме йому адресована службова записка директора департаменту закупівель та ЗЕД ОСОБА_6 щодо укладення договору з ПАТ «Васильківхлібопродукт».

Отже, довід апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо ініціювання ОСОБА_1 укладення договорів № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року, колегією суддів відхиляється.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення у ракурсі критеріїв розмежування злочинних дій обвинувачених під час укладення договорів від цивільно-правових відносин.

Колегія суддів звертає увагу, що необхідно розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину.

Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуде злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна); а також (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації цивільно-правовими способами (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо).

Європейський суд з прав людини вже розглядав справи, де дійшов висновку, що свавільне застосування національною владою кримінального закону призвело до визнання заявників винними у вчиненні дій, які було неможливо відрізнити від звичайної комерційної діяльності, у порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Так, у справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» (заяви № 46632/13 та 28671/14 від 23 лютого 2016 року) ЄСПЛ зазначив, що суди визнали другого заявника винним у вчиненні дій, які не відрізнялися від звичайної комерційної посередницької діяльності, а першого заявника - у сприянні такій діяльності. Суд вважає, що в даній справі питання тлумачення та застосування національного законодавства виходять за рамки стандартного аналізу індивідуальної кримінальної відповідальності заявників або встановлення складу злочину, які, у першу чергу, належать до компетенції національних судів. Має місце ситуація, коли дії, які були охарактеризовані як кримінально карні, повністю випадали зі сфери дії статті, за якою заявників було визнано винними, і не відповідали первісній меті даної статті. Інакше кажучи, кримінальний закон було піддано свавільному і непередбачуваному тлумаченню на шкоду заявникам, що призвело до явно необґрунтованого результату судового розгляду (п. 115).

У контексті аналізу умов спірних договорів на предмет їх правомірності, суд першої інстанції правомірно зазначив, що за ч. 1 ст. 3 ЦК України свобода договору є однією із засад цивільного законодавства. Національним законодавством передбачено різноманітні умови оплати за отримані товари (роботи, послуги), які можна класифікувати за хронологічним критерієм: попередня оплата (аванс), оплата за фактом, післяплата тощо. Оплата на умовах авансу, зокрема, передбачена ст. 570, 693, 706, 854, 873, 1057, 1202 ЦК України, ст. 236, 276, 321 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Із доказів, наданих стороною обвинувачення неможливо ідентифікувати, у чому ж полягала протиправність дій ОСОБА_1 при укладенні договорів № 29 від 04 березня 2015 року і № 57 від 26 березня 2015 року та здійснення розрахунків за ними.

Аналізуючи зміст статутів ПАТ «ДПЗКУ», ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» у частині предмета і мети діяльності цих юридичних осіб, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що при укладенні договорів поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 2 березня 2015 року як підприємства-постачальники, так і підприємство-покупець діяли у межах звичайної, властивої для них господарської діяльності. Як убачається з відповідних положень статутних документів, показань обвинувачених, а також свідка ОСОБА_4 , всі підприємства-сторони спірних договорів здійснювали діяльність у сфері сільського господарства, торгівлі зерном, зберігання зерна. Свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 підтвердили чинні на 2015 рік обов`язки ПАТ «ДПЗКУ» з поставки великої кількості зерна на виконання контракту з іноземною компанією (КНР), а, отже, і зацікавленість ПАТ «ДПЗКУ» у придбанні великої кількості зерна.

Із наведеного вбачається, що предмет укладених договорів не був нетиповим, таким, що явно виходив би за межі звичайної статутної діяльності як підприємств-постачальників, так і підприємства-покупця, а твердження сторони обвинувачення про укладення договорів без наміру їх виконання не підтверджуються наданими доказами.

Судом першої інстанції враховано, що дії осіб, спрямовані на укладення та виконання господарських договорів, самі по собі не виключають подію та склад злочину у діяннях таких осіб. Навпаки, в деяких випадках укладення господарських чи цивільних договорів може бути складовою об`єктивної сторони злочину або мати на меті надання тим чи іншим протиправним діям вигляду законності. Водночас, докази, надані стороною обвинувачення і стороною захисту, свідчать про укладення договорів № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року в межах звичайної господарської статутної діяльності зазначених підприємств. Дії постачальників за договорами - ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» свідчать про намагання виконати укладені договори, дійти згоди з покупцем ПАТ «ДПЗКУ» щодо зміни умов договору, зокрема, строків поставки, порядку і способу їх виконання, досудового врегулювання спору, що виник, зміни способу і порядку виконання рішень господарських судів.

Додатково у рамках перевірки вказаного доводу апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів звертає увагу на наступні докази, що свідчать про рух претензійно-правової роботи, зокрема:

- копія листа ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 219 від 06 липня 2015 року з повідомленням про неможливість поставки зерна кукурудзи у кількості 5 631,676 тонн та про намір повернути протягом п`яти робочих днів з дати надіслання даного листа грошові кошти у розмірі 18 584 531,98 гривні, які були перераховані ПАТ «ДПЗКУ» як попередня оплата (т. 11, а.с. 207);

- копія платіжного доручення № 15113 від 09 липня 2015 року, відповідно до якого ПАТ «Васильківхлібопродукт» повернув ПАТ «ДПЗКУ» передплату за кукурудзу 3 класу згідно з договором № 57 від 26 березня 2015 року у сумі 18 584 531,98 гривні (т. 11, а.с. 208);

- виписка по особовим рахункам за 09 липня 2015 року, сформована 04 серпня 2015 року, відповідно до якої ПАТ «Васильківхлібопродукт» 09 липня 2015 року перерахувало на рахунок ПАТ «ДПЗКУ» 18 584 531,98 гривні як повернення передплати за кукурудзу 3 класу згідно з договором № 57 від 26 березня 2015 року (т. 11, а.с. 169);

- копія листа ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 222 від 15 липня 2015 року з повідомленням про повернення грошових коштів у розмірі 18 584 531,98 гривні та проханням про укладення додаткової угоди до Договору поставки про зменшення кількості товару до 6 051,354 тонн (т. 11, а.с. 204-206);

- службова записка директора департаменту закупівель і логістики ОСОБА_6 на ім`я виконуючого обов`язки голови правління ОСОБА_10 , датована 02 грудня 2015 року, з якої убачається необхідність надання доручень відповідним структурним підрозділам ПАТ «ДПЗКУ» щодо вжиття необхідних заходів для виконання постачальниками - ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» зобов`язань за договорами поставки № 29 від 04 березня 2015 року та № 57 від 26 березня 2015 року, відповідно (т. 11, а.с. 172-173);

- службова записка № 2-4-10/1114 від 04 грудня 2015 року директора юридичного департаменту ОСОБА_8 на ім`я виконуючого обов`язки голови правління ПАТ «ДПЗКУ» ОСОБА_10 щодо доручення відповідним структурним підрозділам ПАТ «ДПЗКУ» надати юридичному департаменту необхідні документи для проведення претензійно-позовної роботи (т. 11, а.с. 174-175);

- копія реєстру передачі документів згідно службової записки № 2-4-10/1114 від 04 грудня 2015 року (т. 9, а.с. 67);

- копія службової записки директора департаменту економічної безпеки фінансових ризиків ОСОБА_13 на ім`я заступника голови правління ПАТ «ДПЗКУ» ОСОБА_14 від 04 грудня 2015 року про необхідність з метою забезпечення виконання умов договору № 29 від 04 березня 2015 року розпочати претензійно-позовну роботу та вирішити питання у судовому порядку (т. 9, а.с. 83);

- копія листа ПАТ «РКХП» до ПАТ «ДПЗКУ» № 1 від 04 січня 2016 року з пропозицією внести зміни до договору поставки № 29 від 04 березня 2015 року в частині строків поставки товару (т. 9, а.с. 70);

- копія листа ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «РКХП» від 21 квітня 2016 року з повідомленням, що подальша співпраця між підприємствами буде проводитись в межах виконання судового рішення від 11 березня 2016 року у добровільному чи примусовому порядку (т. 9, а.с. 79);

- лист-вимога № 30-2-12/6744 від ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» щодо обов`язку виконати умови договору та терміново здійснити поставку 11 683 тонн зерна кукурудзи 3-го класу (т. 11, а.с. 176-177);

- позовна заява ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» про зобов`язання вчинити певні дії від 03 лютого 2016 року (т. 11, а.с. 178-180);

- лист ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 47 від 11 березня 2016 року з пропозицією прийняти нерухоме майно ТОВ «Аграманта» в іпотеку в якості забезпечення виконання зобов`язань ПАТ «Васильківхлібопродукт» щодо повернення отриманої передплати за договором № 57 від 26 березня 2015 року (т. 11, а.с. 181);

- копія листа ТОВ «Аграманта» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» № 26 від 10 березня 2016 року, відповідно до якого ТОВ «Аграманта» погоджується передати нерухоме майно в іпотеку в якості забезпечення виконання зобов`язань щодо повернення суми передплати ПАТ «Васильківхлібопродукт», отриманої від ПАТ «ДПЗКУ» за договором поставки № 57 від 26 березня 2015 року (т. 11, а.с. 182);

- лист ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» № 30-4-1148/3-12/2066 від 21 квітня 2016 року, яким повідомляється, що з метою забезпечення виконання зобов`язань за договором № 57 від 26 березня 2015 року ПАТ «ДПЗКУ» звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою (т. 11, а.с. 183);

- лист ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 373 від 28 вересня 2016 року, яким ПАТ «Васильківхлібопродукт», у зв`язку з неможливістю виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року щодо поставки ПАТ «ДПЗКУ» 6 051,354 метричних тонн кукурудзи 3-го класу на загальну суму 19 969 468,02 гривень, пропонує повернути суму сплаченого авансу за договором № 57 від 26 березня 2015 року у розмірі 19 969 468,02 гривень (т. 11, а.с. 184);

- лист ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» № 30-2-5028/2-12/5135 від 05 жовтня 2016 року, в якому зазначається, що питання про зміну способу виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року у справі № 911/1023/16 (замість зобов`язання ПАТ «Васильківхлібопродукт» вчинити дії з поставки ПАТ «ДПЗКУ» 6 051,354 метричних тонн зерна кукурудзи 3-го класу - повернення коштів у розмірі 19 969 468,02 гривень може бути вирішено господарським судом Київської області шляхом винесення відповідної ухвали та наказу про стягнення вартості майна у справі № 911/1023/16 (т. 11, а.с. 185);

- лист ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 369 від 31 серпня 2016 року з проханням направити представника до місця поставки для можливості часткового виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року та передачі товару у розмірі 127 тонн (т. 11, а.с. 187);

- лист ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» № 30-2-4561/2-12/4616 від 05 вересня 2016 року з проханням повідомити ПАТ «ДПЗКУ» про місце та час поставки 127 тонн зерна кукурудзи 3-го класу на виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року у справі № 911/1023/16 (т. 11, а.с. 188-189);

- лист-вимога ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» від 08 вересня 2016 року про перерахування протягом трьох банківських днів процентів за користування грошовими коштами у розмірі 1 154 265,87 гривень, пені за прострочення поставки товару у розмірі 17 037 201,29 грн та штрафу у розмірі 9 292 265,99 гривень, а всього 27 483 733,15 гривні (т. 11, а.с. 190-193);

- лист ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 401 від 13 червня 2016 року з пропозицією укладення мирової угоди на стадії виконавчого провадження, згідно з умовами якої ПАТ «Васильківхлібопродукт» зобов`язується повернути суму сплаченого авансу за договором № 57 від 26 березня 2015 року у розмірі 19 969 468,02 гривень протягом 5 років рівними щомісячними платежами по 332 824,46 гривні щомісячно, та відмови від вимоги щодо стягнення пені у розмірі 4 553 038,71 гривень (т. 11, а.с. 195);

- лист ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» № 30-2-3612/2/2-12/3625 від 03 липня 2016 року, з якого вбачається, що ПАТ «ДПЗКУ» не має можливості надати ПАТ «Васильківхлібопродукт» розстрочку виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року у справі № 911/1023/16 строком на 5 років та не має підстав відмовитися від стягнення пені у розмірі 4 553 038,71 гривень (т. 11, а.с. 198);

- документи, які містились у справі № 911/390/16, що перебувала у провадженні господарського суду Київської області:

- копія ухвали господарського суду Київської області від 05 лютого 2016 року про порушення провадження у справі № 911/390/16 (т. 10, а.с. 209);

- копія позовної заяви ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «РКХП» від 15 січня 2016 року про зобов`язання вчинити дії з поставки 16 631 метричної тонни зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 49 893 000 гривень (т. 10, а.с. 210-211);

- копія рішення господарського суду Київської області від 04 квітня 2016 року, яким позовні вимоги ПАТ «ДПЗКУ» задоволено повністю, на ПАТ «РКХП» покладено обов`язок вчинити дії з поставки на користь ПАТ «ДПЗКУ» 16 631 метричної тонни зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 49 893 000 гривень (т. 10, а.с. 212-213). Із рішення суду вбачається, що спірні правовідносини виникли внаслідок неналежного виконання ПАТ «РКХП» своїх зобов`язань за договором поставки № 29 від 04 березня 2015 року;

- копія постанови від 18 травня 2016 року про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 911/390/16, виданого 25 квітня 2016 року господарським судом Київської області, про зобов`язання ПАТ «РКХП» вчинити дії з поставки на користь ПАТ «ДПЗКУ» 16 631,000 метричної тонни зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 49 893 000 гривень. Термін добровільного виконання наказу - у строк до 7-ми днів з моменту відкриття виконавчого провадження (т.10, а.с. 219);

- копія ухвали господарського суду Київської області від 22 липня 2016 року, якою задоволено заяву ПАТ «ДПЗКУ» про зміну способу та порядку виконання рішення та змінено спосіб виконання рішення господарського суду Київської області від 04 квітня 2016 року у справі № 911/390/16 (т. 10, а.с. 220-222);

- копія наказу господарського суду Київської області про примусове виконання рішення, а саме ухвали від 22 липня 2016 року у справі № 911/390/16 (т. 10, а.с. 218);

- документи, які містились у справі № 911/1711/16, що перебувала у провадженні господарського суду Київської області:

- копія ухвали господарського суду Київської області від 25 травня 2016 року про порушення провадження у справі № 911/1711/16 (т. 10, а.с. 227-228);

- копія рішення господарського суду Київської області від 11 липня 2016 року, яким позовні вимоги ПАТ «ДПЗКУ» було задоволено у повному обсязі, з ПАТ «РКХП» на користь ПАТ «ДПЗКУ» стягнено 16 364 904 гривні пені, 3 492 510 гривень штрафу, 206 700 гривень судового збору (т. 10, а.с. 229-236). Із рішення суду вбачається, що спірні правовідносини виникли внаслідок неналежного виконання ПАТ «РКХП» своїх зобов`язань за договором поставки № 29 від 04 березня 2015 року;

- документи, наявні у матеріалах виконавчого провадження № 51144091:

- копія наказу господарського суду Київської області від 25 квітня 2016 року про примусове виконання рішення, яким зобов`язано ПАТ «РКХП» вчинити дії з поставки ПАТ «ДПЗКУ» 16 631 метричної тонни кукурудзи 3-го класу на загальну суму 49 893 000 гривень (т. 11, а.с. 33);

- копія заяви ПАТ «ДПЗКУ» про прийняття до примусового виконання наказу господарського суду Київської області від 25 квітня 2016 року у справі № 911/390/16 (т. 10, а.с. 242-244);

- копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 18 травня 2016 року з виконання наказу № 911/390/16 від 25 квітня 2016 року про зобов`язання ПАТ «РКХП» вчинити дії з поставки ПАТ «ДПЗКУ» 16 631 метричної тонни зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 49 893 000 гривень (т. 10, а.с. 248);

- копія акта державного виконавця від 26 травня 2016 року, з якого вбачається, що наказ господарського суду Київської області № 911/390/16 ПАТ «РКХП» не виконано, підтверджуючих документів не надано (т. 11, а.с. 8);

- копія запиту державного виконавця до ДП «Держреєстри України» № 3976 від 31 травня 2016 року про надання інформації з реєстру складських документів на зерно та зерно, прийняте на зберігання, власником якого є ПАТ «РКХП» (т. 11, а.с. 9);

- копія листа ДП «Держреєстри України» № 203 від 07 червня 2016 року, з якого вбачається, що згідно даних основного реєстру складських документів на зерно та зерна, прийнятого на зберігання, станом на 07 червня 2016 року, ПАТ «РКХП» не зберігає зерно на зернових складах, підключених до основного реєстру (т. 11, а.с. 17);

- копія постанови від 23 червня 2016 року про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу № 911/390/16, виданого 25 квітня 2016 року господарським судом Київської області, з мотивувальної частини якого вбачається, що виконати рішення без участі боржника неможливо, державним виконавцем накладено на боржника штрафи відповідно до ст. 89 Закону України «Про виконавче провадження» та направлено подання правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом (т. 11, а.с. 30);

- документи, які містились у справі № 911/1023/16, що перебувала у провадженні господарського суду Київської області:

- копія позовної заяви ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «Васильківхлібопродукт» від 28 березня 2016 року про зобов`язання вчинити дії з поставки 6 051,354 метричних тонн зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 19 969 468,02 гривень (т. 12, а.с. 175-178);

- копія ухвали господарського суду Київської області від 30 березня 2016 року про порушення провадження у справі № 911/1023/16 (т. 12, а.с. 179);

- копія заяви ПАТ «ДПЗКУ» про збільшення позовних вимог до ПАТ «Васильківхлібопродукт», у якій було зазначено про необхідність стягнення на користь ПАТ «ДПЗКУ» пені у розмірі 4 553 038,71 гривень та штрафу в розмірі 1 397 862,76 гривні (т. 12, а.с. 180-182);

- копія рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року, яким позовні вимоги задоволені повністю, зобов`язано ПАТ «Васильківхлібопродукт» вчинити дії з поставки ПАТ «ДПЗКУ» 6 051,354 метричної тонни зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 19 969 468,02 гривень, з ПАТ «Васильківхлібопродукт» на користь ПАТ «ДПЗКУ» стягнуто пеню у сумі 4 553 038,71 гривень, штраф у сумі 206 700 гривень (том № 12 а.с. 183-188). З рішення суду вбачається, що спірні правовідносини виникли внаслідок неналежного виконання ПАТ «Васильківхлібопродукт» своїх зобов`язань за договором поставки № 57 від 26 березня 2015 року;

- документи, які стосуються примусового виконання ПАТ «Васильківхлібопродукт» рішення господарського суду Київської області у справі № 911/1023/16:

- копія наказу господарського суду Київської області від 30 червня 2016 року про примусове виконання рішення господарського суду від 24 травня 2016 року, яке набрало законної сили 18 червня 2016 року (т. 12, а.с. 191);

- копія заяви ПАТ «ДПЗКУ» до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області від 07 жовтня 2016 року про примусове виконання рішення (т. 12, а.с. 192-193);

- копія постанови від 17 жовтня 2016 року про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 911/1023/16, виданого 30 червня 2016 року господарським судом Київської області про зобов`язання ПАТ «Васильківхлібопродукт» вчинити дії з поставки ПАТ «ДПЗКУ» 6 051,354 метричних тонни зерна кукурудзи 3-го класу на загальну суму 19 969 468,02 гривень (т. 12, а.с. 194);

- копія заяви ПАТ «ДПЗКУ» до відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області від 20 жовтня 2016 року щодо розгляду питання про можливість зміни способу та порядку виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року у справі № 911/1023/16 (т. 12, а.с. 195);

- копія ухвали господарського суду Київської області від 01 листопада 2016 року, якою змінено спосіб виконання рішення господарського суду Київської області від 24 травня 2016 року у справі № 911/1023/16, а саме з ПАТ «Васильківхлібопродукт» стягнуто 19 969 468,02 гривень вартості непоставленого товару (т. 12, а.с. 196-199);

- копія наказу господарського суду Київської області від 01 листопада 2016 року про примусове виконання ухвали господарського суду Київської області від 01 листопада 2016 року, яка набрала законної сили 01 листопада 2016 року (т. 12, а.с. 200);

- копія листа-вимоги ПАТ «ДПЗКУ» від 14 грудня 2015 року на ім`я ПАТ «РКХП» щодо обов`язку виконати умови договору та терміново здійснити поставку 16 631 тонн зерна кукурудзи 3-го класу, копія позовної заяви ПАТ «ДПЗКУ» до ПАТ «РКХП» про зобов`язання вчинити певні дії від 15 січня 2016 року, копія листа ТОВ «Аграманта» № 25 від 10 березня 2016 року на ім`я ПАТ «РКХП» про надання згоди на передачу в іпотеку нерухомого майна з метою забезпечення виконання зобов`язань ПАТ «РКХП» перед ПАТ «ДПЗКУ», копія листа ПАТ «РКХП» № 42 від 11 березня 2016 року на ім`я ПАТ «ДПЗКУ» з пропозицією забезпечити виконання зобов`язань за договором шляхом передання в іпотеку нерухомого майна ТОВ «Аграманта», копія відзиву ПАТ «РКХП» на позовну заяву ПАТ «ДПЗКУ», копія заяви ПАТ «ДПЗКУ» про зміну способу і порядку виконання рішення від 12 липня 2016 року, копія наказу господарського суду Київської області від 22 липня 2016 року про стягнення з ПАТ «РКХП» на користь ПАТ «ДПЗКУ» 49 893 000 гривень (т. 13, а.с. 184-185, 186-188, 189, 190, 191-192, 193-195, 196);

- копія відзиву ПАТ «Васильківхлібопродукт» на позовну заяву ПАТ «ДПЗКУ», листа ПАТ «Васильківхлібопродукт» № 339 від 04 січня 2016 року з пропозицією змінити умови договору поставки, копія листа ПАТ «РКХП» № 42 від 11 березня 2016 року на ім`я ПАТ «ДПЗКУ» з пропозицією забезпечити виконання зобов`язань за договором шляхом передання в іпотеку нерухомого майна ТОВ «Аграманта», копія листа ПАТ «РКХП» № 47 від 11 березня 2016 року на ім`я ПАТ «ДПЗКУ» з пропозицією забезпечити виконання зобов`язань за договором передачею в іпотеку нерухомого майна ТОВ «Аграманта», копія листа ТОВ «Аграманта» № 26 від 10 березня 2016 року на ім`я ПАТ «Васильківхлібопродукт» про надання згоди на передачу в іпотеку нерухомого майна з метою забезпечення виконання зобов`язань ПАТ «Васильківхлібопродукт» перед ПАТ «ДПЗКУ» з додатками, копія листа ПАТ «ДПЗКУ» на ім`я відділу примусового виконання рішень від 20 жовтня 2016 року щодо можливості зміни способу і порядку виконання рішення, копія заяви відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про зміну способу і порядку виконання рішення від 24 жовтня 2016 року, копія листа ПАТ «Васильківхлібопродукт» на ім`я ПАТ «ДПЗКУ» № 373 від 28 вересня 2016 року з пропозицією повернути суму сплаченого авансу у розмірі 19 969 468,02 гривень, копія листа ПАТ «ДПЗКУ» на ім`я ПАТ «Васильківхлібопродукт» від 05 жовтня 2016 року щодо можливості зміни порядку і способу виконання рішення господарським судом (т. 13, а.с. 197-198, 199, 200, 201-217, 226-235, 240, 236-237, 238, 239);

- схеми із зазначенням юридичних і фізичних осіб (т. 17, а.с. 60-62).

Також, свідок ОСОБА_4 наголошував на відсутність намірів ухилення від виконання договорів поставки, оскільки його група компаній, що наведена в схемі (т. 17 а.с. 60-62) обробляла понад 25 га землі. Цими компаніями було посіяно близько 5 га кукурудзи, в результаті чого у 2015 році сподівалися на врожай близько 45-50 тис тонн кукурудзи. Однак погодні умови призвели до того, що врожай був вдвічі меншим. У зв`язку з наявністю зобов`язань по договорам він шукав шляхи погашення заборгованості, зокрема, пропонувалась часткова поставка кукурудзи, передача у заставу нерухомого майна - елеватора.

