ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/985/22 Справа № 202/6098/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000379 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Дніпропетровської області, громадянина України, має середню освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

28 серпня 2009 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ особистого майна. Звільнений 27 лютого 2014 року з Солонянської ВК №21 по відбуттю строку покарання;

27 березня 2015 року Амур-Нижньодніпровським судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;

09 вересня 2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 25 квітня 2016 року з Дніпропетровської ВК №89 по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено - без змін. Строк покарання ухвалено обчислювати з 13 липня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, у ніч з 9 на 10 липня 2021 року, однак не пізніше 23 години 00 хвилин 10 липня 2021 року, більш точних дати та часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 , знаходився за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з раніше знайомою ОСОБА_9 розпивав алкогольні напої, і раптово на ґрунті особистих неприязних стосунків, між ними виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_9 , яка в цей момент сиділа на дивані поруч.
Так, перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_8 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, підійшов до ОСОБА_9 , яка в цей момент сиділа на дивані, та спричинив не менше 13 ударів почергово обома руками, стиснутими в кулак, в область голови, обличчя та скронь, та один удар ногою в область черева зліва, в результаті чого спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді:
- синця на повіках лівого ока з переходом на ліву скроневу ділянку; синця на верхній повіці правого ока; синця на лобі справа; на лобі справа на 2 см вправо від умовно середньої лінії в області брови ділянка осадження; на слизовій оболонці нижньої губи зліва та справа у проекції третіх зубів забиті рани;на слизовій нижньої губи на всьому протязі зливний синюшно-фіолетовий крововилив; на передній поверхні правого передпліччя в середній третині синець; на передньо-зовнішній поверхні правого передпліччя в середній та верхній третині два округлі синці; на зовнішній поверхні лівого плеча в нижній третині синець; на зовнішній поверхні лівого передпліччя в середній третині синець; на передній поверхні лівого стегна в середній третині синець; по передній поверхні обох гомілок у проекції колінних суглобів, по передній поверхні стегон та в області крижів, в лівій поперековій ділянці, по середній лінії тіла в області поперекових хребців садна, що утворились посмертно; які відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- крововиливи в м`які тканини голови в лівій лобній ділянці, у правій лобно-скронево-тім`яній ділянці; кровиливи під м`яку мозкову оболонку;
- переломи 9, 10 ребер зліва по передньо-пахвовій лінії, без ушкодження пристінкової плеври; розрив селезінки; рідка кров у черевній порожнині, які у сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 .
Смерть ОСОБА_9 настала від травми черева з розривом селезінки, внутрішньочеревною кровотечею (в черевній порожнині 1700 мл. рідкої крові), яка ускладнилась крововтратою.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років. При цьому, прокурор просить вирішити питання щодо судових витрат та стягнути з ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 686,48 грн.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого та його поведінці як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Окрім цього, при ухваленні вироку суд першої інстанції не вирішив питання щодо розподілу судових витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що під час судового провадження судом першої інстанції було грубо порушено право обвинуваченого на захист, яке полягало в тому, що суд першої інстанції безпідставно залишив без задоволення відмову ОСОБА_8 від захисника, з яким у останнього суттєво різнились обрані лінії захисту.
Окрім цього, захисник вважає, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не ґрунтуються на доказах. Захист вважає, що обсяг висунутого обвинувачення не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати, мотивуючи такі вимоги тим, що вирок суду є незаконним, оскільки місцевим судом було грубо порушено право обвинуваченого на захист, було відмовлено в допиті судового експерта та ряду інших свідків, а також, не враховано те що в ході досудового розслідування до обвинуваченого застосовувались тортури з боку працівників поліції. Кримінальне провадження відносно себе ОСОБА_8 вважає повністю сфальсифікованим.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.
В свою чергу, захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити, вважають вирок суду першої інстанції необґрунтованим, а вину обвинуваченого недоведеною. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник та обвинувачений заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК посилався на досліджені в судовому засіданні письмові докази, а саме: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000379 від 12 липня 2021 року; протокол огляду трупа від 12 липня 2021 року разом з фототаблицею до нього, відповідно до якого, огляд проводився на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду місця події від 12 липня 2021 року з фототаблицею до нього; протокол огляду від 19 липня 2021 року, проведеного у морзі МКЛ №4; протокол пред`явлення трупу для впізнання за фотознімками від 15 липня 2021 року, за участі свідка ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту від 15 липня 2021 року разом з фототаблицею до нього за участі підозрюваного ОСОБА_8 .
А також на покази свідка ОСОБА_11 та висновки судових експертів №478 від 16 липня 2021 року; №439/НЕ від 30 липня 2021 року, №1688е від 15 липня 2021 року, №439/НЕ/83 від 02 серпня 2021 року, №515 від 10 серпня 2021 року, №СЕ-19/104-21/22798-Д від 28 липня 2021 року, №439/НЕ/84 від 02 серпня 2021 року та №295 від 30 липня 2021 року.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 10 липня 2021 року спричинив потерпілій ОСОБА_9 не менше 13 ударів почергово обома руками, стиснутими в кулак, в область голови, обличчя та скронь, та один удар ногою в область черева зліва, в результаті чого спричинив останній тілесні ушкодження, які знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку із смертю потерпілої, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині вбивство.
В ході судового засідання в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в обґрунтування своїх вимог щодо необхідності скасування вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року посилався на те, що судом першої інстанції було неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, вважає, що його дії необхідно було кваліфікувати за ст. 121 КК України, оскільки умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_9 він не мав.
Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченого, вважає їх надуманими, необґрунтованими та такими, що спрямовані на уникнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, виходячи з наступного.
Так, за змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.
В свою чергу, склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.
Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.
Так, з системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні умислу на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.
Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним судом у постановах №760/4968/15-к від 09 жовтня 2018 року та №569/2944/16-к від 18 грудня 2018 року, яка є обов`язковою для врахування іншими судами при ухваленні своїх рішень.
Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 15 липня 2021 року разом з фототаблицею до нього, під час якого у присутності двох понятих, судово-медичного експерта, статиста, захисника та підозрюваного ОСОБА_8 , останній показав, що 10 липня 2021 року він на ринку «Калинівський» зустрів знайому на ім`я ОСОБА_12 (яка згідно протоколу впізнання трупу від 15 липня 2021 року виявилась ОСОБА_9 ), з якою розпивав спиртні напої, після чого вони разом направились до його будинку АДРЕСА_2 .
Далі, ОСОБА_8 показав, що під час вживання спиртних напоїв з потерпілою, в ході виниклої сварки, він схопив ОСОБА_9 в області грудної клітини за футболку та ривком, порвавши її, зірвав з тіла та кинув на підлогу в будинку. Далі, в положенні стоячи один напроти одного, він наніс один удар долонею лівої руки в область щелепи жінки з правої сторони. В цьому ж положенні він наніс наступний удар кулаком правої руки в область лівої половини обличчя жінки. Від цього удару жінка впала на спину, вдарившись потиличною частиною голови об дерев`яну підлогу.
Після цього, ОСОБА_8 , стоячи біля тулубу жінки з правої сторони, нахилився над нею та наніс удар кулаком правої руки в область носу, потім наніс наступний удар кулаком лівої руки в праву половину обличчя жінки, після чого наніс удар кулаком правої руки в ліву половину обличчя жінки. Потім ОСОБА_8 показав, що наніс ще один удар правою ногою в область селезінки (в область черева зліва).
Надалі, ОСОБА_8 пояснив, що приблизно 5-10 хвилин після нанесення ударів потерпілій, пив горілку, після чого підійшов до жінки, яка була без свідомості та не подавала ознак життя, зі сторони голови взяв її під руку та витягнув тіло жінки на вулицю, поклавши біля водяної ями, в яку скинув тіло жінки головою вниз.
Також ОСОБА_8 пояснив, що наніс всього 5 ударів в область обличчя жінки руками та один удар п`ятою ноги в область селезінки.
Причинно-наслідковий зв`язок між нанесеним обвинуваченим ногою ударом в область черевної порожнини та смертю потерпілої ОСОБА_9 підтверджується дослідженим судом першої інстанції висновком експерта №439/НЕ від 30 липня 2021 року, відповідно до якого виявлені у потерпілої ОСОБА_9 тілесні ушкодження (крім посмертних саден) виникли прижиттєво, від однієї до шести годин до настання смерті, від неодноразової дії тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги людини та інші. Ушкодження у вигляді переломів ребер та розриву селезінки, у сукупності, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Таким чином, ОСОБА_8 під час досудового розслідування в якості підозрюваного, за участі його захисника, на слідчому експерименті добровільно розказав про локалізацію нанесених потерпілій ударів, зокрема, в область голови руками та в область черевної порожнини зліва ногою, тобто в область селезінки, розуміючи при цьому, що це є життєво важливий орган, внаслідок розриву якого, а також, внаслідок перелому ребер, настала смерть потерпілої ОСОБА_9 .
При цьому, відхиляючи доводи обвинуваченого про відсутність в нього умислу на вбивство, колегія суддів приймає до уваги те, що потерпіла є особою жіночої статі, фізично слабкіша за обвинуваченого, під час нанесення їй ударів жодного опору не чинила, і обвинувачений, який наніс ОСОБА_9 не менше 13 ударів, мав змогу зупинитись, враховуючи, що потерпіла зі слів самого ОСОБА_8 впала на підлогу після другого удару рукою, але цього не зробив, продовживши наносити удари окрім рук, ще й ногами. Те, що обвинувачений розумів та усвідомлював свої дії, міг ними керувати свідчить досліджений судом першої інстанції висновок судово-психіатричного експерта №295 від 30 липня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_8 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство, інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає, у період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
Окрім нанесених обвинуваченим численних ударів потерпілій в життєво важливі органи, про наявність умислу в ОСОБА_8 свідчить і його поведінка після вчинення злочину, який після нанесення ударів потерпілій, продовжив вживати спиртні напої, залишивши ОСОБА_9 в непритомному стані без ознак життя, не вжив заходів щодо надання медичної допомоги, не викликав швидку, співробітників поліції не повідомив і намагаючись приховати вчинений тяжкий злочин, скинув тіло потерпілої до колодязю.
Тож, колегія суддів приходить до висновку про те, що характер та послідовність дій, вчинених ОСОБА_8 , у своїй сукупності свідчать про те, що він мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_9 , наніс їй не менше 13 ударів в життєво важливі органи, залишив в непритомному стані без надання медичної допомоги та виклику карети швидкої, намагався приховати вчинений злочин, скинувши тіло потерпілої до колодязю, а тому, доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції неправильно було кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого про те, що судом першої інстанції в ході судового провадження було грубо порушено право ОСОБА_8 на захист, зокрема, місцевим судом було залишено без задоволення клопотання обвинуваченого про відмову від захисника, то колегія суддів вважає за необхідне відхилити такі доводи, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 80 КПК України, під час судового провадження за наявності підстав, передбачених ст. 78 КПК України, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, може бути заявлений відвід, в тому числі захиснику.
Відповідно до ст. 81 КПК України заяви про відвід, які заявлені під час судового провадження, розглядає , який здійснює кримінальне провадження.
Статтею 78 КПК України визначено чіткий перелік підстав, які можуть слугувати для відводу захисника. Зокрема, захисником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач.. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник також у випадках: якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
У відповідності до ст. 24 Закону України Про безоплатну правову допомогу адвоката, який надає безоплатну вторину правову допомогу, може бути замінено у разі: хвороби адвоката; неналежного виконання адвокатом своїх зобов`язань за умовами договору; недотримання ним порядку надання безоплатної вторинної правової допомоги; виключення адвоката з Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу.
20 грудня 2021 року обвинуваченим в ході судового провадження було заявлено клопотання про відмову від послуг захисника ОСОБА_7 і забезпеченні йому права на отримання правової допомоги, шляхом призначення іншого безоплатного захисника. При цьому, відповідно до змісту клопотання обвинуваченого, останній жодних підстав, які свідчили б про неналежне виконання захисником своїх обов`язків, в своєму клопотанні не навів. Ухвалою місцевого суду від 20 грудня 2021 року у задоволенні вказаного клопотання обвинуваченого було відмовлено.
Колегія суддів не вбачає будь-яких порушень права обвинуваченого на захист, оскільки захисник ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування брав участь у всіх слідчих діях, що проводились за участю ОСОБА_8 , брав участь у судових засіданнях, не заперечував проти обраних обвинуваченим позицій, ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, мав конфіденційне спілкувався з обвинуваченим та обговорював обрану лінію захисту обвинуваченого, тобто захист обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 здійснював як на стадій досудового розслідування, так і під час судового провадження належним чином.
Водночас, відповідно до матеріалів справи вбачається, що захисник ОСОБА_7 був призначений обвинуваченому на безоплатній основі Регіональним центром з надання безоплатної правової допомоги у Дніпропетровській області, так як ОСОБА_8 , який утримується під вартою, органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину і не мав можливості залучити захисника самостійно, тому адвокат ОСОБА_7 здійснює захист обвинуваченого у даному кримінальному провадженні за призначенням Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги у Дніпропетровській області.
Підстав, передбачених ст. 24 Закону України Про безоплатну правову допомогу, для відводу захисника, призначеного на безоплатній основі, в ході судового провадження обвинувачений, також, не навів, у зв`язку із чим, колегія суддів не вбачає порушення права ОСОБА_8 у залишенні без задоволення клопотання обвинуваченого про відмову від послуг безоплатного захисника ОСОБА_7 та призначення іншого безоплатного захисника, оскільки обставин, які б свідчили про невиконання останнім обов`язків, покладених ст. 47 КПК України, колегія суддів не встановила.
Окрім цього, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений від послуг захисника ОСОБА_7 , який в інтересах ОСОБА_8 звернувся із апеляційною скаргою на вирок суду, не відмовлявся, на невиконання захисником своїх обов`язків не вказував, апеляційну скаргу захисника підтримував, просив задовольнити, а тому, колегія суддів приходить до висновку, що посилання захисника та обвинуваченого щодо порушення права на захист є намаганням скасувати вирок суду з метою призначення нового розгляду та затягування процесу, тобто свідчить про недобросовісне користування обвинуваченим своїх процесуальних прав.
Щодо доводів захисника про те, що обсяг висунутого обвинувачення не знайшов свого підтвердження в ході судових засідань суду першої інстанції, то колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки захисником в ході перегляду оскаржуваного вироку не було наведено жодних конкретизованих підстав щодо незгоди з наявними в матеріалах кримінального провадження показами свідків та письмовими доказами, які були досліджені та оцінені місцевим судом у сукупності їх взаємозв`язку, достатності, належності та допустимості.
Обвинувачений, в свою чергу, також не навів жодних доказів стосовно того, що кримінальне провадження відносно нього було сфальсифіковано органом досудового розслідування, зокрема, в ході судового провадження ОСОБА_8 від надання показів відмовився, правом висловлення позиції своєї незгоди із обсягом висунутого обвинувачення не скористався, як і не скористався правом оскарження будь-яких дій слідчих в ході здійснення ними досудового розслідування.
Отже, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення та надані стороною обвинувачення письмові докази, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, а тому колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду, відсутні.
Стосовно доводів прокурора про невідповідність, через свою м`якість, призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, то колегія суддів, також не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на наступне.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як особливо тяжкий, характер вчиненого кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти життя та здоров`я особи, яке виразилось в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, тобто вбивстві та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного злочину.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, офіційно не працевлаштований, неодружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, обставини які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочинів, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який вину визнав частково, від надання показів відмовився, намагався приховати тіло та призначив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є недостатнім для виправлення обвинуваченого. Більш того, конкретизованих доводів стосовно необхідності збільшення обвинуваченому розміру від призначеного судом першої інстанції покарання на 2 роки, апеляційна скарга прокурора не містить.
Щодо доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було вирішено питання щодо розподілу судових витрат та не стягнуто з обвинуваченого витрати на залучення судового експерта, то колегія суддів приходить до висновку про те, що невирішення питання про розподіл процесуальних витрат не може бути єдиною підставою для скасування прийнятих судами першої та апеляційної інстанцій судових рішень, оскільки не є істотним порушенням вимог КПК та не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості і призначення покарання.
Вирішення питання про розподіл процесуальних витрат полягає у висновку суду про стягнення або відмову у стягненні певної грошової суми, яка є процесуальними витратами у розумінні КПК України і дане питання може вирішити відповідно до положень ч. 5 ст. 534 КПК України суд, який виніс рішення без вирішення питання про розподіл процесуальних витрат. Аналогічна правова позиція викладена в Постанові ВПВС від 17 червня 2020 року справа №598/1791/17.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту отримання ним копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4