ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/2264/19 Номер провадження 11-кп/814/834/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000466, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мосьпанове Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, раніше судимого: 1) 05 листопада 2004 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік; 2) 21 березня 2005 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; 3) 08 грудня 2006 року Київським районним судом міста Харкова за ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; 4) 14 квітня 2009 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 5) 28 листопада 2012 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 6) 14 листопада 2016 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки; 7) 22 липня 2020 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 20 липня 2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Визначено обчислювати початок строку відбування покарання з 10 серпня 2021 року.

Зараховано в строк відбуття покарання:

- відбуте ним частково за вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 20 липня 2020 року, за період з 22 квітня 2020 року по 09 серпня 2021 року, включно;

- строк попереднього ув`язнення з 21.03.2017 по 05.09.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII), врахований вироком Чугуївського районного суду Харківської області від 20 липня 200 року.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , який раніше вчинив кримінальні правопорушення, передбачені статтею 185 КК України, судимості які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, повторно умисно вчинив корисливе кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Ввечері 16 лютого 2019 року ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , де тимчасово проживав у знайомої, скориставшись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_8 золотий хрестик вартістю 6928,98 грн, після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 22.04.2020 по 15.09.2020 із розрахунку один день за два.

При цьому посилається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його було засуджено вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2021 року вчинив в період до 20.06.2017, у зв`язку з чим вважає, що місцевим судом неправильно було зараховано строк попереднього ув`язнення.

Позиції учасників судового провадження.
У своїй заяві до апеляційного суду ОСОБА_7 просив розглянути його скаргу без його участі. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважав ухвалу суду законною і обґрунтованою, просив залишити її без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, та як призначене покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі строком на 2 роки так і остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, є правильними та належним чином вмотивованими, та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Поміж тим, обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується із вироком районного суду лише в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 22.04.2020 по 15.09.2020, яке слід зарахувати із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, відповідно до Закону № 838-VIII, позаяк кримінальне правопорушення, за вчинення якого він засуджений, він вчинив в період часу до 20.06.2017.

Такі доводи обвинуваченого є помилковими з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З наведеного слідує, що строк попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Щодо можливості застосування вказаних норм, слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0000466, в якому постановлений вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10.08.2021 та який на даний час оскаржується ОСОБА_7 , запобіжний захід щодо останнього не застосовувався.

Поміж тим, кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинено 16 лютого 2019 року, тобто після 21 червня 2017 року, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі один день за один день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.

Поряд із цим, колегія суддів звертає увагу, що в резолютивній частині вироку мається ряд описок, зокрема в назві Чугуївського міського суду Харківської області помилково зазначено «Чугуївський районний суд Харківської області», а також зазначена помилкова дата вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 22 липня 2020 року, а саме «від 20 липня 200 року». Вказані описки можуть бути виправлені районним судом в порядку ст. 379 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4