Колегія суддів вважає, що наведені докази щодо руху претензійно-правової роботи свідчать про відсутність намірів у елеваторів ухилитись від виконання договорів поставки, а також підтверджують що вказані елеватори мали активи, які не приховувались. При цьому, з показів свідка ОСОБА_4 , а також зі схеми із зазначенням юридичних і фізичних осіб, вбачається, що до групи компаній входили не тільки елеватори, а й виробники, що вкотре підтверджують про відсутність намірів в ухиленні від виконання договорів поставки.

Отже, зі змісту спірних договорів, обставин їх укладання, виконання, а також подальших дій сторін договорів, спрямованих на досудове, а в подальшому судове врегулювання спору, погашення підприємствами-постачальниками заборгованості перед ПАТ «ДПЗКУ» вбачається, що зазначені договори укладались з цілком реальною метою і передбачали поставку товару (зерна кукурудзи) в обмін на сплату грошових коштів на користь підприємств-постачальників, що в повній мірі відповідає ринковим механізмам.

Із наведених вище міркувань, суд першої інстанції правомірно відхилив господарські договори, укладені між ПАТ «РКХП», ТОВ «СПП-Агро», ТОВ «Сільгосп-продукт» та інші договори, які за версією сторони обвинувачення опосередковують подальший рух грошових коштів, а також банківські виписки, які підтверджують подальший рух грошових коштів, отриманих від ПАТ «ДПЗКУ», оскільки вони, у тому числі в сукупності з іншими доказами, не доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони розтрати чужого майна як безоплатність та безповоротність вилучення майна, а також протиправності та зловживання службовим становищем (як способу вчинення злочину), а отже, і відсутність об`єктивної сторони в діях ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , оскільки пред`явлене їм обвинувачення має характер похідного від обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_1 , а доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення його не спростовують.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (у різному ступені співучасті). Злочин, передбачений диспозицією вказаної статті, є злочином із матеріальним складом, оскільки об`єктивна сторона цього злочину передбачає настання суспільно небезпечних наслідків як її обов`язкову ознаку. Такі наслідки полягають у заподіянні шкоди майнового характеру, тобто розмір цієї шкоди може бути визначений у грошовому еквіваленті.

Стороною обвинувачення на підтвердження факту завдання шкоди діями обвинувачених надано висновки експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи № 9 645/16-45 від 22 червня 2016 року та № 18201/19849-19852/16-45 від 02 грудня 2016 року. Як убачається зі змісту цих висновків, виконання зобов`язання ПАТ «РКХП» перед ПАТ «ДПЗКУ» за договором № 29 від 04 березня 2015 року та ПАТ «Васильківхлібопродукт» перед ПАТ «ДПЗКУ» за договором № 57 від 04 березня 2015 року документально не підтверджується.

Тоді як стороною захисту надано висновки експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи № 1-09/06 від 29 вересня 2016 року та № 03-01/17 від 03 січня 2017 року , за змістом яких експертом встановлено, що станом на 15 вересня 2016 року ПАТ «РКХП» погасив заборгованість перед ПАТ «ДПЗКУ» за договором № 29 від 04 березня 2015 року, а станом на 10 листопада 2016 року ПАТ «Васильківхлібопродукт» погасив заборгованість перед ПАТ «ДПЗКУ» за договором № 57 від 04 березня 2015 року.

Також факт сплати ПАТ «РКХП» на користь ПАТ «ДПЗКУ» 49 893 000 гривень (повернення передплати за договором № 29 від 04 березня 2015 року), а також сплати ПАТ «Васильківхлібопродукт» на користь ПАТ «ДПЗКУ» 19 969 468,02 гривень (повернення передплати за договором № 57 від 26 березня 2015 року) підтверджується як доказами, наданими стороною обвинувачення, так і доказами, наданими стороною захисту.

Зазначені докази не спростовують один одного та у своїй сукупності підтверджують як факт невиконання зобов`язань за вказаними договорами у встановлені договорами строки, так і повне відшкодування заподіяних збитків, спричинених вказаним невиконанням.

Із наведеного вбачається відсутність у діяннях ОСОБА_1 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме стороною обвинувачення не доведена протиправність такого діяння, а також зловживання ОСОБА_1 своїм службовим становищем (як спосіб вчинення розтрати).

Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про наявність в діяннях ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Суд першої інстанції встановив відсутність спільного прямого умислу в діях обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вчинення кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а також корисливого мотиву та мети злочину.

Сторона обвинувачення стверджує, про безпідставність вказаних висновків з огляду на зв`язок ОСОБА_1 з юридичними особами яким перераховувалися грошові кошти державного підприємства, вплив ОСОБА_4 під час укладення договорів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , працевлаштування ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в групі компаній, бенефіціарним власником яких є ОСОБА_4 , працевлаштування ОСОБА_1 у ПрАТ «Макаронна фабрика». Крім того, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 достовірно знали про відсутність зерна кукурудзи на складах товариств, усвідомлювали, що ці умови договорів на поставку не відповідають дійсності, розуміли, що грошові кошти ПАТ «ДПЗКУ» будуть використані іншими товариствами з Групи компаній «Сільгосппродукт» для задоволення власних фінансових потреб (як було вказано в електронному листі, що розсилав юрист групи компаній «переворачивания валютного кредита в КР для СПП»). Також зазначила, що досліджувані договори між ПАТ «ДПЗКУ» та ПАТ «Рокитнянський комбінат хлібопродуктів» і ПАТ «Васильківхлібопродукт» є єдиними правовідносинами між цими товариствами та після жодних договорів з ними не укладались.

Колегія суддів не може погодитись з такими доводами та відхиляє їх, оскільки суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не залишив їх поза увагою та надав правильні висновки з цього приводу.

Так, за змістом ч. 5 ст. 191 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем можлива лише за наявності в діяннях особи прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Частиною 2 ст. 24 КК України передбачено, що умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Корисливий мотив, як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони розтрати майна полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а корислива мета - у прагненні до власного збагачення або збагачення інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі № 456/1181/15-к).

Виходячи з усталеної судової практики, доведення суб`єктивної сторони зазвичай ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності непрямих доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого можна зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та корисливий мотив (постанова Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 712/7368/13-к).

Як встановив суд першої інстанції, прокурор послалась на те, що існування між ОСОБА_1 і ТОВ «Сільгосп-продукт» трудових відносин у період із 01 вересня 2011 року по 22 вересня 2014 року свідчить про наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_1 , оскільки останній займав керівну посаду (заступник директора) в цьому товаристві, що входить до складу групи сільськогосподарських підприємств з тими, в чиїх інтересах і вчинено кримінальне правопорушення.

Також, прокурор зазначила, що вилучені під час досудового розслідування аркуші паперу зі схемами засновництва компаній (у тому числі компаній-нерезидентів) «можуть свідчити», що ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_4 через офшорні компанії володів частками у ПАТ «РКХП», ПАТ «Васильківхлібопродукт», ТОВ «СПП-Агро», ПАТ «Білоцерківський елеватор», ПАТ «Кожухівське», ТОВ «Сільгосп-продукт».

При цьому суд першої інстанції звернув увагу, з чим погоджується колегія суддів, що наведені міркування носять характер припущень і не доводять поза розумним сумнівом наявність у ОСОБА_1 прямого умислу на організацію та вчинення розтрати грошових коштів ПАТ «ДПЗКУ», які перебували в його віданні. Тоді як, діяння ОСОБА_4 взагалі перебувають поза межами пред`явленого обвинувачення, не були предметом дослідження та не є предметом доказування у цьому кримінальному провадженні.

Сам по собі факт працевлаштування ОСОБА_1 у період з вересня 2011 року по вересень 2014 року на підприємстві, яке входить до групи компаній «Сільгосп-продукт», не може достеменно свідчити про наявність у нього зацікавленості у долі інших підприємств, які входять до цієї групи компаній, а схематичні зображення участі юридичних і фізичних осіб у статутному капіталі, містять лише найменування юридичних осіб, прізвища, ім`я та по-батькові фізичних осіб, частки у статутному капіталі у відсотковому виразі та взаємозв`язки між фізичними і юридичними особами. Зокрема, у зазначених схематичних зображеннях згадуються фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , підприємства ПАТ «РКХП», ПАТ «Васильківхлібопродукт», ТОВ «СПП-Агро», ТОВ «Агроманта», ПАТ «Макаронная фабрика», ПАТ «Білоцерківський елеватор».

