УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.05.2022 Справа №607/6921/16-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

провівши підготовче судове засідання в залі суду в м. Тернополі у кримінальному провадженні, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003479 від 1 грудня 2015 року, відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Голотки Підволочиського району Тернопільської області, українця, ФОП, котрий проживає по АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції 18.02.2016 року),

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Тернополя, українця, громадянина України, котрий проживає по АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції 18.02.2016 року),

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за №0003479 від 1 грудня 2015 року відносно ОСОБА_3 надійшов до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 30 червня 2016 року (т.1 а.м.п. 1 ).

Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за №10001795 від 23 травня 2016 року відносно ОСОБА_4 надійшов до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 19 червня 2017 року (т.1 а.м.п. 89).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 9 жовтня 2017 року (т.1 а.м.с.120) вищевказані кримінальні провадження об`єднані в одне провадження із присвоєнням єдиного номеру №0003479.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 7 травня 2021 року об`єднане кримінальне провадження №0003479 від 1 грудня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції 18.02.2016 року) закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (т.4 а.м.п.85-86).

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 30 червня 2021 року ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 7 травня 2021 року скасовано та призначено новий судовий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції (т.4 а.м.п . 111 -112).

На виконання вимог ч.1 ст. 416 КПК України ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 липня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0003479 від 1 грудня 2015 призначено підготовче судове засідання (т.1 а.м.п. 117)

Прокурор у підготовчому судовому засіданні просить постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувальних актів, вважає, що обвинувальні акти складено відповідно до вимог КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_3 заявив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, оскільки, обвинувачення викладене у ньому не конкретно, зокрема не визначено, які саме злочинні дії він вчиняв, що порушує право на захист останнього. У зв`язку із чим він підтримує раніше подане ним клопотання про повернення обвинувального акту прокурору (т.1 а.м.п. 211).

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав клопотання ОСОБА_3 .

Захисник ОСОБА_6 вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, оскільки дії його підзахисного кваліфіковані за редакцією статті кримінального закону, котра не діяла на час вчинення інкримінованого діяння. А тому просить обвинувальний акт повернути прокурору.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, викладене у ньому обвинувачення стосується сторонніх осіб, котрі не залучені до участі у провадженні. А тому просить обвинувальний акт повернути прокурору.

Вислухавши думку учасників провадження, вивчивши матеріали обвинувальних актів з додатками, суд приходить до висновку, що обвинувальні акти у кримінальному провадженні за №0003479 від 1 грудня 2015 року, підлягають поверненню прокурору з наступних підстав.

У відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Словосполучення «не відповідає вимогам цього Кодексу», означає, що обвинувальний акт не тільки повинен формально узгоджуватись з вимогами ст. 291 КПК України, а й відповідати іншим вимогам КПК України та загальним засадам кримінального провадження, до яких за ст. 7 КПК України відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості, змагальність.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Так, з тексту обвинувального акту, в межах якого суд повинен розглянути обвинувачення по суті, слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв злочини у співучасті посеред інших з такими особами, як з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Між тим, обвинувачення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не є предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і факти їх можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили.

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у кримінальних правопорушеннях грубо порушує передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, принципів верховенства права й законності, а також входить у колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів.

Натомість міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

За наведених обставин, суд не може розглянути подане прокурором обвинувачення, де зазначається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоювали кримінальні правопорушення, оскільки їх не було залучено у це провадження.

Цей висновок відповідає змісту постанови Верховного Суду від 10 травня 2018 у справі № 461/3797/17.

Все це вказує на те, що обвинувальний акт складено з порушенням загальних засад законності здійснення кримінального провадження, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, принципів верховенства права, що унеможливлює розгляд судом обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

З огляду на вищенаведені в обвинувальному акті недоліки, суд позбавлений можливості визначити коло осіб, стосовно яких слід здійснювати розгляд.

Окрім того, суд погоджується із аргументами обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що обвинувачення викладене у обвинувальному акті неконкретно.

Так, зокрема, згідно ухвали Верховного суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2022 року у справі №554/3311/20:

«21. Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності.

22. Згідно з практикою ЄСПЛ цей принцип містить кілька базових компонентів: ясність, точність, доступність, передбачуваність закону (норми права); стабільність законодавства; обов`язковість оприлюднення законів; відсутність внесення непередбачуваних змін до законодавства; неприпустимість зворотної дії законів у часі; легітимні (правомірні) очікування; «не двічі за одне й те ж»; «ніякого покарання без закону» та інші.

23. При цьому ЄСПЛ вважає, що ст. 7 Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії»).

24. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обвинувачувалися у зайнятті гральним бізнесом у період із січня 2019 року до 31 січня 2020 року. Тобто продовжуваний злочин було закінчено з моменту його припинення 31 січня 2020 року.

25. Дії обвинувачених були кваліфіковані за ст. 203-2 КК. Оскільки диспозиція цієї правової норми є бланкетною, то для визначення всіх елементів та обов`язкових ознак цього складу злочину необхідно звертатися до відповідних нормативно-правових актів.

26. За Законом України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», який набрав чинності 25 червня 2009 року, на території України було заборонено діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино.»

27. На виконання цього нормативного акту Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні», який набрав чинності 13 січня 2011 року, КК було доповнено статтею 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

28. Законом України від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набрав чинності 28 лютого 2016 року, до санкцій частин 1 та 2 ст. 203-2 КК було внесено зміни (вилучено вказівку на конфіскацію грального обладнання).

29. Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні». Цей Закон набрав чинності з 13 серпня 2020 року.

30. Крім того, відповідно до вимог цього Закону статтю 203-2 КК було викладено в новій редакції, яка з урахуванням положень абз. 2 ч. 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону набрала чинності з 13 вересня 2020 року. Відтепер цією нормою передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

31. Згідно зі зміненим регулятивним законодавством держава від повної заборони грального бізнесу перейшла до регулювання організації діяльності стосовно азартних ігор, а за ст. 203-2 КК, що була викладена в новій редакції, кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють неліцензовану діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

32. Аналіз диспозицій ст. 203-2 КК у старій та новій редакціях, а також регулятивного законодавства України дає підстави дійти таких висновків:

По-перше, до 13 вересня 2020 року гіпотезою, що визначала умови, за яких застосовувалася ст. 203-2 КК (у редакції, що інкримінується ОСОБА_1 та іншим учасникам організованої групи) був Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Але цей Закон було скасовано і на сьогодні діє Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який визначив правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведенні азартних ігор в Україні, а також правові та організаційні умови функціонування азартних ігор, тобто зовсім інші, нові правила поведінки та умови, за яких застосовується ст. 203-2 КК у новій редакції;

По-друге, з 13 вересня 2020 року було змінено саму диспозицію ст. 203-2 КК, яка є бланкетною, тобто безпосередньо правову норму щодо забороненої поведінки особи. Зокрема, якщо до 13 вересня 2020 року в Україні діяла заборона на здійснення грального бізнесу взагалі, то згідно з новою редакцією диспозиції закріплено кримінальну відповідальність лише якщо особа порушить регуляторне законодавство у сфері азартних ігор, вчинивши дії, які зазначені в новій редакції ч. 1 ст. 203-2 КК».

З огляду на зміст зазначеної у вищенаведеному рішенні Верховного суду правової позиції, суд вважає, що в обвинувальних актах обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 викладено без посилання на конкретні норми законодавчого акту, який, на думку обвинувачення, останні порушили, та без зазначення в чому саме вказані порушення полягали.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003р. №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип закріплений у ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод», де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Тому, суд прийшов до висновку, що неконкретність обвинувачення порушують права обвинувачених на захист та позбавляє суд можливості проводити судовий розгляд на підставі такого обвинувачення і кваліфікації і такі недоліки повинні бути усунуті після повернення судом обвинувального акту прокурору.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Тому, єдиним процесуальним шляхом виправлення недоліків обвинувальних актів, передбаченим КПК України є його повернення прокурору.

За таких обставин, суд вважає за необхідне обвинувальні акти повернути прокурору для усунення вищеописаних недоліків.

Керуючись ст.ст.314, 315 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Обвинувальні акти з додатками у кримінальному провадженні, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003479 від 1 грудня 2015 року, - повернути прокурору Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 .

На ухвалу суду може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом 7 днів з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1