Номер провадження: 11-кп/813/184/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 - ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2020 у кримінальному провадженні №0000671, внесеному до ЄРДР 15.05.2019 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відносно якого на даний час розглядаються кримінальні провадження Київським районним судом м. Одеси,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеса, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.

Строк відбуття покарання відраховано з 03.07.2019 року.
До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 суму солідарної відповідальності в розмірі 48 628 гривень у якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду. Позовні вимоги ОСОБА_12 до ОСОБА_10 - залишено без розгляду
Вироком також вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 14.05.2019 р., він спільно з ОСОБА_10 , приїхали на орендованому автомобілі марки «Volkswagen», модель «Passat», д.н. НОМЕР_1 , на стоянку магазину «Ідеал» за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська 21В.
Знаходячись на території вказаної стоянки ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_9 , керуючись спільним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_12 та яке знаходилось в багажнику припаркованого автомобіля марки «Honda», модель «CR-V», державний номерний знак НОМЕР_2 , молдавської реєстрації.
В подальшому, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що їх дії не будуть помічені, розподіливши функції таким чином, що ОСОБА_9 відімкнув автомобіль марки «Honda», знешкодивши охоронну сигналізацію за допомогою невстановленого електронного пристрою для зчитування коду сигналізації, після чого відкрив передні водійські двері для того щоб відчинити багажник автомобіля марки «Honda», а ОСОБА_10 в цей час знаходився біля багажника, спостерігав за обстановкою на вулиці, щоб їх злочинні дії не були помічені та не привертали увагу з боку сторонніх осіб.
Після відкриття багажника ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 взяли з салону автомобіля фотоапарат марки «Canon», модель «6D mark 2», вартістю 33138 гривен, фотоапарат марки «Nikon», модель «D610», вартістю 21566 гривен, фотоапарат марки «Nikon D750», вартістю 30902 гривен, об`єктив марки «Nikon», модель «50mm 1.8g», вартістю 4524 гривен, годинник модель «В7-37-1», вартістю 2050 гривен, спортивну чоловічу сумка «Reebok» чорного кольору, вартістю 3209 гривен, кросівки марки «Adidas», вартістю 1867 гривен, після чого закрили автомобіль, та направилися в сторону припаркованого автомобіля марки «Volkswagen», на якому з місця злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд. Сума матеріальних збитків завдана ОСОБА_12 становить 97256 гривен, що у 101 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 2019 рік.

Одночасно цим же вороком ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповнення до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, з наступних підстав:

- судом першої інстанції порушено правило підсудності, а саме підсудність даного провадження визначена судом, що не встановлений законом для цього;

- копія відеозапису з камер відео спостереження розташованих на території супермаркету «Ідеал» за адресою: м. Одеса. вул. Бугаївська, 21, відповідно до норм КПК України, є недопустимим доказом, окрім того на думку суду, на відеозапису саме обвинувачений ОСОБА_9 вчиняє крадіжку з невідомою особою, хоча упізнати обох правопорушників не представляється можливим, так як експертиза з цього приводу не проводилась;

- чек на В7-37-1 є не належним та недопустимим доказом, а чек на CANON 6Д11, АДРЕСА_4 , NIKON 50/1.8д є не допустимим доказом;

- вартість викраденого повинна доводитись виключно висновком експерта, однак у даній справі досудовим слідством такої експертизи не проводилось, а отже розмір завданої злочином шкоди належним чином підтверджено не було;

- свідок ОСОБА_13 не підтвердила обставину, яку прокурор вважає встановлену в обвинувальному акті, про те, що злочин був вчинений на автомобілі марки «Volkswagen», модель «Passat», д.н. НОМЕР_1 , а спростувала цю обставину;
- суд першої інстанції, визнавши копію відеозапису з камер відео спостереження розташованих на території супермаркету «Ідеал» за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська, 21 допустимим доказом, пославшись на цей доказ у вироку, як доказ вчинення крадіжки ОСОБА_9 з невідомою особою на автомобілі марки «Volkswagen», модель «Passat», д.н. НОМЕР_1 , спростував свій висновок того, що зазначений автомобіль не міг брати участі у вчиненні крадіжки та проігнорував покази свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 ;
- судом невірно встановлена кваліфікація вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення. що потягнуло за собою засудження його за ч. 3 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України;

- відсутній технічний запис судового засідання від 13.02.2020 року, під час якого допитувались обвинувачені.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_14 з посиланням на порушення судом першої інстанції вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК просить скасувати вирок, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вказує, що ОСОБА_9 має постійне місце проживання та перебуває під вартою понад три роки.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 зазначила, що не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вважає вирок, в частині виправдування ОСОБА_10 незаконним та таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав:

- відповідно до протоколу свідок зазначила, що саме ОСОБА_10 14.05.2020 р. близько 19:30 год. передав їй належний автомобіль «Volkswagen», модель «Passat», д.н. НОМЕР_1 , однак суд при оцінці зазначених доказів це не врахував, визначив ці докази не належними доказами вини ОСОБА_10 , що суперечить положенням ст. 85 КПК України;
- суд не визнав доручення слідчого оперативному підрозділу проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 17.05.2019 р. як доказ, не перевірив його належності, допустимості, достовірності та достатності, не надав йому оцінки взагалі;
- у судовому засіданні 09.12.2019 року під час дослідження письмових доказів суддя зазначив, що рапорт начальника ОПВ УКР ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 про виконання ним оперативно-розшукових заходів необхідно оформлювати протоколом огляду та залучати як речовий доказ, однак прокурор вважає, що вказані відомості є належним та допустимим доказом, оскільки відповідно до Інструкції, оперативні підрозділи не можуть викладати інформацію жодним іншим процесуальним документом, окрім рапорту;
- викладені у судовому рішенні мотиви суду при аналізі одного і того ж доказу, а саме відео файлів з записом подій, які відбулися на парковкі ПП «Ідеал» 14.05.2019 року містять істотні суперечності та повністю взаємовиключають один одного;
- стороною обвинувачення під час вивчення копій записів судових засідань встановлено, що в порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України відсутня відеофіксація судового засідання від 13.02.2020 року, а проводився лише аудиозапис судового засідання в якому були допитані обвинувачені.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить дослідити всі обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме: допитати свідка ОСОБА_13 ; дослідити письмові докази, частково скасувати вирок відносно ОСОБА_10 з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 суму в розмірі 48628 грн. в якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду.

У судовому засідання прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 частково підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відмовилась від клопотання про повторне дослідження доказів, просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції, іншим складом суду.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, обвинувачених та захисника ОСОБА_16 , які підтримали свою апеляційну скаргу та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, прокурорів, які частково підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді не веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК України, зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Крім того, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою 24 листопада 2016 року в постанові №5-1кс(15)16.

При перевірці доводів апеляційних скарг, встановлено, що під час судового провадження судом першої інстанції порушено вимоги статей 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, апелянти вказує про відсутність у провадженні відеофіксації судового засідання від 13.02.2020 в якому допитувались обвинувачені.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегію суддів встановлено, що у матеріалах кримінального провадження на робочій копії аудіозапису судового розгляду відсутня фіксація судового засідання за 13.02.2020 в якому допитувались обвинувачені, в зв`язку з чим апеляційним судом у Малиновського районного суду м. Одеси витребувана архівна копія аудіозапису вказаного судового засідання.

Надалі на адресу апеляційного суду надіслано архівна копія аудіозапису на якому відображено судове засідання від 13.02.2020, однак при перевірці його у судовому засіданні апеляційного суду відобразити аудіозапис даного судового засідання не вдалося можливим.

Відсутність аудіозапису судового засідання за 13.02.2020 в якому допитувались обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з приводу вчинення ними кримінального правопорушення позбавляє апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження в суді першої інстанції, в тому числі перевірити доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту, що винуватості чи не винуватості обвинувачених у скоєнні інкримінованого їм злочину.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, доводи апеляційних скарг мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, за наслідками якого з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону належить прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

З приводу клопотання сторони захисту слід зазначити, що, подаючи доповнення до апеляційної скарги, де ставилось питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, захисник одночасно заявив клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, посилаючись на те, що останній має постійне місце проживання та перебуває під вартою понад три роки.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_16 підтримав клопотання захисника ОСОБА_14 та просив обрати обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`який запобіжний захід.

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також погодились з клопотанням сторони захисту.

Вимогами чинного кримінального процесуального закону України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог статей 8, 9, 12, 176-178, 331 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, з метою попередження раніше заявлених ризиків, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_9 , запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме прибувати до суду за кожною вимогою, який на даному етапі є необхідним і достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 - ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2020 у кримінальному провадженні №0000671, внесеному до ЄРДР 15.05.2019 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачениху вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000671, внесеному до ЄРДР 15.05.2019 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Обрати відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме прибувати до суду за кожною вимогою.

Обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - звільнити з під варти.
Копію ухвали невідкладно направити на адресу начальника ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - для виконання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4