ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/7265/21 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11-сс/818/2141/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія тримання під вартою
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 (Demiral Nizamettin) адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 04 листопада 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) громадянина Турецької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 04 листопада 2021 рокузадоволено клопотання прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та визнано наявність підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) громадянина Турецької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ).

Захисника ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) адвокат Конюшенко І.П. подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити у задоволені клопотання.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою.

Також вказує, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання. Також, 18.10.2021 року ОСОБА_12 подав письмову заяву до ГУ ДМС у Харківській області з вимогою визнати його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Внаслідок бездіяльності службових осіб ГУ ДМС у Харківській області захисник, в інтересах свого підзахисного звернувся, в порядку КАС України, з відповідним позовом до окружного адміністративного суду і на час апеляційного розгляду в Харківському апеляційному суді провадження відкрито згідно ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2021 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Доводи прокурора, що апеляційне провадження підлягає закриттю, оскільки ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню, є помилковими, оскільки як вбачається з чинного кримінально процесуального законодавства прямої заборони оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за наслідками розгляду клопотання прокурора в порядку ч.11 ст.584 КПК України не передбачено.

При цьому колегія суддів дотримуючись вимог п.8 ст.129 Конституції України вбачає, що однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційне оскарження судового рішення.

Стаття 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного окремого судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності із чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку.

Відповідно до положень ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим кодексом.

У ст.7 КПК України передбачено загальні засади кримінального провадження, до яких належать: верховенство права, законність, рівність перед законом та судом, презумпція невинуватості й забезпечення доведеності винуватості,забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені в ч.1 ст.7 КПК України.

Виходячи зі змісту диспозицій ст.584 КПК України слідчий суддя повинен не рідше одного разу на два місяці перевіряти наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення, що є тотожнім поняттям, які застосовані в КПК України, а саме термінів «Обрання запобіжного заходу» та «продовження запобіжного заходу». Крім того, застосування екстрадиційного арешту є первинним при застосуванні запобіжного заходу, який обирається на певний строк, а перевірка наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення вторинна стадія, яка наступає, за певних умов, а саме не рідше одного разу на два місяці.

У ст.152 Конституції України визначено, що закони, інші акти або їх окремі положення, визнані неконституційними, утрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

З моменту прийняття рішення Конституційного Суду України №4-р/2019 скасовано обмеження на окреме оскарження ухвал про продовження строку тримання особи під вартою.

Ухвала слідчого судді, яка оскаржується в апеляційному порядку за своїм змістом стосується наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою, тобто продовження строку тримання ОСОБА_13 під вартою.

Конституційний Суд України в рішенні №4-р/2019 зазначав, що законодавчо визначений механізм реалізації права на судовий захист, що включає в себе, зокрема, право на апеляційний перегляд справи, є однією з конституційних гарантій реалізації інших прав і свобод, їх утвердження й захисту за допомогою правосуддя, в тому числі права на свободу, захисту цих прав і свобод від порушень і протиправних посягань, а також від помилкових і неправосудних судових рішень. Механізм виправлення помилок суду першої інстанції апеляційним судоммає відповідати критеріям і вимогам ефективності.

Згідно висновків Конституційного Суду України, обсяг права на апеляційний перегляд справи, що визначається законом, має гарантувати особі ефективну реалізацію права на судовий захист задля досягнення цілей правосуддя, забезпечуючи захист інших конституційних прав і свобод такої особи. Обмеження доступу до суду апеляційної інстанції, як складової права на судовий захист, можливе лише з обов`язковим дотриманням конституційних норм і принципів, а саме пріоритетності захисту фундаментальних прав і свобод людини і громадянина, а також принципу верховенства права, відповідно до якого держава має запровадити таку процедуру апеляційного перегляду, яка забезпечить ефективність права на судовий захист на цій стадії судового провадження, зокрема дасть можливість відновлювати порушені права і свободи особи та максимально запобігати негативним індивідуальним наслідкам можливої судової помилки суду першої інстанції.

Підстави та порядок застосування примусових заходів, які обмежують конституційне право людини на свободу та особисту недоторканність, зокрема в кримінальному провадженні також закріплені в КПК.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Тримання під вартою є найбільш суворим запобіжним заходом, пов`язаним з обмеженням конституційного права особи на свободу, який полягає в примусовій ізоляції особи шляхом поміщення його в установу тримання під вартою на певний строк із підпорядкуванням режиму цієї установи.

Зокрема, Конституційний Суд України в рішенні №4-р/2019 посилався на Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 27 вересня 2006 року № Rec (2006) 13 державам-членам щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, умов, в яких воно має відбуватися, та про заходи забезпечення гарантій проти зловживань, якими визначено детальні стандарти щодо права на оскарження: «18. Будь-яка особа, що її утримують під вартою, як і будь-хто, щодо кого ухвалюється рішення стосовно продовження такого утримання або стосовно альтернативних заходів, повинна мати право оскаржити таке рішення та по ухваленні цього рішення повинна бути поінформованою про наявність такого права. 19. [1] Утримувана під вартою особа повинна мати самостійне право невідкладно звернутись до суду в питанні правомірності утримування її під арештом. [2] Це право може бути забезпечено у спосіб періодичного перегляду питання про утримання під вартою, що дозволяє порушити будь-яку проблему, пов`язану з таким зверненням».

Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеційська Комісія) в ухваленому на 118-му пленарному засіданні Резюме amicus curiae

від 18 березня 2019 року № 939/2018 (CDL-AD(2019)001) зазначила, що «національний (конституційний) законодавець може передбачити можливість апеляційного оскарження тимчасових заходів, як наприклад, тримання під вартою за рішенням суду першої інстанції та надати апеляційному органові повноваження вирішити це питання» (§ 49).

Відповідно до ст.584 КПК України суд за клопотанням прокурора про екстрадиційний арешт особи має право 1) застосувати екстрадиційний арешт; 2) затвердити згоду особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту; 3) затвердити згоду особи на її видачу (екстрадицію), відмову особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту; 4) застосувати екстрадиційний арешт та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію); 5) відмовити в застосуванні екстрадиційного арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Також, відповідно до ч.11 ст.584 КПК України у межах строку застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

При розгляді таких клопотань слідчий суддя керується положеннями КПК України та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Виходячи зі змісту диспозицій ст.584 КПК України слідчий суддя повинен не рідше одного разу на два місяці перевіряти наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення, що є тотожнім поняттям, які застосовані в КПК України, а саме терміну «продовження запобіжного заходу». Крім того, застосування екстрадиційного арешту є первинним при застосуванні запобіжного заходу, який обирається на певний строк, а перевірка наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення вторинна стадія, яка наступає, за певних умов, а саме не рідше одного разу на два місяці.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ті обставини, що в КПК України прямо не передбачено оскарження рішення слідчого судді за наслідками розгляду клопотання прокурора в порядку ч.11 ст.584 КПК України не можуть слугувати обмеженням або підставою для відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника, оскільки така відмова обмежує право особи на доступ до правосуддя іноземного громадянина, який тривалий час перебуває під вартою.

Натомість, Конституційний Суд України чітко визначив право особи, яка тримається під вартою щодо можливості оскаржувати судові рішення в яких вирішується питання про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Апеляційні доводи захисника, щодо необхідності оскарження рішення про наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою не суперечать та узгоджуються з нормами ч.12 ст.584 КПК України в якій законодавцем передбачено, що за скаргою особи, до якої застосовано екстрадиційний арешт, або її захисника чи законного представника слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, не частіше одного разу на місяць перевіряє наявність підстав для звільнення особи з-під варти.

За таких обставин, колегія суддів дотримуючись конституційних гарантій особи, яка перебуває під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) не тільки забезпечення доступу до правосуддя, а і на оскарження судового рішення - вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу захисника на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 04 листопада 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) громадянина Турецької Республіки Демірала. Крім того, така судова практика останнім часом є усталеною про що свідчать відомості з ЄДРСР про наявність подібних рішень з перегляду апеляційним судом ухвал слідчих суддів за наслідками розгляду клопотання прокурора в порядку ч.11 ст.584 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, до Харківської обласної прокуратури з Слобідської окружної прокуратури міста Харкова надійшло повідомлення про затримання 18.04.2021 працівниками прикордонного загону ДПС України у порядку ст.ст. 208, 582 КПК України громадянина Туреччини ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується компетентними органами Федеративної Республіки Німеччини для виконання вироків суду та притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених §§ 263 абзац 1, абзац 3 № 1, 53, § 263 абзац 1, § 21, §§ 264 абзац 1, 253 абзац 1, 263 абзац 1, 267 абзац 1, 52, 53, абзац 1 § 53, абзаци 1, 3 § 263 Кримінального кодексу Федеративної Республіки Німеччини (шахрайство, керування транспортним засобом без прав водія, розтрата майна, вимагання, підробка документів).

Згідно з інформацією відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Харківській області, вказана особа може називатись також ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Ордер на арешт ОСОБА_19 виданий 21.08.2020 судом Гамбурга, Німеччина № 947Ds55/13.

У зв`язку з ухиленням ОСОБА_19 від правоохоронних органів 03.09.2020 його оголошено у міжнародний розшук каналами МОКП Інтерпол.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.04.2021 до ОСОБА_19 застосовано тимчасовий арешт на 40 діб.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання обласної прокуратури про застосування стосовно ОСОБА_19 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08.07.2021 апеляційну скаргу прокурора задоволено та застосовано до ОСОБА_19 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Федеративної Республіки Німеччини.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.09.2021 визнано наявність підстав для тримання ОСОБА_19 під вартою.

Інкриміновані ОСОБА_20 правопорушення за законодавством України (згідно доручення Міністерства юстиції України) є екстрадиційним:

§ 263 абзац 1, абзац 3 № 1, 53 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ч. 4 ст. 190 КК України;

§ 263 абзац 1 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ч.2 ст.190 КК України;

§ 21 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ст. 126 КУпАП;

§ 264 абзац 1 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ч.5 ст.191 КК України;

§253 абзац 1 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ч.4 ст.189 КК України;

§263 абзац 1 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ч.2 ст.190 КК України;

§267 абзац 1, 52, 53 Кримінального кодексу Німеччини відповідає ч.4 ст.358 КК України.

Санкції за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.4 ст.189, ч.5 ст.191, ч.ч.2,4 ст. 190 КК України, передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк більше 1 року. При цьому належить врахувати, що ОСОБА_21 перебуває під вартою в межах екстрадиційного арешту понад 5 місяців.

Відповідно до запиту Федерального відомства юстиції Федеративної Республіки Німеччини (доручення Офісу Генерального прокурора) інкриміновані ОСОБА_20 правопорушення за законодавством України також є екстрадиційними. Так, абзац 1 § 53, абзаци 1, 3 § 263 Кримінального кодексу Федеративної Республіки Німеччини (чотири епізоди злочинної діяльності) відповідають ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України. Санкції за вчинення вказаних злочинів, передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 1 року.

Відповідно до ордеру на арешт Окружного суду м. Нойбург ан дер Донау від 25.06.2020 ОСОБА_21 обвинувачується у вчиненні чотирьох епізодів шахрайських дій стосовно потерпілих із завданням шкоди на загальну суму 63 700 євро (згідно з курсом НБУ складає 2 072 798 грн.). Вказані шахрайські дії особа вчинила протягом 2018 2019 років.

Крім того, до Харківської обласної прокуратури надійшли додаткові документи з Міністерства юстиції України. Відповідно до яких, стосовно ОСОБА_19 маються невиконані вироки суду. Так, вирок Дільничного суду м. Гамбург-Альтона від 07.08.2008 (справа 325-198/08), вирок Земельного суду м. Гамбург від 23.12.2008 (справа 707 Ns 105/08), вирок Дільничного суду м. Гамбург-Вандсбек від 02.10.2008 (справа 726а-332/08). Вказані вироку суду також стосуються шахрайських дій ОСОБА_19 . Згідно з довідкою головного прокурора міста Гамбурга від 30.04.2021 засуджений має відбути 306 днів призначеного покарання. Строк давності покарання не почався.

Строки давності притягнення ОСОБА_13 до відповідальності за вчинені ним злочини, відповідно до законодавства запитуючої сторони, не закінчилися. Згідно з довідками прокуратури міста Гамбурга ОСОБА_12 засуджений:

вироком дільничного суду міста Гамбурга від 19.12.2013 (справа 947 Ds 55/13) за § 263 абзац 1, § 21 Кримінального кодексу Німеччини має відбути ще 122 дні покарання, а строк давності цього покарання ще не почався;

вироком дільничного суду міста Гамбурга від 28.06.2016 (справа 843 Ds 201/15) за §§ 263 абзац 1, абзац 3 № 1, 53 Кримінального кодексу Німеччини має відбути повне покарання (1 рік 8 місяців позбавлення волі);

вироком дільничного суду міста Гамбурга від 19.10.2011 (справа 843 Ds 3004 Js 560/10) за §§ 264 абзац 1, 253 абзац 1, 263 абзац 1, 267 абзац 1, 52, 53 Кримінального кодексу Німеччини має відбути 204 дні покарання, а строк давності цього покарання ще не почався.

Відповідно до протоколу від 18.04.2021 ОСОБА_19 затримано в міжнародному аеропорту «Харків» при намаганні літаком покинути територію України. Вдруге особу затримано 11.07.2021 УКР ГУНП в Харківській області за дорученням обласної прокуратури, у зв?язку із здійсненням втечі 08.07.2021 з будівлі Харківського апеляційного суду після проголошення ухвали суду про скасування ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.05.2021 та застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту).

На час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_12 перебуває під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Визнаючи наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_13 під вартою, слідчий суддя виходив з того, що існує необхідність у подальшому перебуванні останнього під екстрадиційним арештом, оскільки ОСОБА_12 розшукується компетентними органами ФРН за вчинення злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 584 КПК України, при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями КПК України та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а екстрадиційний арешт застосовується, як то визначено в п. 10 ст. 584 КПК України, до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку, згідно з ч. 11 ст. 584 КПК України, слідчий суддя за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

Одночасно слідчий суддя при вирішенні даного питання має керуватися і положеннями частин першої та другої статті 585 КПК України. Зокрема, у разі наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). При цьому слідчий суддя обов`язково має врахувати:

- відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

- тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

- вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

- міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Такі дані слідчим суддею при перевірці наявності підстав для подальшого тримання ОСОБА_22 під вартою (екстрадиційного арешту) належним чином перевірені не були, а тому і не були враховані при прийнятті рішення.

Зокрема, як встановлено в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, у ОСОБА_13 є постійне місце проживання в Україні, що підтверджується договором оренди нерухомого майна від 24.11.2021 року , який було укладено його захисником в інтересах ОСОБА_23 . Крім того, ОСОБА_12 раніше на території України кримінальних правопорушень не вчиняв, а тому є не судимим.

Також, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_12 перебуває під вартою протягом 5 місяців, однак фактична передача особи до теперішнього часу не відбулась.

Крім того, як встановлено при апеляційному розгляді на теперішній час в провадженні Харківського окружного адміністративного суду перебуває адміністративний позов ОСОБА_13 до ГУ ДМС України в Харківській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, тобто на цей час остаточно не вирішено питання про задоволення або відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_13 про зобов`язання ГУ ДМС України в Харківській області прийняти заяву від 18.10.2021 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що суперечить вимогам ч.4 ст.590 КПК України, відповідно до якої, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.
Відповідно до п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини від 23.01.2009 року у справі «Солдатенко проти України», зазначено, що «16 лютого УВКБ ООН та міжнародна спільнота рішуче засудили примусову депортацію 10 узбецьких шукачів притулку. УВКБ ООН звернулося до органів влади з проханням надати гарантії того, що жодного з шукачів притулку не буде примусово вислано до Узбекистану, доки не буде визнано, що вони не є біженцями, і доки не буде завершено процедуру розгляду заяви про надання притулку, включаючи процедуру оскарження».
В контексті ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Байсаков та інші проти України» зазначив, що екстрадиція особи Договірною державою може стати підґрунтям для порушення питання про застосування статті 3 і, отже, про відповідальність цієї держави за Конвенцією, якщо доведено наявність суттєвих підстав вважати, що в разі екстрадиції така особа наразиться в державі, якій її видають, на реальний ризик поводження, забороненого статтею 3 (див. рішення у справі Солдатенка (Soldatenko), п. 66). Керуючись своєю практикою, Суд має з`ясувати чи існує реальний ризик поганого поводження із заявниками в разі їх екстрадиції до Казахстану (п.п 46-52).
Колегія суддів вбачає, що можливість реалізації ОСОБА_24 права на захист у цій частині вичерпана не була, зважаючи на те, що він, є іноземним громадянином, подав заяву про визнання його біженцем, яка не була вирішена компетентним державним органом по суті до теперішнього часу.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, викладеними в апеляційній скарзі, що існують об`єктивні обставини, які гарантують запобігання втечі ОСОБА_13 з метою уникнути передачі його компетентним органам ФРН.

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що відносно ОСОБА_13 може бути застосований запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом), а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки саме такий запобіжний захід зможе забезпечити у подальшому видачу ОСОБА_13 на запит іноземної держави у разі встановлення відсутності обставин, що виключають його видачу.

Крім того, цілодобовий домашній арешт, відповідно до рішення ЄСПЛ «Манчіні проти Італії» прирівняно до позбавлення волі, тобто домашній арешт є дієвим та ефективним стосовно цієї особи, оскільки може цілком забезпечити виконання ОСОБА_24 покладених на нього обов`язків.

Також, відповідно до ч.13 ст.584 КПК України звільнення особи з-під варти в межах екстрадиційного арешту не перешкоджає повторному його застосуванню з метою фактичної передачі особи іноземній державі на виконання рішення про видачу, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Таким чином, при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність цілодобового домашнього арешту прокурор не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш тяжке, за наявності фактичних підстав для цього.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокуратура задовольнити частково та застосувати щодо ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись, ст. ст. 176 178, 181, 194, 196, 376, 404, 405, 407, 422, 584, 585 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 04 листопада 2021 року скасувати та постановити нову.

Клопотання прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою (екстрадиційний арешт) громадянина Турецької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 26 грудня 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 та покласти на ньго обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- цілодобово не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та або/місця знаходження;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну,

- носити електронний засіб контролю.

Звільнити ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», з-під варти та відповідно до пункту 1 частини 3 статті 202 КПК України доставити до місця мешкання.

Роз`яснити ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Ухвалу про застосування до ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту направити до органу Національної поліції за місцем проживання ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) для виконання.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: