ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/224/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 385 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 22 вересня 2021 р. апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 26 квітня 2021 р. у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №000177 від 20 січня 2018 р. за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ванжулів Лановецького району Тернопільської області, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України.

Справа розглянута з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам закону у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у скарзі зазначено, що слідчим слідчого відділу поліції ГУНП в Тернопільській обл. ОСОБА_10 розслідується кримінальне провадження № 000177 від 20.01.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 320 КК України, за фактом відпуску наркотичних засобів працівницею аптеки ОСОБА_11 .

В звязку з цим у останнього виникла потреба допитати в якості свідка ОСОБА_6 .

Перед початком слідчої дії свідку ОСОБА_6 було розяснено її права і обовязки як свідка, а також попереджено про кримінальну відповідальність про відмову від давання показань та за давання завідомо неправдивих показань за ст. ст. 384, 385 КК України, а також зміст ст. 63 Конституції України.

Тим не менш, остання відмовилась від давання показань без поважних причин, як зазначено у апеляційній скарзі, зокрема, з приводу трудової діяльності ОСОБА_11 на посаді провізора аптеки № НОМЕР_1 , що за адресою : АДРЕСА_2 , а також щодо її функціональних обовязків.

Тим самим ОСОБА_6 не виконала свій обовязок дати правдиві показання з приводу відомих їй обставин.

ОСОБА_6 здійснювала підприємницьку діяльність та укладала трудовий договір із ОСОБА_11 , а тому їй була відома інформація з приводу трудової діяльності останньої (на якій посаді вона перебуває, яке коло обовязків входить до сфери її діяльності).

З огляду на наведене апелянт вважає, що у ОСОБА_6 не було законних підстав відмовлятися від давання показань, які могли б спричинити для неї негативні наслідки, при цьому на запитання слідчого, які саме наслідки могли для неї настати, не дала чіткої відповіді.

На думку апелянта, відмова свідка від давання показань свідчить більшою мірою про намагання сприяти ОСОБА_11 уникнути кримінальної відповідальності.

Звертає увагу на те, що місцевим судом безпідставно визнано недопустимими доказами документи за підписом т.в.о. слідчого СВ Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській обл. ОСОБА_12 , в тому числі і повідомлення про підозру від 02 липня 2020 р.

Посилається на те, що відповідно до витягу із наказу №54 о/с від 03.03.2020 ОСОБА_12 призначено на посаду тимчасово виконуючим обов`язки слідчого слідчого відділу Тернопільського ВП ГУНП в області.

Також прокурором до початку апеляційного розгляду, в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України були подані зміни до апеляційної скарги, в якій останній просить повторно дослідити: постанову прокурора про виділення матеріалів із кримінального провадження від 16 липня 2018 р.; постанову про визначення слідчих для здійснення досудового розслідування слідчою групою від 01 липня 2020 р.; протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 12 липня 2018 р. та додаток до вказаного протоколу DVD-R компакт-диск, на якому зафіксовано відеозапис проведення допиту свідка ОСОБА_6 ; витяг з ЄРДР за №0000177; повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 14 червня 2018 р.; повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку від 02 липня 2020 р.; запит прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 від 07 грудня 2020 р., адресований начальнику Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 ; лист за підписом начальника Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_14 про призначення ОСОБА_12 на посаду т.в.о. слідчого; витяг із наказу про призначення ОСОБА_12 на посаду т.в.о. слідчого від 03.03.2020 №54 о/с.

Допитати свідка ОСОБА_11 та обвинувачену ОСОБА_6 .

Відповідно просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.04.2021 відносно ОСОБА_6 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 385 КК України визнати винною та призначити їй покарання у виді штрафу розміром 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн.

Згідно вироку суду досудовим розслідуванням встановлено, що під час здійснення процесуальної дії у межах розслідуваного кримінального провадження №000177 від 20 січня 2018 року, а саме допиту ОСОБА_6 як свідка 12 липня 2018 року в останньої виник злочинний умисел, спрямований на відмову від давання показань за відсутності поважних причин, які б перешкоджали виконанню цього обов`язку.

Так, слідчим слідчого відділу Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 для всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження №000177 від 20 січня 2018 року виникла потреба в здійсненні допиту ОСОБА_6 як свідка, яку і було запрошено на допит до слідчого відділу Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області.

ОСОБА_6 прибула на вказану процесуальну дію 12 липня 2018 року і була допитана в період з 14:30 по 15:03 год. слідчим слідчого відділу Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 у службовому кабінеті № 68, що за адресою: бульвар Тараса Шевченка, 10 м. Тернопіль, в процесі якого складений протокол допиту свідка з аудіо-відеофіксацією на камеру.

Перед початком слідчої дії свідкові ОСОБА_6 слідчим слідчого відділу Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 були роз`яснені права та обов`язки свідка, а також попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за давання завідомо неправдивих показань за ст. ст. 384, 385 КК України, а також роз`яснено, що її викликано для давання показань у кримінальному провадженні за №000177 від 20 січня 2018 року по факту порушення встановленого порядку відпуску наркотичних засобів провізором аптеки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , - ОСОБА_11 , яке полягало у відпуску комбінованого нарковмісного рецептурного лікарського засобу кодтерпіну - ІС за відсутності у покупця відповідного рецепту на купівлю.

Свідку ОСОБА_6 роз`яснено ст. 63 Конституції України, яка передбачає, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а саме п. 1 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу, якою визначено поняття близьких родичів.

До них відносяться: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач особи, опікун, чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Після ознайомлення із статтями Кримінального кодексу України, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відмову від давання показань без поважних причин, 12 липня 2018 року ОСОБА_6 категорично відмовилась від давання показань з приводу трудової діяльності ОСОБА_11 на посаді провізора аптеки № НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , а також її функціональних обов`язків, тим самим не виконала свій обов`язок дати правдиві показання про відомі їй обставини, хоча не мала будь-яких поважних причин для відмови, про що у протоколі допиту свідка від 12 липня 2018 року зроблені відповідні записи, а саме «відмовляється давати відповіді на вказані запитання».

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України, - відмова свідка від давання показань під час провадження досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених в ній мотивів, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_9 , які просять залишити вирок місцевого суду без змін, а змінену апеляційну скаргу прокурора без задоволення, ознайомившись з доводами зміненої апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів зауважує, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», зокрема у рішенні ЄСПЛ «Козинець проти України» суд зазначає, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлум

Крім цього, згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На думку колегії суддів, приймаючи рішення про виправдування обвинуваченої за ч. 1 ст. 385 КК України, суд, виходячи із принципу змагальності кримінального провадження та свободи у наданні сторонами суду своїх доказів і доведеності їх переконливості перед судом, прийшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів винуватості вчинення ОСОБА_6 злочину поза розумним сумнівом.

Так, ч. 1 ст. 385 КК передбачає відповідальність за відмову свідка від давання показань або відмову експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків у суді, Вищій раді правосуддя, Конституційному Суді України або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України.

Склад цього злочину є формальним. Формальний склад злочину це юридичний склад злочину, який для визнання злочину закінченим вимагає лише вчинення самого діяння.

Його обєктивна сторона виявляється в бездіяльності, що являє собою відмову (ухилення): а) свідка - від давання показань; б) експерта - від виконання обов`язків щодо надання висновку; в) перекладача - від виконання обов`язків щодо здійснення перекладу.

Водночас, у ч. 2 ст. 385 КК зазначено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Так, з матеріалів справи вбачається, що слідчим обвинувачена була викликана з приводу обставин порушення встановленого порядку відпуску (за відсутності у покупця відповідного рецепту на купівлю) наркотичних засобів працівником аптеки ОСОБА_11 , яка згідно ліцензійних умов не мала права відпускати препарати, оскільки провізором не являється. Даною аптекою володіє обвинувачена ОСОБА_6 як ФОП.

В судовому засіданні місцевого суду пояснила, що відмовилася давати показання щодо ОСОБА_11 , оскільки намагалась уникнути негативних наслідків як для ОСОБА_11 , так і для себе.

Повідомила і про те, що на той час її діяльність регулювалася порядком прийому і видачі лікарських засобів суб`єктами господарювання, в тому числі фізичними особами - підприємцями, визначалася ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ №929 від 30 листопада 2016 року. Абзацом 2 пункту 181 ліцензійних умов визначено, що відпуск лікарських засобів можуть здійснювати провізори-спеціалісти, клінічні провізори та фармацевти з дотриманням вимог законодавства. Згідно абзацу 1 пункту 181 ліцензійних умов особи, які безпосередньо здійснюють виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, повинні мати: документ про вищу освіту не нижче першого (бакалаврського) рівня за спеціальністю "Фармація"; для фахівців з вищою освітою не нижче другого (магістерського) рівня - сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії. Зазначила, що ОСОБА_11 не підпадає під категорію осіб згідно ліцензійних умов, а відтак не мала права реалізовувати лікарські засоби.

