ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/446/22 Справа № 178/1424/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000380 від 27 серпня 2019 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с.Болтишка Криничанського району Дніпропетровської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, Обвинувачений ОСОБА_7 25 серпня 2019 року близько 17 год. 00 хв. (більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено) прийшов у гості до своїх знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які мешкають за адресою: АДРЕСА_2 , де в цей момент вже знаходився ОСОБА_12 .. Перебуваючи на території вищевказаного подвір`я, у ході розмови, між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , в результаті раптово виниклих особистих неприязних відносин виникла сварка у ході якої, ОСОБА_7 , маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, із застосуванням скляної чашки, яку він, у свою чергу взяв зі столика, що стояв біля нього, та утримуючи вказану скляну чашку у правій руці, умисно наніс удар ОСОБА_12 в область лівого ока. Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 завдав ОСОБА_12 травму лівого ока з раною верхньої повіки, розтрощенням очного яблука, яке призвело до втрати лівого ока відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як визвавши стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину. Пошкодження у вигляді ран на лобній та скроневій області зліва відноситься до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення строком на 5 років, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання, з застосуванням положень ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує, що суд призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, активно сприяв слідству, характеризується позитивно за місцем проживання, має на утриманні 3 трьох малолітніх дітей, а його дружина перебуває у декретній відпустці, має вищу освіту, працює, готовий відшкодувати потерпілому завдану шкоду і виплачувати кожного місяця кошти на лікування, та фінансово йому допомагати, й призначив занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, тому вирок підлягає зміні в цій частині.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, доповнивши резолютивну частину вироку, вирішивши долю речових доказів, а саме: змивів речовини бурого кольору зі стіни будинку та змиви речовини бурого кольору з грунту, які знаходяться на зберіганні в камері схову ВП №6 Кам`янського РУП, а також виключити з вироку посилання суду на відбування обвинуваченим покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ч. 2 ст. 86 КК України, де вказано, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, безпідставно визначив місце відбуття покарання обвинуваченим, а саме в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Разом з цим, прокурор вказує, що суд не дотримався вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, й не вирішив в судовому рішення питання про долю речових доказі у провадженні, які за доцільно було б знищити, що є підставою для зміни вироку в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.
Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину визнав, характеризується посередньо за місцем проживання, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, закінчив навчання в ПТУ №71, де характеризувався позитивно, а також думку потерпілого щодо міри покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише з ізоляцією від суспільства та призначив покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини його вчинення, його особу, який, зокрема, раніше не судимий та має на утриманні неповнолітніх дітей.
Окрім того, стороною захисту в суді апеляційної інстанції було надано довідку, відповідно до якої ОСОБА_7 входить до складу територіальної оборони Болтишського старостинського округу Божедарівської ТГ Камянського району Дніпропетровської області, та має намір захищати нашу державу від нападу агрессора.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені у вироку доводи суду про доцільність призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за наявності вищезазначених підстав, є непереконливими.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів не може визнати призначене судом першої інстанції покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 й приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі, з можливістю звільнення обвинуваченого, у відповідності до ст. 75 КК України, від його відбування із випробуванням із встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків в силу вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке в повній мірі відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через визначення місця відбування покарання обвинуваченим та не вирішення судом питання про долю речових доказів, на переконання колегії суддів є безпідставними та на законність рішення суду в цій частині не впливають.
Разом з цим, прокурор просить визначити долю речових доказів, а саме змивів речовини бурого кольору зі стіни будинку та змиви речовини бурого кольору з грунту, які знаходяться на зберіганні в камері схову ВП №6 Кам`янського РУП, які судом не досліджувалися, та в матеріалах провадження постав про визнання їх речовими доказами не міститься, тому апеляційний суд позбавлений можливості вирішити вказане питання.
З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає необхідності у зміні судового рішення з зазначених прокурором мотивів, та вважає за необхідне зазначити, що вказане питання може бути вирішено судом першої інстанції за клопотанням учасника судового провадження в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.
Отже, колегія суддів не убачає підстав для задоволення скарги прокурора та вважає за необхідне апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити й змінити вирок в частині призначення ОСОБА_14 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4