Справа № 991/4555/22
Провадження 1-кс/991/4572/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 жовтня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1
(далі-слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
детектива ОСОБА_3 ,
власника майна ОСОБА_4 ,
представника власника майна ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) ОСОБА_3 про арешт майна в кримінальному провадженні від 29.04.2022 №0000088,
ВСТАНОВИВ:
1.Стислий опис судового провадження.
12.10.2022 до ВАКС надійшло клопотання від 12.10.2022 детектива другого відділу детективів четвертого підрозділу детективів головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_3 (далі-детектив), погоджене прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництв, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) ОСОБА_6 , про арешт майна в кримінальному провадженні від 29.04.2022 №0000088 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364, частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 28 та частиною 3 статті 332 Кримінального кодексу України (далі-КК).
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) та протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу для розгляду клопотання визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким проведено судовий розгляд 14.10.2022.
2. Короткий виклад клопотання та позицій учасників судового провадження.
2.1. В клопотанні детектив просив накласти арешт на майно (з позбавленням володільців права на відчуження, розпорядження та користування), зокрема зазначивши таке:
«Досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочато на підставі повідомлення Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України про те що, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону ( АДРЕСА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковник ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем сприяє незаконному переміщенню товарів через державний кордон, з метою отримання неправомірної вигоди.
У ході досудового слідства встановлено, що ОСОБА_7 причетний до організації злочинної схеми незаконного переміщення осіб через державний кордон України до якої залучив підпорядкованих військовослужбовців ДПС України, наближених цивільних осіб та представників іноземної сторони. Незаконне переміщення осіб здійснюється на ввіреній ОСОБА_7 ділянці державного кордону України, а саме на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Досудовим розслідуванням встановлено, що одним із каналів пошуку «клієнтів» та набору груп для подальшого перетину кордону є телеграм канал « ІНФОРМАЦІЯ_5 » в якому абонентом « ОСОБА_8 » розміщуються оголошення про надання відповідних послуг. Вартість послуги з незаконного переміщення осіб становить 5000 долларів США. Слідством встановлено та ідентифіковано 11 громадян України, яким за вищевказаною схемою організували незаконний перетин кордону та які наразі знаходяться у різних країнах Європи. Розрахунок за надані послуги здійснюється на території непризнаної Придністровської Молдавської Республіки після перетину державного кордону України.
Наведені обставини дають підстави вважати що організатори протиправної схеми переміщення осіб через державний кордон у період травня-вересня 2022 року отримали щонайменше 55000 доларів США, що в еквіваленті становить 2010800 грн. та в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Окрім цього, 09.09.2022 організатори протиправної схеми переміщення осіб через державний кордон висловили пропозицію про передачу неправомірної вигоди у розмірі 38700 доларів США за організацію переміщення 9 осіб через державний кордон України, що в еквіваленті становить 1414872 грн. та в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Зокрема, під час проведення негласного аудіо контролю отримано відомості про організацію ОСОБА_7 незаконного переміщення через державний кордон громадянина України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . 21.06.2022 року вказана особа у складі групи із 4 громадян України перетнула лінію державного кордону на ввіреній ОСОБА_7 ділянці державного кордону України та із території непризнаної Придністровської Молдавської Республіки виїхала до Румунії. В ході виконання доручення, оперативними співробітниками СБУ встановлені та ідентифіковані вказані особи, один із яких ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 повідомив, що здійснив виїзд за кордон використовуючи послуги та інструкції абонента « ОСОБА_8 » оголошення якого знайшов в телеграм каналі « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Отримані відомості можуть свідчити про причетність ОСОБА_7 до вказаного телеграм-каналу, що використовується для пошуку «клієнтів» яким надаються послуги з незаконного переміщення через державний кордон.
Також встановлено, що до протиправної діяльності організованої ОСОБА_7 має відношення начальник відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Протиправна діяльність ОСОБА_11 проявляється у безпосередньому пошуку та підготовці місць для незаконного переміщення осіб, безпосередній участі у супроводженні автотранспортних засобів, які використовуються для перевезення осіб та втягуванні до протиправної діяльності підпорядкованих дільничних інспекторів із числа місцевих мешканців прикордонних населених пунктів на території яких відбувається незаконний перетин державного кордону.
За результатом проведення негласного аудіо контролю отримано відомості, що підтверджують факти організації та здійснення незаконного переміщення осіб через державний кордон, а також відомості про розподіл грошових коштів між учасниками схеми.
11.10.2022 у період часу з 14:54 до 16:41 детективами Національного бюро на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від 16.09.2022 у справі 991/3854/22 (№1-кс/991/3854/22) проведено обшук в службовому приміщенні в/ч1496 за адресою: АДРЕСА_2 .
На момент проведення обшуку в приміщенні знаходився громадянин ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .
В ході обшуку ОСОБА_4 добровільно надав детективам Національного бюро належний йому мобільний телефон iPhone 12 Pro з ІМЕІ НОМЕР_2 , в якому під час огляду у месенджері Signal виявлено листування з особами які являються фігурантами даного кримінального провадження, а також контакти із вказаними сіпвучасниками у період часу коли фіксувались окремі епізоди незаконного переміщення осіб через державний кордон України.
У зв`язку з тим, що даний телефон використовувався під час вчинення злочину, а також надання даного мобільного телефону разом з інформацією, що на ньому міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, прийнято рішення про його вилучення.
Згідно матеріалів кримінального провадження є достатні підстави вважати, що вказані вище документи та речі містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, визначають обставини кримінального правопорушення та осіб, причетних до скоєння злочину, і таким чином зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, а отже є речовим доказом у даному кримінальному провадженні.
Тому 11.10.2022 указані вище речі та документи постановою детектива визнані речовим доказом у цьому кримінальному провадженні.
Вилучення мобільного телефону iPhone 12 Pro з ІМЕІ НОМЕР_2 у ОСОБА_4 , свідчить про володіння останнім даними речами».
З огляду на вищенаведене, детектив зазначив метою арешту майна забезпечення збереження речового доказу.
2.2. В судовому засіданні детектив НАБУ ОСОБА_12 , який входить до групи детективів у даному кримінальному провадженні, підтримав подане клопотання та просив його задовольнити.
Власник майна ОСОБА_4 та його представник (адвокат) ОСОБА_5 заперечили щодо задоволення даного клопотання, зазначивщи, що телефон містить особисті фотографії та листування, а також, що у разі накладення арешту власник буде позбавлений права користування телефоном на невизначено довгий час.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до статті 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно із частиною 1 статті 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 7 частини 2 статті 131 КПК передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як арешт майна. При цьому частиною 3 статті 132 КПК визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до частини 1 статті 170 КПК, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно з частиною 2 статті 170 КПК, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Частиною 3 статті 170 КПК визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті (тобто арешту майна з метою збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.
Згідно з частиною 10 статті 170 КПК, арешт може бути накладений у встановленому цим кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до частин 11 статті 170 КПК, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна., заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до частини 1 статті 173 КПК, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 173 КПК, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до частини 4 статті 173 КПК, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб. Обмеження права власності на речові докази не буде свавільним та відповідатиме засаді законності із дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності особи лише у разі, якщо досягнення мети збереження речового доказу неможливо у інший спосіб, окрім як застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. При цьому обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Беєлер проти Італії» від 05.01.2000, заява № 33202/96). При цьому будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (рішення ЄСПЛ у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, заява № 8793/79).

Окрім того, частинами 1, 2 статті 167 КПК визначено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Відповідно до частини 2 статті 168 КПК, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
3.2. Статтею 98 КПК визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Описані у клопотанні обставини в сукупності з доданими матеріалами кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_13 є власником мобільного телефону iPhone 12 Pro ІМЕІ НОМЕР_2 , який було вилучено під час проведення 11.10.2022 обшуку в службовому приміщенні в/ч НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_2 , та при огляді такого виявлено відомості, які можуть мати значення для даного кримінального провадження щодо листування з особами у період часу фіксування окремих епізодів незаконного переміщення осіб через державний кордон України. Постановою детектива від 11.10.2022 такий мобільний телефон визнано речовим доказами у даному кримінальному провадженні №0000088 відповідно до статті 98 КПК.
Судовим розглядом встановлено наявність належної правової підстави арешту вищезазначеного майна, оскільки належним чином обґрунтована належність такого до речових доказів, та внаслідок підтвердження наявності обмежень доступу до них їх власником, володільцем або утримувачем, необхідно провести експертне дослідження, пов`язане з подоланням систем логічного захисту, оскільки наявна в такому майні інформація може бути використана як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Слідчий суддя вважає необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів, а також необхідності проведення експертного дослідження, пов`язаного з подоланням систем логічного захисту, задовольнити клопотання детектива та накласти арешт на мобільний телефон марки iPhone 12 Pro ІМЕІ НОМЕР_2 , вилучений під час проведення 11.10.2022 обшуку в службовому приміщенні в/ч НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_2 до моменту закінчення проведення експертного дослідження вилученого майна, зобов`язавши детектива письмово повідомити суд про призначення та закінчення експертного дослідження вилученого майна та/або його повернення власнику.
В даному випадку належить обмежити права власності в частині користування, розпорядження майном та його відчуження з метою запобігання його зміни чи знищенню, оскільки право користування визначає можливість добування корисних властивостей речей для задоволення потреб власника чи інших осіб, розпорядження майном - це можливість його власника визначати долю такого майна, що зокрема полягає в можливості зміни фізичної сутності майна аж до його повного знищення або шляхом відмови від права на майно, а право відчуження полягає у можливості переходу прав власності від однієї особи до іншої.
Щодо питання доцільності, розумності та пропорційності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідків арешту майна для його власника та володільця, слідчий суддя зазначає, що такі критерії є суб`єктивними оціночними поняттями, проте в даному випадку таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності із дотриманням справедливого балансу між суспільним інтересом та захистом права власності особи, при цьому враховуючи, що досягнення мети даного кримінального провадження неможливо у інший спосіб, окрім як застосуванням такого заходу забезпечення.

Керуючись статтями 132, 167-169, 170-173, 309, 376, 532 КПК слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити клопотання детектива НАБУ про арешт майна в кримінальному провадженні від 29.04.2022 №0000088.
2. Накласти з метою проведення експертного дослідження арешт (шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування) на таке майно:
мобільний телефон марки iPhone 12 Pro ІМЕІ НОМЕР_2 , вилучений у ОСОБА_4 під час проведення 11.10.2022 обшуку в службовому приміщенні в/ч НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_2 .
Зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_3 письмово повідомити Вищий антикорупційний суд про призначення та закінчення експертного дослідження вилученого майна та/або його повернення власнику.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про накладення арешту виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. Оскарження такої ухвали в апеляційному порядку зупиняє набрання нею законної сили, проте не зупиняє її виконання.
Повний текст ухвали оголошено 19.10.2022.
Слідчий суддя ОСОБА_1