ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2016/21 Справа № 205/8102/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000133 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кременівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, раніше не засудженого, учня 10-А класу КЗО «Навчально-реабілітаційний центр Горлиця» ДОР, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, одруженого, раніше не засудженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року та шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - не обирався.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року та шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - не обирався.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , 13 січня 2020 року, близько 21 години, знаходились біля магазину «АТБ-Маркет», який розташований по вул.Ю.Кондратюка 20, в м.Дніпро, де побачили потерпілого ОСОБА_11 , який тримав в руках мобільний телефон «Самсунг А600FN32 Gb», після чого вступили між собою у попередню змову на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, в той же день та час, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прослідували за потерпілим ОСОБА_11 у під`їзд №2 буд. АДРЕСА_3 , де разом з останнім зайшли у ліфт та стали рухатись на дев`ятий поверх. Перебуваючи у ліфті на дев`ятому поверсі зазначеного будинку, діючи відкрито, із корисливих міркувань, за попередньою змовою: обвинувачений ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс останньому один удар рукою зжатою в кулак та передпліччям в область обличчя, в той час як ОСОБА_8 , шляхом ривку вирвав з правої руки ОСОБА_11 мобільний телефон «Самсунг А600FN32 Gb», вартістю 3149,30 грн., який належить ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця злочину зникли, завдавши майнову шкоду на зазначену суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення останньому покарання з застосуванням положень передбачених статтею 104 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається у вступній частині вироку, на момент скоєння злочину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , був повнолітньою особою, однак суд першої інстанції, в резолютивній частині вироку при призначенні покарання зайво застосував положення передбаченні ст. 104 Кримінального кодексу України, що призвело до неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його законний представник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Відповідно до ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як вбачається з вступної частини вироку, ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , кримінальне правопорушення він скоїв 13 січня 2020 року, тобто на час вчинення кримінального правопорушення він був повнолітньою особою.
Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції безпідставно послався на ст. 104 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень передбачених статтею 104 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4