ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2379/22 Справа № 225/127/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальних проваджень №0001626 від 26 вересня 2016 року, 0000056 від 10 січня 2017 року, 0000284 від 13 лютого 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Торецьк Донецької області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Тбілісі, Грузія, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в смт.Новгородське, м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_10 ,
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , було відомо про те, що в будинку АДРЕСА_4 мешкає самотня жінка, у якої повинні бути золоті прикраси. У зв`язку з чим у останнього виник злочинний намір заволодіти чужим майном. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_5 став підшукувати виконавця злочину.
15.09.2016 ОСОБА_5 , організовуючи вчинення злочину, вступив у злочинну змову, спрямовану на заволодіння чужим майном, та залучив до вчинення злочину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Визначивши об`єкт посягання, ОСОБА_5 вказав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на квартиру, яка розташована на другому поверсі будинку АДРЕСА_4 , в якій мешкала самотня жінка, у якої повинні бути золоті прикраси, та запропонував заволодіти ними.
25.09.2016 приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_5 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, за раніше виниклим злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи діяти саме так, підійшов у домовлений час до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », розташованому по АДРЕСА_3 , де зустрів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 для надання їм подальших вказівок та доведення свого злочинного умислу до кінця.
Після цього, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, за раніше виниклим злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи діяти саме так, ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 направилися до будинку АДРЕСА_4 , де стали чекати поки у вікні обраної ним квартири загориться світло, щоб впевнитися, що господарка знаходиться вдома.
25.09.2016, приблизно о 21 год. 30 хв., коли світло у вказаній квартирі загорілося, ОСОБА_5 розподілив ролі між ними, а сам залишився стояти біля під`їзду вказаного будинку для того, щоб спостерігати за обстановкою та, у разі виникнення небезпеки, попередити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а останні, на виконання вказівок ОСОБА_5 , повинні були вчинити напад з метою заволодіння чужим майном на мешканку вказаної ним квартири.
При цьому ОСОБА_5 вказав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 піднятися на другий поверх до квартири, розташованої ліворуч.
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 надягнули на обличчя попередньо підготовлені шапки чорного кольору, щоб не бути впізнаними, та рукавиці. ОСОБА_8 переодягнувся в заздалегідь підготовлений камуфльований одяг, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 піднялися на другий поверх будинку. ОСОБА_8 подзвонив у дзвінок квартири, розташованої ліворуч, а саме АДРЕСА_5 , де мешкає ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Коли потерпіла відкрила вхідні двері, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснили напад на потерпілу ОСОБА_13 , штовхнувши її руками та зваливши на підлогу. При цьому ОСОБА_9 схопив потерпілу ОСОБА_13 однією рукою за обличчя, стиснувши рота, щоб вона не змогла викликати допомогу, а ОСОБА_8 підставив до її шиї предмет, схожий на ніж, та висловили словесну вимогу передати їм грошові кошти та золоті вироби, словесно погрожуючи застосуванням колото-ріжучого предмету.
Ці словесні погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, потерпіла сприйняла реальними та наявними, що представляли небезпеку в момент нападу. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перетягли потерпілу до зальної кімнати, де ОСОБА_9 заволодів золотою обручкою 583 проби, вагою 4 г, вартістю 533 грн. за 1 г, загальною вартістю 2132 грн., яка знаходилася на руці у потерпілої, знявши її з пальця, а ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами у сумі 200 грн., які знаходилися на столі у зальній кімнаті вказаної квартири. Після чого з вказаним вище майном ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення вказаного кримінального правопорушення втекли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 2 332 грн.
Окрім цього, 10.02.2016 у вечірній час доби (більш точний час не встановлено), ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , перебуваючи у смт.Новгородське м.Торецьк Донецької області, разом із ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , розпивали спиртні напої. Під час розпиття спиртних напоїв у ОСОБА_9 та ОСОБА_14 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, 11.02.2016 року, приблизно о 00 год. 30 хв. (більш точний час не встановлено), ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 прибули до будинку АДРЕСА_6 , де через незачинену хвіртку проникли у двір будинку за вказаною адресою.
Перебуваючи у дворі будинку, ОСОБА_14 через незачинену віконну кватирку таємно проник у будинок та зсередини відчинив замикаючі пристрої на вхідних дверях, що ведуть до приміщення будинку, тим самим забезпечив ОСОБА_15 можливість вільного доступу до приміщення будинку.
Перебуваючи у приміщенні будинку, діючи в межах єдиного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, розуміючи, що їх дії є таємними для сторонніх осіб, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_16 таємно викрали наступне майно: водогрійний бак фірми «Garanterm» модель «ER 50 V», об`ємом 50 літрів, вартістю 500 грн., масляний радіатор фірми «AURORA», модель «АС 054» вартістю 150 грн., DVD програвач фірми «ВВК», вартістю 300 грн. Після чого з викраденим з місця скоєння злочину ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, тим самим заподіяли потерпілій ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , матеріальний збиток на загальну суму 950 гривень.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність рішення суду, через порушення його права на захист під час судового провадження. Так обвинувачений вказує, що не дивлячись на те, що він проживає в Україні, українську мову він розуміє дуже погано, оскільки здебільшого спілкується російською, й він прохав надати йому перекладача на грузинську мову, однак, суд не зміг забезпечити його участь, через відсутність коштів й натомість призначив перекладача на російську, який не зміг виконувати свої обов`язки через відсутність достатнього рівня знань, й більшість судових засідань були проведенні за відсутністю перекладача. До того ж, обвинувачений звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження аудіо - відеозаписів судових засідань, в яких здійснювалося дослідження доказів та було розглянуто деякі клопотання, та судові засідання були проведенні без участі потерпілої, думка якої є ключовою для визнання його винуватості, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 просить вирок скасувати, та кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку суду. Так, на переконання захисника, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину не підтверджується жодними доказами у провадженні, оскільки ні поясненнями свідків, ні письмовими доказами не підтверджується факт участі обвинуваченого у вчиненні злочину, зокрема не було встановлено відбитків ОСОБА_18 на місці події. До того ж, не вказували і на причетність ОСОБА_19 до вчинення злочину і інші обвинувачені у цьому провадженні, а їх пояснення на слідчих експериментах, проведених під час досудового розслідування, не можна визнати допустимими, з огляду на те, що ОСОБА_20 вказував, що надав такі пояснення, внаслідок тиску на нього з боку працівників поліції, а ОСОБА_21 взагалі називав інше прізвище особи, а саме ОСОБА_22 , не дивлячись на що слідчий в протоколі зазначив прізвище ОСОБА_19 , що не відповідає дійсності. При цьому, захисник вказує, що протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_8 від 24.11.2016 та 22.10.2016, в будь-якому випадку не можуть бути допустимими доказами, так як були проведенні з порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки вони не містять ознак відтворення дій, обстановки, обставин події тощо, а лише є закріпленням в таких спосіб показань обвинувачених. Окрім того, захисник вказує і на відсутність в діях ОСОБА_18 ознак того, що він організував злочину групу, оскільки вказане не підтверджується жодними доказами. Захисник звертає увагу й на порушення судом права обвинуваченого на захист, через не забезпечення присутності в судових засідання перекладача, з огляду на неволодіння його підзахисним українською мовою. Внаслідок цього захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню, а провадження щодо ОСОБА_18 закриттю.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, захисник вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що покази потерпілої є суперечливими й не відповідають обставинам встановленим судом, зокрема в частині здійснення їй погроз предметом схожим на ніж, який не має жодних індивідуальних ознак, та зв`язування її скотчем, так як, свідок ОСОБА_23 показала, що потерпіла сама вийшла з квартири, а обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_20 вказували, що коли їм відкрила двері літня жінка, вони зрозуміли що помилилися дверима, однак через галас сусідів були змушені ввійти до квартири для того щоб її залишити через балкон. Разом з цим, адвокат звертає увагу, що на аудіо відеозапису слідчого експерименту від 22.10.2016 за участі ОСОБА_8 , він вказував на вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , проте в протоколі було вказано інше прізвище, а саме ОСОБА_18 . За таких обставин захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Не погоджуючись з поданими апеляційними скаргами сторони захисту прокурор подав заперечення на них, в яких зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг такими що не заслуговують на увагу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 відмовилися від поданих ними апеляційних скарг, у зв`язку з чим апеляційний суд не перевіряє рішення суду за їх доводами.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , кожного окремо у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Разом з цим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України ніким не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими, з огляду на таке.
Так, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 хоча і не заперечували подій, які сталися 25.09.2016 приблизно о 21 год. 00 хв., а саме напад на ОСОБА_13 за місцем її проживання, однак вказували, що ОСОБА_8 намагався заволодіти лише грошовими коштами в сумі 200 грн., які знаходилися на столі у зальній кімнаті вказаної квартири, а ОСОБА_9 зняв з потерпілої обручку, й висловлювали лише словесну вимогу віддати коштовності та заперечували наявність ножа чи будь-якого іншого колото-ріжучого предмету, а також, висловлення словесних погроз застосування колото-ріжучого предмету у разі не передання коштовностей. При цьому, ОСОБА_21 вказував, що його знайомий на ім`я ОСОБА_24 та прізвисько " ОСОБА_25 ", запропонував їм по 1000 доларів кожному за те, щоб вони налякали онука жінки, яка проживає в квартирі на другому поверсі будинку АДРЕСА_4 , й 25.09.2016 приблизно о 21 год. 30 хв., коли світло у вказаній квартирі загорілося, піднялися до неї та подзвонили у дзвінок, а ОСОБА_9 зазначав, що йому стало відомо, що за вказаною адресою мешкає самотня жінка, у якої повинні бути золоті прикраси, та він вирішив викрасти їх й вказаний день та час, не чекаючи, коли увімкнеться світло у потрібній їм квартирі, а навпаки, впевнились, що світла немає, тобто, хазяїва вдома відсутні.
Разом з цим, під час допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 повністю заперечував свою причетність до злочину.
Не зважаючи на часткове визнання вини обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , їх винуватість, кожного окремо, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілої та свідків.
Так, з показів потерпілої ОСОБА_13 видно, що 25.09.2016 приблизно до 9 год. вечора вона ввімкнула світло в квартирі, після чого через деякий час їй подзвонили у двері, й вона подумавши, що прийшли сусіди та принесли ліки, їх відчинила, однак побачила 2х чоловіків у рукавицях та балаклавах на голові, й злякавшись вона закричала, після чого її вдарили по зубах та кинули на підлогу. Один чоловік забіг до квартири, а другий сів зверху на неї та почав закривати рота. Сусіди, почувши крики, почали стукати, дзвонити на телефон, кричати, що викличуть поліцію, а ОСОБА_8 приставив їй до шиї ніж, з малюнком на лезі, і сказав, що заріже, після чого він почав трусити сервант, запитувати, де находяться гроші та золото, зазначивши, що про їх наявність йому розповів онук потерпілої. Потерпіла сказала, що грошей та золота вона не має, на ній була золота обручка, яку обвинувачені стягнули, також забрали з кімнати 200 гривень, кинули її на диван, й ОСОБА_8 взяв скотч та, перевернувши потерпілу на живіт, знову запитав про золото і гроші, отримавши негативну відповідь та перепитавши її прізвище, вийшов на балкон. Разом з цим, потерпіла вказувала, що ОСОБА_9 сказав їй зняти з вух сережки, однак вони не знімались. Потім ОСОБА_9 також вийшов на балкон. В цей момент потерпіла встала та побігла відкривати двері, де вже йшли сусідки з ключами від квартири.
Вказані потерпілою обставини підтвердила і свідок ОСОБА_26 яка вказувала, що 25 вересня 2016 року близько 21 години почули крик, і почали дзвонити в квартиру та на телефон потерпілій, двері не відкривали, але було чути розмову чи крик за дверима, й згадавши, що мають ключі від квартири ОСОБА_13 , пішли за ними та вирішили відкрити двері та в той час, як вона з ключами йшла до квартири вийшла потерпіла та розповіла, що на неї напали.
З показів свідка ОСОБА_27 видно, що він знає обвинуваченого ОСОБА_5 , як місцевого жителя, а потерпілу ОСОБА_13 - як сусідку своєї бабусі. Разом з цим свідок повідомив, що його знайомий ОСОБА_28 займався монетами, а ОСОБА_18 з ОСОБА_24 друзі, тому він міг почути його розмову про те, що можливо у його бабусі (бабусі ОСОБА_27 ) є старі монети. Бачив його разів зо два, але особисто він з ОСОБА_18 не говорив.
Окрім того, винуватість обвинувачених, кожного окремо, у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, з протоколу огляду місця події від 25.09.2016 з фототаблицею та схемою, видно, що було проведено огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 , в результаті якого зафіксовано розташування квартири, входу до квартири, коридору, кухні, санвузлу, спальні, гостиної та балкону, під час якого виявлено та вилучено: -2 фрагменти листів рослин; -2 відрізка зі слідами рук (1-й слід руки з внутрішньої поверхні вхідної двері, 2-й слід руки з поверхні пакунка з ліками); скотч з фрагментами волосся.
Згідно з протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 22.10.2016 та долученим до них SD-диском з аудіо-записом проведення впізнання особи, потерпіла ОСОБА_13 з 4-х осіб, пред`явлених для впізнання, впізнала ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , кожного окремо, як осіб, які вчинили на неї розбійний напад, що мав місце 25.09.2016 о 21 год. 30 хв..
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.11.2016 та фототаблицею, ОСОБА_13 під АДРЕСА_8 за місцем мешкання підозрюваного ОСОБА_8 ) за виглядом та зовнішніми ознаками леза, впізнала ніж, яким їй погрожували під час розбійного нападу.
Згідно протоколом обшуку від 21.10.2016 з фототаблицею, проведеному за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 під час якого оглянуто житловий будинок та виявлено і вилучено: сумку тряпічна чорного кольору з карманами на блискавках без написів, в центральному кармані якої знаходились ніж розкладний бронзового кольору з орнаментом у вигляді змії; навушники; пачка цигарок; запальничка та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 .
Разом з цим, відповідно до протоколу огляду місця події від 24.11.2016 з фототаблицею, проведеному в опорному пункті, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого був розкритий пакет з пояснювальною запискою, в якому знаходились речі, що були вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 . В даному пакеті знаходились сумка чорного кольору тряпічна, в якій був ніж розкладний сріблястого кольору, навушники, пачка цигарок, запальничка та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 .
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №552 від 25.11.2016 та доданою до нього ілюстрованою таблицею, встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразків крові підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 . При цьому, встановлено, що генетичні ознаки (ДНК-профілі) клітин з ядрами, виявлених на фрагментах рослинного походження, вилучених з дверних глазків кв. АДРЕСА_9 та кв. АДРЕСА_10 , які, збігаються між собою та з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразка крові підозрюваного ОСОБА_9 й не збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілями) зразків крові підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_5 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові підозрюваного ОСОБА_9 та клітин з ядрами, виявлених на фрагментах рослинного походження, вилучених з дверних глазків кв. АДРЕСА_9 та кв. АДРЕСА_10 , складає 1,41х10-33. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 708 нонильйонів осіб (7,08 х 10 -32).
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 22.10.2016 з додатками у вигляді фототаблиці та DVD-диском з відеозаписом слідчого експерименту, проведеного в присутності захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 розповів, що 25.09.2016 він прийшов до магазину «Маяк», розташованому по вул.Молодіжна у смт.Новгородське, м.Торецьк, де зустрівся з ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , з якими попередньо домовлявся вчинити напад на жінку, що проживає в будинку АДРЕСА_4 . Зустрівшись вони втрьох пішки направились до зазначеного будинку. Коли вони підійшли до під`їзда АДРЕСА_11 , ОСОБА_22 сказав «в даний під`їзд, піднятися на другий поверх та знайти квартиру, розташовану ліворуч». Після чого ОСОБА_22 сам відійшов від під`їзда, пояснивши, що підніметься до вказаної квартири пізніше. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 піднялись на 2-й поверх, де одягли на обличчя маски, а ОСОБА_9 плюнув та заклеїв 2 прибори для огляду (глазки) на дверях сусідніх квартир листям за допомогою слини. ОСОБА_8 подзвонив у дзвоник квартири, розташованої ліворуч. Коли двері відкрила жінка, він штовхнув її і вона впала на підлогу. ОСОБА_9 забіг до квартири, сів зверху на жінку і почав закривати їй рота, оскільки вона почала кричати. Тоді ОСОБА_8 підійшов до жінки, що лежала на полу, та підставив до її шиї вказівний палець. Після цього жінка почала плакати. Воронянський підвівся та направився до спальної кімнати. Роздивившись, ОСОБА_8 зрозумів, що зайшов не туди, адже обстановка не багата. Відчинивши ящик шафи, нічого там не знайшов. Потім ОСОБА_8 зайшов до спальної кімнати, де вже знаходилась жінка та ОСОБА_9 . Жінка сказала, що гроші на столі та підняла скатертину. ОСОБА_8 спробував взяти гроші в сумі 200 грн., однак не зміг цього зробити через рукавички. ОСОБА_9 в цей час сидів з жінкою. ОСОБА_8 побіг до вхідної двері та побачив, що в під`їзді зібралось багато народу. Тоді ОСОБА_8 сказав, що потрібно бігти через балкон. ОСОБА_9 підбіг до балкону та вистрибнув з нього. У ОСОБА_9 при собі був скотч, проте куди він подівся той не знає. Потім з балкону стрибнув ОСОБА_8 , після чого поповз в сторону СШ №16 смт.Новгородське, де залишив до вчинення кримінального правопорушення свою сумку. Забравши сумку, ОСОБА_8 поповз до стадіону, розташованого за будівлею СШ №16, де зняв камуфляжну куртку і штани. Шапку-маску та рукавички викинув по дорозі. На стадіоні він зустрів ОСОБА_22 , якому віддав камуфляж для того, щоб той його сховав. Джугашвілі пішов з камуфляжем та хвилин через 20 повернувся з велосипедом, на якому ОСОБА_8 поїхав додому.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 24.11.2016 з додатками у вигляді фототаблиці та DVD-диском з відеозаписом слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_9 розповів, що 25.09.2016 приблизно о 21 год. зустрівся разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , з якими вони домовились вчинити напад на жінку, яка мешкала на Петровській горі. Отримавши від ОСОБА_18 рукавиці та шапки-маски з отворами для очей, направились до будинку АДРЕСА_4 . Гулішвілі залишився біля вказаного будинку для того, щоб у випадку виникнення загрози попередити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вдягнувши шапки-маски та рукавички, зайшли до останнього під`їзду зліва направо на другий поверх та підійшли до квартири ліворуч, де ОСОБА_31 заклеїв за допомогою слини та листя рослин дверні глазки на сусідніх квартирах. Коли потерпіла відкрила вхідні двері, ОСОБА_8 зайшов до квартири перший, а ОСОБА_9 закрив вхідні двері. Що в цей час робив ОСОБА_8 він не бачив, будь-яких погроз у бік жінки не висловлював. Як він опинився у зальній кімнаті не пам`ятає, в цій кімнаті він зняв з лівої руки жінки золоту обручку. Проте, почувши гомін у під`їзді, ОСОБА_9 вистрибнув з балкону. Під час стрибка з балкону ОСОБА_9 зняту з жінки золоту обручку загубив. За ОСОБА_9 з балкону вистрибнув ОСОБА_8 . Під час слідчого експерименту ОСОБА_9 вказав на балкон квартири, з якого вони з ОСОБА_8 вистрибнули після вчинення нападу на потерпілу.
Разом з цим, висновком КЗ охорони здоров`я Торецьке відділення Донецького обласного бюро СМЄ №249 м/д від 08.12.2016 у ОСОБА_8 встановлено, що закритий трьохлитковий перелом кісток правої гомілки у нього утворився внаслідок падіння з висоти, що могло бути у термін та за обставин, зазначених у постанові. Вказане ушкодження відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як потребуюче для свого загоєння термін більше 21 дня, та висновком Комунального закладу охорони здоров`я Торецьке відділення Донецького обласного бюро судово-медичної експертизи №248 м/д від 08.12.2016у ОСОБА_9 встановлено, що закритий осколковий перелом обох кісток правої гомілки у останнього утворився внаслідок падіння з висоти, що могло бути у термін та за обставин, зазначених у постанові. Вказане ушкодження відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як потребуюче для свого загоєння термін більше 21 дня.
Згідно з протоколом огляду місця події від 24.11.2016 та фототаблицею, за адресою: АДРЕСА_3 , було відкрито експертний пакет №3405508, в якому виявлено та вилучено шапку-маску з отворами, яка виготовлена з фрагменту тканини чорного кольору, в центрі якої знаходяться два отвори круглої форми. Під час огляду підозрюваний ОСОБА_9 пояснив, що вказана маска може належати як йому, так і ОСОБА_8 , так як вони були однакові.
Відповідно до протоколу від 13.12.2016 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного терміналу ІМЕІ НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 та DVD-диску й стенограми до нього, встановлено, що 25.10.2016 відбулась телефонна розмова між ОСОБА_8 та абонентом «брат», в ході якої вони обговорюють подію інкримінованого злочину. ОСОБА_8 на запитання «що там з мусорами; як ти вирішив, коли всі на горі про це говорять, що ви хату виставили; навіщо ломати щелепу бабці» відповідає «вирішив, пальцем нікого не торкався, яка щелепа, у неї рука поламана; це Льоха їй рота закривав рукою; ми просто помилилися хатою».
