ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2022 року

м. Київ
справа № 730/72518
провадження № 51-5053км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги: засудженого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2021 року й ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 липня 2021 року та прокурора на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 липня 2021 року кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000515, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз -11 жовтня 2018 року вироком Апеляційного суду Чернігівської області за: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз - 11 січня 2019 року вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

Короткий зміст оскаржених судових рішень:
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2021 року засуджено:

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 5 ст.185 КК України - строком на 7 років з конфіскацією належного засудженому майна;
- за ч. 3 ст.185 КК України - строком на 4 роки 3 місяці;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - строком на 3 роки 10 місяців;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - строком на 2 роки 10 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Цивільний позов ПАТ Укртелеком задоволено повністю, ухвалено стягнути у рахунок відшкодування матеріальної шкоди з:

- ОСОБА_9 268915, 12 грн;
- ОСОБА_8 7226,08 грн;
- ОСОБА_10 5267,53 грн.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 26 липня 2021 року вирок районного суду залишено без зміни.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. 22 серпня 2017 року, у денний час, за адресою проживання ОСОБА_10 , на АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , особа, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження (Далі Особа 1), та ОСОБА_10 , попередньо домовились про вчинення крадіжки майна.

Після чого, 23 серпня 2017 року, приблизно о 01:00, з метою таємного викрадення чужого майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , особа 1 та ОСОБА_10 , на автомобілі особи 1 «Volkswagen transporter 4», реєстраційний номер НОМЕР_1 прибули до місця вчинення злочину у с. Прачі Борзнянського району Чернігівської області.

Залишивши автомобіль неподалік будівлі, яка розташована за адресою: Чернігівська область Борзнянський район с. Прачі вул. Миру, 48, де розміщена АТС №264 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», всі пройшли до вищезазначеної будівлі.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишилися спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 та особа 1, використовуючи заздалегідь підготовлені інструменти, потрапили до вказаного приміщення АТС.

Потім особа 1 підігнала автомобіль до будівлі, де розміщувалася АТС, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , особа 1 та ОСОБА_10 разом з приміщення АТС завантажили до автомобіля викрадене обладнання на загальну суму 25844,07 грн, чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Після цього, всі учасники злочину прибули до домоволодіння ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , де розібрали викрадене обладнання на деталі.

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 збули деталі в м. Чернігові ОСОБА_11 , який не знав про їх протиправне походження, за 6000 грн, а отримані грошові кошти поділили між всіма учасниками події.

2. 01 вересня 2017 року, приблизно о 03:00, ОСОБА_9 та особа 1, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно за попередньою змовою, на вищевказаному автомобілі особи 1 прибули за адресою: вул. Центральна, 48, с. Берестовець, Борзнянський район, Чернігівська область, де була розміщена АТС № 286 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», після чого через вхідні двері, які були не замкнені, проникли до будівлі, де особа 1 та ОСОБА_9 , за допомогою металевого лома, зірвали навісний замок та проникли до приміщення АТС, звідки таємно викрали майна на загальну суму 286107, 69 грн, чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Після цього, ОСОБА_9 та особа 1 збули деталі в м. Чернігові ОСОБА_11 , який не знав про їх протиправне походження за 8000 грн, а отримані грошові кошти розділили між собою.

3. 03 жовтня 2017 року, приблизно о 01:00, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи повторно за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, на автомобілі марки «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , прибули до с. Комарівка Борзнянського району Чернігівської області, де залишили автомобіль та направилися до адміністративної будівлі, яка розташована за адресою: Чернігівська область, Борзнянський району, с. Комарівка, вул. Соборна, 1-б та в одному з вікон витягнули скляні шибки і розігнули грати, після чого проникли до даної адміністративної будівлі, де знаходиться радіовузол РТВ АТС № 251 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрали майно на загальну суму 5875, 62 грн, чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Після цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розібрали викрадене обладнання на деталі та в подальшому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 збули деталі невстановленій органом досудового розслідування особі, а отримані грошові кошти розділили між собою та ОСОБА_10 .

4. На початку жовтня 2017 року, приблизно о 17:00, ОСОБА_10 будучи на сміттєзвалищі, що розташоване на території колишньої ферми в с. Кинашівка Борзнянського району Чернігівської області, незаконно, без мети збуту, зірвав рослини коноплі, які переніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_3 , де їх висушив, частково подрібнив та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

Працівниками поліції 31 січня 2018 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , виявлено та вилучено верхівкові частини з листям речовин рослинного походження, а також паперові згортки з частково подрібненою речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Відповідно висновку експерта №188 (х) від 20 березня 2018 року маса загальна маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 549,1937 г, який ОСОБА_10 незаконно зберігав без мети збуту.

