КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судових засідань ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012283 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 жовтня 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком один рік. Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 09 липня 2008 року призначений іспитовий строк скасовано та вважається засудженим на два роки позбавлення волі;

- 24 червня 2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на шість років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано три місяців за вироком Дніпровським районним судом м. Києва від 03 жовтня 2007 року. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 01 липня 2011 року призначено покарання у виді шести років

трьох місяців позбавлення волі. 17 квітня 2012 року постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області не відбуде покарання замінено на обмеження волі. 10 квітня 2014 року ухвалою Ірпінського міського суду Київської області звільнений умовно-достроково з не відбутим терміном покаранням 11 місяців 14 днів.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року,
в с т а н о в и л а:

Вказаним рішення суду ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став

Так, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , справу відносно якого виділено в окреме провадження, 02вересня 2017 року в період часу з 22-00 до 23-00 год., перебуваючи біля магазину «Фора», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 36, зустріли наглядно знайомого ОСОБА_10 , який перебував у стані сп`яніння.
Побачивши в руках у останнього належний йому мобільний телефон марки «Хіаомі Redmi 4а», у ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , справу відносно якого виділено в окреме провадження, виник спільний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна потерпілого, з метою власного збагачення, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 запропонували ОСОБА_10 сісти до автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_8 та поїхати до р. Дніпро, де продовжити вживання алкогольних напоїв, на що потерпілий погодився.

Під час руху автомобіля по вул. Березняківська, ОСОБА_9 справу відносно якого виділено в окреме провадження, почав вимагати у ОСОБА_10 , щоб останній передав йому наявний у нього мобільний телефон, на що потерпілий відмовив та попросив зупинити автомобіль.
В подальшому, ОСОБА_11 зупинив автомобіль неподалік будинку № 36 по вул. Березняківська в м. Києві, а ОСОБА_10 одразу після зупинки автомобіля вийшов з нього та побіг в сторону школи № 268, що заходиться за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 34.
Продовжуючи дії, спрямовані на реалізацію злочинного умислу на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, діючи за попередньою змовою з корисливих мотивів, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вийшли з автомобіля, наздогнали ОСОБА_10 та нанесли декілька ударів почергово по різних частинах тіла потерпілого , подолавши таким чином його волю до опору, після чого відкрито викрали у нього мобільний телефон марки «Хіаомі Redmi 4-A» вартістю 2999 грн. Та з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що надані суду матеріали не містять належних і допустимих доказів, як б вказували на причетність його підзахисного до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки всі вони зібрані з порушенням вимог чинного КПК України. Зокрема апелянт виділяє обшук автомобіля «Skoda Octavia», вказуючи, що він був проведений без ухвали слідчого судді, а тому всі похідні від нього докази є неналежними.

Крім того, на думку адвоката ОСОБА_7 зібрані в ході досудового розслідування докази не містять відомостей щодо часу, місця та способу вчинення злочину. Також, досудовим розслідуванням не встановлено де саме відбулася подія злочину та який саме мобільний телефон був викрадений.

Разом з тим, згідно доводів апеляційної скарги, суд в мотивувальній частині вироку, виходячи за межі висунутого обвинувачення, вказав інший час інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, встановив спільний злочинний умисел та факт насилля. Хоча ці обставини в пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні відсутні, а тому є лише припущеннями.

На думку захисника, суд безпідставно взяв до уваги показання потерпілого, оскільки вони є неточними та суперечать обставинам справи, крім того, адвокат ОСОБА_7 звертає увагу, що потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння, що ставить під сумнів правдивість його показань.

Також, апелянт зазначає, що не слід брати до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки вони не є очевидцями події.

Посилається адвокат ОСОБА_7 на відсутність в матеріалах провадження технічного носія звукозапису судового засідання від 19 жовтня 2018 року та ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку.

Одночасно захисник зазначає, про безпідставність обрання його підзахисному запобіжного заходу у виді тримання під вартою та вважає, що ОСОБА_8 має бути звільнений з-під варти.

У відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України участь обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду апеляційної скарги його захисника ОСОБА_7 є необов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

У главі 5 КПК України передбачені вимоги щодо порядку та форми фіксування судового засідання, відповідно до яких судове засідання може фіксуватися на носії інформації за допомогою технічних засобів, а також у журналі судового засідання.

Положення ч. 4 ст. 107 КПК України передбачають можливість не здійснювати фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у разі неприбуття всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

З матеріалів провадження щодо ОСОБА_8 вбачається, що 19 жовтня 2018 року, було проведено судове засідання за участю сторін, зокрема прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . В ході проведення вказаного судового засідання було змінено порядок дослідження доказів та досліджено письмові докази по справі, дані, що характеризують особу обвинувачених, а також скасовано арешт накладений на автомобіль обвинуваченого ОСОБА_8 Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_1 .

Відповідно до журналу судового засідання від 19 жовтня 2021 року здійснювалась його технічна фіксація на комплексі «Камертон».

Проте, в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання проведене 19 жовтня 2018 року. Натомість, в матеріалах провадження є акт складений 21 квітня 2021 року про те, що під час створення копії звукозапису судового засідання від 19 жовтня 2018 року було виявлено відсутність його фіксації на диску та на архівній копії, оскільки програму «Камертон» було змінено на «Акорд».
Відповідно до положень ст. 412 КПК України відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України - підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, як постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з прийняттям рішення про призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3