ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9029/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/359/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
адвоката ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 вересня 2021 року,-

Даним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Конюхи Козівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з незакінченою середньою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту затримання, а саме, з 01 квітня 2021 року.
Скасовано арешти, накладені згідно з ухвалами в справах: №607/5660/21 від 02.04.2021 року та №607/5778/21 від 02.04.2021 року, після вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду, 31 березня 2021 року, близько 20.30 год., у ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, за місцем спільного проживання, на кухні квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, виник словесний конфлікт із своїм сином, ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_7 наніс йому один удар рукою в обличчя, після чого у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 31.03.2021 року близько 20.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем спільного проживання, на кухні квартири АДРЕСА_2 на побутовому ґрунті та особистих неприязних відносин, під час словесного конфлікту, знаючи про те, що здоров`я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально караним, маючи на меті заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взяв кухонного ножа, який лежав на столі та умисно наніс ОСОБА_7 один удар ножем в передню ділянку шиї, яка є життєво важливим органом, в результаті чого спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді поранення м`яких тканин підщелепної ділянки з ушкодженням фасції шиї, щелепно-під`язикового м`яза та гілок підщелепної артерії, що супроводжувалося масивною крововтратою з розвитком гіповолемічного шоку, яке за ступенем тяжкості належить до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 вересня 2021 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України та визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, тобто в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчиненому у разі перевищення меж необхідної оборони і призначити покарання ОСОБА_8 за ст.124 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці та на підставі ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту затримання 01.04.2021 року, звільнивши у зв`язку з повним відбуттям покарання ОСОБА_8 з-під варти у залі суду.
Вказує, що при правовій кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції не було враховано фактичних обставин, підтверджених дослідженими доказами щодо існування відповідної обстановки - перебування ОСОБА_10 у стані необхідної оборони.
Зазначає, що у судовому засіданні на підставі згаданих фактичних даних було встановлено також наявність в обвинуваченого мотиву його дій - свій фізичний захист від суспільно небезпечного посягання, а саме від заподіяння ударів з боку потерпілого.

Посилається на те, що суд, не проаналізував обстановку, що склалася між обвинуваченим та потерпілим та не надав оцінки твердженням обвинуваченого, викладеним у його показаннях та слідчого експерименту з ним від 16.04.2021 року.
Зазначає, що у судовому засіданні не з`ясовувались причини певних розбіжностей між показаннями потерпілого ОСОБА_7 та даними, одержаними під час проведеного із ним 13.04.2021 року слідчого експерименту, тому суд не усунув суперечностей, побудувавши свої висновки на вибірковій оцінці доказів.
Вважає, що сторона обвинувачення не довела винуватості ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України поза розумним сумнівом та не спростувала версію сторони захисту щодо інкримінованих дій обвинуваченого в умовах необхідної оборони.
Вказує, що більшість доказів, зокрема допити свідків, на які посилався суд у вироку, є непрямими, оскільки свідки не були безпосередніми очевидцями події.
Зазначає, що суд допустив формальний підхід до розгляду кримінального провадження, фактично не проаналізував доводів, на які обвинувачений та його захисник посилалися в судових дебатах і не зазначив переконливих мотивів, з яких визнав такі доводи необґрунтованими.
Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_8 змінив ставлення до вчиненого діяння та усвідомив протиправний характер своїх дій, в результаті чого висловив жаль щодо конфлікту між ним і потерпілим.
Вказує, що обвинувачений є особою похилого віку, має поганий стан здоров`я, на час його затримання був неофіційно працевлаштований, вперше притягується до кримінальної відповідальності і визнає повністю вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та щиро розкаюється, сприяв органам досудового розслідування, добровільно беручи участь в усіх запропонованих слідчих (розшукових) і процесуальних діях, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання змінити ситуацію, помирився із потерпілим, а потерпілий просив суд суворо не карати обвинуваченого, пробачає його.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 вересня 2021 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України та визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, тобто в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчиненому у разі перевищення меж необхідної оборони та призначити покарання ОСОБА_8 за ст.124 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці та на підставі ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту затримання 01.04.2021 року, звільнивши у зв`язку з повним відбуттям покарання ОСОБА_8 з-під варти у залі суду.
Просить у разі доведеності вини ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням (з іспитовим строком).
Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 органом державного обвинувачення є хибною і такою, що не доводиться доказами, отриманими в ході досудового розслідування та дослідженими в ході судового розгляду справи, зокрема щодо існування відповідної обстановки - перебування ОСОБА_8 у стані необхідної оборони.
Посилається на те, що суд, ухвалюючи вирок, не проаналізував обстановку, що склалася між обвинуваченим та потерпілим, не надав оцінки твердженням обвинуваченого, викладеним у його показаннях, а також даних слідчого експерименту з ним від 16.04.2021 року.
Наголошує на тому, що у судовому засіданні не з`ясовувались причини певних розбіжностей між показаннями потерпілого ОСОБА_7 та даними, одержаними під час проведеного із ним 13.04.2021 року слідчого експерименту.
Вважає, що сторона обвинувачення не довела винуватості ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України поза розумним сумнівом, також вона не спростувала версію сторони захисту щодо інкримінованих дій обвинуваченого в умовах необхідної оборони.
Посилається на те, що більшість доказів, зокрема допити свідків, на які посилався суд у вироку, є непрямими, оскільки свідки не були безпосередніми очевидцями події.
Стверджує, що суд не навів переконливих мотивів на спростування доводів щодо оцінки таких доказів, як дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту із підозрюваним від 16.04.2021 року, допиті обвинуваченого та потерпілого, висновку судово-медичної експертизи № 259 від 12.04.2021 року.
Вважає, що суд допустив формальний підхід до розгляду кримінального провадження, фактично не проаналізував доводів, на які обвинувачений та його захисник посилалися в судових дебатах і не зазначив переконливих мотивів, з яких визнав такі доводи необґрунтованими.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 є особою похилого віку, має поганий стан здоров`я, на час його затримання був неофіційно працевлаштований, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, визнає повністю вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та щиро розкаюється, сприяв органам досудового розслідування, добровільно беручи участь в усіх запропонованих слідчих (розшуковик) і процесуальних діях, висловлює жаль.
Вважає, що, у момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_8 перебував у стані сильного хвилювання, спричиненого неправомірною поведінкою самого потерпілого.
Наголошує на тому, що обвинувачений із ним примирився, батька він пробачив та жодних претензій до нього не має, тому просить призначити найбільш м`яке покарання.
Вважає, що у випадку доведеності вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України та призначення покарання пов`язаного з позбавленням волі, все вище наведене, свідчить про можливість відбування покарання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та про можливість призначити покарання із застосуванням статті 69 чи 75 КК України.
На думку апелянта, призначене покарання ОСОБА_8 є занадто суворим та несправедливим, в силу пом`якшуючих обставин, та не відповідає особі обвинуваченого. Апелянт клопоче поновити йому строк на оскарження.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги адвоката та потерпілого, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими та в апеляції не оспорюються.
Щодо посилання апелянтів на вчинення обвинуваченим умисного тяжкого тілесного ушкодження у разі перевищення меж необхідної оборони, то вони є необґрунтованими.
Такі доводи захисту були предметом розгляду суду першої інстанції і суд надав їм правильну правову оцінку.
Так, суд правильно критично оцінив показання обвинуваченого, який частково визнаючи свою вину в пред`явленому обвинувачені, вказав, що в цілях самооборони відмахувався ножем з права на ліво від потерпілого, який першим наніс йому удар кулаком в обличчя.
Такі твердження обвинуваченого, в тому числі, зазначених ним під час проведення слідчого експерименту 16.04.2021 року, суд правомірно визнав неспроможними та спростував на підставі висновку експерта №391 від 13.05.2021 року, відповідно до якого вказаний обвинуваченим напрямок руху правою рукою, в якій тримав ніж (спочатку справа на ліво та потім з ліва на право), не відповідає напрямку розташування виявленої у потерпілого ОСОБА_7 рани (спереду назад).
До того ж, суд вірно встановив, що в обстановці, яка реально склалася між обвинуваченим та потерпілим на момент конфлікту, не було небезпеки з боку потерпілого, останній не створював для нього ніякої небезпеки, оскільки обоє, і потерпілий і обвинувачений, перебували у стані алкогольного сп`яніння та потерпілий наносив удар рукою.
Суд також з`ясував, що після нанесення потерпілому удару та спричинення тілесних ушкоджень, обвинувачений не вчинив дій, які б могли відвернути шкідливі наслідки, тобто надати необхідну допомогу потерпілому чи викликати лікарів, а сів на крісло та закурив.
За таких обставин, суд вірно встановив характер завданих тілесних ушкоджень, взяв до уваги спосіб їх нанесення, дії обвинуваченого під час та після вчиненого діяння та дійшов правильного переконання, що умисел ОСОБА_8 був спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 в процесі конфлікту, який виник між ними на побутовому ґрунті при відсутності загрози зі сторони потерпілого, тому підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 124 КК України, як про це просять апелянти, немає.
Необґрунтованими є твердження захисника, що судом першої інстанції не з`ясовувалися певні розбіжності в показаннях потерпілого ОСОБА_7 , даними ним в судовому засіданні та під час проведення з ним слідчого експерименту 13.04.2021 року на досудовому розслідуванні, де він вказав, що ударів батькові не наносив, оскільки взяв до уваги покази безпосередньо надані потерпілим в судовому засіданні, що відповідає вимогам ст. 23 КПК України.
Щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, то доводи апеляційних скарг щодо не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає, заслуговують на увагу із наступних підстав.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (із змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання із врахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу суди вправі обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ч.2 ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив умисний злочин проти здоров`я людини, який законом віднесено до категорії тяжких, наслідком якого є спричинення потерпілому ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, взяв до уваги те, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, думку потерпілого, який просив не призначити суворе покарання, та призначив обвинуваченому покарання у виді шести років позбавлення волі, що є надто суворим.
При цьому, суд не в повній мірі врахував встановлені ним пом`якшуючі обставини, а також не встановив та не дав належної оцінки всім іншим наявним у провадженні пом`якшуючим обставинам.
Колегія суддів вважає, що при враховуванні характеру і ступені тяжкості вчинених злочинів, слід взяти до уваги ставлення ОСОБА_8 до вчиненого його визнання вини, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв розкриттю злочину, є особою пенсійного віку.
Окрім цього, на увагу заслуговує думка потерпілого ОСОБА_7 , його сина, який вказав, що сам розпочав конфлікт, до батька не має жодних претензій, пробачає йому, цивільного позову не заявляв, тому просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Беручи до уваги наведене та, враховуючи обтяжуючі обставини, а саме, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, колегія суддів приходить до висновку, що наведені обставини дають підстави призначити обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі та можливість застосування до останнього ст. 75 КК України, відповідно до якої, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Оскільки апеляційна скарга потерпілим ОСОБА_7 подана в межах строку на апеляційне оскарження, то вони поновлення не потребують.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді