Номер провадження: 11-кп/813/1296/21
Номер справи місцевого суду: 515/692/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 18.02.2021 по кримінальному провадженню №0000051, внесеному до ЄРДР 20.03.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Татарбунари Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.05.2013 Татарбунарським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого від покарання з випробувальним строком один рік;

- 07.05.2014 Татарбунарським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років семи місяців позбавлення, звільненого з місць позбавлення волі 05.05.2018 року по закінченню строку,

- 31.03.2020 Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вищезазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 31 березня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 , до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково два місяці позбавлення волі, з не відбутого ним покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 31 березня 2020 року, за яким ОСОБА_7 було засуджено до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 8 місяців.

Строк відбування покарання обчислено з моменту його фактичного затримання, тобто з 06 травня 2020 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06.05.2020 по 01.10.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Зараховано в строк призначеного остаточного покарання за даним вироком покарання, відбуте частково за попереднім вироком Арцизького районного суду Одеської області від 31.03.2020, з 01 жовтня 2020 по 18 лютого 2021 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обрано.

Арешт, накладений відповідно до ухвал слідчого судді Татарбунарського районного суду Одеської області від 23.03.2020, 24.03.2020, 07.05.2020 року скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 4524 (чотири тисячі п`ятсот двадцять чотири) гривні 88 копійок.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції, 18 березня 2020 року, приблизно о 22 год. 30 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, перебуваючи на вул. Словянській у м. Татарбунари Одеської області, у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на збагачення, шляхом заволодіння чужим майном через проникнення до житлового будинку, тобто крадіжки, де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що перебувало у будинку АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 . Так, переслідуючи корисливий умисел, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження замка металопластикової двері проник до вищевказаного будинку, який є житлом, звідки таємно викрав телевізор марки «MYSTERY» серійний номер: MTV3230LW00244, модель: V1Q12, у корпусі чорного кольору, вартістю 2805,42 грн. та мультиварку марки «PROMOTEC» моделі РМ519, у корпусі чорного-сірого кольору, вартістю 743,40 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3548,82 грн.

Крім того, 26 квітня 2020 року, приблизно о 20 год. 30 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 , шляхом зриву навісних замків, проник до приміщення гаража та іншого господарського приміщення, розташованих на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки таємно викрав: туристичний газовий балон, об`ємом 7 л з таганком, колишній у використанні, в робочому стані, вартістю 300,00 грн.; газовий балон, об`ємом 38 л, колишній у використанні, в стані, придатному для використання за призначенням, вартістю 400,00 грн.; двигун для човна марки «Вихрь25», колишній у використанні, в робочому стані, вартістю 3000,00 грн.; металобрухт алюмінію, загальною вагою 8 кг, вартістю 24,00 грн. за один кілограм, на загальну суму 192,00 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Далі, 27 квітня 2020 року, приблизно о 14 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на збагачення з єдиного джерела, шляхом зриву навісного замку на вхідних дверях, проник до приміщення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки умисно, повторно, таємно викрав телевізор марки «LG» модель 21FS6RLX, колишній у використанні, в робочому стані, вартістю 700,00 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Всього в результаті протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 була завдана матеріальна шкода у розмірі 4592,00 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема зазначає, що висновок суду першої інстанції про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі, оскільки у разі наявності повторності злочинів, передбаченої ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Арцизького районного суду від 31.03.2020 у виді 8 місяців позбавлення волі та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 років 8 місяців. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, прокурор просить у вступній частині вироку змінити неправильно зазначену дату вироку: з 18.02.2020 на 18.02.2021.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, в яких він частково погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, просив задовольнити її частково та вирок суду змінити, а не скасувати, з огляду на те, що апеляційними вимогами прокурора не погіршується становище обвинуваченого.

Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації своїх дій вважає, що суд не застосував до нього положення ст. 69 КК України та просив зменшити йому строк призначеного покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України з огляду на те, що вину свою він визнав, щиросердно розкаявся, у нього на утриманні перебувають троє малолітніх дітей, один з яких є інвалідом.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та повністю підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, а суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 надав покази у суді першої інстанції, в яких пояснив обставини вчинених ним злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження, а також мотивувальної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, в тому числі як із звільненням від відбування покарання з випробуванням, так із реальним відбуттям покарання.
При цьому, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи засудженим 31.03.2020 Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, знову вчинив тяжке умисне корисливе кримінальне правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Окрім того, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до тяжких злочинів; за місцем проживання характеризується негативно; на обліку у лікаря психіатра та на диспансерному обліку не перебуває; перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Водночас, до обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд першої суд відніс щире каяття.
Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
Тобто, судом першої інстанції обставини, на які посилається обвинувачений з визнання вини та щирого каяття враховані в повній мірі судом першої інстанції.

При цьому, посилання обвинуваченого на те, що у нього на утриманні перебувають троє малолітніх дітей, один з яких є інвалідом, не є ні обставиною, що може пом`якшити покарання, ні обставиною, що відповідно до ст. 69 КК України може істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Більш того, відповідно до матеріалів провадження відсутні дані щодо наявності у останнього місця роботи для забезпечення дітей, які відповідно до його апеляційної скарги, перебувають на його утриманні.

Враховуючи вищевикладене у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, кількості скоєних кримінальних правопорушень (3 епізоди крадіжки), вчинення вказаних злочинів з проникненням до житла та іншого володіння особи, обставини, що пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжує покарання, особи обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в місцях позбавлення волі та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього положень ст. 69 КК України як місцевий суд так і суд апеляційної інстанції не вбачає.
Більш того, судом першої інстанції призначено покарання обвинуваченому в межа нижньої межі, не зважаючи навіть на наявність попереднього вироку.
Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що знайшли підтвердження, проте посилання прокурора на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також необхідності скасування вироку не обґрунтовані.

Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію.

У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Арцизького районного суду Одеської області від 31.03.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно та поєднаних із проникненням у житло (ч. 3 ст. 185 КК України), при цьому, епізод злочинної діяльності від 18.03.2020 ОСОБА_7 вчинений до ухвалення вироку Арцизького районного суду Одеської області від 31.03.2020, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, як і епізоди від 26.04.2020 та 27.04.2020 після ухвалення цього вироку.

Проте, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання як за ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів), так і за ст. 71 КК України (за сукупністю вироків), що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року (справа №390/235/19), відповідно до якої, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Необхідно також зауважити, що правила ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції застосовані правильно.

Оскільки у даному кримінальному провадженні відсутні правові підстави для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку через відсутність підстав для погіршення становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав, зазначених п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.

Також суд у вступній частині вироку помилково вказав дату вироку Арцизького районного суду Одеської області, яким був засуджений ОСОБА_7 18.02.2002 року, замість 18.02.2021 року, що підлягає виправленню.

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 18.02.2021 стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 31.03.2020 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

У вступній частині вироку внести виправлення дати ухвалення вироку Арцизьким районним судом Одеської області, яким було засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, з 18.02.2020 року на 18.02.2021 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4