Дата документу 02.09.2021 Справа № 328/48/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/48/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/731/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 20 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмака Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, дітей на утриманні не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 16.10.2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

2) 18.11.2013 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднане покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 16.10.2012 року та визначено покарання до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 06.08.2015 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт;

4) 02.11.2015 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 15 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

5) 22.12.2015 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення визначеного покарання та покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 02.11.2015 року, визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

6) 25.02.2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення покарань, за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 02.11.2015 року, остаточно визначено покарання 3 роки 4 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

7) 05.07.2018 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 10.09.2020 року умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців 25 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 5 липня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді цілодобового домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

15 листопада 2020 року приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за запрошенням ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав електрокутошліфувальну машину марки «DWT» модель WS08-125, вартістю 1031,60 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнав свою провину у повному обсязі, щиросердно розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, надав органу досудового розслідування та суду правдиві та послідовні показання, добросовісно приймав участь у всіх слідчих діях, не ухилявся від слідства та суду, просив суд призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням іспитового строку, оскільки зрозумів, що зробив велику помилку в своєму житті, про яку дуже шкодує, але суд першої інстанції не врахував позиції обвинуваченого та сторони захисту та призначив реальне покарання.

Крім того, судом не взято до уваги, що він вчинив один епізод кримінального правопорушення через збіг тяжких особистих обставин (зароблених коштів не вистачало на їжу), вчинений злочин не є тяжким, тяжких наслідків від його діяльності не настало.

Суд першої інстанції при визначенні розміру та виду покарання безпідставно не взяв до уваги матеріали, які характеризують його з позитивної сторони, а саме: він має сім`ю, яка складається з матері, вітчима, трьох братів та сестри; він є членом багатодітної сім`ї; його мати страждає на тяжке захворювання; повністю відшкодував потерпілому матеріальну шкоду шляхом повернення викраденого майна; позитивно характеризується за місцем проживання; перебуває на обліку в Токмацькому центрі зайнятості; його вітчим та два брати проходять службу по контракту в Збройних силах України; в органах пробації на обліку не перебуває.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, а в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка рішення суду першої інстанції вважала законним, обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; визнав рецидив кримінальних правопорушень та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння за обставини, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, на обліку в органах пробації не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 3 місяці позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставин, що обтяжують покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу,

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою під час умовно-дострокового звільнення нового кримінального правопорушення, суди мають призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і у таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 5 липня 2018 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 4 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та позитивної характеристики за місцем проживання, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливого кримінального правопорушення не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, наявність великої родини та тяжкого захворювання у його матері не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення нетяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Проходження його вітчимом та двома братами служби в Збройних силах України також не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 20 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4