ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/861/22 Справа № 210/908/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003691 17 грудня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 26 квітня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку, вчиненому повторно; у незаконному придбанні, зберіганні наркотичної речовини та у грабежі, вчиненому повторно, за наступних обставин.

16 грудня 2016 року приблизно о 14:00 год. ОСОБА_7 ,маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання для особистого вживання без мети збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого, прибув до невстановленого місця, де умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно придбав медичний шприц, об`ємом 2 мл з наркотичним засобом опій ацетильований, об`ємом 0.5 мл, після чого помістив його до кишені куртки, яка була вдягнута на ньому, тобто почав незаконно переносити вказаний медичний шприц з опієм ацетильованим при собі, та пішов у бік зупинки громадського транспорту "Трампарк" по вул. Тбіліській м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в напрямок буд. 14.

Того ж дня приблизно о 15.25 год. ОСОБА_7 знаходився біля буд. 14 по вул.Тбіліській м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де до нього підійшли співробітники Металургійного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, які на підставі ст. 34 Закону України Про Національну поліцію здійснили поверхневий огляд ОСОБА_7 , в ході якого у правій зовнішній кишені одягненої на ньому куртки виявити та вилучили: медичний шприц, об`ємом 2 мл, який був заповнений до відмітки 0,5 мл речовиною коричневого кольору, яка є наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0128 г.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 08 лютого 2017 року приблизно о 08.40 год., знаходячись в приміщенні магазину Диканька по АДРЕСА_2 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна, встав ногою на підставку для сумок, протягнув руку до грошових коштів та мобільного телефону потерпілої ОСОБА_8 , та не зважаючи на оклик останньої та присутність свідка ОСОБА_9 , взявши до рук належний потерпілій мобільний телефон та грошові кошти, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, почав втікати, тобто вчинив відкрите викрадення, після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майновий збиток на загальну суму 1 844,33 грн.

Крім того, 18 квітня 2017 року ОСОБА_7 , не маючи законного права на поводження з наркотичними засобами, з метою його придбання в обідній час доби, знаходячись поблизу магазину Корона, розташованого по вул.П.Дорошенка (Блюхера) м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, у невстановленого досудовим розслідуванням раніше не знайомого чоловіка ромської народності купив за 240 грн. два медичних шприца, заповнених наркотичним засобом опієм ацетильованим, які поклав у кишеню одягненої на нього куртки, та на громадському транспорті поїхав до вул. Криворіжсталі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, таким чином ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та незаконно перевіз наркотичний засіб для подальшого особистого вживання без мети збуту. Знаходячись у під`їзді буд. АДРЕСА_3 ОСОБА_7 шляхом здійснення внутрішньовенної ін`єкції ввів собі раніше придбаний ним наркотичний засіб - опій ацетильований.

В той же день о 16.44 год. в приміщенні під`їзду №1 буд. АДРЕСА_3 ОСОБА_7 був зупинений працівниками Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області та на підставі ст. 34 Закону України Про національну поліцію в присутності понятих у останнього виявлені та вилучені з кишені одягненої на нього куртки два медичні шприци, один із яких заповнений речовиною коричневого кольору масою 0,2942 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0205 г.

Крім того, 24 червня 2017 року приблизно о 10.20 год. ОСОБА_7 ,знаходячись поряд з буд. АДРЕСА_4 , реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу спустився до колодязю зв`язку, який розташований поряд із зазначеним будинком, звідки викрав належний ПАТ Фарлеп-Інвест кабель марки ТІШ 50*2*0,4, загальною довжиною 15 м, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення намагався зникнути з викраденим майном, але був затриманий співробітниками охоронного агентства ПП Безпека Нова.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 намагався викрасти належний ПАТ Фарлеп-Інвест вищевказаний товар на суму 763,95 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 12 квітня 2018 року приблизно о 10.30 год., переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні ТОВ АТБ-Маркет магазин Продукти-636, розташованого по вул.Криворіжсталі 9 м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та інших очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку належне ТОВ АТБ-Маркет майно, якесховав у кишені брюк, які були одягнені на ньому та, не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, направився до виходу з приміщення магазину, пройшов касову зону, за межами якої був зупинений працівниками охорони магазину.

Таким чином ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 міг спричинити матеріальний збиток ТОВ АТБ-Маркет Продукти-636 на загальну суму 826,90 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у вступній частині вироку зазначити судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року, виключити кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, як такі, в яких обвинувачується останній та вказати кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, в мотивувальній частині вироку визнати вчинення ОСОБА_7 злочину повторно, як обставиною, яка обтяжує покарання. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, що мало місце 03 березня 2017 року, а по даному провадженню кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений вчинив 18 квітня 2017 року, тобто в його діях вбачаються ознаки вчинення кримінального правопорушення повторно. Звертає увагу, що суд першої інстанції хоча ы врахував судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року, однак всупереч п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначив її у вступній частині вироку. Зазначає, що суд помилково вказав у вступній частині кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, як такі, в яких обвинувачується ОСОБА_7 , та не вказав кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду провадження, у судове засідання не з`явились, захисник надав заяву про розгляд провадження за його відсутності.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як слідує з вироку судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Посилання прокурора на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту,під час ухвалення вироку, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку в порушення вимог ч. 1 ст. 67 КК України не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення кримінального правопорушення повторно, зважаючи на наявність у нього судимості за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає такими, що не є підставою для зміни вироку.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати повторність обставиною, що обтяжує покарання.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а також те, що судом першої інстанції не було встановлено такої обставини, що обтяжує покарання, як повторність, керуючись ч. 2 ст. 67 КК України, враховуючи також характер вчиненого злочину, апеляційний суд не знаходить підстав для визнання повторності обставиною, що обтяжує покарання.

Апеляційний суд також не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги чинного кримінального процесуального закону України, що тягне за собою зміну вироку, оскільки у вступній частині вироку не було зазначено відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року, вважає їх необгрунтованими з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 дійсно було засуджено вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 серпня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року змінено, ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, виключено з резолютивної частини вироку посилання суду на відбування обвинуваченим покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Однак, з оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції у вступній частині вироку при викладенні анкетних даних обвинуваченого не зазначив вказану судимість. На переконання апеляційного суду, вказане хоча і має місце, але відповідно до положень норм закону не є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки ця обставина не перешкодила і не могла перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не наведено доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки мотивувальна та резолютивна частини вироку містять вказівку на цей вирок та при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року за правилами ч. 4 ст. 70 КК Україний призначене покарання прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується.

При цьому, ч. 2 ст. 374 КПК України не вимагає обов`язкового перерахування у вступній частині вироку непогашених судимостей обвинуваченого із зазначенням дати попередніх вироків та статей, за якими його засуджено, тоді як характеризуючі дані обвинуваченого, в тому числі і дані про судимості, досліджені в судовому засіданні, враховані при призначенні покарання обвинуваченому при ухвалені оскаржуваного вироку.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора щодо не зазначення у вступній частині вироку суду першої інстанції відомостей про судимість обвинуваченого за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року не є істотним порушенням у розумінні ст. 412 КПК України та не можуть бути підставою для скасування чи зміни судового рішення, оскільки за своїм змістом та характером не є суттєвими та не вплинули на правильність прийнятого рішення.

Що стосується доводів прокурора про необхідність виключення із вступної частини вироку кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, як такі, в яких обвинувачується останній, та вказати кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, слід зазначити наступне.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України.
При цьому відповідно до мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим та засудив за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України.
Однак, під час складання оскаржуваного вироку суд першої інстанції у вступній частині вироку помилково зазначив про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, та не вказав про обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

На переконання апеляційного суду вищенаведені посилання прокурора не є підставою для скасування оскаржуваного вироку, а є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.
З огляду на викладене викладені в апеляційній скарзі прокурора підстави зміни оскаржуваного вироку не передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність чи істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і не впливають на законність, обгрунтованість та мотивованість вироку суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає необхідності у зміні судового рішення, оскільки доводи прокурора в цій частині є неприйнятними і в даному випадку не є підставою для скасування вироку з підстав, передбачених ст.ст. 412, 413 КПК України.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4