ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1024/22 Справа № 183/1165/21 Головуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 80000022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
21 червня 2005 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України ч. 3 ст. 185 КК України ч. 3 ст. 186 КК України ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк 9 (дев`ять) місяців по вироку від 22 квітня 2004 року до відбуття 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі;
09 листопада 2010 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбутий строк 3 (три) місяці позбавлення волі по вироку від 21 червня 2005 року до відбуття 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі;
12 грудня 2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнити с іспитовим строком 3 (три) роки;
03 березня 2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити с іспитовим строком 2 (два) роки;
21 грудня 2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 ч. 1, ст.72 КК України приєднати невідбутий строк 3 (три) роки позбавлення волі по вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2020 року до відбуття покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2022 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020, а саме з 18 березня 2021 року.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано покарання, частково відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020, а саме з 18 березня 2021 року по 13 січня 2022 року.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, На початку жовтня 2020 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 знаходився на смітнику, розташованому поблизу с. Голубівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив на землі поліетиленовий мішок в якому знаходились споряджений корпус осколкової наступальної ручної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до вибухових речовин, а також запал до гранати УЗРГМ-2, з маркуванням 10-85 УЗРГМ-2 349-2 промислового виготовлення та запал до гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 220-80 УЗРГМ-2УЗЧП 386-48-81 промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових пристроїв, а також патрони калібру 7,62 мм зразка 1943 року загальною кількістю 38 (тридцять вісім) штук, що є бойовими припасами.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння та зберігання вищевказаних вибухових речовини, вибухових пристроїв та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, на початку жовтня 2020 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись на смітнику, розташованому поблизу с. Голубівка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, підняв з землі вищевказаний поліетиленовий мішок в якому знаходились споряджений корпус осколкової наступальної ручної гранати РГД-5промислового виготовлення, який відноситься до вибухових речовин, а також запал до гранати УЗРГМ-2, з маркуванням 10-85 УЗРГМ-2 349-2 промислового виготовлення та запал до гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 220-80 УЗРГМ-2 УЗЧП 386-48-81 промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових пристроїв, а також патрони калібру 7,62мм зразка 1943 року загальною кількістю 38 (тридцять вісім) штук, що є бойовими припасами, переніс їх до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати.
15 лютого 2021 року о 13 годині 59 хвилині до чергової частини відділення поліції № 2 Новомосковського районного відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від ОСОБА_9 про те, що місцевий житель ОСОБА_7 перебуває у громадському місці з бойовими припасами.
15 лютого 2021 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події був встановлений ОСОБА_7 . Відповідно до ст. 31 Закону України Про Національну поліцію співробітники поліції підійшли до останнього з метою перевірки у нього документів та запитали чи має він при собі заборонені предмети, на що останній у присутності двох понятих, перебуваючи по АДРЕСА_3 в період часу з 14 години 50 хвилин до 15 години 00 хвилин надав для огляду слідчому з правої зовнішньої кишені, своєї куртки поліетиленовий пакет, в якому містився споряджений корпус осколкової наступальної ручної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до вибухових речовин, а також запал до гранати УЗРГМ-2, з маркуванням 10-85 УЗРГМ-2 349-2 , які останній незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу, та які в подальшому слідчим були вилучені.
15 лютого 2021 року в ході проведення обшуку території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , період часу з 15 години 53 хвилин до 16 години 02 хвилин, в господарському приміщенні вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено запал до гранати УЗРГМ-2 з маркуванням 220-80 УЗРГМ-2 УЗЧП , 386-48-81 , промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових пристроїв, корпус до гранати та патрони, калібру 7,62мм зразка 1943 року, загальною кількістю 38 (тридцять вісім) штук, що є бойовими припасами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що у цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, яке було припинено за об`єктивними обставинами (виявлення кримінального правопорушення), за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив у період з жовтня 2020 року по 15 лютого 2021 року (закінчений злочин), тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком, проте суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нього кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, який він вчинив у період з жовтня 2020 року по 15 лютого 2021 року (закінчений злочин), тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки судом було встановлено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року, який на момент постановлення оскаржуваного вироку вже набрав законної сили.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, та частково приєднати до покарання за даним вироком невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4