5. 09 жовтня 2017 року приблизно о 01:00, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно за попередньою змовою, ОСОБА_9 та особа 1, діючи повторно прибули в с. Омбиш Борзнянського району Чернігівської області, та пройшли до будівлі АТС №287 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», яка розташована за адресою: вул. Незалежності, 2, с. Омбиш, Борзнянський район, Чернігівська область. В подальшому особа 1 за допомогою заздалегідь підготовленого металевого лома, пошкодив навісний замок вхідних дверей будівлі проникли до неї, звідки таємно викрали: обладнання на загальну суму 36261,54 грн чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

В подальшому вони розібрали викрадене обладнання на деталі та збули у м. Києві ФОП « ОСОБА_12 », який не знав про їх протиправне походження за 12000 грн, а отримані грошові кошти поділили.

6. Приблизно 01:30 год 25 жовтня 2017 року, з метою таємного викрадення майна, ОСОБА_9 та особа 1, діючи повторно за попередньою змовою, прибули в с. Плиски Борзнянського району Чернігівської області, до будівлі АТС № 271 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», яка розташована за адресою: вул. Незалежності, 33, с. Плиски, Борзнянський район, Чернігівська область. Після цього, ОСОБА_9 та особа 1 за допомогою заздалегідь підготовленого особою 1 металевого лома проникли до АТС № 271 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком» де таємно викрали обладнання на загальну суму 15394,22 грн, чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Після цього ОСОБА_9 та особа 1 розібрали викрадене обладнання на деталі та збули їх в м. Києві ФОП « ОСОБА_12 », який не знав про їх протиправне походження за 6000 грн, а отримані грошові кошти розділи.

7. 03 жовтня 2017 року, в нічний час доби ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів, повторно за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна на автомобілі ОСОБА_9 марки «ВАЗ-2101» прибули в с. Комарівка Борзнянського району Чернігівської області та проникли до адміністративної будівлі, яка розташована за адресою: Чернігівська область Борзнянський район, с. Комарівка, вул. Соборна, 1-б та де знаходиться радіовузол РТВ АТС № 251 СЛД № 2 РЦТ № 233 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрали майна на загальну суму 5875, 62 грн, чим заподіяли матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком».

Потім викрадене майно розібрали на деталі та збули невстановленій органом досудового розслідування особі, а отримані грошові кошти розділили між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

8. 21 січня 2018 року, приблизно о 00:30, ОСОБА_9 разом з особою 1., діючи повторно за попередньою змовою, з метою крадіжки чужого майна прибули до с. Головеньки Борзнянського району, Чернігівської області та направилися до адміністративної будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , після чого відкрили навісний замок вхідних дверей будівлі та проникли в приміщення АТС № 257 СЛД № 2 РЦТ № НОМЕР_3 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», звідки таємно викрали майна на загальну суму 12839, 98 грн, чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Після цього, ОСОБА_9 та особа 1 розібрали викрадене обладнання на деталі та збули деталі в м. Києві ФОП « ОСОБА_12 », який не знав про їх протиправне походження за 6500 грн, а отримані грошові кошти розділили між собою.

9. 23 січня 2018 року, приблизно о 03:30, ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою 1, діючи повторно з метою крадіжки чужого майна прибули до с. Забілівщина Борзнянського району Чернігівської області, та пройшли до адміністративної будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , після чого ОСОБА_9 та особа 1 за допомогою заздалегідь заготовленого металевого лома проникли до приміщення АТС № 293 СЛД № 2 РЦТ № НОМЕР_3 Чернігівської філії ПАТ «Укртелеком», звідки намагалися викрасти обладнання ІКМ-15, тобто виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено, оскільки зазначене обладнання у приміщенні АТС було відсутнє.

10. 23 січня 2018 року, приблизно о 04:30, ОСОБА_9 , особа 1 та особа, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження (Далі Особа 2), діючи повторно, за попередньою змовою з метою крадіжки чужого майна прибули до с. Оленівка Борзнянського району Чернігівської області пройшли до адміністративної будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_6 , після чого ОСОБА_9 та особа 1 за допомогою заздалегідь заготовленого металевого лома проникли до вказаної будівлі, звідки таємно викрали майна на загальну суму 16085, 61 грн, чим заподіяли ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Після цього, ОСОБА_9 , особа 1 та особа 2 розібрали викрадене обладнання на деталі, з якими у подальшому їх затримано працівниками поліції.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить судові рішення щодо нього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому стверджує, що його дії невірно кваліфіковані за ч. 5 ст. 185 КК України за ознакою - вчинення в особливо великих розмірах. Зазначає, що органами досудового розслідування невірно встановлено дату вчинення злочину (23 серпня 2017 року), що вплинуло на зарахування строку відбування покарання за ст. 72 КК України. Вказує, що судом неправильно вирішено цивільний позов, оскільки стягнення матеріальної шкоди слід було розподілити між усіма засудженими.
Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належну оцінку доводам його апеляційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість і просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність виключення із обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки вчинення кримінальних правопорушень організованою групою. Крім того, поза належної уваги апеляційного суду залишилися доводи його апеляційної скарги в частині призначення засудженим покарання, зокрема те, що: судом першої інстанції при визначенні розміру покарання за інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не враховано кількість епізодів їх злочинної діяльності, те що шкоду потерпілому не відшкодували, ОСОБА_8 є особою, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, при звільненні ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням судом не враховано в повній мірі всі дані про особу засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні захисники та засуджені підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, прокурор підтримав подану скаргу та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вищевказаної норми закону, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 вказує про неправильну кваліфікацію його дій за епізодом від 01 вересня 2017 року за ч. 5 ст. 185 КК України, а також про неправильне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, зокрема дати вчинення кримінального правопорушення 22 серпня 2017 року, що призвело до неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення. Посилається на неправильне вирішення цивільного позову.
Колегія суддів зазначає, що урахуванням викладених вище норм кримінального процесуального закону, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, оскільки такі обставини, були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій.
У касаційній скарзі прокурора ставиться питання про: неправильну кваліфікацію дій засуджених за ст. 185 КК України та безпідставне виключення судом з обвинувачення засуджених вчинення вказаного кримінального правопорушення за кваліфікуючою ознакою - вчинення крадіжки організованою групою; невідповідність призначеного порання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засудженим; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законну.
Отже, в силу вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень в межах поданих касаційних скарг у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Мотиви Суду
Щодо доводів прокурора про неправильне виключення судом з обвинувачення засуджених кваліфікуючої ознаки скоєння кримінального правопорушення організованою групою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, врахувавши показання свідків , а також дані, що містяться в протоколах огляду предметів, речей, оглядів місця події, обшуків, висновках експертів, слідчих експериментах та іншими доказами.

Разом із тим, як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дійшов висновку про те, що орган досудового розслідування необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . ОСОБА_10 за такою кваліфікуючою ознакою ст. 185 КК України як крадіжка, вчинена організованою групою.

Так, положення ст. 185 КК України передбачає можливість вчинення крадіжки таємного викрадення чужого майна, як за попередньою змовою групою осіб, так і в складі організованої групи.

Згідно з вимогами ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

За змістом закону організована група є більш складною формою співучасті осіб, які займаються злочинною діяльністю. Їхні взаємовідносини досягають такого рівня сумісної діяльності, за якого дії кожної з них визначаються не попередньою змовою, а іншими чинниками, зокрема, відповідними правилами поведінки, статутами, планами, тощо, виконання яких є обов`язком для цих осіб. Тільки за таких умов група набуває якісно інших ознак свого існування, які свідчать про стійкість і зорганізованість.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, допитавши засуджених, свідків, дослідивши матеріали справи, не встановив, що засудженими було створено стійке об`єднання для вчинення розбою, оскільки група у складі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не мала ознаки високого ступеня організованості; всі кримінальні правопорушення вони вчиняли лише за попередньою змовою між собою та в різних складах засуджених, а в деяких й без участі ОСОБА_8 ; засуджені не мали чіткого плану скоєння правопорушень з розподілом ролей.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що при вчиненні засудженими кримінальних правопорушень були відсутні: стабільний склад групи, тісні стосунки між його учасниками, їхнє централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також план злочинної діяльності в цілому, а відтак, не встановивши створення обвинуваченими стійкого об`єднання для вчинення злочинів, суд першої інстанції обґрунтовано не кваліфікував дії ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 185 КК Україниза кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки організованою групою.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин даної справи погодився з оцінкою доказів, досліджених судом першої інстанції й врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та належним чином умотивувавши своє рішення, погодився з висновками суду про відсутність в діях засуджених кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки організованою групою.
Щодо доводів засудженого ОСОБА_9 про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 5 ст. 185 КК України (епізод від 01 вересня 2017 року).
Як слідує з вироку суду першої інстанції дії засудженого ОСОБА_9 за вчинення крадіжки 01 вересня 2017 року у селі Берестовець Борзнянського району Чернігівської області були кваліфіковані судом за ч. 5 ст.185 КК України з кваліфікуючою ознакою: вчинення крадіжки в особливо великих розмірах.
Проте, колегія судів не може погодитись з такою кваліфікацію дій засудженого, виходячи з наступного.
Злочин, передбачений ст. 185 КК України, є злочином з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна або вартості майна, яке особа намагалася викрасти.
Особливо великий розмір за ч 5 вказаної статті досягає такого, якщо розмір матеріальної шкоди в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину (примітки до статті 185 КК України).
Згідно з п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
На підставі Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» №909-VIII від 24 грудня 2015 року, який набув чинності з 01 січня 2016 року, підпункт 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 Податкового Кодексу України викладено в іншій редакції, відповідно до якої податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 01 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи з розрахунку на місяць станом на 01 січня 2017 року становить 1600 грн. Тобто податкова соціальна пільга у 2017 році становила 800 грн.
Таким чином для кваліфікації дій засудженого за ч. 5 ст. 185 КК України матеріальна шкода вважається завданою в особливо великому розмірі, якщо її розмір перевищує 480 000 грн (800х 600).
Судом першої інстанції було встановлено, що кримінальним правопорушенням, вчиненим засудженим ОСОБА_9 та особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, 01 вересня 2017 року, ПАТ «Укртелеком» заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 286107,69 грн.
Таким чином, судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 185 КК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до примітки ст. 185 КК України під крадіжкою, вчиненою у великих розмірах, визнається кримінальне правопорушення, яке вчинене на суму, яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто від 200 000 до 480 000 грн.
Оскільки кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинене на суму 286107, 69 грн, то дії останнього слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України.
За вказаних обставин судові рішення в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягають зміні, а дії засудженого ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з ч. 5 ст. 185 на ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому за це правопорушення покарання у межах санкції вказаної норми закону.
Стосовно доводів прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, а апеляційний суд, погоджуючись із таким рішенням, урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та навели у вироку і ухвалі переконливі підстави прийняття такого рішення.
Так, суд урахував, характер дій засудженого та його роль при вчиненні кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, кількості та вартості викраденого майна і що шкода, завдана злочинами не відшкодована.
Не залишилися без оцінки суду й ті обставини та дані про особу засудженого, на які є посилання в касаційній скарзі прокурора, зокрема те, що ОСОБА_8 засуджувався за тяжкі кримінальні правопорушення проти власності.
З огляду на все це суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією від суспільства, при цьому у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
За таких обставин слід визнати, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових кримінальних правопорушень, а підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, про що зазначає прокурор у касаційній скарзі, не вбачається.
Що ж стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України до засудженого ОСОБА_10 , то такі, на думку колегії суддів, є також безпідставними.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Положеннями ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
Вказаних вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_10 судами першої і апеляційної інстанцій дотримано.
Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання зі звільненням від його відбування врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, роль засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, кількість епізодів вчинених кримінальних правопорушень, кількість та вартість викраденого, що завдана шкода засудженим відшкодована частково, дані про особу засудженого - його вік, відсутність негативних характеристик на засудженого за місцем проживання, відношення засудженого до вчиненого, що він відповідно ст.89 КК України є несудимим, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дали суду першої інстанції, а в подальшому і суду апеляційної інстанції, обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_10 , та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.
З урахуванням перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_9 , колегія суддів призначає останньому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України.
При цьому, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд касаційної інстанції враховує передбачені ст. 65 КК України обставини, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду зазначеного провадження, зокрема характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, роль засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, кількість та вартість викрадено, часткове відшкодування засудженим шкоди, дані про особу засудженого вік, сімейний стан, те що він має на утриманні неповнолітню дитину, позитивні характеристики за місцем проживання, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, наявність пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі, при цьому у розмірі наближеному до мінімальної межі санкції часини статті, якою передбачене покарання за вчиненні ним більш тяжкі злочини (ч. 4 ст. 185 КК України).
Що стосується доводів засудженого ОСОБА_9 в частині неправильно вирішення цивільного позову щодо нього, то такі доводі є неспроможними, оскільки позов вирішено відповідно до вимог ст.ст. 128, 129 КПК України, при цьому суд виходив із конкретних обставин кримінального провадження, засад розумності, виваженості та справедливості, розмір стягнутої матеріальної шкоди відповідає ступеню завданих матеріальних збитків, зокрема, з урахуванням доказів про понесення позивачем матеріальних витрат. До того ж сам засуджений ОСОБА_9 , як слідує з матеріалів провадження, визнав позов ПАТ «Укрталеком» у повному обсязі.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції змінює судові рішення.
Рішення судів про перекваліфікацію дій засуджених з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України є вірною, оскільки в діях засуджених відсутня кваліфікуюча ознака вчинення крадіжки організованою групою.
Дії засудженого ОСОБА_9 за інкримінованим епізодом від 01 вересня 2017 року слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України, тому в цій частині судові рішення слід змінити.
Призначене покарання засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам засуджених.
Цивільний позов судом вирішено правильно.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, касаційну скаргу засудженого - задовольнити частково, а судові рішення змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2021 року й ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання, визначеного судом першої інстанції: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3