Звернула увагу місцевого суду й на те, що для того, щоб здійснювати реалізацію лікарських засобів, необхідно отримати ліцензію, для чого необхідно багато часу та матеріальні витрати. За порушення ліцензійних умов передбачено позбавлення ліцензії. Ліцензію можна втратити як на конкретний аптечний пункт, так і на інші аптечні пункти.

Надання показань щодо незаконної діяльності ОСОБА_11 могло призвести до позбавлення її ліцензії. Дії працівника, який перебуває з нею в трудових відносинах, можуть призвести до позбавлення ліцензії.

Таким чином, місцевий суд, на думку колегії суддів, правильно погодився із аргументами сторони захисту про те, що свідок скористалась імунітетом від самовикриття, закріпленим як в національному, так і міжнародному законодавстві. Зміст протоколу допиту підтверджує, що питання слідчого зводились до підприємницької діяльності свідка, а тому остання правомірно відмовилась від давання показань відносно себе.

Апеляційний суд погоджується, що зміст протоколу допиту (питання, поставлені слідчим) підтверджує, що метою допиту насправді було збирання доказів проти свідка для можливого ініціювання щодо неї іншого кримінального провадження (тобто використання показань свідка як основного джерела обвинувальних доказів проти неї самої).

Показання обвинуваченої ОСОБА_6 органом досудового розслідування не спростовані.

Свобода від самовикриття, як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, є основою права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Важливість цього принципу обґрунтовується захистом обвинуваченого від неправомірного примусу органами влади, а його неухильне дотримання дозволяє уникнути судових помилок і досягати цілей ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що остання на законних підставах скористалась правом не давати показань проти себе, як це передбачено ст. 63 Конституції України та ч. 2 ст. 385 КК України, про що зазначив місцевий суд, з висновками якого апеляційний суд повністю погоджується.

Враховуючи у сукупності всі досліджені обставини справи, суд обгрунтовано визнав ОСОБА_6 невинною у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 385 КК України і виправдав у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, апеляційний суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Між тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній фактично не міститься мотивованого належним чином обґрунтування жодної з перелічених вище підстав для визнання вироку таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, як і не зазначено прокурором під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновками місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами документи за підписом т. в. о. слідчого СВ Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській обл. ОСОБА_12 , в тому числі і повідомлення про підозру від 02 липня 2020 р.

Виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника (хвороба, відпустка) вважається тимчасовим заміщенням. Воно допускається в разі виробничої необхідності або може бути пов`язане з розпорядчими функціями і з правом підпису відповідних документів.

Чіткого правового регулювання цього явища в законодавстві України немає. Про тимчасове призначення вказано лише у ст. ст. 32 34 Кодексу законів про працю (КЗпП), згідно з якими у разі виникнення ситуації заміни тимчасово відсутнього працівника роботодавець може доручати працівникові виконання обов`язків, передбачених характеристиками інших посад, а також додаткові обов`язки на підставі локального нормативного акта.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий - це службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Оскільки діяльність працівника поліції регламентується Законом України Про Національну поліцію, з огляду на витяг із наказу №54 о/с від 03.03.2020, підписаного начальником ГУ Національної поліції в Тернопільській обл. О. Богомолом, повноваження якого визначені в тому числі ст. 22 Закону, - ОСОБА_12 на законних підставах призначено на посаду тимчасово виконуючим обов`язки слідчого слідчого відділу Тернопільського ВП ГУНП в області.

При цьому колегія суддів зазначає, що визнання місцевим судом недопустимими ряду доказів, а саме підписаних т. в. о. слідчого документів, в тому числі повідомлення про підозру, жодним чином не вплинуло на остаточні висновки місцевого суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 385 КК України.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження ряду доказів у суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає таке.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Суд зауважує, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. рішення у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Відтак, колегія суддів не вбачала підстав для повторного дослідження доказів, оскільки повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а сторона обвинувачення протилежного не довела.

Таким чином, суд першої інстанції дотримався вимог закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_6 , а тому апеляційні доводи прокурора є безпідставними.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо недоведеності ОСОБА_6 у вчиненні висунутого їй обвинувачення, судом не допущено.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та, відповідно, скасування вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 26 квітня 2021 р. стосовно ОСОБА_6 з постановленням свого вироку, як про це прокурором порушено питання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 26 квітня 2021 р. щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді