Справа № 464/6659/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1333/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Хуст Закарпатської області, громадянки України, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , фактично проживаючої по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженої, непрацюючої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимої: 12.05.2015 р. Галицьким районним судом м.Львова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн., покарання не відбуте, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 4 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання - 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків приєднано не відбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.05.15 р. штраф в сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі із випробовуванням, призначивши іспитовий строк - 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу - виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість за вчиненя злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України, 28.11.2019 року близько 13.30 год., перебуваючи в маршрутному таксі №14, яке рухалось на перехресті вул.Стрийська-Хуторівка, а саме, біля кафе Leo City , що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Стрийська, 47, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрала з сумки, яка знаходилась в руках потерпілої ОСОБА_9 , майно останньої, а саме, гаманець, вартістю 200 грн., в якому знаходились дисконтні картки, дві іменні банківські картки Ощадбанк на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дві квитанції по сплаті земельного податку з фізичних осіб на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які матеріальної цінності для потерпілої не становлять та грошові кошти в сумі 1051 грн., а всього майна потерпілої на загальну суму 1251 грн., після втекла з місця події.

Не погоджуючись з вироком Сихівського районного суду м. Львова від 4 листопада 2020 року заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та засудити до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 12.05.2015 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.. виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання.

Зазначає, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України, у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказує, що відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Звертає увагу, що відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №243/2528/19 зазначено, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно ч.3 ст.72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції при постановленні рішення зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Наголошує, що з вироку вбачається, що вироком Галицького районного суду м.Львова від 12.05.2015 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, яке обвинувачена не відбула. Новий злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, вчинений ОСОБА_7 28.11.2019, тобто у період невідбутого покарання, призначеного за попереднім вироком Галицького районного суду м.Львова від 12.05.2015. Водночас, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, приєднав невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 12.05.2015та звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.

Акцентує, що таким чином судом першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за новим вироком від 04.11.2020 на підставі ст. 71 КК України безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, тобто суд призначив покарання0 яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, прокурор просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, перевірити документи, які стосуються попередньої судимості ОСОБА_7 , оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

При апеляційному розгляді прокурор підтримуючи вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги доводи, в тому числі про неправильне застосування ст.75 КК України, зазначає, що у наведеному в ч.2 ст. 420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а тому просить направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_7 у судове засідання не з`явилася, натомість подала клопотання про відкладення судового засідання на довгий термін, оскільки обвинувачена хворіє.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, про час і місце слухання справи повідомлена належним чином.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 , проти чого не заперечив прокурор, оскільки ОСОБА_7 підтвердження обставин викладених у своїй заяві не надала.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

На думку колегії суддів дане положення кримінального закону судом першої інстанції не дотримано у повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Тому виходячи із передбаченої п.2 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження як законність ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченій остаточного покарання згідно правил ст.ст. 71, 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судима вироком Галицького районного суду м.Львова від 12.05.2015 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, але покарання не відбула, оскільки визначений вироком суду штраф не сплатила.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинила нове кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання у виді штрафу, отже остаточне покарання суд правильно призначив з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Поряд із цим, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченої ст. 75 КК України, не дотримався вимог кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який є нетяжким, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, однак, раніше судима за вчинення аналогічного злочину, не відбула покарання за попереднім вироком, а тому прийшов до висновку, що їй слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Одночасно враховуючи щире каяття обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка має судимість, проте позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітніх дітей, відсутність претензій з боку потерпілої, дані досудової доповіді про невисокий ризик небезпеки для суспільства, суд першої інстанції вважав, що її виправлення можливе без реального відбуття покарання, а тому її слід звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, призначивши іспитовий строк, з покладенням обов`язків передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Поряд із цим, відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №243/2528/19 (постанова від 26.05.2020) зазначено, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно із ч.3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом із штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинила новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення обвинуваченої від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанцій при постановленні вироку зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Згідно з положеннями п.п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відтак, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у силу вимог ст. ст. 75,76 КК України, за відсутності належної мотивації цього, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, а оскаржуваний вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 04 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: