Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/246/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 307 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.03.2022, якою стосовно обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, останнє місце мешкання: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

- 03.12.2014 Олександрійським районним судом Кіровоградської області за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 03.08.2018 Кіровським районним судом м. Кіровограда за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, який на даний момент відбуває покарання за вчинення ним вищезазначеного кримінального правопорушення в ДУ «Кропивницька виправна колонія № 6».

обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 14.05.2022 року включно, без визначення розміру застави.
Також, цією ухвалою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 14.05.2022 року включно, без визначення розміру застави, однак судове рішення відносно них жодними учасниками не оскард жується.

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч. 5 ст. 255 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч.2 ст. 255 КК України, та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч.2,5 ст. 255 КК України.

Під час підготовчого судового засідання прокурор заявив клопотання про обрання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжних заходів у виді тримання під вартою.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.03.2022 ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 14.05.2022 року включно, без визначення розміру застави.
Також, цією ухвалою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 14.05.2022 року включно, без визначення розміру застави, однак судове рішення відносно них жодними учасниками не оскард жується.

Судове рішення мотивовано тим, що ризики, які наведені прокурором у клопотанні про обрання обвинуваченим запобіжних заходів у виді тримання під вартою підтверджуються тим, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів у складі злочинної організації, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі до 15 років, раніше неодноразово судимі, обставини, які характеризують осіб ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , а також відсутність стійких соціальних та виробничих зв`язків, враховуючи відсутність постійної роботи та законних заробітків, у кримінальному провадженні не допитано свідків, не досліджено речові та письмові докази, суд приходить до висновків щодо існування ризиків, передбачених ст.178 КПК України.

Вказані обставини, які встановлені та доведені під час розгляду кримінального провадження, які обґрунтовували та обґрунтовують доцільність утримання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під вартою, не змінилися, свідки не допитані, докази не досліджені. Таким чином, із врахуванням обставин, передбачених ст.178 КПК України, оцінюючи суворість можливого покарання обвинувачених, тяжкість висунутого обвинувачення, суд приходить до висновків щодо існування ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 5 ч.І ст.177 КПК України.

Оскільки, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підозрюється у скоєні умисного, особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, то відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 183 КПК України підстав до визначення застави у кримінальному провадженні не встановлено на даному етапі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду і постановити нову, якою обрати його підзахисному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків: не залишати місце постійного проживання, а саме: АДРЕСА_1 в період часу з 22.00 год. до 06.00 год.прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; не відлучатися з населеного пункту в якому він зареєстрований та проживає; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або роботи; утримуватись від спілкування як особисто так і через третіх осіб з свідками у кримінальному провадженні за винятком участі в слідчих діях та процесуальних діях.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в судовому засіданні 16.03.2022 року були відсутні обвинувачені, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у яких не було ніякої міри запобіжного заходу, але суд всупереч вимог ч.1 ст. 323 КПК України, яка вказує, що якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду.
Зазначає, що суд також мав право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
Вважає, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги цієї статті та провів судове засідання де розглянув вищевказане клопотання прокурора без участі всіх учасників процесу, а саме обвинувачених та їх захисників, чим порушив норми процесуального права, що у відповідності до вимог ч. 1 п.3 ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення апеляційним судом.
В мотивувальній частині ухвали не зазначено аргументів на користь того, що обвинувачений може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, вчиняти інші подібні кримінальні правопорушення - крім тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, ні стороною обвинувачення, ні судом першої інстанції, не наведено жодного доказу в обґрунтування обрання відносно нього міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без альтернативи внесення застави в розмірі визначеному слідчим суддею на досудовому слідстві.
Під час розгляду клопотання суд також не врахував фактичні обставини, які мають значення для справи це те, що підозра є необґрунтованою, виходячи з того, що в ній не зазначено всіх фактичних обставин справи.
Також, суд не врахував важливу обставину при розгляді клопотання, асаме те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази в обґрунтування ризиків заявлених стороною обвинувачення та судом, а саме те що ОСОБА_8 здійснював вплив на когось зі свідків обвинувачення, чи переховувався від органів досудового розслідування та суду, чи вчиняв нові кримінальні правопорушення. В матеріалах справи відсутні докази підтверджуючі вказані обставини, а тому ризики заявлені стороною обвинувачення є не реальними а абстрактними.
Крім того, як вбачається з мотивувальної частини ухвали суду, суд лише формально врахував ризики зазначені в ст. 177 КПК України, а також у відповідності до вимог КПК суд не зазначив обставини чому не можливо застосувати до ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід, а ніж тримання під вартою.
Суд при винесені ухвали не в повній мірі врахував вимоги передбачені статтею 178 КПК України, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце проживання АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_16 , позитивно характеризується по місцю постійного проживання.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали клопотання, які надійшли на електронну адресу апеляційного суду і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.

ОСОБА_8 обвинувачується у створенні злочинної організації, керівництво нею та її структурними частинами, участь у такій організації, вчинені особою, яка перебуває у статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу кримінальному правопорушенні (злочині), передбаченому ч. 5 ст. 255 КК України.

Також, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, незаконному збуті, передачі особливо небезпечного наркотичного засобу до місця позбавлення волі, вчинені повторно у скалі створеної та очолюваної ним злочинної організації, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України.

На думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч.2,5 ст. 255 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч.2,5 ст. 255 КК України.
Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті та під час винесення вироку, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, що пред`явлені в обвинуваченні, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.
Тобто, суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 встановив наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).
На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні. За таких підстав, відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності задовольнити клопотання, оскільки прокурор в повному обсязі довів суду обставини, які виправдовують продовження обмеження права ОСОБА_8 на особисту свободу.
Доводи захисника про необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 колегією суддів не можу бити враховано.
Не визнання вини та тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_8 в сукупності з мірою покарання, яка йому загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування його від суду, незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, вчинення нових кримінальних правопорушень.
Ризик переховування побвинуваченого ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та/або суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

Так, ОСОБА_8 розуміючи, що злочини передбачені ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч.2,5 ст. 255 КК України є умисними, особливо тяжкими, враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують покарання може вчинити спроби направленні на переховування від суду.
Про наявність вказаного ризику свідчить те, що ОСОБА_8 офіційно не працює, раніше неодноразово судимий, а тому у разі обрання йому більш м`якого запобіжного заходу може вчинити спроби на переховування від органів досудового розслідування та вчинити нові кримінальні правопорушення.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків та інших обвинуваченихслід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків та інших обвинувачених існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

При цьому, як ОСОБА_8 добре зазнає обвинувачених, тому є вагомі підстави вважати, що у разі застосування до нього альтернативного по відношенню до тримання під вартою запобіжного заходу, не пов`язаного з виключними запобіжниками у комунікації та його переміщеннях, останній зможе здійснити незаконний вплив на них і свідків з метою зміни наданих ним показань для уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Ризик вчинення ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень підтверджується тим, що останній будучи раніше судимим на шлях виправлення не став.
Окрім цього, особисте зобов`язання не може бути застосоване до обвинуваченого

ОСОБА_8 оскільки даний запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке вчинив останній є особливо тяжким.

Особиста порука, яка полягає у наданні особам, яких суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи суду на першу про те вимогу, так в ході розслідування даного провадження таких осіб не встановлено.

Що стосується тверджень захисників, що можливо до ОСОБА_8 застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,то такі доводи захисника на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

Доводи апеляції захисника про те, що судом першої інстанції не враховано особу ОСОБА_8 колегією судді не можуть бути враховано, оскільки останній на даний час становить підвищену суспільну небезпеку, а саме у нього наявний високий ризик можливості переховування від суду та з метою уникнення кримінальної відповідальності наявний ризик впливу на свідків та інших обвинувачених, а також ризик вчинення нового кримінального правопорушення.
В той же час, у справі наявна реальна можливість обвинуваченого ухилятись від кримінальної відповідальності шляхом переховування від органів досудового розслідування та/або суду шляхом залишення постійного місця проживання зумовлена наявністю можливості і засобів, в тому числі здійснення виїзду за межи території України.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляції про недоведеність ризиків.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою - не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваним запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Отже, ризики передбачені п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які мали місце та були враховані судом при обранні міри запобіжного заходу та продовженні строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати на даний час та не вичерпались і будуть продовжувати мати місце. Можливість настання ризиків безпосередньо залежить від застосування до обвинуваченого, більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, зокрема таких як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт, застава.

А тому, належна поведінка ОСОБА_8 не може бути забезпечена шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись суду, намагатися переховуватися в іншій країні, незаконного впливу на свідків та потерпілого, вчиняти нові кримінальні правопорушення.

Також, слідчий суддя у відповідності до вимог п. 5 ч. 4 ст. 183 КПК України при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу правильно не визначив ОСОБА_8 розмір застави оскільки він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.03.2022 необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.03.2022, якою ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 14.05.2022 року включно, без визначення розміру застави, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4