Номер провадження: 11-кп/813/755/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0001225, внесеному до ЄРДР 04.09.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого 03.12.2020 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено останньому покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 перебуває на обліку Суворовського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області з 31.05.2021 року на підставі вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.12.2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та засуджений до покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт.

Так, ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений та зобов`язаним додержуватись відповідно до ст. 37 КВК України порядку та умов відбування покарання, з`явитись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та відпрацьовувати встановлений судом вид покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт, ігноруючи вимоги законодавства, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період часу з 01.06.2021 до теперішнього часу, без поважних причин не з`явився до Суворовського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області та не відпрацював 100 годин з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи вини засудженого, правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції неповною мірою врахував, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок до повного відбуття покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.12.2020 року, і не застосував положення ст. 71 КК України, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді шести місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.12.2020 року у виді громадських робіт строком 100 годин, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України дорівнює 12 дням арешту, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 місяців 12 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді шести місяців арешту, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченому призначена з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме застосування положення ст. 71 КК України при призначені покарання, апеляційний суд визнає їх обґрунтованими зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання не виконав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.12.2020 року ОСОБА_8 , засуджено до покарання у виді громадських робіт у кількості 100 годин, яке ним не відбуто.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком, він вчинив після засудження за попереднім вироком та в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, що судом виконано не було, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Попереднім вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, а за цим вироком призначено покарання у виді арешту, тому, виходячи з правил, передбачених в ст. 72 КК України, менш суворе покарання у виді громадських робіт підлягає переведенню в більш суворе покарання, у виді арешту, з розрахунку, що одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт і буде становити 12,5 днів (ч. 4 ст. 72 КК України).

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, не призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 421 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 420,421 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
ВирокСуворовського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0001225, внесеному до ЄРДР 04.09.2021 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді шести місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вирокомКомінтернівського районного суду Одеської області від 03.12.2020 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді шести місяців 12 днів арешту.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 16 серпня 2022 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3