Справа № 450/1738/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/614/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2022 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та обмеження у вільному пересуванні після набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 його перебування в установах попереднього ув`язнення за період часу з моменту затримання 22.05.2017 р. по час звільненння з-під варти у зв`язку з внесенням застави 32000,00 грн. на підставі ухвали Пустомитівського районного суду Львівської області від 23.05.2017 р. про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_7 , 21.05.2017 р. о 18 год. 30 хв., на території дачного кооперативу неподалік готелю "Катерина", який розташований у Львівській області, Пустомитівському районі, с.Солонка, наніс удари руками в обличчя, голову та по тілу неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , від яких останній отримав легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров"я, а в подальшому зірвав з його шиї ланцюжок і відібрав належну йому сумку, якими розпорядився.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, а саме розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров"я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 .

Не погоджуючись із даним вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, яку у встановленому порядку змінив та в кінцевому просить змінити вирок Пустомитівського районного суду Львівської області, від 26 квітня 2021 року, у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з призначенням іспитового строку 1 (один) рік.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_7 визнає свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину та щиро розкаюється, обвинувачений є особою молодого віку, на даний час він проживає із цивільною дружиною та вони планують взяти шлюб, влаштувався на роботу у Фермерське господарство «Лісова поляна», де працює на посаді водія, у нього є проблеми зі здоров`ям, діагноз: «Дисплазія кульшового суглоба». Хоча ОСОБА_7 раніше і притягувався до кримінальної відповідальності, однак на даний час, у відповідності до ст. 89 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 вважається не судимим. Тому захист вважає, що своїми діями ОСОБА_7 довів можливість призначення йому покарання, яке не пов`язане із позбавленням волі.

Вказує, що одночасно із розглядом даного кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у Пустомитівському районному суді Львівської області, відносно останнього також розглядалося кримінальне провадження Галицьким районним судом міста Львова, де останньому було обрано запобіжний захід - тримання під вартою, та він утримувався у Львівській установі виконання покарань №19.

23.05.2019 року ОСОБА_7 було засуджено Галицьким районним судом міста Львова до реального покарання. Вирок набрав законної сили 24.06.2019 року. Після набрання законної сили вироком Галицького районного суду міста Львова ОСОБА_7 мав бути скерований до місць відбування покарання.

Однак, 04 липня 2019 року, ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Галицького районного суду міста Львова від 23.05.2019 року, тимчасово залишено у слідчому ізоляторі, а саме Львівській установі виконання покарань №19 до завершення розгляду обвинувального акта про його обвинувачення за ч. 1 ст. 187 КК України, у випадку набрання вироком законної сили.

На підставі вказаної ухвали Пустомитівського районного суду Львівської області від 04 липня 2019 року ОСОБА_7 утримувався у Львівській установі відбування покарань №19 до 04 вересня 2020 року, та того ж дня був звільнений у зв`язку із відбуттям терміну покарання, призначеного вироком Галицького районного суду міста Львова від 23.05.2019 року.

Незважаючи на це, судом першої інстанції, при ухваленні вироку, не було зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання його перебування у Львівській установі виконання покарань №19 за період із 04.07.2019 року до 04.09.2020 року, який він перебував на підставі ухвали Пустомитівського районного суду Львівської області, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, на думку захисту, слід було зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання не лише термін його перебування у Львівській установі виконання покарань №19 з моменту затримання до внесення застави, а й за період із 04.07.2019 року до 04.09.2020 року, тобто 1 рік 2 місяці, який він перебував на підставі ухвали Пустомитівського районного суду Львівської області, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора та потерпілого, які заперечили проти апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримано.

Так вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України підтверджується належними і допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції, це, зокрема:

Даними, що містяться:

- у протоколах та звукозаписах допиту потерпілого ОСОБА_9 та його законного представника неповнолітнього - ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

-у висновку експерта №60/2017 судово-медичної експертизи від 29.05.2017 року; виписку від 22.05.2017 року з медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_9 щодо спричинених тілесних ушкоджень;

-у протоколі огляду місця події від 23.05.2017 року з фототаблицею;

- у заяві свідка ОСОБА_12 від 25.05.2017 року з товарним чеком від 12.02.2015 року, якою останній видав пневматичний пістолет із документами;

- у протоколі огляду предметів від 24.05.2017 року з фототаблицею;

- у постанові від 24.05.2017 року про визнання предметів речовими доказами і приєднання до матеріалів справи.

Вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 визнав повністю у вчиненому розкаявся.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На переконання колегії суддів, оскільки обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності (вироком Сихівського районного суду м.Львова від 13.10.2015 р. за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ст.70 КК України засуджений до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, вироком Галицького районного суду м. Львова від 23.05.2019 р. засуджений за ч.1 ст.121, ч.2 ст.186, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (три) місяці позбавлення волі), на шлях виправлення не став, висновків про свою поведінку не зробив, наслідків своїх злочинних дій не усвідомив, а тому відсутні підстави для звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст. 75,76 КК України.

Одночасно суд першої інстанції правильно зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 його перебування в установах попереднього ув`язнення за період часу з моменту затримання 22.05.2017 р. по час звільненння з-під варти у зв`язку з внесенням застави 32000,00 грн. на підставі ухвали слідчого судді Пустомитівського районного суду Львівської області від 23.05.2017 р. про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, докази якої не надано суду сторонами кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Підстав для зарахування в строк відбуття покарання періоду часу з 04.07.2019 року до 04.09.2020 року, як про це просить захисник в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Так у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015р. № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, згідно ухвали слідчого судді Пустомитівського районного суду Львівської області від 23.05.2017 р. у даному кримінальному проваджені до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід тримання під вартою із альтернативою внесення застави 32 000 грн., яка була внесена 23.05.2017 р.

В подальшому 11.06.2017 р. ОСОБА_7 , під час дії попередньо обраного йому запобіжного заходу ухвалою слідчого судді Пустомитівського районного суду Львівської області від 23.05.2017 р. ( застави), вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, відомості про яке було внесено до ЄРДР та заведене окреме кримінальне провадження, в межах якого до ОСОБА_7 було застосовано ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 14.06.2017 р. безальтернативний запобіжний захід тримання під вартою.

За наслідками розгляду зазначеного вище кримінального провадження Галицьким районним судом м. Львова було винесено вирок 23.05.2019 року, який вступив у законну силу 24.06.2019 р. та ніким не оскаржувався, яким у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р. № 838-VIII ОСОБА_7 було зараховано період часу його перебування у слідчому ізоляторі з 14.06.2017 року по дату вступу вироку Галицького районного суду м. Львова від 23.05.2019 року в законну силу, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

04 липня 2019 року, ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , засудженого вироком Галицького районного суду міста Львова від 23.05.2019 року, тимчасово залишено у слідчому ізоляторі, а саме Львівській установі виконання покарань №19, до завершення розгляду обвинувального акта про його обвинувачення за ч. 1 ст. 187 КК України та відбував покарання, призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від 23.05.2019 р.

04.09.2020 року ОСОБА_7 був звільнений з Львівської установи виконання покарань №19 за відбуттям покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 23.05.2019 р.

Відтак, підстав для зарахування у строк відбуття покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року періоду часу з 04.07.2019 року до 04.09.2020 року у суду першої інстанції не було, оскільки у межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України до останнього було застосовано запобіжний захід застава.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, виходячи з принципу індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу, враховуючи обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання, конкретні обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що до обвинуваченого слід застосувати покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_15 покарання яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Одночасно колегія суддів вважає, що слід вирішити питання повернення застави у відповідності до вимог п. 11 ст. 182 КПК України , оскільки застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 182, 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Заставу у сумі 32 000 грн., сплачену на підставі ухвали слідчого судді Пустомитівського районного суду Львівської області від 23 травня 2017 року повернути заставодавцю.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4