25.10.2016 о 22 год. 01 хв. відбулась розмова ОСОБА_8 з матір`ю, в ході якого ОСОБА_8 на питання матері «а у тебе що; не посадять хоч; нашо по цим квартирам лазити; ну а тепер ось попались» відповідає «начебто поки нормально; ми не в ту хату залізли; там повинні були бути два кілограми золота та царські червонці; знайшовся один що здав нас, хоча сам цю хату нам і показав».
29.10.2016 о 9 год. 21 хв. відбулась розмова ОСОБА_8 з ОСОБА_32 , в ході якого на питання «що ти там накоїв, кажуть вас було троє» відповідає «так, нас було троє; ми просто помилилися хатою».
01.11.2016 о 09 год. 21 хв. відбулась розмова ОСОБА_8 з ОСОБА_33 , в ході якого на питання «дзвоню дізнатись та пару слів сказати, це ти Гіві підставив; кажуть він пішов на вашу делюгу наводчиком; реально ОСОБА_34 був» відповідає «як ми могли його підставити коли його на два дні раніше взяли; ОСОБА_35 в лікарні лежить; Гіві реально був; ми хотіли за раз добре взяти і відвалити; нічого не взяли, помилились хатою».
Відповідно до протоколу від 13.12.2016 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) мобільного терміналу ІМЕІ НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_9 з DVD-диском та стенограмою, 21.10.2016 відбулась телефонна розмова між ОСОБА_9 та абонентом «брат», в ході якої вони обговорюють подію інкримінованого кримінального правопорушення. ОСОБА_9 на запитання «це то вже» відповідає «хлопці вже в корзині, вдвох; я зварився».
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , кожного окремо, у вчиненні інкримінованих їм злочинів, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не погрожував потерпілій та не застосовував до неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, є необгрунтованими, з огляду на таке.
Так, однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. При цьому, агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.
Під нападом за ст. 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
При цьому форма висловлення погрози не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства, вона має місце і тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може розцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована.
Окрім того, важливе значення для оцінки реальності погрози при розбої має не лише зміст висловлювання щодо застосування насильства, але й характер дій винного та конкретні обставини вчинення цього діяння.
За встановлених судом обставин, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в темну пору доби, за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_13 , яка є особою похилого віку та мала поломану руку, здійснили напад на неї штовхнувши на підлогу, закривши їй рота, щоб та не кричала та приствили до її шиї предмет схожий на ніж, погрожуючи застосуванням колото-ріжучого предмету, яку вона в силу зазначених обставин сприйнла реальною. Зазначені обставини підтвердила і допитана судом потерпіла, яка чітко і послідовно вказувала, що бачила в руці ОСОБА_8 ніж, який він приставляв до її шиї, та сприймала погрозу обвинуваченого як реальну. При цьому, у апеляційного суду відсутні підстави сумніватися в показаннях потерпілої, оскільки ці показання є послідовними і узгоджуються між собою, й доказами у провадженні та встановленими обставинами.
Враховуючи викладене, суд дійшов правильного висновку, що вчинений напад був поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи.
Окрім того, на правильність висновків суду щодо реальності сприйняття потерпілою погроз із боку обвинувачених вказують й конкретні обставини вчинення цього діяння, а саме вчинення нападу раптово, в темний час доби та щодо особи похилого віку.
Що стосується доводів адвоката ОСОБА_6 про непричетність ОСОБА_5 до вчиненого обвинуваченим ОСОБА_20 та ОСОБА_21 злочину, через те, що ті його оговорили, то вони не заслуговують на увагу та спростовуються сукупністю досліджених доказів, зокрема протоколами слідчих експериментів, проведних з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожним окремо, які вказували що організацією виконання злочину займався ОСОБА_5 , який підшукав виконавців, забезпечив їх засобами конспірації, проінструктував з приводу розташування квартири, світла та наявності в квартирі жінки, коштовностей, що містяться в квартирі, надавав допомогу в залишенні місяці події, тому апеляційний суд розцінює їх як такі, що спрямовані на уникнення обвинуваченим ОСОБА_5 відповідальності за вчинене.
Посилання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на те, що організацією вказаного злочину, займалася інша особа на ім`я ОСОБА_24 , прізвисько « ОСОБА_25 », яка наразі померла, апеляційний суд оцінює критично, оскільки, як правильно вказав суд першої інстанції, посилання на вказану особу з`явилося по спливу майже 4-х років з часу вчинення злочину, згідно показань лише обвинуваченого ОСОБА_8 та жодними об`єктивними обставинами не підтверджується.
Твердження захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про недопустимість як доказу протоколів проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, та безпідставність врахування їх показів, наданих під час проведення вказаної слідчої дії, є необгрунтованими.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від від 14.09.2020 справа 740/3597/17 заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які були перевірені під час слідчого експерименту за його участю, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
Водночас протоколи слідчих експериментів від 22.10.2016 та 24.11.2016 за участю обвинувачених, відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, тому підстав для визнання їх недопустимими доказами у суду не має. При цьому, на вказаних слідчих експериментах був присутній захисник ОСОБА_7 , та від його учасників зауважень і доповнень не надходило, про що свідчать їх підписи.
Разом з цим, суд першої інстанції надав обгрунтовану оцінку посиланням захисту на неточночті в протоколі слідчого експерименту, зокрема в прізвищі особи, на яку вказував ОСОБА_8 , а саме ОСОБА_22 , ім`я ОСОБА_34 , замість ОСОБА_18 , з якою погоджується і апеляційний суд та вважає, що ці неточності продиктовані особливостями ім`я та прізвища особи іншої від обвинуваченого національності й такі твердження спрямові на уникнення викревлення дійсних обставин провадження та уникнення обвинуваченим ОСОБА_5 відповідальності.
Посилання сторони захисту на те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надавали покази під час проведення вказаних слідчих експериментів під тиском з боку працівників органу досудового розслідування також не заслуговують на увагу, з огляду на те, що вказані покази були логічними та послідовними й були надані в присутності захисника та понятих, які жодних зауважень до вказаної слідчої дії не мали, в той час як покази, які вони надавали в судовому засіданні є суперечливими, не узгоджуються як між собою, та суперечать іншим доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, зокрема протоколам НСРД та доданим до них додаткам від 13.12.2016 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Всі інші, викладені в апеляційних скаргах доводи, були предметом перевірки судом першої інстанції та їм надана належна оцінка, інших доказів на підтвердження їх обгрунтованості стороною захисту надано не було.
Твердження ОСОБА_5 та його захисника про порушення його права на захист, через ненадання йому перекладача, є неспроможними, оскільки, виходячи з системного аналізу норм кримінального процесуального закону, при вирішенні питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє, або недостатньо володіє державною мовою. При цьому, Європейський суд з прав людини в справі «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року дійшов такого висновку: «п. 8. ... Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, може бути застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».
З матеріалів провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_5 хоча і є уродженцем м.Тбілісі, Грузія, проте тривай час проживає на території України, є громадянином України, має вищу освіту. При цьому, із звукозаписів судових засідань у цьому провадженні видно, що ОСОБА_5 були роз`ясненні його права та обов`язки, а також положення ст. 63 Конституції України, та в нього не виникало складнощів у розумінні української мови, він відповідав на запитання суду, інших учасників провадження та самостійно висловлював свою думку, а також виступав у судових дебатах і з останнім словом.
Посилання ОСОБА_5 на відсутність в матеріалах провадження всіх технічних записів судових засідань також не відповідає дійсності, та не заслуговує на увагу.
Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та кваліфікацію їх дій, про що йдеться в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких надано не було.
На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , кожного окремо, у вчиненні інкримінованих їм злочинів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарг за обставин, викладених у них, не має.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , кожному окремо, покарання, яке визначено у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих обвинуваченим, кожному окремо, злочинів, з його реальним відбуванням, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, а також відсутністю обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим, кожному окремо, та наявністю, обставини, що обтяжує їм, кожному окремо, покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, та вважає, що саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню, з викладених в апеляційних скаргах мотивів, не підлягає.
Разом з цим, враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив інкриміновані йому діяння та до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 09.02.2018, а фактично затримано 08.02.2018, в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення до покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк фактичного перебування обвинуваченого під вартою, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_9 з-під варти, у зв`язку з відбуттям ним призначеного судом покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 13 серпня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року по 01 вересня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_9 з-під варти, як такого що відбув призначене покарання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4