Справа № 153/616/21
Провадження №11-кп/801/528/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 4 квітня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Біла Ямпільського району Вінницької область, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту його затримання 6 січня 2021 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, 4 січня 2021 року перебував у будинку свого знайомого ОСОБА_10 , який проживає по АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та господарем домогосподарства, розпивав алкогольні напої. Під час спільного вживання алкогольних напоїв, в період часу з 16 години 00 хвилин по 20 годину 00 хвилин, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, то виникала, то припинялася словесна суперечка, під час якої ОСОБА_7 наносив ОСОБА_11 численні удари руками та ногами по різних частинах тіла.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними, розуміючи, що в результаті його дій ОСОБА_11 отримує ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, та бажаючи настання саме таких наслідків, не переслідуючи за мету заподіяти йому смерть, діючи умисно, наніс ОСОБА_11 множинні удари руками та ногами по різних частинах тіла у тому числі по голові та тулубу, заподіявши таким чином потерпілому тілесні ушкодження, від яких він помер на місці пригоди.

Таким чином, ОСОБА_7 внаслідок умисних дій спричинив ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи № 2 від 01.02.2021 наступні тілесні ушкодження : дві забійнві рани в лобній ділянці голови зліва на волосяній частині; синці : на верхній повіці правого ока; суцільний синець по задній поверхні лівого плеча від нижньої та до середньої третини передпліччя; синець від середньої третини правого плеча до середньої третини передпліччя по задньо-внутрішній поверхні з переломом ліктьового паростку у правому ліктьовому суглобі; суцільний синець на тильній поверхні правої кисті в проекції ІІ-V пальців, та по тильній поверхні ІІ-V пальців правої кисті до кінцевих флангів; синець на тильній поверхні лівої кисті в проекції ІІІ-V пальців з переходом на основні фаланги вищевказаних пальців; синець по зовнішній та передній поверхні лівого колінного суглобу; синець по передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглобу з садном по внутрішній поверхні лівого колінного суглобу; синець по внутрішній поверхні лівої гомілки у нижній третині; синець по переднє-зовнішній поверхні правої гомілки від середньої третини з переходом по зовнішній поверхні правої стопи; синець по внутрішній, зовнішній та передній поверхні правого колінного суглобу; синець на всю поверхню правої сідниці; по одному синцю по зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині та у середній третині; синець у поперековій дільниці справа та на спині по хребту від V хребця до ХІІ; суцільний синець на спинці носа та обох скатах носа у верхній третині з переломом кісток носа, та синець в дільниці підборіддя; садна в дільниці правої вилиці; перелом 3-8 ребер правої половини грудної клітини від біля-хребтової до середньо-ключичної лінії з крововиливом у міжреберні м`язи, перелом 10-9 ребер лівої половини грудної клітини по середньо-підпахвовій лінії, перелом лівої пластини щитоподібного хряща з крововиливом у навколишні тканини та перелом лівого синдесмозу лівої під`язикової кістки.

Смерть ОСОБА_11 настала від шоку, який розвинувся внаслідок чисельних двобічних переломів ребер, що підтверджується даними шокового індексу при гістологічному дослідженні легенів 0,8, а також відсутністю інших причин, які б могли спричинити його смерть. Дані тілесні ушкодження, які спричинили небезпечні до життя явища шок, носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, між ними та смертю ОСОБА_11 є причинний зв`язок.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи встановленої юридичної кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення за ч.2 ст. 121 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі; вказати, що початок строку відбування покарання рахується з моменту набрання вироком законної сили; на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.01.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вину у вчиненому кримінальному правопорушенні ОСОБА_7 не визнав, вводив суд в оману, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, потерпілій шкоди не відшкодував, негативно характеризується за місцем проживання, даний злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння та під час розгляду щодо нього іншого кримінального провадження за вчинення аналогічного злочину.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 утримувався під вартою, початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України. Апеляційну скаргу аргументує тим, що відсутні будь-які докази того, що саме ОСОБА_13 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, внаслідок яких наступила його смерть. Так, відповідно до судово-медичної експертизи тілесні ушкодження потерпілому у вигляді чисельних переломів ребер були спричинені в ніч з 4 січня на 5 січня 2021 року, у той час, як обвинувачений вже знаходився у селі Біла. Отже, тілесні ушкодження, які спричинили смерть ОСОБА_11 були завдані іншою невстановленою слідством особою. Також зазначає, що свідок ОСОБА_14 бачив ОСОБА_11 після 21:00 год. 04.01.2021, який йшов в напрямку центра с. Гальжбіївка зі сторони будинку ОСОБА_15 , де відбувався конфлікт, при цьому потерпілий не був побитий та крові на ньому не було. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , які були безпосередніми свідками нанесення обвинуваченим потерпілому ударів, заперечили видимі тілесні ушкодження ОСОБА_11 , а свідок ОСОБА_16 підтвердив те, що він о 21:00 год. 04.01.2021 відвіз ОСОБА_7 з с. Гальжбіївки в с. Біла. Крім того, судом залишилось поза увагою, що відповідно до експертизи у ОСОБА_11 наявні синці, які утворились при його самозахисті, а згідно показань свідка ОСОБА_12 потерпілий не захищався від ОСОБА_7 під час нанесення йому ударів. На те, що бійка відбулась між ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою вказує і висновок молекулярно-генетичної експертизи, згідно якої генетичні ознаки клітин з ядрами, слідів крові людини та клітин з ядрами трупа ОСОБА_11 не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_7 , тобто походження слідів від ОСОБА_7 виключається.

Крім того, судом залишено поза увагою те, що до протоколів слідчих експериментів замість оригіналів відеозаписів були надані їх копії, що є недопустимими доказами у кримінальному провадженні. Окрім цього, під час перегляду відеозаписів вбачається, що слідчий лише повторно допитав свідків, що суперечить ст. 240 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, заперечивши проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити частково, а у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту - відмовити.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі дотримався.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, обґрунтований та базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

У вироку суд, оцінюючі досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності визнав показання потерпілої ОСОБА_17 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_23 та ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_12 послідовними, логічними та такими, що не містять суперечностей між собою, є правдивими і достовірними та узгоджуються з іншими доказами.
Доводи сторони захисту щодо безпідставного відхилення судом показань свідка ОСОБА_14 колегія суддів оцінює критично, оскільки, як вірно зазначено у вироку, ці показання суттєво різняться з показаннями обвинуваченого та вищезазначених свідків.
Так, суд критично оцінив показання даного свідка щодо того, що останній міг розгледіти у темну пору доби близько 21:00-22:00 год. на відстані 10-15 метрів відсутність на тілі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Щодо показань свідка ОСОБА_12 , то він підтвердив нанесення ОСОБА_7 неодноразових ляпасів по обличчю ОСОБА_11 , від яких потерпілий падав. При цьому зазначав, що удари ОСОБА_7 були сильні, від одного ляпаса ОСОБА_11 вже падав. ОСОБА_11 одразу не вставав, а намагався довше полежати, щоб його ОСОБА_7 вже не бив. Він бачив п`ять ударів рукою і шостий ногою, які наносив ОСОБА_7 . При цьому твердження даного свідка з приводу недобровільних показань у зв`язку з побиттям його працівниками поліції перед проведенням слідчого експерименту не підтвердились.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що під час словесної суперечки ОСОБА_7 наносив ОСОБА_11 ляпаси по обличчю долонею. При цьому, на відеозаписі протоколу проведення слідчого експерименту від 21.01.2021 за його участі, який був відтворений у судовому засіданні суду першої інстанції, він розповідав, що під час суперечки ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_11 рукою у груди один раз, а згодом ще раз.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що тілесні ушкодження, які спричинили смерть ОСОБА_11 були нанесені потерпілому невстановленою слідством особою, оскільки згідно показань свідка ОСОБА_16 він близько 21:00-21:30 год. 04.01.2021 відвіз ОСОБА_7 з с. Гальжбіївка у с. Біла, а за висновком судово-медичного експерта тілесні ушкодження потерпілому заподіяні в ніч з 4 на 5 січня 2021 року, обґрунтовано визнані судом безпідставними.
Так, суд вірно вказав, що згідно висновку експерта № 2 від 01.02.2021 тілесні ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_11 утворились можливо у ніч з 04.01.2021 на 05.01.2021, тобто, експерт, вказуючи в своєму висновку на можливість утворення тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_11 , у ніч з 04.01.2021 року на 05.01.2021 року, не зазначив точний час утворення тілесних ушкоджень, а вказав лише орієнтовний час їх утворення, що не спростовує причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину в період часу з 16 години по 20 годину 04.01.2021.
Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про те, що згідно висновків молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19/102-21/623-Б від 15.04.2021 встановлена непричетність ОСОБА_7 до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , суд вірно визнав необґрунтованими, оскільки відсутність збігу генетичних ознак букального епітелію ОСОБА_7 з генетичними ознаками крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні зрізів нігтьових пластин трупа ОСОБА_11 жодним чином не доводить непричетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, а лише засвідчує відсутність його біологічних слідів на поверхні зрізів нігтьових пластин потерпілого ОСОБА_11 .
На спростування доводів захисника щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні, а саме того, що до протоколів слідчих експериментів замість оригіналів відеозаписів були надані їх копії, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), згідно якої у випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, дійшов правильного висновку про допустимість даних доказів. При цьому суд зазначив про відсутність об`єктивних даних про те, що оптичний диск, долучений до протоколів слідчих експериментів, містить електронні документи, створені не під час здійснення таких слідчих дій, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою.
На спростування доводів захисника про те, що під час слідчих експериментів слідчий лише повторно допитав свідків, суд першої інстанції зазначив, що з переглянутих відеозаписів слідчих експериментів з свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вбачається, що ці слідчі дії були проведені слідчим з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, зокрема шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події кримінального правопорушення свідками. Під час вказаних слідчих дій свідки самостійно, без підказок та маніпуляцій з боку слідчого детально відтворили обставини та механізм скоєного кримінального правопорушення, в тому числі із використанням манекену. Жодних фактів, які б свідчили про наявність будь-яких порушень під час проведення слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в ході судового розгляду встановлено не було.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушень ст. 240 КПК України з боку органу досудового розслідування.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що поза всяким розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні, які були отримані у рамках чинного кримінального процесуального закону без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Дії обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України кваліфіковані вірно.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, його особу, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутності обставин, що його пом`якшують.
Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у виді 8 років позбавлення волі є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та вважати його надто м`яким, про що прокурор наголошує у своїй апеляційній скарзі, підстав немає.
Поряд з цим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 в резолютивній частині вироку, поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 затриманий 06.01.2021 та на день ухвалення вироку перебував під вартою.
У такому разі початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту набрання вироком законної сили, а термін його перебування під вартою відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання з 06.01.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 4 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині відрахування початку строку відбування покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 6 січня 2021 року по день набрання вироком законної сили по 2 червня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4