У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0000359

за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.01.2021 вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням ухвали Миколаївського апеляційного суду від 08.04.2021, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання, призначене ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 08.04.2021, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з дня затримання.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі по 686,48 грн з кожного. Вирішено питання речових доказів.

Вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_5 просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.01.2021 з урахуванням змін, внесених ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 08.04.2021, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Зазначив, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.01.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 08.04.2021 зазначений вирок змінено, а саме: зі вступної частини вироку виключено посилання суду на наявність у ОСОБА_7 судимості, та з мотивувальної частини вироку при кваліфікації кримінального правопорушення виключено посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність». В частині призначеного покарання вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.01.2021 не оскаржувався та не змінювався.

Зазначає, що інкримінований у оскаржуваному вироку злочин ОСОБА_7 вчинено 30.03.2021, тобто після постановлення вироку Заводським районним судом м. Миколаєва від 28.01.2021 в період іспитового строку, до повного відбуття покарання, що вимагало призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків.

Вказує, що суд першої інстанції, вірно зазначивши у мотивувальній частині вироку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднав до призначеного покарання за новим вироком невідбуте покарання не за попереднім вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.01.2021, а за ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 08.04.2021, якою цей вирок було змінено, що на думку прокурора є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься довідка комунального некомерційного підприємства «Миколаївський центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради від 20.05.2021, згідно якої ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога та має психічні вади у вигляді розладу психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Звертає увагу, що про підозру ОСОБА_7 було повідомлено 25.05.2021 без участі захисника. Повідомляючи про підозру, слідчий достеменно знав про наявність психічних вад у ОСОБА_7 , тому мав здійснити таке повідомлення, забезпечивши участь захисника, яка є обов`язковою.

Вказує, що захисника ОСОБА_7 було залучено лише 14.07.2021, згідно постанови слідчого, в якій було констатовано наявність у ОСОБА_7 психічних вад. Після залучення захисника ОСОБА_7 не було повідомлено про підозру або зміну підозри з участю захисника. На думку захисника, повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено поза встановленим кримінальним процесуальним законом порядком та всупереч вимогам закону.

Вважає, що за відсутності належного повідомлення особи про підозру, необґрунтованим і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , а отже, і здійснений на підставі такого обвинувального акта судовий розгляд в цьому проваджені, за наслідками якого ухвалений обвинувальний вирок.

На думку захисника, всі докази, зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК України правовій процедурі досудовому розслідуванні, мають бути визнані недопустимими, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 30.03.2021 в нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, спільно з ОСОБА_7 перебували біля будинку АДРЕСА_2 , де у ОСОБА_7 повторно виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, і він запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку бетономішалки, яка належить потерпілому ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 таємно, шляхом перелазу через паркан, проникли до двору домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , звідки викрали бетономішалку, яка належить потерпілому ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись вкраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду у розмірі 3833,33 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до сховища та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням до сховища та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Захисник ОСОБА_13 просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції посилаючись на цю статтю, зазначив, що роз`яснив учасникам процесу вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, та провів судове слідство у справі щодо всіх фактичних обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349, ст. 351 КПК України, визнавши недоцільним дослідження в цій частині інших доказів по справі, окрім допиту обвинувачених, потерпілого, дослідження матеріалів щодо вартості майна та матеріалів, що характеризують осіб обвинувачених.

Однак, як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, суд першої інстанції під час судового розгляду не роз`яснював учасникам судового провадження вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тобто, зазначені в обвинувальному акті обставини щодо процедури розгляду кримінального провадження та обсягу судового розгляду не відповідають дійсності.

Виконавши вимоги ст. ст. 347, 348 КПК, а саме, розпочавши судовий розгляд, роз`яснивши обвинуваченим суть обвинувального акта, суд при вирішенні питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, визначив наступний порядок їх дослідження: допитати обвинувачених, потерпілого та дослідити письмові докази. Питання щодо недоцільності дослідження окремих доказів щодо тих обставин, що ніким не оспорюються, не вирішувалося взагалі.

Суд першої інстанції, на виконання прийнятого рішення та порядку дослідження доказів, лише допитав потерпілого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . При цьому, не досліджено письмові докази, долучені прокурором в судовому засіданні, на що акцентував увагу під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_13 .

За такого, долучивши письмові докази, надані стороною обвинувачення, але не дослідивши їх на виконання раніше прийнятого рішення про порядок дослідження доказів, та пославшись у вироку на нібито визнання недоцільним дослідження доказів та про розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на наведене, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та законність (п. п. 1, 2 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Хоча відносно обвинуваченого ОСОБА_12 вирок не оскаржувався, але враховуючи, що згідно обвинувачення дії ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України є спільними, то у відношенні ОСОБА_12 вирок також підлягає скасуванню, з огляду на скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, які допущені під час судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші доводи апеляційної скарги. Але ж, під час нового розгляду належить ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14