При цьому, зазначені схеми не є офіційними документами, які посвідчують достовірні факти або обставини. Обставини, на які посилається сторона обвинувачення (щодо впливу та зацікавленості ОСОБА_1 через ПАТ «Макаронна фабрика» у долі підприємств, що фігурують в обвинувальному акті) не були підтверджені шляхом надання документів та відібрання показань свідків, які б були належними і допустимими доказами.

У будь-якому випадку із зазначених схем не вбачається участь ОСОБА_1 чи інших обвинувачених у будь-якому з підприємств, щодо яких у зміненому обвинувальному акті прокурор зазначала про зацікавленість ОСОБА_1 у їх долі ( ПАТ «РКХП», ТОВ «СПП-Агро», ТОВ «Сільгосп-продукт», ПАТ «Білоцерківський елеватор», ПАТ «Кожухівське», ПАТ «Васильківхлібопродукт»).

До аналогічного висновку дійшов суд першої інстанції здійснюючи аналіз доказів сторони обвинувачення і сторони захисту, а саме відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), на сайті SMIDA щодо підприємств, які входять до неофіційного утворення - групи компаній «Сільгосп-продукт». Жоден із наданих документів не підтверджує зв`язок, а, отже, і зацікавленість обвинуваченого ОСОБА_1 у долі ПАТ «РКХП», ТОВ «СПП-Агро», ТОВ «Сільгосп-продукт», ПАТ «Білоцерківський елеватор», ПАТ «Кожухівське», ПАТ «Васильківхлібопродукт».

Крім цього, прокурор зазначала, що з вересня по грудень 2014 року ОСОБА_1 обіймав посаду голови правління - президента ПАТ «Макаронна фабрика», яке внесло за нього заставу. Водночас, ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту не було надано у матеріали кримінального провадження доказів наявності трудових відносин між ОСОБА_1 та ПАТ «Макаронна фабрика» у зазначений період часу.

Також судом першої інстанції встановлено відсутність в обвинувачених умислу, у тому числі спільного, на вчинення розтрати грошових коштів ПАТ «ДПЗКУ» з огляду на те, що претензійно-позовна робота ПАТ «ДПЗКУ» щодо покладення на ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» обов`язку поставити зерно кукурудзи за спірними договорами почалась 02 грудня 2015 року, через день після спливу строку поставки, встановленого договорами (30 листопада 2015 року). Час початку та обставини здійснення претензійно-позовної роботи, що полягала у зобов`язанні ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» виконати умови спірних договорів у частині поставки товару, підтверджені також показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . Водночас, відомості про кримінальне провадження за № 0000014 були внесені до ЄРДР лише 22 грудня 2015 року (т. 7, а.с. 108).

Як встановлено судом першої інстанції на підставі аналізу: (1) договору № 29 від 04 березня 2015 року та специфікації № 1 до нього, доказів, які підтверджують перерахування 49 893 000 гривень від ПАТ «ДПЗКУ» на користь ПАТ «РКХП», протоколу засідання Наглядової ради ПАТ «РКХП» № 2/2015 від 04 березня 2015 року про надання дозволу на укладення договору з ПАТ «ДПЗКУ»; (2) договору № 57 від 26 березня 2015 року, специфікації № 1 та додаткової угоди № 1 до нього, доказів, які підтверджують перерахування 38 554 000 гривень від ПАТ «ДПЗКУ» на користь ПАТ «Васильківхлібопродукт»; (3) внутрішньої документації ПАТ «ДПЗКУ» щодо укладення договорів із ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» та підготовки до звернення до господарського суду з відповідними позовами; (4) листування між ПАТ «ДПЗКУ», з однієї сторони, та ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт», з іншої сторони, щодо можливого врегулювання ситуації, пов`язаної з невиконанням умов договорів щодо поставки зерна кукурудзи, зокрема, щодо зміни строків поставки, передачі в іпотеку ПАТ «ДПЗКУ» нерухомого майна ТОВ «Аграманта», розстрочки виконання рішення суду; (5) документів, наявних у матеріалах господарських справ № 911/390/16, № 911/1711/16, № 911/1023/16, що перебували у провадженні господарського суду Київської області, та виконавчого провадження № 51144091; (6) показань ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що в різний час обіймали посаду головного бухгалтера ПАТ «ДПЗКУ»; (7) платіжних доручень, з яких вбачається часткове повернення ПАТ «Васильківхлібопродукт» передплати в розмірі 18 584 531,98 гривня за договором № 57 від 26 березня 2015 року, а також погашення суми основного боргу в розмірі 19 969 468,02 гривень та частини штрафних санкцій у розмірі 30 531,98 гривня; (8) висновків експертиз, наданих стороною захисту, укладення, виконання спірних договорів, а також подальші дії ПАТ «ДПЗКУ» з відновлення своїх прав, порушених через невиконання договорів поставки з боку ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт», здійснювалось з урахуванням звичайної підприємницької практики, а також чинного законодавства, яке унормовує порядок звернення до господарського суду з позовом та примусового виконання рішень судів.

Виходячи з вказаних міркувань суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з огляду на підтверджені доказами у справі обставини укладання та виконання зазначених договорів, порядок здійснення претензійно-позовної роботи щодо них, примусового та добровільного виконання рішень господарських судів, у суду відсутні підстави вважати, що наміри обвинувачених були спрямовані на вчинення розтрати, а господарські договори були укладені ними лише з метою надання такій діяльності вигляду законної, а доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують даного висновку.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що претензійно-позовна робота ПАТ «ДПЗКУ» розпочалася відразу після невиконання ПАТ «Васильківхлібопродукт» та ПАТ «РКХП» своїх зобов`язань та до того, як обвинувачені дізналися про існування кримінального провадження щодо них, що на думку колегії суддів виключає можливість вчинення таких дій з метою зменшити негативні наслідки від невиконання вказаних договорів чи надання ним вигляду законності в очах органу досудового розслідування, та, навпаки, носять характер звичайних в аналогічних випадках та свідчать про відсутність наміру у ОСОБА_1 розтратити ввірені йому кошти підприємства, яке він очолював.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з оцінкою суду першої інстанції версії сторони захисту про намагання запобігти втраті коштів ПАТ «ДПЗКУ», що перебували на рахунках у проблемних банках ПАТ «Банк «Київська Русь» та ПАТ «Радикал Банк», шляхом укладення договорів поставки зернових культур з тим, щоб здійснити розрахунок за товар у межах зазначених банків, як факультативної мети укладення спірних договорів.

Із листування між ПАТ «ДПЗКУ», з одного боку, та ПАТ «Банк «Київська Русь» та ПАТ «Радикал Банк», з іншого боку, з матеріалів, які свідчать про існування у 2014-2015 роках господарського спору між ПАТ «ДПЗКУ» та ПАТ «Радикал Банк» із приводу закриття поточного рахунку та перерахування залишку коштів, а також з показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_1 вбачається, що у ПАТ «ДПЗКУ» дійсно були труднощі у розпорядженні грошовими коштами, які перебували на розрахункових рахунках, відкритих у цих банках (т. 16. а.с. 55-77, 80-87).

Так, у листах від 26 січня 2015 року та 23 лютого 2015 року виконуючий обов`язки голови правління ПАТ «ДПЗКУ» ОСОБА_1 звертався до голови правління ПАТ «Радикал Банк» з пропозицією укласти додатковий договір до Договору банківського рахунку (з метою перерахування залишку коштів), а також з вимогою прискорити перерахування залишку грошових коштів з поточних рахунків ПАТ «ДПЗКУ» та компенсувати втрати від падіння курсу гривні. У листі наголошується на необхідності укладання договорів поставки зерна з сільгоспвиробниками, що в свою чергу потребує перерахування передплати у розмірі вартості товару (т. 16, а.с. 70, 71-72).

Також у матеріалах кримінального провадження наявні листи ПАТ «Радикал Банк», адресовані виконуючому обов`язки голови правління ОСОБА_1 (т. 16, а.с. 73, 74-75, 77), а саме:

- листом № 985/15 від 10 лютого 2015 року ПАТ «Радикал Банк» повідомляє ПАТ «ДПЗКУ» про погодження проведення перерахування залишку коштів ПАТ «ДПЗКУ», розміщених на поточних рахунках;

- листом № 863/15-БТ від 09 січня 2015 року ПАТ «Радикал Банк» повідомляє ПАТ «ДПЗКУ» про надходження платіжного доручення у спосіб, який суперечить вимогам Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ненадання банку документів щодо ідентифікації представника, який підписав платіжне доручення, та відсутністю на цій підставі у банку права проводити відповідний платіж, також зазначається про ненадання клієнтом до банку повторних документів та ненадходження вимог щодо закриття рахунку;

- листом № 882/15-БТ від 21 січня 2015 року ПАТ «Радикал Банк» повідомляє ПАТ «ДПЗКУ» про виконання всіх платіжних доручень ПАТ «ДПЗКУ» у зв`язку з виконанням останнім вимог договорів та чинного законодавства, а також просить погодити графік проведення перерахування залишку коштів в сумі 61 122 685 грн з рахунку ПАТ «ДПЗКУ».

Так, графіки здійснення перерахування залишку грошових коштів, запропоновані ПАТ «Радикал Банк» та ПАТ «ДПЗКУ» одне одному, відрізняються, але обидва містять відомості про залишок грошових коштів, що перебували на рахунку ПАТ «ДПЗКУ», відкритому у ПАТ «Радикал Банк», - 61 122 685,00 гривень та 60 221 544,60 гривні відповідно. Відомості щодо того, який в результаті графік був узгоджений між банком і клієнтом, та чи виконувався він належним чином, відсутні. При цьому було враховано наявність на рахунку ПАТ «ДПЗКУ» у ПАТ «Радикал Банк» значної суми грошових коштів та певні труднощі у розпорядженні цими грошовими коштами.

Також, як убачається з листа, АТ «ДПЗКУ» на запит адвоката ОСОБА_37. повідомило, що у ПАТ «ДПЗКУ» були відкриті рахунки у ПАТ «Банк «Київська Русь» на підставі договору банківського рахунку № 44119-18-13901 від 04 квітня 2014 року. При цьому ПАТ «ДПЗКУ» неодноразово зверталось до цієї банківської установи з проханням щодо дострокового розірвання договору та закриття рахунків ПАТ «ДПЗКУ». Залишки коштів, які знаходились на рахунках, пропонувалось перераховувати на поточні рахунки ПАТ «ДПЗКУ», відкриті в АТ «Укрексімбанк».

Із листів ПАТ «ДПЗКУ», підписаних виконуючим обов`язки голови правління ОСОБА_20 , № 130-3-12/4108 від 07 листопада 2014 року, № 130-3-12/4144-1 від 10 листопада 2014 року, № 130-3-12/4150-1 від 10 листопада 2014 року вбачаються певні труднощі у розпорядженні ПАТ «ДПЗКУ» грошовими коштами, наявними на банківському рахунку, відкритому у ПАТ «Радикал Банк», а також намір ПАТ «ДПЗКУ» розірвати договір банківського вкладу та перерахувати залишки грошових коштів на рахунок ПАТ «ДПЗКУ», відкритий в іншій банківській установі (т. 16, а.с. 82-84).

Із листа ПАТ «ДПЗКУ» № 130-2-21/2709 від 03 травня 2018 року вбачається, що відповідно до постанови Правління НБУ № 460 від 16 липня 2015 року «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «Банк «Київська Русь» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення № 138 від 17 липня 2015 року «Про початок процедури ліквідації ПАТ «Банк «Київська Русь» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку». Водночас, внаслідок оскарження в суді відповідних постанов Правління НБУ щодо відкликання банківської ліцензії ПАТ «Банк «Київська Русь» ПАТ «ДПЗКУ» зазначеним листом звернулось до НБУ з проханням врегулювати подальші відносини з ПАТ «Банк «Київська Русь» та роз`яснити, чи відновлена дія банківської ліцензії та в якому режимі відбувається функціонування зазначеного банку (т. 16, а.с. 85-87).

Разом з тим, у вказаних банках ПАТ «Васильківхлібопродукт» та ПАТ «РКХП» були відкриті рахунки, що дозволяло їм перерахувати кошти від ПАТ «ДПЗКУ» в межах цих банків (т. 11 а.с. 160, 164, 165, 167; т. 9 а.с. 59, 107, 109).

На думку колегії суддів, укладення договорів поставки з цими підприємствами та їх виконання мали на меті, в тому числі і «врятування» грошей у проблемних банках. В подальшому такі перерахування призвели до погашення кредитних зобов`язань підприємств групи компаній перед проблемними банками, при цьому у вказаних підприємств залишались зобов`язання перед ПАТ «ДПЗКУ» на поставку зерна за договорами. Вказане цілком узгоджується з версією захисту про «врятування» грошей у проблемних банках, та виключає умисел на заволодіння коштами.

Утім, оскільки зазначені обставини перебувають поза межами пред`явленого обвинувачення, їх встановлення не є обов`язковою умовою для ухвалення обвинувального чи виправдувального вироку, тому судом першої інстанції висвітлено їх побіжно - винятково у контексті встановлення мети укладення спірних договорів, що на думку суду апеляційної інстанції є цілком достатнім.

У той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що твердження в цій частині сторони захисту не були спростовані стороною обвинувачення під час судового розгляду, а твердження прокурора про те, що наявність доказів про рух коштів по рахунках ПАТ «Банк «Київська Русь» та ПАТ «Радикал Банк» в березні 2015 року говорить про те, що вказані банки працювали в звичайному режимі та не мали ознак проблемних вважає неспроможним спростувати версію сторони захисту з огляду на те, що 20 березня 2015 року в ПАТ «Банк "Київська Русь" було запроваджено тимчасову адміністрацію, а з 17 липня 2015 року розпочато процедуру ліквідації банку, в свою чергу ПАТ «Радикал банк» з 09 липня 2015 року визнано неплатоспроможним, а отже твердження сторони захисту про наявність ускладнень у здійсненні розрахунків суд вважає цілком прийнятними та обґрунтованими.

Щодо перебування ПАТ «РКХП» та ПАТ «Васильківхлібопродукт» у складі групи компаній «Сільгосп-продукт», як неофіційного утворення, суд першої інстанції звернув увагу, що свідок ОСОБА_4 підтвердив цю обставину, однак вона жодним чином не підтверджує корисливий мотив ОСОБА_1 , оскільки, як вже зазначалось, відомості з ЄДР, SMIDA та дані про працевлаштування ОСОБА_1 у ТОВ «Сільгосп-продукт» не підтверджують факт зацікавленості обвинуваченого у подальшій долі підприємств, перелічених в обвинувальному акті.

Крім того, на підтвердження корисливого умислу і мети ОСОБА_1 на вчинення розтрати прокурор посилалась на зміст електронного листа, вилученого під час обшуку приватного домоволодіння та присадибної ділянки по АДРЕСА_5 , які належали ОСОБА_21 на праві приватної власності і де мешкав обвинувачений ОСОБА_2 .

Оцінюючи зміст цього листа, суд першої інстанції дійшов до належних висновків, з якими погоджується колегія суддів, що: (1) у вказаному листі не фігурує прізвище, ім`я та по-батькові ОСОБА_1 , адреса його електронної пошти або інша інформація, з якої можна було б ідентифікувати особу обвинуваченого, його комунікацію з іншими особами, зазначеними у листі, та його обізнаність з його змістом; (2) ПАТ «ДПЗКУ» згадується лише у фразі «прошу придумать путь для движения денег с ДПЗКУ (50 млн) в Киевской Руси (КР) с РКХП на СПП-агро»; (3) автором первісного листа, який став підставою для продовження спілкування з приводу його змісту, а також наведеного вище прохання зазначений ОСОБА_22 , фінансовий директор ТОВ «Сільгосп-продукт». Сторона обвинувачення не заявляла перед судом клопотання про допит цієї особи у якості свідка, також у суду відсутні відомості щодо допиту цього свідка під час досудового розслідування. Указане призвело до неможливості встановити, чи є він автором листа, яку він обіймав посаду і те, чи отримував від ОСОБА_1 або інших обвинувачених вказівки, якщо так, то чи були вони обов`язкові до виконання; (4) зі змісту електронного листа не вбачається будь-який зв`язок між обвинуваченими, що б дало суду можливість підтвердити їх попередню змову з метою вчинення кримінального правопорушення; (5) зміст листа свідчить про планування господарської діяльності групи підприємств, ніяких відомостей, які б дозволили ідентифікувати його зміст як підготовку до вчинення злочину, він не містить.

