Єдиний унікальний номер 225/2841/16-к
Номер провадження 11-кп/804/1160/21

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер 225/2841/16-к
Номер провадження 11-кп/804/1160/21 Суддя-доповідач Смірнова В.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті в складі:

головуючого Смірнової В.В.,

суддів Круподері Д.О., Шигірта Ф.С.,

при секретарі судового засідання Юрченко Т. В.,

за участю

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника Бідашко І.Л.,

прокурора Струкова А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Донецького апеляційного суду у місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Дзержинського міського суду Донецької області від 30 червня 2021 року якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_1 про перегляд вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29.09.2017 року за ч.1 ст. 115 КК України за нововиявленими обставинами,

ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29.09.2017 року, яким його засуджено за ч.1 ст. 115 КК України до 9 років позбавлення волі.

Ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 30 червня 2021 року залишено без задоволення заяву ОСОБА_1 про перегляд вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29.09.2017 року за ч.1 ст. 115 КК України за нововиявленими обставинами

Не погоджуючись з цією ухвалою, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій прохає ухвалу від 30 червня 2021 року скасувати, та призначити новий розгляд справи за його заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в силу ст. 459-461 КПК України неможливо переглянути вирок за виключними обставинами, адже пов`язана справа перебуває в стадії досудового розслідування. Зазначає, що помилково засуджений за ч.1 ст. 115 КК України, а не за нормами, передбаченими розділом ХІХ КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби». Судом першої інстанції було задоволено лише його клопотання про витребування з Харківського НДІСЕ висновку експерта щодо проведення судової хімічної експертизи з дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу, існування якого критикувалось стороною обвинувачення протягом 5 років. Не враховано зміст даного висновку. Суд необґрунтовано відмовив у витребуванні з військової частини ПП В2950 акту службового розслідування щодо причин і умов загибелі військовослужбовця ОСОБА_2 , оскільки таке клопотання засудженим неодноразово заявлялося, а тому йому відомо про його зміст. Крім того, суд також безпідставно відмовив у виклику свідків для допиту у судовому засіданні свідків слідчого Торецького відділення поліції ОСОБА_3 , прокурорів військової прокуратури Донецького гарнізону ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , які могли б пояснити чи дійсно засуджений 28 та 29 квітня утримувався у приміщенні ізолятора тимчасового утримання Торецького ВП та на яких правових підставах. Не взято до уваги, що у кримінальному провадженні №0000267 його захисник ОСОБА_6 не був допитаний взагалі, хоча саме з ним він отримував копію обвинувального акту. Судом першої інстанції не було враховано до вироку від 29.09.2017 року два дні досудового тримання під вартою, а фактично 4 дні відбування покарання. Крім того, суд було порушено вимоги ст. 411 КПК України та ст. 412 КПК України.

Вислухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та прохали її задовольнити, прокурора, який вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, прохав відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відмовляючи у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29.09.2017 року, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався з огляду на таке.

Так, порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПК України, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.

Згідно з вимогами ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими, зокрема, є штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Тобто, обставини, що не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті.

Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі "Желтяков проти України", який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

Процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК України обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Статтею 467 КПК України передбачене право суду скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Колегією суддів встановлено, що вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19 квітня 2018 року та постановою ККС ВС від 31 січня 2019 року зазначений вирок було залишено без змін.

Звернувшись до суду із заявою про перегляд вироку, засуджений зазначив, що 05 травня 2016 року у підготовчому судовому засіданні Дзержинського міського суду Донецької розглядалось клопотання його захисника Баришнікова А.Г. про повернення обвинувального акта прокурору, в якому було зазначено про наявність обставин, які він вважає нововиявленими, а саме, в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки судово-хімічної експертизи, призначеної під час досудового розслідування слідчим Івашовим С.В. 01.03.2016р. « …зміст висновку дотепер невідомий», проте у разі, якби він був відомий, ймовірно міг би підтвердити його непричетність до вчиненого кримінального правопорушення, за яким його засуджено. Крім того, не були також встановлені всі обставини смерті ОСОБА_2 , не зібрані всі необхідні докази, невірно визначено правову кваліфікацію інкримінованого йому діяння, за яке він був засуджений Вироком Дзержинського міського суду Донецької області 29.09.2017. Все вищевикладене призвело до невірного вироку суду.

Аналізуючи доводи засудженого щодо необхідності перегляду вироку за нововиявленими обставинами, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно зазначив, що доводи ОСОБА_1 не знайшли повною мірою свого підтвердження в ході розгляду його заяви.

Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається (ч.5 ст.459 КПК України).

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з ново виявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. За змістом наведених норм процесуального закону, роль суду при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами зводиться лише до встановлення наявності таких обставин, оцінки їх з точки зору істотності для даної конкретної справи, їх дослідження та прийняття відповідного рішення.

Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. За змістом наведених норм процесуального закону, роль суду при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами зводяться лише до встановлення наявності таких обставин, оцінки їх з точки зору істотності для даної конкретної справи, їх дослідження та прийняття відповідного рішення.

В своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово висловлював позицію, згідно з якою перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є ревізійною стадією, в ході якої суд не розглядає обвинувачення по суті, а лише надає оцінку доводам учасників судового провадження щодо наявності у кримінальному провадженні обставин, що не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, а також щодо неможливості впливу цих обставин на правильність судового рішення, яке належить переглянути.

