Справа № 733/859/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/274/22
Категорія - ч. 2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене 10 червня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000576, за апеляційними скаргами заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Горлівка Донецької області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

За ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обраховувати з моменту затримання, тобто з 25.06.2021 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 - тримання під вартою, залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 4462,12 гривень (чотири тисячі чотириста шістдесят дві) гривні 12 копійок.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Суд першої інстанції встановив, що досудовим розслідуванням встановлено, що 14.06.2021 року близько 14-00 год. ОСОБА_10 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки (легендована особа), прибув до будинку за місцем проживання ОСОБА_8 , що розташований в АДРЕСА_1 , де останній, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви власного збагачення, шляхом збуту наркотичного засобу, домовився з ОСОБА_10 про продаж наркотичного засобу, при цьому дійшовши згоди щодо вартості та обсягу наркотичного засобу. В подальшому ОСОБА_8 , діючи з умислом, спрямованим на збут наркотичного засобу, спільно з ОСОБА_10 прибули до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 умисно передав ОСОБА_10 за грошові кошти в розмірі 1000 гривень 00 копійок поліетиленовий пакет із вмістом в середині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/125-21/5333-1131ІРА11 від 18.06.2021 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 44,787 г, чим завершив виконання єдиного умислу, направленого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність зі збуту наркотичних засобів, 25.06.2021 року в період часу з 17.00 до 18.00 год., перебуваючи в житловому будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_10 , який був залучений як покупець для проведення оперативної закупки (легендована особа), за грошові кошти в розмірі 1000 гривень 00 копійок поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/125-21/6131-НЗПРАП від 26.07.2021 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 27,1 г.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений час на території Прилуцького району ОСОБА_8 знайшов дикорослі рослини роду «коноплі», від яких відірвав гілки, та які, сприймаючи як наркотичних засіб, переніс до житлового будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де висушивши їх, зберігав.

25.06.2021 року в період часу з 19:03 год. по 19:50 год. під час проведення санкціонованого обшуку в господарчому приміщенні на території господарства, яке розташоване в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 видав працівникам поліції подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/125-21/6131-НЗПРАП від 26.07.2021 року надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, яка вилучена під час проведення санкціонованого обшуку, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 237,2 г.

Заступник керівника обласної прокуратури звертаючись з апеляційною скаргою просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підкреслює, що імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Як вбачає з вироку, суд виклав те обвинувачення (як за ч.2 ст. 307, так і за ч.2 ст. 309 КК України), яке встановлене та сформульоване органами досудового розслідування.

ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено відповідно до санкції вказаних статей покарання, однак у вироку не зазначено обвинувачення, за яке його визнано винуватим.

Відтак, відсутність у вироку сформульованого конкретного обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідно до вимог п.10 постанови Пленуму ВСУ «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» №8 від 24.10.2003 свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, передбаченого ст.ст. 20, 42, 43 КПК України, а саме право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його визнали винуватим, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 307 КК України передбачено обов`язкове застосування додаткового виду покарання у виді конфіскації майна.

Положеннями ч.1 ст. 59 КК України визначено, що покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються, що узгоджується з п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судоми кримінального покарання».

При цьому ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку не містяться висновки суду про те, який обсяг майна обвинуваченого підлягає конфіскації. А враховуючи, як зазначає апелянт, що дії з продажу наркотичного засобу здійснювалися ОСОБА_8 з корисливим мотивом та з метою отримання вигоди від такого збуту, додаткове покарання повинно полягати у виді конфіскації всього майна. що належить обвинуваченому, крім житла.

З огляду на це, вирок в частині призначення покарання як за ч.2 ст. 307 КК України, так і остаточне покарання за сукупністю злочинів, не відповідає вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12.01.2022 року та визнати невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та виправдати, у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Апелянт вважає, що судом було не повно досліджено всі докази та не повно надано їм оцінку, не з`ясовано всі обставини справи та вчинення правопорушення, не надано оцінки можливого невчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому правопорушення та можливого його порушення законних прав, в тому числі і право на правову допомогу.

Рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Переконана, що суд не обґрунтував своє рішення і не вказав з яких підстав критично ставиться до показань свідків, які, як вказує захисник, дали правдиві показання. Апелянт переконаний, що суд був упередженим при розгляді справи. Вважає, що суд не розглянув та не надав жодної оцінки заявленого адвокатом клопотання про недопустимість доказів, а саме, щодо незаконності всіх слідчих дій, які проводились органом досудового розслідування з порушенням права на захист.

Серед порушень вказує на такі:

- при затриманні ОСОБА_8 було порушено право на захист, оскільки при затриманні захисник на відео не візуалізується, а саме затримання проходить до видачі захиснику відповідного доручення Регіонального центру, що ставить під сумнів його повноваження. За цих підстав протокол затримання повинен бути визнаний недопустимим доказом.

- під час проведення обшуку затриманому також не роз`яснено право на захист, а відтак захисник відсутній при даній слідчій дії. Сам протокол обшуку є неповним, оскільки фактично не містить даних про участь підозрюваного та в протоколі відсутній підпис одного з учасників слідчої дії. Обшук проведений особами, яким ухвалою слідчого судді такого права не надано. Крім того, особи проводять обшук не в рукавичках та все не знімається на камеру, що також є грубим порушенням.

- Вважає, що за місцем проживання ОСОБА_11 було вилучено коноплю, але по даному факту не були внесені відомості до ЄРДР, а тому всі докази, в тому числі і речові, стверджує адвокат, мають бути визнані недопустимими.

- Зазначає, що показання легендованої особи дані в судовому засіданні різняться з реальними діями, які відображені на відеозйомці.

- Стверджує, що проведені контрольні закупки 14.06.2021 року, 26.06.2021 року без дотримання законності.

- На думку апелянта, ОСОБА_11 фактично незаконно перебуває під вартою, чим порушене його право на вільне пересування.

- В матеріалах справи відсутні заяви від особи залученої до проведення негласних слідчих дій та конфіденційного співробітництва, що свідчить про недопустимість доказів отриманих під час оперативних закупок.

- Звертає увагу на те, що контрольна закупка проведена раніше ніж внесені відомості до ЄРДР.

- Переконана, що відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, крім ухвали Чернігівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, і розсекречення її на стадії судового розгляду, вказує про порушення ст. 290 КПК України і тягне визнання доказу недопустимим.

- Зазначає, що перший епізод оперативної закупки від 14.06.2021 року здійснений без внесення відомостей до ЄРДР, натомість в матеріалах справи є витяг з ЄРДР № 0000576 з правовою кваліфікацією ч.1 ст. 307 КК України на підставі рапорту, дані з якого не доведено стороною обвинувачення що відносяться саме до Ходусова, а вже 26.06.2021 вносяться відомості до ЄРДР №000625 про повторний збут Ходусовим наркотичних засобів, з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України.

- Стороною обвинувачення не надано підтверджуючих доказів про внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України.

- Обвинуваченням не надано підтвердження легального залучення грошових коштів, які були надані легендованій особі для проведення оперативних закупок.

- Апелянт переконаний, що проведення повторної закупки є провокацією з боку правоохоронних органів.

Обвинуваченим ОСОБА_8 були подані доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , в яких зазначено, що обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджує, що кваліфікація його дій за ч.2 ст. 307 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підлягає перекваліфікації на ст. 309 КК України.

Зазначає, що на стадії судового розслідування поза увагою залишились свідки, які можуть забезпечити ОСОБА_8 алібі щодо місця його знаходження 14.06.2021, що виключає можливість збуту наркотичного засобу.

Підкреслює, що був позбавлений можливості чути всі показанні свідків, допитаних в судовому засіданні, через поганий відеозв`язок, оскільки відеоконференція відбувалась між судом та слідчим ізолятором. Переконує суд апеляційної інстанції, що не займався збутом наркотичних засобів, а зберігав їх для власного вживання.

Зазначає про психологічний тиск з боку працівників поліції, що змусило ОСОБА_8 виконувати вказівки поліції та відсутність захисника, що є порушенням права на захист.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали подану з урахуванням доповнень апеляційну скаргу сторони захисту та заперечувати проти вимог скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав подану прокуратурою скаргу та просив частково задовольнити скаргу адвоката, в частині скасування судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у судовому засіданні перевірив усі зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги сторони захисту щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового провадження в суді першої інстанції, колегією суддів таких не встановлено.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, при обставинах, зазначених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, всебічно та повно досліджених судом, яким надано належну правову оцінку.

Так, допитаний судом першої інстанції ОСОБА_10 , який є легендованою особою, показав, що він не являється наркозалежним та на пропозицію працівників поліції добровільно погодився брати участь у проведенні оперативних закупок наркотичного засобу в обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: 14.06.2021 року та 25.06.2021 року. Під час першої закупки 14.06.2021 року ОСОБА_8 передав наркотичний засіб свідку з іншого господарства, до якого вони приїхали по вказівці обвинуваченого, а при другій ОСОБА_8 безпосередньо в тамбурі житлового будинку за місцем свого проживання продав йому наркотичний засіб. При обох закупках він телефонував ОСОБА_8 завчасно. Додатково пояснив, що від свого знайомого він дізнався про те, що ОСОБА_8 займається продажем наркотичних засобів. До цього часу він ніколи не купляв у обвинуваченого наркотичні засоби та ніколи спільно разом з ним не вживав їх.

Також вказав, що перед проведенням першої закупки у присутності понятих було проведено його особистий огляд, після чого були вручені грошові кошти в сумі 1 000 грн. купюрами 20,50,100,200 грн. Потім вони поїхали до с. Южне Прилуцького району Чернігівської області, де він, зателефонувавши ОСОБА_8 , дізнався адресу місця зустрічі. ОСОБА_8 , попросив трохи зачекати та приблизно через 10 хв. вийшов разом з товаришем на ім`я ОСОБА_12 . Після цього він віддав гроші і забрав пакет з товаром, повернувся назад до автомобіля. Потім при виїзді з с. Южне його зустріли працівники поліції, яким він віддав пакет, що придбав у ОСОБА_8

25 червня 2021 року перед проведенням другої закупки у присутності понятих було проведено його особистий огляд, після чого були вручені грошові кошти в сумі 1000 грн. купюрами 20,50 і 100 грн. Всі події відбувалися аналогічно як під час оперативної закупки 14.06.2021 року. Після проведення даних слідчих дій, знову поїхали до с. Южне Прилуцького району Чернігівської області, де він зателефонував ОСОБА_8 та домовився про місце зустрічі з ним за місцем проживання останнього. В тамбурі житлового будинку в присутності ОСОБА_13 він придбав каннабіс на 1000 грн., після чого залишив будинок та пішов. В кінці с. Южне його зустріли працівники поліції, яким він віддав придбані у ОСОБА_8 наркотики.

Крім того, вказав, що він добровільно розповів працівникам поліції про те, що йому відомо хто займається продажем каннабісу. В зв`язку з чим йому запропонували прийняти участь у контрольній закупці наркотиків, на що він погодився, хоча і побоювався за своє життя. Також додав, що в приміщенні поліції йому вручались кошти для оперативної закупки в присутності понятих. Купюри чимсь обробляли. Також йому видали барсетку, показавши як її правильно тримати. Працівники поліції перед закупкою самі її включали та виключали після вчинення всіх необхідних дій. Сам він її не чіпав.

Крім допиту вказаного свідка судом першої інстанції було досліджено і інші докази:

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про реєстрацію кримінального провадження за № 0000576 від 10.06.2021 року (Том №1, а.п.46);

-рапорт оперуповноваженого Прилуцького РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 від 09.06.2021 року № 8479 (Том №1, а.п.47);

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.06.2021 року (Том №1, а.п.48-49);

-протокол вручення грошових коштів та огляду покупця від 14.06.2021 року (Том №1, а.п.50)

-протокол огляду та добровільної видачі (Том №1, а.п.51-53);

-постанова про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин ,їх аналогів та прекурсорів» від 14.06.2021 року (Том №1, а.п.54)

-довідка про витрати на проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів на суму 686,48 грн. (Том №1, а.п.55);

-висновок експерта №СЕ-19/125-21/5333-НЗПРАП від 18.06.2021 року, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 44,787 г (Том №1, а.п.56-58);

-протокол помітки грошових купюр від 25.06.2021 року, згідно якого грошові кошти в сумі 1000 гривень були помічені шляхом розтирання люмінесцентного порошку блакитного «Голубой» кольору на їх поверхні (Том №1, а.п.59-63);

-протокол вручення грошових коштів та огляду покупця від 25.06.2021 року, згідно якого ОСОБА_10 було видано гроші в сумі 1000 гривень для оперативної закупівлі (Том №1, а.п.64);

-протокол огляду та добровільної видачі від 25.06.2021 року, згідно якого ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції придбаний ним поліетиленовий пакет із вмістом в середині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору (Том №1, а.п.65-67);

-ухвала слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду від 24.06.2021 року про надання дозволу на проведення обшуку в будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 (Том №1, а.п.68);

-протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 від 25.06.2021 року (Том №1, а.п.69-72) ;

-опис вилученого майна під час проведення обшуку від 25.06.2021 року (Том №1, а.п.73);

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.06.2021 року (Том №1, а.п.74-76);

-постанова від 25.06.2021 року про проведення освідування ОСОБА_8 шляхом проведення змивів з поверхні рук (Том №1, а.п.77-78);

-протокол освідування ОСОБА_8 від 25.06.2021 року (Том №1, а.п.79-80);

-постанова Прилуцької окружної прокуратури №190т від 17.06.2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (Том №1, а.п.81-82);

-протокол про результати проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 15.06.2021 року (Том №1, а.п.83-84);

-протокол №1468 т про результати проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 15.06.2021 року (Том №1, а.п.85-86);

-протокол № 159 нт про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 29 липня 2021 року (Том №1, а.п.87);

-висновок експерта №СЕ-19/125-21/6142-ФХД від 09.08.2021 року з ілюстративними таблицями (Том №1, а.п.94-107);

-висновок експерта № СЕ-19/125-21/6131-НЗПРАП від 26.07.2021 року (Том №1, а.п.111-155);

-постановою від 28.07.2021 року про визнання речовим доказом - каннабіс масою 44,787 г, 27,1 г та 237,2 г, вилучений під час обшуку господарства ОСОБА_8 (Том №1, а.п.116-117);

-постанова від 28.07.2021 року про визнання речовим доказом змиви з поверхні рук ОСОБА_8 та грошові кошти вилучені під час обшуку (Том №1, а.с.118-119);

-повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 31.07.2021 року (Том №1, а.п.120-123);

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.06.2021 року про реєстрацію кримінального провадження №0000625 (Том №1, а.п.124);

-рапорт старшого слідчого ВР злочинів загальнокримінальної спрямованості СВ Прилуцького РВП ГУНП в Чернігівській області про факт повторного збуту психотропної речовини ОСОБА_8 (Том №1, а.п.125);

-постанова про об`єднання кримінальних проваджень від 31.07.2021 року та присвоєння об`єднаному провадженню №0000576 (Том №1, а.п.126-127);

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000576 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України (Том №1, а.п.128-130):

-ухвала Чернігівського апеляційного суду від 11.06.2021 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо-, відео контроль стосовно ОСОБА_8 (Том №1, а.п.134-135);

-повідомлення Чернігівського апеляційного суду про скасування грифу секретності з ухвали слідчого судді та надано новий реквізит «не таємно» (Том №1, а.п.136);

-повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26 червня 2021 року (Том №1, а.п.139-141);

-довідка-характеристика Парафіфївської селищної ради від 29 червня 2021 року на ОСОБА_8 , згідно якої останній за місцем проживання характеризується позитивно (Том №1, а.п.142);

-довідка КНП «Ічнянська міська лікарня» від 30 червня 2021 року № 01-21/377 про те, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не знаходиться (Том №1, а.п.143).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вище зазначені докази, як кожен окремо так і всі у своїй сукупності, підтверджують факт продажу ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 (ч.2 ст. 307 КК України) та факт незаконного зберігання наркотичного засобу вчиненому повторно (ч.2 ст. 309 КК України).

Як слідує з вироку, судом безпосередньо було досліджено відеозаписи проведення оперативної закупки, обшуку, проведення огляду ОСОБА_8 та його затримання в порядку ст. 208 КПК України від 25.06.2021 року, та встановлено підтвердження фактів, продажу та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 .

Крім цього судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які фактично вказували про наявність алібі у обвинуваченого на період часу вчинення інкримінованих злочинів. Також допитана свідок ОСОБА_19 вказала, що рослин конопель за місцем проживання ОСОБА_8 не бачила.

Незважаючи на висновок сторони захисту щодо відсутності оцінки показань цих свідків, районним судом, на переконання колегії суддів, зроблено обґрунтований висновок про те, що ці показання сприймаються критично, оскільки вони спростовуються переглянутими в судовому засіданні відеозаписами, про які йде мова вище.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази однозначно вказують на доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В той же час апеляційний суд погоджується з тим, що судом першої інстанції не було надано обґрунтовану та деталізовану оцінку деяким доказам, в тому числі протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів, однак вказане, на думку колегії суддів, в цілому не впливає на правильність висновків суду першої інстанції щодо достатності доказів в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що при затриманні ОСОБА_8 було порушено право на захист, колегія суддів знаходить такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, оскільки відповідно до протоколу затримання від 25.06.2021 року (Том №1, а.п.74-76) ОСОБА_8 було затримано о 18 год. 49 хв., йому повідомлено підстави затримання та роз`яснено права, визначені ч.3 ст. 42 КПК України, що стверджується його особистим підписом. На виконання вимог закону, повідомлено про затримання родичам та Центру надання безоплатної правової допомоги. Крім вказаного, затримання відбувалося у присутності понятих та із використанням цифрової фото/відео камери. Всі підписи учасників процесуальної дії наявні. Тобто апеляційний суд констатує повне дотримання органами досудового розслідування вимог ст.ст. 208, 213 КПК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на відповідь на запит адвоката, (Том №1, а.п. 199) за підписом директора Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області (далі Центр) №06-25/499/03 від 08.11.2021, з якої вбачається, що повідомлення про затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, до Центру надійшло 25.06.2021 о 19:00 годині. Враховуючи, що положення ч.4 ст. 213 КПК України передбачають, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, то такі вимоги були дотримані. Більше того, ці положення зобов`язують повідомити орган не до фактичного затримання, а негайно після такого затримання. Враховуючи проведений апеляційним судом аналіз порушеного адвокатом питання, апеляційний суд відхиляє це твердження як безпідставне.

Перевіряючи вказані захисником порушення під час проведення обшуку, колегія суддів також не вбачає жодних порушень. Так, сам обшук був санкціонований ухвалою слідчого судді від 24.06.2021 року (Том №1, а.п.68) та право на його проведення надано, у тому числі і слідчому ОСОБА_20 , яким він фактично і проведений (протокол обшуку від 25.06.2021 Том №1, ап.69)проведений. Що стосується незаконності слідчої дії з підстав відсутності захисника, то цим протоколом стверджується, що обшук проведений у власника, яким є ОСОБА_21 і саме їй роз`яснені права і обов`язки, згідно вимог КПК України та надана ухвала слідчого судді, якою санкціоновано обшук. При цьому заяв щодо необхідності залучення захисника такий протокол не містить. Відповідність же процесуальної дії фактичному перебігу подій стверджується підписами понятих, які є учасниками цієї слідчої дії та відео фіксацією за допомогою технічних засобів. Детальне дослідження часу слідчих дій, на яких зосереджує увагу захисник, та відсутність у протоколі обшуку даних про участь підозрюваного, на переконання суду апеляційної інстанції не містить будь-яких порушень, оскільки на момент початку обшуку ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного та не є фактичним власником помешкання, де проводився обшук, а тому роз`яснення йому прав, в тому числі і права на захист, саме при проведенні цієї слідчої дії, а також внесення до цього протоколу даних про участь підозрюваного, який таким ще не був, діючим процесуальних законом не передбачено. Невідповідностей чи суперечностей в часі колегією суддів не встановлено та пояснюється проведення таких слідчих дій як обшук і затримання - однією адресою їх проведення, однією процесуальною особою та початком проведення затримання підозрюваного до фактичного закінчення обшуку. Відсутність же підпису одного ж учасників слідчої дії, який при цьому не є понятим, власником майна та слідчим у провадженні, а також відсутність рукавичок під час проведення обшуку не робить автоматично даний протокол обшуку неповним, а слідчу дію такою, що проведена з порушенням норм закону, а отже, не свідчить про недопустимість протоколу обшуку.

Що стосується твердження апелянта про вилучення під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 коноплі, без внесення по даному факту відомостей до ЄРДР, що свідчить про недопустимість доказів, то таке бачення є хибним. Так, обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24.06.2021 в межах кримінального провадження № 0000576, а відтак вилучене під час обшуку подрібнена речовина рослинного походження, яка визнана речовими доказами саме у вказаному кримінальному провадженні (постанова про визнання речовими доказами Том №1, а.п.116-119) та проведена експертиза висновок експерта № СЕ-19/125-21/6131-НЗПРАП від 26.07.2021 року (Том №1, а.п.111-155) без порушень, про які йде мова в апеляційній скарзі, а тому якраз і свідчить про допустимість ряду цих доказів, які покладені в основу вироку.

Колегія суддів підкреслює, що в подальшому по даному факту відомості до ЄРДР були внесені під №0000786, що підтверджується витягом з ЄРДР (Том №1, а.п.128-129) та постановою слідчого від 31.07.2021 кримінальні провадженні об`єднані та їм присвоєно єдиний № 0000576 (Том №1, а.п.126-127).

Не знайшла свого підтвердження позиція захисника щодо порушення ст. 290 КПК України, а саме відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження на стадії судового розгляду, оскільки протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.07.2021 року, яка була долучена прокурором в засіданні апеляційного суду стверджується протилежне стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування. І ні ОСОБА_8 , тоді в статусі підозрюваного, ні той же захисник ОСОБА_7 вказуючи про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та речовими доказами жодних зауважень не зазначили.

Щодо показань легендованої особи, які були надані в судовому засіданні, які на переконання адвоката, різняться з реальними діями на відео зйомці, то апеляційний суд зазначає, що апелянт залишає поза увагою, що показання особи є її власним сприйняттям та сприймаються судом не виокремлено від інших доказів, а співставляються з іншими доказами для встановлення об`єктивних даних у кримінальному провадженні. Відтак, судом було досліджено матеріали оперативних закупок при розгляді справи в суді, та суд прийшов до переконливого висновку щодо відповідності інформація оперативних закупівель які міститься на дисках із записом відео контролю контрольних закупок показанням самої легендованої особи та іншими доказами у провадженні такими як: протокол вручення грошових коштів, протокол помітки грошових коштів, протокол огляду та добровільної видачі, протокол освідування особи, направлення на дослідження вилученої речовини.

Відсутність же в матеріалах справи заяви особи про залучення її до конфіденційного співробітництва не створює недопустимість отриманих під час оперативних закупок доказів, оскільки ці документи мають гриф секретності та не підлягають розголошенню, у зв`язку з чим легендована особа була допитана за правилами ч.9 ст. 352 КПК України. При цьому в засіданні районного суду легендована особа ОСОБА_10 показав, що добровільно погодився брати участь у проведенні оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_8 .

Зауваження про проведення, на думку автора скарги, контрольних закупок від 14.06.2021 та 26.06.2021 року без дотримання законності не відповідають матеріалам провадження. Цьому питанню було приділено апеляційним судом особливої уваги,а тому колегія суддів констатує, що дати проведених закупівель відповідають періодам у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (Том №1, а.п. 48-49, 81-82) та дії ОСОБА_8 повністю контрольовані ухвалою слідчого суддів Чернігівського апеляційного суду шляхом надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.06.2021 (Том №1, а.п. 134-135).

Щодо незаконного перебування ОСОБА_8 під вартою, то таке бачення адвоката позбавлене підґрунтя, оскільки запобіжний захід ОСОБА_8 обрано ухвалою слідчого судді та продовжено в подальшому на стадії судового розгляду судом, що як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду може бути предметом апеляційного перегляду суду апеляційної інстанції шляхом подання як з боку підозрюваного (обвинуваченого), так і його захисника, апеляційних скарг, а тому зауваження про порушення норм КПК України та не відповідності до практики ЄСПЛ є лише голослівними без відповідних заходів реагування з боку сторони захисту.

Судом було досліджено матеріали кримінального провадження для перевірки аргументів адвоката щодо проведення першого епізоду оперативної закупки від 14.06.2021 року без внесення відомостей до ЄРДР, а внесення таких даних на підставі рапорту працівника ВКП.

Будь-яких порушень в даному аспекті колегією суддів апеляційного суду не встановлено. Так, одним із способів виявлення злочинів є робота оперуповноважених відділів кримінальної поліції шляхом виявлення і припинення кримінальних правопорушень, що прямо передбачено Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» №2135-XII від 18.02.1992р., а повідомлення органу досудового розслідування про виявлення ознак кримінального правопорушення і здійснюється у вигляді рапорту. Відтак, внесення відомостей до ЄРДР на підставі рапорту жодним чином не вказує про допущені порушення з боку органу досудового розслідування при здійсненні подальших слідчих та оперативно-розшукових дій, в тому числі і проведення оперативної закупки саме в рамках цього кримінального провадження, доведення якого не потребує на стадії внесення до ЄРДР на підставі доказів та передбачає лише наявність обґрунтованої підозри, що і здійснюється з метою перевірки встановлених обставин.

Щодо зауваження захисника про відсутність підтвердження легального залучення грошових коштів, які були надані легендованій особі, то такими підтвердженнями як раз і є наявні в матеріалах кримінального провадження протокол вручення грошових коштів та огляду покупця від 14.06.2021 (Том №1, а.п. 50), протокол помітки грошових купюр (Том №1,а.п. 59-63) та протокол вручення грошових коштів (Том №1,а.п. 64) від 25.06.2021, а відтак ці доводи відхиляються судом апеляційної інстанції через їх безпідставність.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що судом першої інстанції покладені в основу вироку докази, які є неналежними та недопустимими, оскільки така оцінка доказів, відповідно до ч. 1 ст. 89, ст. 94 КПК України, була здійснена судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Оцінюючи апеляційні твердження сторони захисту щодо провокації злочину, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, твердженням сторони захисту про провокацію вчинення злочину спростовуються доказами, зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом. Приймаючи рішення в межах апеляційних тверджень захисту про провокацію обвинуваченого, який перебував під контролем органів досудового розслідування, з боку закупника та недопустимість з цих причин зібраних слідством доказів вини ОСОБА_8 , колегія суддів вважає ці доводи захисту надуманими з наступних підстав.

Очевидними ознаками недопустимості доказів згідно з вимогами ст.87 КПК України визначені випадки, коли докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст.87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними твердженнями захисту про те, що ініціатива придбання у ОСОБА_8 наркотичного засобу належала закупнику, який нібито провокував та підбурював обвинуваченого на вчинення незаконних дій при сприянні органів досудового розслідування та виходить з того, що саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05.02.08 «Романаускас проти Литви». Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.78 у справі «Класс і інші проти Німеччіни», від 26.10.06 у справі «Худобін проти Росії»). За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної поведінки, а не ініціює її розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення ЄСПЛ від 24.06.08 у справі «Мілінііне проти Литви).

Згідно ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

З огляду на наведені правові позиції, колегія суддів виходить з того, що даних про наполегливе схиляння закупником ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 до продажу йому наркотичних засобів, шляхом систематичних умовлянь, погроз, шантажу, у апеляційній скарзі адвоката та доповненнях до неї самим обвинуваченим апеляційному суду не наведено, як не наведено і конкретних доводів щодо того, які докази вказують про якусь залежність від правоохоронних органів чи то необхідність діяти в такий спосіб гр. ОСОБА_10 , а тому версія сторони захисту щодо схиляння до протиправних дій спростовується під час розгляду в суді апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів апеляційного суду констатує відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення кримінальних правопорушень, а тому доводи захисту в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про психологічний тиск на нього з боку працівників поліції, який полягав в тому, що він виконував незаконні накази з їх боку та був змушений визнати все, що просять працівники поліції, то колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В той же час колегія суддів зважає на доводи прокурора викладені ним в апеляційній скарзі та виходячи з вимог ст. 374 КПК України, що у мотивувальній частині вироку судом зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення з посиланням на докази в підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, та, зокрема, з метою економії процесуальних засобів, апеляційний суд вважає за можливе виключити з абзацу першого та третього мотивувальної частини вироку слова «досудовим розслідуванням встановлено, що», оскільки наведена вище норма кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі фактично виконана, а тому колегія суддів не вбачає таких порушень зазначених вимог закону, що виключає можливість встановлення вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , крім іншого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, санкцією якої передбачено покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна. Виходячи з приписів вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, посилання на застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.

Так враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки судом у вироку суду при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України та при визначенні остаточного покарання, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, застосовано до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте, в супереч загальним положенням про конфіскацію майна, а саме ч.1 ст. 59 КК України судом не зазначено, яка саме частина майна конфіскується, або не перелічено предмети, що конфіскуються, разом з тим дана обставина не може бути підставою для скасування вироку та підлягає усуненню шляхом зобов`язання суду, який постановив вирок, в порядку виконання вироку, визначити частину майна, яка підлягає конфіскації.

При таких обставинах апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наведених вище підстав, а апеляційна скарга сторони захисту залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Виключити з абзацу першого та третього мотивувальної частини вироку слова «досудовим розслідуванням встановлено, що».

Вирок суду в іншій частині залишити без змін.

Зобов`язати суд, який постановив вирок, в порядку виконання вироку визначити частину майна, яка підлягає конфіскації.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4