Щодо посилання прокурора на наявність зв`язку між ОСОБА_1 та ТОВ «Аграманта», що, на думку сторони обвинувачення, підтверджується аркушем з контактами, суд першої інстанції зазначив, а колегія суддів погоджується, що факт існування трудових відносин між ОСОБА_1 та ТОВ «Аграманта», а також період таких відносин не підтверджується показаннями свідків та іншими матеріалами кримінального провадження. При цьому з наведеного аркуша не вбачається, станом на яку дату він фіксує зазначені у ньому відомості. Крім того, домен електронної адреси, яка відповідає рядку « ОСОБА_1 » (gmail.com), відрізняється від домена решти електронних адрес осіб, зазначених у роздруківці (ІНФОРМАЦІЯ_4). Жодна з допитаних осіб не надала свідчень, які б дозволили дійти до висновку про зацікавленість ОСОБА_1 у долі ПАТ «РКХП», ПАТ «Васильківхлібопродукт», ТОВ «Аграманта» станом на час укладення договорів між ПАТ «РКХП», ПАТ «Васильківхлібопродукт», з одного боку, та ПАТ «ДПЗКУ», з іншого боку, та перерахування грошових коштів на їх виконання.

Таким чином, на підставі всебічного аналізу наданих сторонами кримінального провадження доказів, суд першої інстанції констатував, що стороною обвинувачення не доведена наявність у ОСОБА_1 прямого умислу на вчинення розтрати грошових коштів «ДПЗКУ», корисливого мотиву та мети, як обов`язкових елементів суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ураховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність у діяннях обвинуваченого ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, зокрема його об`єктивної та суб`єктивної сторони.

З огляду на те, що обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 інкримінується пособництво у вчиненні кримінального правопорушення, яке за версією сторони обвинувачення власне було організовано і вчинено ОСОБА_1 , а також враховуючи констатовану вище відсутність у діянні ОСОБА_1 таких обов`язкових елементів складу злочину як об`єктивна та суб`єктивна сторона, суд першої інстанції також дійшов правомірного висновку про недоведеність наявності складу кримінального правопорушення в цілому у діяннях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з наведених вище підстав.

Також, судом першої інстанції було надано оцінку доводам сторони обвинувачення про доведеність умислу ОСОБА_3 на пособництво у розтраті грошових коштів ПАТ «ДПЗКУ», який полягав у поверненні частини отриманої від ПАТ «ДПЗКУ» передплати.

Суд першої інстанції виходив із того, що припущення прокурора щодо намагання ОСОБА_3 зменшити розмір заборгованості ПАТ «Васильківхлібопродукт» перед ПАТ «ДПЗКУ» шляхом повернення частини передплати логічно не узгоджується з висунутим обвинуваченням у розтраті грошових коштів.

Позиція сторони обвинувачення має характер припущень, які полягають у тому, що станом на дату підписання і передання до ПАТ «ДПЗКУ» листа № 219 від 06 липня 2015 року ОСОБА_3 був обізнаний про те, що за 3 дні, 09 липня 2015 року, ПАТ «Радикал Банк» буде визнано неплатоспроможним.

Суд першої інстанції дослідив копію листа ПАТ «Васильківхлібопродукт» до ПАТ «ДПЗКУ» № 219 від 06 липня 2015 року з повідомленням про неможливість поставки зерна кукурудзи в кількості 5 631,676 тонна та про намір повернути протягом п`яти робочих днів з дати надіслання даного листа грошові кошти в розмірі 18 584 531,98 гривень, які були перераховані ПАТ «ДПЗКУ» як попередня оплата.

Факт отримання цього листа 06 липня 2015 року підтверджується службовою запискою директора департаменту закупівель і логістики ОСОБА_6 від 02 грудня 2015 року на ім`я виконуючого обов`язки голови правління ПАТ «ДПЗКУ» ОСОБА_10 щодо необхідності вжиття заходів з огляду на невиконання ПАТ «РКХП» і ПАТ «Васильківхлібопродукт» договорів поставки зерна майбутнього врожаю.

У подальшому ПАТ «Васильківхлібопродукт» повернув ПАТ «ДПЗКУ» передплату за кукурудзу 3 класу згідно з договором № 57 від 26 березня 2015 року в сумі 18 584 531,98 гривня, що підтверджується копією платіжного доручення № 15113 від 09 липня 2015 року.

Відповідно до копії постанови Правління НБУ № 452/БТ від 09 липня 2015 року ПАТ «Радикал Банк» дійсно було віднесено до категорії неплатоспроможних. Проте, як вже зазначалось, стороною обвинувачення не доведений факт обізнаності про це ОСОБА_3 як станом на дату підготовки листа № 219 від 06 липня 2015 року, так і станом на дату повернення передплати 09 липня 2015 року.

Із наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в цій частині доводи сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.

З огляду на те, що обвинуваченим інкримінується вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою, судом першої інстанції наведені доводи щодо відсутності такої змови матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

У п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року визначено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Таку домовленість (або змову) може бути досягнуто лише шляхом обміну інформацією між учасниками і лише до моменту виконання його об`єктивної сторони. Хоча інформація може бути виражена не лише у вербальній формі, але й жестами та діями, але у будь-якому разі має бути доведено, що до початку вчинення злочину такий обмін інформацією відбувся, без чого не можна вважати, що між учасниками досягнуто домовленості (тобто змови).

Таким чином, будь-який обмін інформацією (вербальний чи невербальний) має не залишати сумнівів у тому, що між учасниками спілкування досягнуто домовленості про вчинення певного злочину.

Під час судового розгляду не було надано доказів, що між обвинуваченими відбувся обмін інформацією, згідно з якою кожному з них було очевидно, що вони діють спільно з метою вчинення розтрати грошових коштів ПАТ «ДПЗКУ», що перебували у віданні ОСОБА_1 . Жоден зі свідків не підтвердив попереднє знайомство ОСОБА_1 , з одного боку, і ОСОБА_2 , і ОСОБА_3 , з іншого боку, їхні спільні зустрічі, листування між ними, будь-яке приватне спілкування іншого характеру, під час якого обвинувачені могли б узгодити свої дії та розподілити ролі у вчиненні розтрати майна ПАТ «ДПЗКУ». Та обставина, що обвинувачені не були знайомі між собою до укладання вищезазначених договорів не лише не була спростована стороною обвинувачення, а й фактично визнана прокурором. Більш того, остання в судових дебатах фактично відійшла від власної ж версії про наявність спільного умислу та розподіл ролей між обвинуваченими та стверджувала, що обвинувачені хоча і не були знайомі, та домовленості між ними було досягнуто шляхом координації їх дій ОСОБА_4 . Цю версію суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки вона виходить за межі обвинувачення та була озвучена прокурором лише в судових дебатах, відповідно під час судового розгляду колегією суддів не досліджувалась і не перевірялася на предмет підтвердження доказами, зокрема і під час допиту ОСОБА_4 в якості свідка. Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що саме така версія фактично призводить до перерозподілу ролей між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за версію обвинувачення та перекладання ролі організатора на ОСОБА_4 , який до кримінальної відповідальності взагалі не притягається, а отже не зрозуміло, яка саме роль за таких умов відводиться ОСОБА_1 .

Виходячи з таких міркувань, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що діям обвинувачених не притаманні ознаки попередньої змови, адже відсутні підтвердження того, що їх дії охоплювалися єдиним умислом, або хоча б були узгодженими між собою.

Щодо перевірки допустимості доказів.

Суд першої інстанції визнав недопустимими речовий доказ - ноутбук MacBook Air A 1466, s/n C02J1E5LDRVC та електронні документи, здобуті з вказаного речового доказу, які були оглянуті відповідно до протоколу огляду електронних документів з вказаного речового доказу від 08 серпня 2015 року, вилучені під час обушку в приватному домоволодінні та присадибній ділянці по АДРЕСА_4 , які належать ОСОБА_1 , на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2016 року.

Дійшовши вказаного висновку, суд першої інстанції виходив із того, що докази, вилучені під час зазначеного обшуку, є такими, що отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування повноважень, не передбачених КПК України, оскільки проведення обшуку слідчими, які не входили до складу слідчої групи у кримінальному провадженні, але діяли на підставі доручення детектива НАБУ, суперечить встановленій чинним процесуальним законодавством процедурі. При цьому наголосив, що за змістом п. 3 ч. 1 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, але аж ніяк не слідчим.

Разом із тим, дійшовши висновку про недопустимість вказаного доказу, судом першої інстанції не наведено мотивів, яким чином це порушення зачіпає права і свободи особи і чому такий вплив можна вважати істотним.

Сторона обвинувачення в апеляційній скарзі посилається на хибність висновку суду першої інстанції щодо недопустимості вказаного доказу з огляду на те, що відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» до підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність віднесено в тому числі і підрозділи НАБУ - детективів, оперативно-технічні, внутрішнього контролю. Тобто детектив НАБУ в якості оперативного співробітника, уповноважений на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні на підставі доручення детектива, який здійснює досудове розслідування у відповідному кримінальному провадженні.

Оцінюючи доводи сторони обвинувачення в цій частині, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2016 року детективам Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_45., ОСОБА_46., ОСОБА_47., ОСОБА_48., ОСОБА_49., ОСОБА_50. було надано дозвіл на проведення обшуку в приватному домоволодінні та присадибній ділянці по АДРЕСА_4 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 (т. 9, а.с. 148-149).

Із протоколу обшуку від 26 липня 2016 року вбачається, що він проведений детективом Третього відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_51., за участі детектива Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_52., який за дорученням детектива ОСОБА_25. здійснював відеофіксацію слідчої дії, у присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (т. 9, а.с. 151-156).

Із постанов про призначення групи слідчих від 22 грудня 2015 року, про визначення слідчої групи від 04 квітня 2016 року, про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування від 12 липня 2016 року, про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування від 08 вересня 2016 року, а також із витягу ЄРДР у кримінальному провадженні за № 0000014 вбачається, що детективи ОСОБА_25 та ОСОБА_26 не входили до групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000014, у межах якого проводився обшук (т. 7, а.с. 108, 121-122, 123-124, 125-126, 127-128).

Щодо безпосередніх доводів апеляційної скарги обвинувачення в цій частині, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що відповідно до висновку Об`єднаної палати ККС ВС (постанова № 663/820/15-к від 06 грудня 2021 року), системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК України дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Разом з тим, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною 1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2 і 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

Із наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Отже, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Так ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 липня 2016 року надано детективам НАБУ дозвіл на проведення обшуку в приватному домоволодінні та присадибній ділянці по АДРЕСА_4 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 з метою вилучення документів, печаток, листів, чорнових записів, проектів угод в електронному і друкованому вигляді, які стосуються правовідносин між ПАТ «ДПЗКУ» та ПАТ «РКХП», а також які містять реквізити даних товариств і ПАТ «Білоцерківський елеватор», ТОВ «СПП-Агро», ТОВ «Сільгосп-Продукт», ПАТ «Кожухівське», ПАТ «Васильківхлібопродукт», носіїв інформації з електронними документами, грошових коштів у готівці та дорогоцінних предметів, отриманих в результаті протиправної діяльності, документів пов`язаних з відкриттям банківських рахунків за кордоном та в межах України, відповідних платіжних карток, документів, які стосуються участі ОСОБА_1 у резидентних та нерезидентних суб`єктах господарювання, комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, в якому створювались електронні документи, інших речей та документів, які можуть мати важливе доказове значення для досудового розслідування.

Загальним правилом застосування заходів забезпечення кримінального провадження є те, що їх застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора (пункт 2 частини 3 статті 132 КПК).

Виходячи із практики ЄСПЛ, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку вважатиметься вмотивованим рішенням суду, яке призначене обмежувати право власності, навіть якщо вона постановлена у відсутності особи, у якої планується провести обшук, але за умови дотримання вимог до ухвали, які визначені ч. 2 ст. 235 КПК України. У тому числі у ній має бути обґрунтовані підстави для виправдання таких заходів, що мають бути відповідними і достатніми та мають забезпечити дотримання принципу пропорційності втручанню у приватне життя.

Вирішуючи питання про надання дозволу на проведення обшуку в приватному домоволодінні та присадибній ділянці по АДРЕСА_4 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , слідчим суддею були дотримані вимоги, з яким кримінальне процесуальне законодавство пов`язує надання такого дозволу та метою його проведення, що є ефективною гарантією від зловживань та свавілля.

Відповідно до протоколу обшуку від 26 липня 2016 року був вилучений ноутбук MacBook Air A 1466, s/n C02J1E5LDRVC та електронні документи, здобуті з вказаного речового доказу, були оглянуті відповідно до протоколу огляду електронних документів з вказаного речового доказу від 08 серпня 2015 року та визнані речовими доказами.

У світлі наведених мотивів вилучення ноутбука під час обшуку від 26 липня 2016 року не можна вважати таким, що не засновано на законі, надання дозволу на проведення обшуку було предметом судового контролю, втручання в право власності обвинуваченого ОСОБА_1 відповідає меті застосування обраного заходу забезпечення кримінального провадження, та не потягло за собою порушення фундаментальних прав і свобод людини, гарантовані Конвенцією та Конституцією України.

Такі висновки відповідають висновкам Великої Палати Верховного Суду (постанова від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17).

Також колегія суддів не вважає, що права сторони захисту були якось звужені самим фактом, що обшук був проведений слідчим, що не входив до складу групи, якій доручено розслідування і ця сторона жодним чином не обґрунтувала, у якому аспекті можливості ефективного захисту були б ширшими при умові, що обшук був проведений слідчим, що входив до слідчої групи.

За таких обставин колегія суддів уважає, що немає підстав для визнання речового доказу - ноутбуку MacBook Air A 1466, s/n C02J1E5LDRVC та електронних документів, здобуті з вказаного речового доказу, які були оглянуті відповідно до протоколу огляду електронних документів з вказаного речового доказу від 08 серпня 2015 року, вилучені під час обушку в приватному домоволодінні та присадибній ділянці по АДРЕСА_4 , які належать ОСОБА_1 , недопустимими.

Однак, не дивлячись на визнання вказаного доказу допустимим, колегія суддів уважає його неналежним з огляду на те, що переписка, що міститься в даному ноутбуці жодним чином не підтверджує існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Такий підхід щодо допустимості доказів колегія суддів використовує і до інших доказів, зокрема відомостей, наданих ПАТ «Банк «Київська Русь» на виконання рішення НАБУ № 03/1-142/34114 від 27 вересня 2016 року і оглянуті відповідно до протоколу огляду від 29 вересня 2016 року, а також відомостей, наданих ПАТ «Радикал Банк» на виконання рішення НАБУ № 02-14/46406 від 23 грудня 2016 року і оглянути відповідно до протоколу огляду від 30 грудня 2016 року. При цьому, також уважає їх неналежними доказами, оскільки рух коштів не спростовує платоспроможність банку з огляду на визнання його постановою Правління НБУ № 452/БТ від 09 липня 2015 року неплатоспроможним, отже жодним чином не підтверджують існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09 грудня 1994 року, № 303-A, § 29; рішення у справі ОСОБА_53 та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява № 4909/04, § 58).

У цьому провадженні колегією суддів були надані відповіді на всі вагомі аргументи сторони обвинувачення.

Відповідно до ст. 8 та 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «ОСОБА_54 проти України», «ОСОБА_55 проти України», «ОСОБА_56 проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку про те, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено, що обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , вчинили інкриміновані їм кримінальні правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Однак незважаючи на те, що колегія суддів апеляційної інстанції не погодилась із висновками суду першої інстанції в певній їх частині, необхідно зазначити, що це не вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а тому вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку не встановлено.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_34 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 29 вересня 2021 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_57

Судді ОСОБА_58

ОСОБА_59