ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 644/3363/17
провадження № 51-4716км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031

від 10 червня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харцизька Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 червня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суд м. Харкова від 6 листопада

2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання

у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади

в правоохоронних органах на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо цивільного позову у кримінальному провадженні.
Харківський апеляційний суд 29 червня 2021 року змінив згаданий вирок місцевого суду в частині призначеного покарання. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7

від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. В решті вирок суду залишив без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, маючи спеціальне звання лейтенанта міліції та будучи працівником правоохоронного органу (призначений наказом ГУ МВС України у Харківській області за №593/ о/с

від 16 грудня 2014 року на посаду інспектора-чергового чергової частини штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 ), під час охорони громадського порядку у м. Харкові перевищив надану йому владу, а саме умисно, явно вийшов за межі наданих йому прав та владних повноважень при наступних обставинах.
Так, 09 червня 2015 року ОСОБА_7 при здійсненні службових обов`язків, отримавши від оператора «102» повідомлення, що у квартирі

АДРЕСА_2 відбувається сімейний конфлікт, направився у складі слідчої оперативної групи за вказаною адресою, де приблизно о 20:50, явно виходячи

за межі наданих йому службових повноважень та перевищуючи їх, усвідомлюючи, що визначених у Законі України «Про міліцію» правових підстав для застосування спеціальних засобів немає, реально оцінюючи обстановку, знаходячись біля вхідних дверей вказаної квартири, умисно безпідставно без будь-якого попередження

про намір застосування спеціальних засобів, застосував до одного із членів сварки, а саме ОСОБА_8 , спеціальний засіб «Кобра 1», завдавши йому таким чином хімічний опік 1-го ступеню рогівки обох очей, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи зазначені вимоги, вказує на те, що апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК України та звільнив його

від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою те,

що ОСОБА_7 заперечував свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та не відшкодував потерпілому завданої шкоди. Крім того, звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції не врахував повною мірою ступеня тяжкості та суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яке вчинено працівником правоохоронного органу, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні ОСОБА_7 .
У запереченнях на касаційну скаргу засуджений, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції

без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Представник потерпілого просив касаційну скаргу прокурора залишити

без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 365 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість є безпідставними.
Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне

й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, раніше не судимий,

до кримінальної відповідальності притягується вперше по місцю проживання та

за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, має родину, виховує двох дітей, а також взяв до уваги відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин та думку потерпілого з приводу призначення покарання.
Апеляційний суд не погодився з рішенням місцевого суду щодо необхідності реального відбування засудженим покарання та змінив ухвалений вирок щодо нього, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.
Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, взяв до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, відсутність обтяжуючих і пом`якшуючих покарання обставин. При цьому апеляційний суд обґрунтовано послався на те, що, хоча судом першої інстанції і були ретельно досліджені дані про особу винного та інші фактори, які могли істотно вплинути

на висновок щодо виду, розміру покарання та можливості звільнення від його відбування, проте деяким з цих обставин суд взагалі не надавав оцінку

або ж оцінював їх не у відповідності із законом.
Колегія суддів апеляційного суду, врахувавши те, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення, тяжких наслідків від якого не настало, має міцні соціальні зв`язки та беручи до уваги думку потерпілого, який вже

не висловлював категоричної позиції щодо необхідності відбування засудженим реального покарання, дійшов обґрунтованого висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. При цьому суд апеляційної інстанції встановив засудженому максимальний іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим, так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд зважив і на посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , який протягом

6 років з дня вчинення цього кримінального правопорушення, до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях не притягувався. Вказане суд визнав таким, що свідчить про його готовність до стабільної самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, яку він демонструє вже тривалий час як

з моменту вчинення кримінального праворушення, так і з моменту ухвалення щодо нього вироку.
Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи прокурора в касаційній скарзі щодо необхідності скасування оскарженої ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції

не спростовують правильності визначеної судом форми відбування покарання та були враховані під час постановлення вказаного судового рішення.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності, рішення апеляційного суду про призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3