ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/1494/21

Провадження № 11-кп/4820/233/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000488 від 16.11.2020, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 листопада 2021 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 листопада 2021 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.08.2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 1 ст. 121, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, -
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за:
- ч.2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі,
- ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі,
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, українця, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 13.11.2015 вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.70 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений 21.08.2020 року по відбуттю строку покарання, -
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за:
- ч.2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі,
- ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі,
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
До набрання вироком законної сили, міру запобіжного заходу залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 11.01.2021 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2020 після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 з корисливих мотивів, умисно, таємно на території домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 вчинили ряд крадіжок:
- 29.10.2020, близько 09:30 години, шляхом вільного доступу викрали чавунну ванну розміром 170х70 см, вагою 117 кг., вартістю 643 грн. 50 коп., після чого разом із викраденим майном покинули територію домогосподарства де знаходячись поблизу ґрунтованої дороги, розташованої неподалік від домогосподарства, викликали вантажне таксі та попрямували до металоприймального пункту «Термопласт», що знаходиться у мікрорайоні Гречани м. Хмельницький, де розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 643 грн. 50 коп.
- 15.11.2020, в першій половині дня, повторно, шляхом вільного доступу, проникли до будинку через незачинене вікно, звідки викрали дві м`які частини меблів, вартістю 1500 грн. та сигналізацію з наявними детекторами руху та блоками живлення до неї, вартістю 741 грн., після чого разом із викраденим майном вийшли з будинку, перейшовши залізничну колію, залишили викрадене у чагарниках, та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 2241 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05.11.2021 про засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_10 кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
При цьому вказує, що застосувавши при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд, усупереч вимог ст.65 КК України, у достатній мірі не врахував, що обвинувачений маючи не зняту та не погашену судимість за тяжкий злочин, належних висновків не зробив та через невеликий проміжок часу після звільнення із установи виконання покарань знову вчинив 2 умисних злочини. Також, ОСОБА_9 негативно характеризується за місцем проживання, як особа що веде аморальний спосіб життя, порушує громадський порядок та був помічений в компаніях раніше судимих осіб.
Вважаю, що вказане свідчить про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Також, у вироку суду вказано, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно,за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, що є не повним в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 .
Отже, засуджуючи ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України судом не враховано кваліфікуючу ознаку повторність.
Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України судом, у супереч вимог ст.65 КК України, у достатній мірі не враховано, що обвинувачений, маючи не зняту та не погашену судимість за тяжкий корисливий злочин, належних висновків не зробив та через невеликий проміжок часу після звільнення із установи виконання покарань повторно вчинив 2 умисних злочини. Також, судом не враховано характеристику відповідно до якої за місцем свого проживання ОСОБА_10 характеризується негативно, веде аморальний спосіб життя, порушує громадський порядок та був помічений в компаніях раніше судимих осіб.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх захисників, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, пояснення потерпілої, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, з корисливих мотивів, умисно, таємно на території домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_3 вчинили ряд крадіжок:
- 29.10.2020, близько 09:30 години, шляхом вільного доступу викрали чавунну ванну розміром 170х70 см, вагою 117 кг., вартістю 643 грн. 50 коп., після чого разом із викраденим майном покинули територію домогосподарства де знаходячись поблизу ґрунтованої дороги, розташованої неподалік від домогосподарства, викликали вантажне таксі та попрямували до металоприймального пункту «Термопласт», що знаходиться у мікрорайоні Гречани м. Хмельницький, де розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 643 грн. 50 коп.
- 15.11.2020, в першій половині дня, повторно, шляхом вільного доступу, проникли до будинку через незачинене вікно, звідки викрали дві м`які частини меблів, вартістю 1500 грн. та сигналізацію з наявними детекторами руху та блоками живлення до неї, вартістю 741 грн., після чого разом із викраденим майном вийшли з будинку, перейшовши залізничну колію, залишили викрадене у чагарниках, та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 2241 грн.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначених у вироку злочинів, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого мана (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Під час судового розгляду допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_10 свою вину визнав повністю, кваліфікацію його дій не оспорював.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Деражяннського районного суду від 13 листопада 2015 року ОСОБА_10 був засуджений за ст.ст.186 ч.3, 70 ч.3 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Примітка до ст. 185 КК України визначає, що у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним є кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 04.06.2010 року № 7, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 32 КК України, а саме те, що судимість за попередню крадіжку на момент вчинення нової не була знята та погашена, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки повторність, є помилковим та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував, що останній є людиною молодого віку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, проте притягувався раніше до кримінальної відповідальності, за місцем свого проживання характеризується негативно.
Обставинами, що пом`якшують покарання судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , є рецидив злочину.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом першої інстанції враховано, що останній є людиною молодого віку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Обставинами, що пом`якшують покарання судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_10 у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , судом не встановлено.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням ст.75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі враховано, що обвинувачений маючи не зняту та не погашену судимість за тяжкий злочин, належних висновків не зробив та через невеликий проміжок часу після звільнення із установи виконання покарань знову вчинив 2 умисних злочини. Також, обвинувачений ОСОБА_9 негативно характеризується за місцем проживання, як особа що веде аморальний спосіб життя, порушує громадський порядок та був помічений в компаніях раніше судимих осіб, що на думку колегії суддів свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у достатній мірі не враховано, що обвинувачений, маючи не зняту та не погашену судимість за тяжкий корисливий злочин, належних висновків не зробив та через невеликий проміжок часу після звільнення із установи виконання покарань повторно вчинив 2 умисних злочини. Також, судом не враховано характеристику відповідно до якої за місцем свого проживання ОСОБА_10 характеризується негативно, веде аморальний спосіб життя, порушує громадський порядок та був помічений в компаніях раніше судимих осіб.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_10 кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3