Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 30000444, № 30000484 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Броварського міськрайонного суду

Київської області від 02.04.2021 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185КК України

до громадських робіт на строк 160 годин,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 6 серпня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 06.08.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2021 у виді громадських робіт на строк 160 годин, що згідно з п.п.г п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 20 дням позбавлення волі, більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2021 у виді громадських робіт на строк 160 годин, що згідно з п.п.г п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 20 дням позбавлення волі, більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України та застосував ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, і призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

Так, попереднім вироком ОСОБА_6 було призначено покарання у виді громадських робіт, яке підлягало реальному виконанню. Оскільки після постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2021 було встановлено, що ОСОБА_6 винен ще в інших кримінальних правопорушеннях, вчинених до постановлення попереднього вироку, посилаючись на абз.2 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003, висновок про застосування норми права ч.4 ст.70 КК України у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, вказує, що суд повинен був призначити обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України із застосуванням принципів поглинення менш суворого покарання більш суворим, повного або часткового складання призначених покарань, яке належало відбувати реально. Така ж позиція міститься у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.06.2021 у справі № 185/7034/19. Однак суд, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, внаслідок чого не призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинути цим покаранням менш суворе, призначене вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2021, і за сукупністю кримінальних правопорушень призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців; доводи обвинуваченого, який просив не призначати йому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна, за наступних обставин.

3 лютого 2021 року близько 4 години 35 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у відділі продуктових товарів у приміщенні магазину ТОВ АТБ-Маркет, розташованому за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Ярослава Мудрого, 90, повторно таємно викрав шоколад Міlка в кількості 3 плитки та упаковку ковбаси Добров Тірольська, які поклав у правий рукав та за пазуху куртки та пройшов через розрахункову касу, не сплативши за товар грошові кошти, чим спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнової шкоди на загальну суму 294 гривні.
Крім того, 5 лютого 2021 року близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у відділі продуктових товарів у приміщенні цього ж магазину, повторно таємно викрав шоколад Міlка в кількості 17 плиток, які поклав у відділення свого рюкзака та пройшов через розрахункову касу, не сплативши за товар грошові кошти, чим спричинив ТОВ АТБ-Маркет майнової шкоди на загальну суму 1 525 гривень 90 копійок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання прокурором не оспорюється. Разом з тим, доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання заслуговують на увагу.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2021 ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, яке має виконуватися реально.

Вироком, який оскаржується, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні до постановлення попереднього вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України йому призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого він звільнений з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Отже, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із звільненням від його відбування з випробуванням, суд, фактично, змінив вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.04.2021, оскільки звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання і за цим вироком, яке має виконуватись реально, чим порушив принцип юридичної презумпції законності та обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Таке застосування закону України про кримінальну відповідальність також суперечить висновку про застосування норми права ч.4 ст.70 КК України у постанові Об`єднаної палати Верховного суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, згідно з яким у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення на новим вироком були вчинені особою до постановлення попереднього вироку, яким особа засуджена до покарання, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими ч.ч.1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складення призначених покарань за новим вироком та попереднім вироком. При цьому Верховний Суд керувався тим, що питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись у залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з подальшим застосуванням ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, внаслідок чого ОСОБА_6 неправильно звільнено від покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив злочин невеликої тяжкості, обставини його вчинення, особу винного, який на час вчинення злочину судимостей не мав, одружений, утримує малолітню дитину, на час апеляційного розгляду працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, те, що предметом крадіжки були продукти харчування вартістю, відповідно, 294 гривні і 1 525 гривень 90 копійок, вимога прокурора призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки явно не відповідає принципу справедливості та співмірності покарання вчиненому діянню. Звертає колегія суддів увагу і на те, що кримінальні провадження про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, в яких він визнаний винуватим попереднім та новим вироком, одночасно перебували у Броварському РУП ГУНП в Київській області, про що переконливо свідчать дати вчинення кримінальних правопорушень, дати внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, те, що процесуальне керівництво у двох останніх кримінальних провадженнях, які суд об`єднав, здійснювалось прокурором Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 . Однак всупереч вимогам ст.217 КПК України обвинувальні акти у трьох кримінальних провадженнях були направлені до суду окремо, внаслідок чого орган досудового розслідування створив штучні підстави для ухвалення щодо одного обвинуваченого кількох вироків.

За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання у виді арешту, яке полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції, на мінімальний строк, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Крім того, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Оскільки менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, виходячи з співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, вказаний закон України про кримінальну відповідальність, який застосував суд першої інстанції і який просить застосувати прокурор, не підлягає застосуванню при поглиненні менш суворого покарання більш суворим.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 6 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 /три/ місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 2 квітня 2021 року у виді громадських робіт на строк 160 /сто шістдесят/ годин, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк 3 /три/ місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3