ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1321/21 Справа № 203/2904/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000049 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 365 КК України
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та необґрунтовану, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що підозра ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28 ч.3 ст.365 КК України є необґрунтованою, так як фактичні обставини, що були викладені в обвинуваченні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України від 17 червня 2020 року, по якому кримінальне провадження було закрито, є тими самими фактичними обставинами, за якими на сьогоднішній день розпочато повторне досудове розслідування щодо підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Такі дії сторони обвинувачення, щодо повторного внесення до ЄРДР тих самих відомостей не передбачені КПК України.

Разом з цим, кваліфікація дій особи за ст. 364 КК України виключає можливість кваліфікувати тотожні дії цієї особи за ст. 365 КК України.
При цьому, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, прокурор стверджував, що останні як суб`єкти злочину є «службовими особами», натомість у повторній підозрі вказаний прокурор вже стверджує, що останні є «працівниками правоохоронного органу», однак ОСОБА_9 як працівник митниці не є працівником правоохоронного органу, а тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України.

Також зазначає, що до матеріалів клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою не було додано підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_11 в цьому кримінальному провадженні.

Посилається на те, що ризики, передбачені п.п. 3, 4 ст. 177 КПК України не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року клопотання слідчого задоволено частково та застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 28 вересня 2021 року, з покладанням обов`язків : -на перший виклик прибувати до органу досудового розслідування, прокурора та суду за першою вимогою у призначений службовою особою час і місце; -не відлучатися з міста Дніпро без дозволу слідчого, прокурора або суду; -утримуватися від будь-якого спілкування зі свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; -здати на зберігання до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області свої паспорти для виїзду за кордон, видані 24.10.2012 в серії НОМЕР_1 , 31.01.2017 в серії НОМЕР_2 ; -носити електронний засіб контролю; -повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, а також засобів зв`язку.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що із урахуванням обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 365 КК України , для забезпечення належної поведінки підозрюваного відповідно до ст. 177 цього Кодексу необхідно обмежитися забороною цілодобово залишати житло з метою запобігання зазначеним у клопотанні наявним процесуальним ризикам ухилення від виконання процесуальних рішень втечею, перешкоджанням встановленню істини у кримінальному провадженні і впливом на інших його учасників, тому застосування більш м`якого домашнього арешту з достатнім обсягом обов`язків самообмеження у спілкуванні, забезпечить належну процесуальну поведінку в межах строку досудового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, думку підозрюваного та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається з клопотанням.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Положеннями частини 1 та 2 статті 181 КПК України передбачено, що домашній арешт полягає у забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби, та може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачене покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, при обранні запобіжного заходу ОСОБА_9 ці вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», відповідно до якої для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі«Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Згідно із наданими до клопотання матеріалами, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, наявних в кримінальному провадженні, зокрема: актом тематичної перевірки від 13.02.2018 року, згідно з яким встановлено обставини розмитнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 телевізорів під виглядом гідроакумуляторних батарей; протоколом огляду митного оформлення ТОВ «Брунія» в автоматизованій системі митного оформлення «Інспектор» від 20.11.2018року; розпорядження від 26.01.2018 року про залучення до роботи у вихідні дні 27-28 січня 2018 року 27-28 січня 2018 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 не мав оформлювати вантажі ТОВ Брунія; протоколом про порушення митних правил №0086/10000/18 від 07.02.2018 року, яким зафіксовано порушення митних правил та приховування товару, що підлягає огляду ТОВ «Брунія»; актом проведення митного огляду міжнародного експрес відправлення № 23 від 15.01.2018 року; протоколом контролю за вчиненням злочину від 03.04.2019 року; протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 21.05.2021 року; протоколами допиту свідків ОСОБА_15 від 15.07.2021 року, ОСОБА_14 від 30.06.2021 року, та ОСОБА_13 від 20.07.2021 року; висновком експерта № 23/11.1/12 від 20.02.2019 року.

Твердження сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій, які інкримінуються ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 365 КК України, так як ОСОБА_9 не є працівником правоохоронного органу, не приймаються до уваги, оскільки згідно із ст. 2 ЗУ Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів (відповідно до редакції від 03.08.2017 року, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 ) правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно до повідомлення про підозру, наказом Голови ДФС України № 4082-о від 29.12.2016 року ОСОБА_9 переведено на посаду начальника митного поста Центральний Дніпропетровської митниці ДФС, при цьому згідно із ст. ст. 547 Митного кодексу України ( в редакції від 03.12.2017 року , яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) митний пост є органом доходів і зборів, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів.

Також не є обґрунтованими посилання сторони захисту на те, що кваліфікація дій особи за ст. 364 КК України виключає можливість кваліфікувати дії цієї особи за ст. 365 КК України, так як відповідно ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 22.11.1984 року нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Таким чином, доводи захисника щодо недоведеності обґрунтованості підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 злочину, не можуть бути прийняті до уваги у зв`язку з вищенаведеним.
Також, приймається до уваги, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.
Приймаючи рішення, слідчий суддя вказав на наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та або суду, незаконно впливати на свідків, та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, при цьому слідчий суддя не врахував те, що подія, яка інкримінується підозрюваному мала місце в 2018 році, докази зібрані, свідки допитані, відсутні дані про те, що підозрюваний ухилявся від слідства.
Також слідчий суддя не врахував те, що підозрюваний ОСОБА_9 на сьогоднішній день працює на посаді начальника відділу митного оформлення № 4 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, а не «Центрального» в м. Дніпро.
Повноваження слідчого ОСОБА_11 підтверджуються матеріалами клопотання ( т. 1, а.п. 28-39).
Враховуючи вищевикладене, колегією суддів встановлено, що ризики, зазначені у клопотанні слідчого, не є доведеними. Також не є доведеним недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, оскільки такі не встановлені.
Отже у зв`язку із не доведенням обставин, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ч. 1 ст. 194 України на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, відповідно до ст. 407 КПК України та ч. 3 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_9 прибувати за кожною вимогою до прокурора, слідчого, слідчого судді, суду.
Строк дії ухвали визначити до 28.09.2021 року
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4