ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2022 року

м. Київ
справа № 468/803/17

провадження № 51-4279км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000829, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанки Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз засудженого вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від

26 квітня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Відповідно до статей 71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 та ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 і ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 13 492 грн та 2000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржено.
Згідно з вироком суду 29 грудня 2016 року близько 20:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вчинили крадіжку з приміщення складу на АДРЕСА_1 з проникненням до складського приміщення через отвір у даху 350 кг зерна пшениці вартістю 1480 грн та 1430 кг насіння соняшнику вартістю 12 012 грн, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 13 492 грн.

06 січня 2017 року близько 23:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_8 перелізли через паркан та проникли до домоволодіння на АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_9 , заподіявши йому матеріальну шкоду на загальну суму 3570 грн.
Миколаївський апеляційний суд вироком від 06 липня 2021 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасував, постановив у цій частині новий вирок. Ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року з 12 березня 2018 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто по 06 липня 2021 року включно, з розрахунку день за день.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року, з урахуванням відбутої частини покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили, а саме з 07 липня 2021 року.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд неправильно застосував ст. 71 КК, частково склавши покарання за оскарженим вироком і вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року, та неправильно визначив його розмір. Зазначає, що суд апеляційної інстанції до остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК, мав повністю чи частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтрималакасаційну скаргу прокурора.
Засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як видно з касаційної скарги прокурора, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій прокурором не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання, то колегія суддів дійшла такого.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Статтею 72 КК установлені правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення. Зокрема, цією статтею визначений порядок складання покарань за сукупністю злочинів та вироків.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд установив, що вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки за злочин, вчинений 12 березня 2018 року.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки за злочини, вчинені 29 грудня 2016 року та 06 січня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 07 серпня 2018 року, але в період іспитового строку за вироком від 06 липня 2015 року.

Апеляційний суд правильно призначив покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Апеляційний суд остаточно призначив ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю цього вироку та вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року. При цьому до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання 3 роки позбавлення волі за названим вироком замість часткового приєднання невідбутої частини покарання, як зазначено у ст. 71 КК.

Колегія суддів Верховного Суду вважає зазначене порушення технічною помилкою суду та таким, що не впливає на законність судового рішення.
Довід прокурора про те, що апеляційний суд при призначенні покарання за сукупністю вироків неправильно визначив його розмір, оскільки повинен був до покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року, є неспроможним.
Адже в цьому випадку для застосування ст. 71 КК попереднім є вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 06 липня 2015 року, а не вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2018 року, і тому покарання, з яким необхідно співвідносити покарання за цим вироком, є 3 роки позбавлення волі, а не 4 роки 6 місяців позбавлення волі, призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком від 07 серпня 2018 року.

Таким чином, ухвалюючи свій вирок у частині призначення ОСОБА_6 покарання, суд апеляційної інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону, прийняте рішення відповідає положенням статей 370, 418, 420 КПК.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів Верховного Суду не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 06 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3