ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1920/19 Номер провадження 11-кп/814/803/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000305, за апеляційною скаргою прокурора у даному кримінальному провадженні, прокурора Кобеляцького відділу Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчук, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, професійно-технічна освіта, не одружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження, раніше судимий:
1) вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.12.2020 року засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука від 10.02.2021 року засуджений за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 3 місяці;
визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України України визначено остаточне покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука від 10.02.2021 року, більш суворим покаранням за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Згідно ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 витрати на правничу домогу в сумі 174 (сто сімдесят чотири грн.); на користь держави витрати на залучення експерта та проведення товарознавчої експертиз в сумі 9263 грн. 23 коп. (девять тисяч двісті шістдесят три грн. 23 коп.).

Скасовано арешти, які накладені ухвалами слідчого судді Кобеляцького районного суду Полтавської області в даному кримінальному провадженні на майно як речові докази, в тому числі ухвалами від 24.05.2019 року, 31.05.2019 року (3 ухвали), 04.06.2019 року, 10.06.2019 року.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 13.04.2019 на автомобілі MAZDA модель 323, номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, у нічний час, поїхав до м.Кобеляки Полтавської області, де за допомогою заздалегіть підготовленого знаряддя, близько 02.00 години 14 квітня 2019 року пошкодив пластикове вікно магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить потерпілому ОСОБА_9 , та розташований по АДРЕСА_3 , проник до магазину та таємно викрав майно: мобільні телефони, комплектуючі до них, плашети, атомобільні магнітоли, блютуз колонки, GPS навігатори, ноутбуки, портативні зарядні пристрої, фітнес браслети, блютуз мишки та клавіатури, музичні колонки, мр 3 плеєра, електронні сигарети, USB запальнички, рідини для електронних сигарет, вартістю відповідно до висновку експерта 100651,95 грн та вартістю відповідно до акту інвентаризації 14767,00 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 115418 грн. 95 коп.

Так, судом першої інстанції виключено даний епізод зі складу обвинувачення у зв`язку з недоведенністю поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_8 до крадіжки.

Окрім цього вироком суду ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 13.05.2019 на автомобілі MAZDA модель 323, номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, у нічний час, разом із невстановленими особами, матеріали відносно яких виділене в окреме кримінальне провадження, приїхав до м.Кобеляки Полтавської області, де за допомогою заздалегіть підготовленого знаряддя, близько 01:41 години 14 травня 2019 року, пошкодив пластикове вікно магазину «СмартСервіс», який належить потерпілому ОСОБА_9 , та розташований по АДРЕСА_3 , проник до магазину та таємно, за попередньою змовою групою осіб, викрав майно: мобільні телефони, комплектуючі до них, USB флеш-носії, батарейки, автотримачі, ФМ модулятори, електронні книги, чохли повербанк, джойстики для смартфону, USB кабелі, автомобільні зарядки, плашети, атомобільні магнітоли, блютуз колонки, GPS навігатори, ноутбук, портативні зарядні пристрої, музичні колонки, вартістю відповідно до висновку експерта 96182,40 грн та вартістю відповідно до акту інвентаризації 70435,00 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 166617 грн. 40 коп.

Серед викраденого майна також знаходилися:

- мобільний телефон Lenovo A 328, який належав ОСОБА_10 , вартістю 980 грн.;

- мобільний телефон Iphone 5 1Gb, який належав ОСОБА_11 , вартістю 2664,35 грн;

- мобільний телефон Samsung Galaxy j1, який належав ОСОБА_12 , вартістю 1485,90 грн.;

- плашет Turbo Pad705, який належав ОСОБА_13 , вартістю 2281,5 грн.

Обвинувачений завдав цим потерпілим майнову шкоду на вказану суму.

Судом першої інстанції частково визнано доведеним обвинувачення за даним епізодом та виключено з обвинувачення крадіжку майна, яка не визнана обвинуваченим, а також такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, повторність та завдання потерпілому значної шкоди.

Також судом встановлено, що після здійснення крадіжки в магазині «СмартСервіс» 14.05.2019 року ОСОБА_8 прийшов до магазину «Чобіток», який належить ОСОБА_14 та розташований за адресою АДРЕСА_4 , де таємно, повторно, за допомогою заздалегіть підготовленого знаряддя, пошкодив пластикове вікно магазину, проник до нього та викрав ноутбук «Lenovo Thinkpadx200s» та грошові кошти в розмірі 2500 грн., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 4949 грн. 67 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, в якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, згідно якого ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_15 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.02.2021 більш суворим за вказаним вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років, взявши його під варту негайно в залі суду.
У поданих змінах до апеляційної скарги просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, згідно якого ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а вирок Автозаводського суду м. Кременчука від 10.02.2021 виконувати окремо. До набрання вироком законної сили просить обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Не оскаржуючи фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_8 по епізоду кримінального правопорушення за ч. З ст. 185 КК України - викрадення майна з приміщення магазину «Чобіток», що мало місце 14.05.2019 за адресою: м. Кобеляки, по вул. Шевченка, 2, Полтавської області (епізод №3), вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає рішення суду незаконним та необгрунтованим в частині виключення із складу обвинувачення причетності ОСОБА_8 до крадіжки майна за епізодом №1, а також відхилення судом по епізоду №2 таких обставин та кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення як повторність, вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, завдання значної шкоди з наступних підстав.
Зазначає, що суд першої інстанції не приділив належної уваги тому, що, згідно дослідженого в ході судового слідства протоколу обшуку від 29.05.2019 та додатку до нього відеозапису ходу проведення слідчої дії, з огляду на вилучені у ході його проведення мобільний телефон марки Nokia модель 5030с-2, червоно-чорного кольору, ІМЕІ - НОМЕР_2 , який належний потерпілому ОСОБА_9 та зазначений останнім в акті інвентаризації викрадених речей (позиція 102) з приміщення магазину «СмартСервіс» в ніч з 13.04.2019 на 14.04.2019 по АДРЕСА_3 (1 епізод), 18 викруток, 14 щипців, п`ять тканинних рукавиць, кусачки, З монтіровки, молоток, стамеска, два зубила; виходячи з того, що обвинувачений ніде не працював, у тому числі з будівельними матеріалами чи подібними конструкціями не пов`язаний, немає відповідної освіти будівельника, не був пов`язаний з продажем вказаних матеріалів, а також згідно показів самого обвинуваченого ОСОБА_8 мав підзаробіток з надання послуг таксі, можливо дійти висновку, що вилучені речі слугували знаряддям для скоєння кримінальних правопорушень корисливої спрямованості, в тому числі крадіжок майна з магазину «СмартСервіс», що мали місце в ніч з 13.04.2019 на 14.04.2019 та з 13.05.2019 на 14.05.2019 по АДРЕСА_3 , що вказує на попередню підготовку та спосіб вчинення правопорушення.
Окрім цього, зазначає, що судом не надано оцінку протоколу обшуку, який проведений 03.07.2019 в гаражі № НОМЕР_3 ГК «Крюківський» в м. Кременчук Полтавської області, яким користується ОСОБА_8 та дослідженого в ході судового слідства, де слідчим виявлено та вилучено шапку синього кольору з вирізом в районі очей та коробку з під навушників RM 85 «СмартСервіс». Вказане підтверджує причетність ОСОБА_8 до крадіжок з магазину «СмартСервіс», в тому числі непомітний спосіб та підготовку до викрадення чужого майна.
Також зазначає, що причетність обвинуваченого до крадіжки майна із магазину «СмартСервіс», належного потерпілому ОСОБА_9 , що мало місце в ніч з 13.04.2019 на 14.04.2019 по АДРЕСА_3 підтверджується власноруч складеною письмовою заявою від 03.06.2019 про добровільну видачу, вказаних потерпілим ОСОБА_9 в акті інвентаризації (позиції 86, 112) наступних викрадених речей, які були добровільно видані слідчому ОСОБА_8 , а також вилучені в ході обшуків від 29.05.2019 та 03.07.2019 та знаряддя вчинення кримінальних правопорушень належним чином оглянуто та визнано речовими доказами.
Вказує на невідповідність показань обвинуваченого, наданих ним в суді першої інстанції фактичним обставинам справи та неузгодженість їх з дослідженими в судовому засіданні доказами.
Щодо епізоду №2 зазначає, що суд першої інстанції не приділив належної уваги тому, що, згідно дослідженого в ході судового слідства відеозапису з камери спостереження та протоколу огляду оптичного диску вказаного відеозапису від 08,06.2019 встановлено, що першим до торгового залу проникає «невстановлена особа», яка перебуває в зоні видимості камери відеоспостереження з 06:41 до 06:44, потім о 07:16 в зоні видимості відеокамери встановлено як до торгового залу проникає «невстановлена особа № 2», яка є обвинуваченим ОСОБА_8 та перебуває в приміщенні магазину до 07:46, після чого в 08:36 в зоні видимості камери знову з`являється «невстановлена особа», яка продовжує обшукувати приміщення магазину з метою крадіжки майна та перебуває в зоні видимості камери до 08:40. Вказана послідовність дій невстановленої особи та обвинуваченого ОСОБА_8 також зафіксована слідчим у протоколі огляду речей від 08.06.2019, а саме оптичного диску, на якому знаходився відеозапис камери спостереження. Остання вказує на попередню домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення між «невстановленою особою» та обвинуваченим ОСОБА_8 .
Додає, що судом не надано оцінку протоколу слідчого експерименту, проведеного 10.06.2019 з участю обвинуваченого ОСОБА_8 та додатку до нього відеозапису ходу проведення слідчої дії в цілому, а також в частині того, що ОСОБА_8 , приїхавши в м. Кобеляки поставив автомобіль в центрі міста біля церкви та відпочивав, в ході проведення слідчої дії обвинуваченим також показано місце вчинення ним кримінального правопорушення, яке знаходиться, через два автомобільних перехрестя, при цьому потрібно на першому перехресті повернути вліво7 а на другому потрібно повернути вправо, тобто пройти досить значну відстань до місця вчинення кримінального правопорушення, показання ОСОБА_8 в цій частині є суперечливими, оскільки неможливо з показаної останнім відстані почути звук розбитого скла.
Зазначає, що надані обвинуваченим покази не узгоджуються з фактичними обставинами кримінального правопорушення та дослідженими під час судового засідання доказами, спростовуються дослідженим в ході судового розгляду відеозаписом з камери спостереження та протоколом огляду оптичного диску вказаного відеозапису та проведеним 10.06.2019 слідчим експериментом за участю ОСОБА_8 .
З огляду на викладене, вказує на безпідставне виключення суддею з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як повторність.
Окрім цього звертає увагу, що обвинувачений вчинив 3 кримінальні правопорушення, по 2 з них, завдав значну шкоду потерпілому, а також в один день вчинив 2 крадіжки чужого майна: 14.05.2019 крадіжку майна із магазину «СмартСервіс», належного потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 (епізод №2) та викрадення майна з приміщення магазину «Чобіток», що мало місце 14.05.2019 за адресою: м. Кобеляки, по вул. Шевченка, 2, Полтавської області (епізод №3).
Додає, що, в період розгляду обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні Козельщинським районним судом обвинувачений був засуджений 22.12.2020 Світловодським міськрайонним судом та 10.02.2021 Автозаводським районним судом м. Кременчука на території Кіровоградської та Полтавської областей за ч. З ст. 185 КК України, тобто за вчинення аналогічних злочинів корисливої спрямованості.
Зазначає, що поведінка обвинуваченого як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду кримінального провадження в частині лінії захисту, зайнятої обвинуваченим з метою уникнення від кримінальної відповідальності, надання часткових показів по епізоду № 1 та №2, що спростовуються матеріалами кримінального провадження не свідчить про щире каяття.
З огляду на викладене вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі.
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги; заперечення обвинуваченого та захисника в його інтересах проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.
Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, з-поміж іншого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Згідно з частиною першою статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та інші обставини, визначені цією нормою.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна за епізодом вчинення крадіжки у магазині «СмартСервіс» від 14.05.2019, суд встановив часткову доведеність стороною обвинувачення вини обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину, виключивши із обсягу обвинувачення крадіжку іншого майна, ніж того, крадіжка якого визнана обвинуваченим, а також виключено з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, повторність та завдання потерпілому значної шкоди.
При цьому суд, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, достовірно не встановив, а мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить формулювання обвинувачення за епізодом таємного викрадення чужого майна від 14.05.2019, поєднаного із проникненням до магазину «СмартСервіс», яке визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Аналіз мотивувальної частини вироку дає підстави стверджувати те, що у вироку викладено певні обставини вчинення злочину 14.05.2019 в магазині «СмартСервіс». Щодо цих обставин судом зазначено, що ці дії органом досудового розслідування були кваліфіковані як таємне, повторне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, поєднану із проникненням до приміщення, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто за ч.3 ст.185 КК України. Обставини, за яких суд визнав обвинувачення доведеним частково та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 К України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднану із проникненням до приміщення, вироком не сформульовано
Відсутність викладення обставин злочину, у вчиненні якого ОСОБА_8 ,С визнано винуватим, фактично робить неможливим з`ясування того, як суд першої інстанції сформулював обвинувачення, яке ним було визнано доведеним.
Окрім цього, вироком не встановлено вид і розмір шкоди, завданої вказаним епізодом кримінального правопорушення, водночас виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку завдання потерпілому значної шкоди із вказівкою на неможливість встановлення повного обсягу та суми завданих збитків, тобто змінено обвинувачення у цій частині без належних на те підстав.
Отже, суд у вироку не формулював обвинувачення, яке пред`явлене в цій частині ОСОБА_8 та визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що порушення положень КПК України, які стосуються вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним призвели до порушення права обвинуваченого на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів, ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні і є безумовною підставою для скасування вироку.
Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора.
Колегія суддів враховує, що оскільки на жодній стадії кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , у тому числі на момент апеляційного розгляду, існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України не вбачаються та даних на існування останніх стороною обвинувачення не наведено, тому вважає за можливе не обирати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кобеляцького відділу Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2021 року скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4