Провадження №11-кп/801/915/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9
та його представника - адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 липня 2022 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Огріївка Ружинського району Житомирської області, громадянин України, з середньою освітою, не 10/26рацює, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу приписів статті 89 Кримінального кодексу України раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч.1 та пунктів 2, 4 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Початок іспитового строку ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, не працює, розлучений, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 в рівних частинах на користь держави 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) гривні 88 копійок витрат на залучення експерта.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 9408 (дев`ять тисяч чотириста вісім) гривень 43 копійки матеріальної шкоди, 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди та 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок процесуальних витрат.

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що в червні 2021 року, точна дата не встановлена, неподалік будинку АДРЕСА_3 вони на узбіччі дороги помітили припаркований автомобіль марки ИЖ-412 ИЭ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 , який перебував у користуванні у ОСОБА_9 . У цей момент у ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом з метою його подальшої реалізації як металобрухту в пункті прийому металобрухту в м. Вінниці.
17.06.2021 біля 09.00 год. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, з корисливих спонукань, керуючись жагою до наживи, прибули на вул. Чехова в м. Вінниці, переконались, що за їхніми діями власник чи користувач автомобіля не спостерігає, розуміючи, що діють всупереч волі власника (користувача) транспортного засобу, викликали спеціальний автомобіль вантажний евакуатор. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_7 скористались послугами вантажного евакуатора, попередньо ввівши водія спецавтомобіля в оману щодо права власності на автомобіль марки ИЖ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , завантажили, а в подальшому доставили його до пункту прийому металобрухту ТОВ «Укрмет Центр» за адресою: вул. М. Шимка, 11 у м. Вінниці, де продали його як металобрухт за грошові кошти в сумі 5500 грн. При цьому ринкова вартість автомобіля ИЖ-412 ИЭ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , складала 9408,43 грн.
Внаслідок наведених протиправних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 завдана матеріальна шкода на суму 9408,43 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, призначивши обвинуваченому покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України та скасувати додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного на праві власності майна, а також змінити вирок в частині задоволення стягнення матеріального збитку із урахуванням солідарної відповідальності співучасників та відшкодованої частини та зменшити розмір відшкодування морального збитку до 2000 гривень.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не наведено підстав неможливості застосувати до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, який свою провину визнав, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обтяжуючих покарання обставин не встановлено. Крім того, призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у вигляді конфіскації належного йому на праві власності майна, суд не врахував обставин вчинення злочину, його суспільної шкоди, не дотримався балансу інтересів суспільства та обвинуваченого, не дослідив його майновий стан. Крім того, під час вирішення цивільного позову суд безпідставно виключив положення про солідарну відповідальність обвинувачених перед потерпілим, стягнувши повну суму матеріальної шкоди лише з ОСОБА_7 , а також неправомірно стягнув з ОСОБА_13 на користь потерпілого моральну шкоду, яка жодними доказами не підтверджена.

На апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення, в якому просить у повній мірі відмовити у її задоволенні та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Вирок щодо ОСОБА_11 учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , який, не наполягаючи на виклику свого підзахисного, підтримав апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не знаходить.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності події кримінального правопорушення, обставин його вчинення, вини обвинуваченого у його вчиненні та правильності кваліфікації його дій учасниками судового розгляду не оспорюються.
У зв`язку із цим вирок у цій частині колегією суддів відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання в межах санкції вказаної норми закону, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Так, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Аналізуючи особу винного, суд зазначив про те, що ОСОБА_7 на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, судимостей немає, проте, у вчиненому не розкаявся, не вжив заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілому шкоди, відсутні докази щодо засудження обвинуваченим своєї поведінки.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді реального позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» та підстав вважати його надто суворим немає.

Щодо застосування відносно ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, то на думку колегії суддів, воно застосовано правомірно.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, тобто такі, які вчиняються з бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
У п.15 Постанови №7 від 24.10.2003 Пленум Верховного суду України зазначив, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами та рекомендував судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.
У пункті 18 вказаної постанови Пленуму Верховного суду України зазначено, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив з корисливого мотиву.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України, крім основного покарання у вигляді позбавлення волі, передбачає також конфіскацію майна.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання, врахував, що обвинуваченим було вчинено умисний тяжкий злочин з корисливих мотивів, підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням не знайшов.
Таким чином, рішення суду про необхідність призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованим та доказів того, що воно призведе до недотримання балансу інтересів суспільства та обвинуваченого немає.
Крім того, вирішуючи питання цивільного позову, суд вірно виключив положення про солідарну відповідальність обвинувачених перед потерпілим, стягнувши повну суму матеріальної шкоди лише з ОСОБА_7 .

Так, суд вірно визначив, що ОСОБА_11 та ОСОБА_7 не є солідарними боржниками у кримінальному провадженні, оскільки потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_11 не має. Разом з тим, потерпілий підтримав цивільний позов до ОСОБА_7 на суму 9408, 43 грн у відшкодування матеріальної шкоди.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинувачені не є солідарними боржниками у даному кримінальному провадженні, а тому правила щодо пропорційного зменшення вимог до одного з солідарних боржників у разі часткового відшкодування завданої шкоди іншим боржником застосуванню не підлягають.

Щодо стягнення моральної шкоди, то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно її визначив.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
У постанові від 03 жовтня 2019 року (справа № 709/1173/17) Верховний Суд зауважив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин, у тому числі стану здоров`я потерпілого, тяжкості вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступеня зниження престижу, ділової репутації, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості.
Матеріалами кримінального провадження та поясненнями потерпілого, даними ним в судовому засіданні суду першої інстанції об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_9 беззаперечно зазнав сильних душевних переживань у зв`язку з викраденням його автомобіля, що порушило звичний спосіб його життя.
Таким чином, розмір моральної шкоди в сумі 10 000 гривень, на думку колегії суддів, відповідає вимогам розумності, справедливості та співрозмірності, характеру та глибини страждань потерпілого.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, який зміні з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4