Під час розгляду провадження № 51-2290ск20 від 18.05.2020 року Верховний Суд прийшов до висновку, що: «перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайним (екстраординарним) переглядом судових рішень у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції) виявлені обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судові рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження, розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним. Тобто, обставини, що не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті. Процедура скасування остаточного рішення передбачає виникнення суттєвих для справи обставин, які раніше не були відомі. Особа, яка порушує питання про скасування судового рішення, має довести, що не було можливості надати зазначені докази на остаточному розгляді і що вони є суттєвими».

Таким чином, якщо йдеться про доказ, який не був досліджений під час винесення судового рішення, слід довести, що в сукупності з іншими доказами він міг довести невинуватість особи або необхідність іншої кваліфікації кримінального правопорушення чи істотним чином позначитися на призначеному покаранні (відповідно до постанови ККС ВС від 21.09.2021 року у справі № 235/2121/18).

Обставин, які б відповідали вимогам ч.2 ст.459 КПК України, та які підтвердженні належними доказами, що доводять неправильність вироку, в розумінні положень ч.2 ст.459 КПК України, заявником не наведені та судом не встановлені.

Так, ОСОБА_1 посилається на обставину, що могла вплинути на судове рішення, але не була відома та не могла бути відома суду, а саме не був наданий суду першої інстанції висновок експерта Харківського науково-дослідного інституту ім. Бокаріуса з дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілів №398 від 05.05.2016 року, яким встановлено, що на поверхні наданих ватних тампонів зі змивами з поверхні правої та лівої рук ОСОБА_1 частинок, схожих на немає, однак є окиснювачі та нейтрали. Встановити, чи являються виявлені окиснювачі та нітрати продуктами згорання пороху чи мають інше джерело походження не являється можливим з причин вказаних у дослідницькій частині висновку. Скаржник зазначає, що якби він був відомий, ймовірно міг би підтвердити його непричетність до вчиненого кримінального правопорушення, за яким його засуджено.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що вказаний експертний висновок ані сам по собі ані разом з раніше виявленими обставинами не доводить неправильність вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29.09.2017 року. Так, сама відсутність слідів цілих та обгорілих зерен пороху на руках засудженого не свідчить про непричетність останнього до кримінального правопорушення. Натомість правильність судового рішення підтверджується сукупністю інших зібраних у провадженні доказів (показання свідків, протоколи огляду, висновки експертиз), оцінку яких окрім суду першої інстанції також надав апеляційний та касаційний суд.

Також у обґрунтування своєї заяви засуджений зазначив, що було відмовлено у задоволенні клопотання про допит у якості свідків слідчого Торецького відділення поліції ОСОБА_3 , прокурорів військової прокуратури Донецького гарнізону ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 . Так, апелянт зазначає, що дані особи могли б пояснити чи дійсно засуджений 28 та 29 квітня 2016 року утримувався у приміщенні ізолятора тимчасового утримання Торецького ВП та на яких правових підставах. Однак зазначена обставина не може вважатися нововиявленою у розумінні ст. 459 КПК України, оскільки вона не стосується предмету доказування за вказаним кримінальним провадженням, відбулася вже після події злочину та на його правову кваліфікацію, та на законність вироку від 29.09.2017 року не впливає.

Щодо доводу про невитребування судом першої інстанції акту службового розслідування щодо причин і умов загибелі військовослужбовця ОСОБА_2 , то убачається, що апелянтом не зазначено, на підтвердження яких саме обставин, які він вважає нововиявленими, слід надати даний доказ. Крім того, про існування зазначеного акту апелянту було відомо ще до ухвалення вироку, тобто він також не може бути підставою перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Щодо посилання засудженого на постанову ККС ВС від 05 лютого 2019 року (справа №233/514/16-к), то убачається, що вона винесена за інших фактичних обставин, за яких суд касаційної інстанції дійшов висновку про суперечливість в оцінці дій, вчинених особами, та необхідності належної перевірки для правильного визначення суб`єкта вчинення зазначених у вироку злочинів (загального чи спеціального, тобто військовослужбовця Збройних Сил України). Натомість у даній справі убачається, що суди, у тому числі суд касаційної інстанції дійшли однозначного висновку, що дії ОСОБА_1 не підпадають під ознаку військових злочинів.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, а саме невірної кваліфікації злочину, не врахування до вироку два дні досудового тримання під вартою та порушення вимог ст. 411 КПК України та ст. 412 КПК України, то апеляційний суд зазначає, що вони фактично зводяться до незгоди з вироком суду від 29.09.2017 року, та також не можуть слугувати підставою для перегляду судового рішення у порядку ст. 459 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (рішення ЄСПЛ від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України»).

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні і що цей доказ є вирішальним. Ця процедура є характерною для правових систем багатьох держав-учасниць. Зазначена процедура сама по собі не суперечить принципу правової визначеності доти, доки вона використовується задля виправлення помилок, допущених під час здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ від 18 листопада 2004 року у справі «Праведная проти Росії»).

Крім того, як вбачається з рішення Європейського суду з прав людини від 18.11.2004 року у справі «Правєдная проти Росії» та рішення від 06.12.2005 року у справі «Попов проти Молдови», процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів розцінює заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами як таку, що не містить обставин, передбачених ч.2 ст.459 КПК України, тому ухвала суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, а доводи засудженого фактично зводяться до скасування вироку суду з метою досягнути нового слухання справи, а тому відсутні передбачені КПК України підстави для перегляду вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року та відповідно скасування ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 30 червня 2021 року.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду першої інстанції слід залишити без змін як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського міського суду Донецької області від 30 червня 2021 року якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_1 про перегляд вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 29.09.2017 року за ч.1 ст. 115 КК України за нововиявленими обставинами, залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення цієї ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді: