30.12.2021
Справа № 334/5147/15-к
Провадження № 1-кп/331/8/2021
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.12.2021 року Жовтневий районний суд міста Запоріжжя у складі: головуючого судді: ОСОБА_1 , при секретарі: ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000454 від 23 вересня 2014 року, з обвинувальним актом відносно: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приволжськ, Фурмановський району Іванівської області Російської Федерації, громадянина України, росіянина, маючого вишу освіту, генерального директора КП «Водоканал», одруженого, мешкає за адресою

АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 364 КК України.

за участю:

прокурора ОСОБА_4

представника цивільного позивача: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_3

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що 03 вересня 1993 року розпоряженням виконавчого комітету Запорізької міської Ради народних депутатів № 1375р було зареєстровано Державне комунальне підприємство «Водоканал. 28.05.2004 року розпорядженням Запорізького міського голови № 656р було затверджено статут комунального підприємства «Водоканал» (у третій редакції), ідентифікаційний код 03327121. Юридична адреса підприємства: м. Запоріжжя, вул.Артема,61.

Відповідно до п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», генеральний директор має право:

- без доручення виконувати дії від імені Підприємства, у тому числі укладати угоди та договори, представляти його інтереси у відносинах з фізичними і юридичними особами, органами державної влади й органами місцевого самоврядування, судовою владою й іншими організаціями,

- відкривати поточні рахунки в установах банків,

- видавати доручення,

- видавати накази і розпорядження,

- самостійно затвердйєувати штатний розклад Підприємства

- затверджувати положення по оплаті праці,

- самостійно вирішувати питання щодо придбання та відчуження майна, яке набуто Підприємством в процесі здійснення господарської діяльності,

- підпису всіх договорів, угод, зобов`язань, позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, претензій і інших документів.

- разом з головним бухгалтером підпису усіх документів грошового, майнового , кредитного характеру, звітів, балансів та інших документів.

Розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_3 від 05.05.2014 №595к/тр ОСОБА_3 було призначено на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Того ж дня, 05.05.2014 року між міським головою ОСОБА_7 , який діє від імені та в інтересах територіальної громади міста, на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з одного боку та ОСОБА_3 з іншого боку, було укладено і контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, згідно якого ОСОБА_3 призначено на посаду генерального директора КП «Водоканал» на термін з 06.05.2014 р. по 06.08.2014 р.

Відповідно до п.3.5. Контракту, керівник підприємства має право:

- діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, інших організаціях у відносинах з фізичними і юридичними особами;

- укладати договори відповідно до статуту підприємства та чинного законодавства України;

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статут ом підприємства та чинним законодавством України;

- накладати на працівників підприємства стягнення відповідно до чинного законодавства України;

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства;

- видавати доручення, відкривати рахунки;

- вести колективні переговори та укладати колективні договори у порядку передбаченому Законом України «Про колективні договори і угоди»;

- вирішувати інші питання, віднесені чинним законодавством України, міським головою, Органом управління майном, статутом підприємства, колективним договором, діючим на підприємстві, і цим контрактом до компетенції Керівника.

Наказом про переведення на іншу роботу № 685/к від 06.05.2014 р., ОСОБА_3 було переведено з посади головного енергетика - начальника відділу на посаду генерального директора КП «Водоканал».

Розпорядженням міського голови від 04.07.2014 № 1060к/тр, дію контракту з генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_3 продовжено до 06.08.2015 р.

Таким чином, перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал» ОСОБА_3 являється службовою особою комунального підприємства, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими повноваженнями відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 KK України.

У липні 2014 року, ОСОБА_3 , виконуючи обов`язки генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою державного підприємства, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, ще це і подальшому спричинить істотну шкоду підприємству, вирішив шляхом зловживання своїм службовим становищем укласти договір на виконання підрядних робіт та у подальшому перерахувати грошові кошти підприємства на розрахункові рахунки суб`єкта господарської діяльності без виконання зобов`язань до договором у повному обсязі.

Так, з метою отримання неправомірної вигоди третіми особами, а саме юридичною особою ТОВ «Надра-Рееурс» в особі директора ОСОБА_8 , ОСОБА_3 як генеральний директор підписав договір на очищення трансформаторної олії на силових трансформаторах КП «Водоканал», з ТОВ «Надра-Ресурс» .

При цьому, ТОВ «Надра-Ресурс» за III-IV квартал 2014 року не мало виробничих потужностей та працевлаштованих спеціалістів, так на підприємстві були офіційно працевлаштовані директор ОСОБА_8 та головний бухгалтер ОСОБА_9 , які не мали змоги виконати послуги щодо комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах.

Не зважаючи на це, 28.07.2014 року генеральний директор ОСОБА_3 , знаходячись у приміщенні службового кабінету підприємства за адресою м. Запоріжжя, вул. Артема,61, діючи всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб, за відсутності даних про необхідність очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах КП «Водоканал», уклав договір № 0841/14 з ТОВ «Надра-Ресурс»; предметом якого являлось виконання послуг комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал». Договірна ціна за договором склала 130 000 гривень, з передплатою послуг у розмірі 40% від суми договору.

В дійсності, ТОВ «Надра-Ресурс» не мало об`єктивної можливості здійснювати послуги комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал».

В подальшому, у листопаді 2014 року, ОСОБА_3 , використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, без фактичного виконання робіт за договором №0841/14, між КП «Водоканал» та ТОВ «Надра-Ресурс» надав вказівку на підписання актів прийомки виконаних робіт на загальну суму 129 996,02 грн., що свідчили про фактичне виконання послуг з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах підприємства:

- акт прийомки виконаних робіт від 03.11.2014 року на суму 62446,78 грн., відповідно до якого в період 30.09.2014 р. по 17.11.2014 р. були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах на ЦКНС КП «Водоканал»: Т-1 КТГІ мікрофільтров №307044, Т-2 КТП мікрофільтров № 310809, Т-1 ТП КНС № 905223, Т-2 ТП КНС №905235, Т-1 КТГІ насосної станції освітленої води № 1086707, Т-2 КТП насосної станції освітленої води №1086693, Т-1 КТП реагентне господарство передочистки №345079, Т-2 КТП реагентне господарство передочистки №345129, Т-2 насосної станції 1-го підйому блок№1 (старий) №6129, Т-1 насосної станції 1-го підйому блок№2 (новий) № 666775, Т-2 насосної станції 1-го підйому блок№2 (новий) №728080, Т-1 ТП вологого зберігання №192969, Т-1 ТП Котельня № 803765, Т-2 ТП Котельня № 803877, ТСН-61/1 підстанції 35/6 кВ 1 сек. яч.№2, трансформатор другий новий резервний, ТСН-62 підстанції 35/6 кВ 2 сек. яч. № 16 №619292;

- акт прийомки виконаних робіт від 17.11.2014 року на суму 4474,08 грн., відповідно до якого 14.10.2014 р. були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силовому трансформаторі на ДВС-2 КП «Водоканал» :ТСН-1 насосної станції 1 підйому (окрема камера) № 224763;

- акт прийомки виконаних робіт від 17.11.2014 року на суму 17004,92 грн., відповідно до якого в період 28.10.2014 в. по 04.11.2014 р. були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах на ЦОС-2 КП «Водоканал»: ТП-І Т-1 Компресорна № 206132, ТЇІ-2 Т-1 насосної станції Ілона сосна № 302905, ТП-2 Т-2 насосної станції Ілонасосна № 88177;

- акт прийомки виконаних робіт від 20.11.2014 року на суму 9473,29 грн., відповідно до якого в період 23.09.2014 р. по 29.09.20і4 р. були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах у ЦЕХу №2 КП «Водоканал»: ТМ-1 ТП-1 насосної станції Леваневська №568793, ТМ-2 ТП-1 насосної станції Леваневська №567892;

- акт прийомки виконаних робіт від 20. 11.2014 року на суму 36596,95 грн., відповідно до якого в період 27.08.2014р. по 22.09.2014р. були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах на ДВС-1 КП «Водоканал»: ТСН-1 КНС1 № 567880, ТСН-2 КНС1 № 567879, TS-1000 КНС2, ТСН-1 КНС4 № 41220, ТСН-2 КНС4 № 41213, ТСН-1 КНС7 № СТ 0938-567888, ТСН-2 КНС7 № СТ 0938-567889, ТСН-1 КНС9 № 17277, ТСН-2 КНС9 № 55897, ТСН-1 КНС № 23 № 939-4567877-02, ТСН-2 КНС23 № 939-567878-02, ТСН-1 КНС24 № , ТСН-2 КНС24 № 939-567890, ТСН-1 КНС29 № 223978, ТСН-2 КНС29 № 223978, ТСН-1 КНС32 № 1073021, ТСН-2 КНС32 № 1073020.

Однак, виконання вказаних робіт з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах структурних підрозділів КП «Водоканал» було не можливо, оскільки лише 01 жовтня 2014 року між директором ТОВ «Надра-Ресурс» ОСОБА_8 з однієї сторони та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з іншої сторони були укладені договори про надання послуг, відповідно до яких вони повинні були виконати роботи по операційному обслуговуванню установки ХНР74 для очищення трансформаторної олії. За якими директором ТОВ «Надра-Ресурс» ОСОБА_8 не були здійснено відрахувань до територіального підрозділу Пенсійного фонду України та податкового органу, що свідчить про їх фіктивність.

ОСОБА_3 , будучи службовою особою, маючи намір на одержання неправомірної вигоди в інтересах ТОВ «Надра-Ресурс», під виглядом виконання фінансово-господарське відносин, достовірно знаючи про те, що послуги за договором №0841/14 не виконані, надав вказівку щодо включення до реєстру платежів ТОВ «Надра-Ресурс», у зв`язку з чим протягом серпня 2014 - грудня 2014 на розрахунковий рахунок ТОВ «Надра-Ресурс» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАО «Банк Кредит Дніпро», були перераховані грошові кошти з рахунку КП «Водоканал» № НОМЕР_2 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» наступними платежами:

- 11.08.2014 р. на суму 51998,00 грн. (передплата за договором);

- 10.12.2014 р. на суму 77998,02 грн., а усього на загальну суму 129996,02 гривень.

Згідно протоколів аналізу трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал» № 69, 70, 71 від 13.02.2015 року, № 70, 94 від 19.03.2015, № 112 від 24.03.2015, № 129 від 25.03.2015, № 167, 168 від 02.04.2015, виконанні ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», - проби олії не відповідають нормам СОУ-НЕЕ 43.101:2009, кислотне число і водорозчинні кислоти вище експлуатаційних норм, а реакція водної витяжки кисла. Тому температура спалаху наближається до гранично-допустимого значення та можна припустити, що в маслі починається процес розкладання масла, який може призвести до руйнування твердої ізоляції в трансформаторі. Масло необхідно в трансформаторах замінити або провести регенерацію.

Таким чином, ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства, використовуючи своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди в і інтересах третіх осіб, уклав від імені підприємства з ТОВ «Надра-Ресурс» договір №0841/14, за яким здійснив оплату без фактичного виконання послуг з комплексного очищення трансформаторної олії, тобто здійснив зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, яке завдало істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків на суму 129 996,02 грн., яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що в 2014 році він працював на посаді генерального директора КП «Водоканал». Ним 28.07.2014 року було підписано з ТОВ «Надра-Ресурс» договір на очищення трансформаторної олії на силових трансформаторах КП «Водоканал». Відповідно до договору, ТОВ «Надра-Ресурс» зобов`язалось виконати послуги комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал». Договірна ціна за договором склала 130 000 гривень, з передплатою послуг у розмірі 40% від суми договору. В період з серпня 2014 - по грудень 2014 року всі роботи по очищенню трансформаторної олії були виконані в повному обсязі та оплачені КП «Водоканал». Протоколи аналізів трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал», виконані ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», не можуть бути доказами неякісних послуг, здійснених ТОВ «Надра-Ресурс», оскільки ці дослідження буди проведені майже через півроку після здійснених робіт. На протязі 2014-2021 років, після очищення трансформаторної олії ТОВ «Надра-Ресурс», аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитана в судовому засіданні представник цивільного позивача Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради ОСОБА_5 повідомила суду, що підтримує заявлений цивільний позов на суму 129996,02 грн. Будь-яких пояснень з приводу інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення суду не надала.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що він працює в КП «Водоканал» на посаді начальника центральних очисних споруд №1 з липня 2000 року. Роботи по очищенню трансформаторної олії на підприємстві КП «Водоканал» здійснюється підрядними організаціями. Восени 2014 році він особисто бачив як на території підприємства працювали підрядники, які займались очищенням трансформаторної олії, їх супроводжував головний енергетик КП «Водоканал».

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що він працює майстром трансформаторної дільниці в КП «Водоканал» з 2011 року. Для очищення трансформаторної олії застосовуються спеціальні пересувні установки. Стосовно здійснення робіт по очищенню трансформаторної олії на підприємстві КП «Водоканал» в 2014 році йому особисто нічого не відомо.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що в 2014 році він працював в КП «Водоканал» на посаді головного енергетика. В травні-вересні 2014 року він організовував роботу по очищенню трансформаторної олії. Вказані роботи на КП «Водоканал» здійснювались підрядною організацією на підставі нарядів-допусків, які фіксуються в журналі видачі нарядів. Необхідність проведення цих робіт полягає у продовженні ресурсу обладнання. В обов`язки працівників КП «Водоканал» входить відключення трансформаторів, перед тим, як почне працювати підрядник. Обладнання фірми-підрядника завозилось на територію КП «Водоканал» на автомобілі, це був великий резервуар зі спеціальними фільтрами. З працівниками фірми-підрядника перед допуском до роботи проводились відповідні інструктажі з охорони праці. Після виконання робіт по очищенню трансформаторної олії працівниками КП «Водоканал» здійснювались аналізи масла на якість. Після проведених у 2014 році робіт, будь-яких аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що він в 2014 році працював на посаді директора ТОВ «Надра-ресурс», яке здійснювало господарську діяльність по обслуговуванню та ремонту електрообладнання. Ним з КП «Водоканал» було укладено договір на суму 130000 грн. на очищення трансформаторної олії. Період робіт - з серпня по грудень 2014, кількість трансформаторів, приблизно, 20 одиниць. Підприємством ЗТЗ «Сервіс» на замовлення КП «Водоканал» були зроблені аналізи (діагностика) трансформаторної олії. За результатами діагностики необхідно було очистити олію, здійснивши зневоднення, дегазацію, видалення механічних домішок. Головним енергетиком КП «Водоканал» були розроблені графік робіт, кошториси та обговорено питання відключення трансформаторів на час здійснення робіт. В нього були укладені трудові договори з електриками ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , останні мали належним чином оформлені допуски № 4 до вказаного виду робіт на електрообладнанні з підвищеною небезпекою. Він особисто контролював роботу електриків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які безпосередньо здійснювали очищення. На той час він мав у власності автомобіль Volkswagen lt 55 д.н. НОМЕР_3 зі змонтованою установкою корпорації PALL зі спеціальними фільтрами по очищенню мастил в електрообладнанні, яку він придбав в 2004 2005 р.р. за 63000 євро. Вказана установка за хвилину очищувала 74 літри мастила. Перед початком робіт електрики проходили інструктаж по техніці безпеки. Після очищення одного трансформатора, бралися аналізи якості мастила. При роботі на останньому трансформаторі відбувся інцидент працівники внаслідок необачності розбили табло на обладнанні. В трьох, або чотирьох трансформаторах була підвищена кислотність, але очищення домішок водорозчинних кислот в трансформаторної олії (регенерація) не передбачалось а ні договором з КП «Водоканал», а ні кошторисом, оскільки наявне в нього обладнання не мало технічних можливостей очищувати олію від кислотних домішок. Згідно договору, він здійснював дегазацію трансформаторної олії та видалення вологи, механічних домішок.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що він працює майстром дільниці на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто бачив як на території підприємства працювали підрядники, які займались очищенням трансформаторної олії, їх супроводжував працівник КП «Водоканал». На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники - ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , всі наряди на роботу оформлювались в журналах належним чином, проводились інструктажі з охорони праці, на час роботи трансформатори відключались. ОСОБА_10 та ОСОБА_15 мали належним чином оформлені допуски до вказаного виду робіт на електрообладнанні з підвищеною небезпекою. Всі роботи по очищенню олії здійснювались належним чином. Після 2014 року будь-яких аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 повідомив суду, що він працює майстром цеха №2 на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією «НадраРесурс» здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто проводив інструктаж, допускав до роботи працівників фірми-підрядника і постійно був присутній на об`єкті при тому як вони очищували трансформаторну олію в двох трансформаторах за допомогою спеціальної установки. На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники. Всі наряди на роботу оформлювались в журналах належним чином, проводились інструктажі з охорони праці, на час роботи трансформатори відключались. Працівники «НадраРесурс» мали належним чином оформлені допуски до вказаного виду робіт на електрообладнанні підвищеної небезпеки. Після 2014 року двічі на перевірку брались проби масла, будь-яких нарікань на його якість не було. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що він працює електромонтером цеха №2 на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто відключав два трансформатори, в якому планувалось очищення олії. На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники. Енергетик цеху № 2 ОСОБА_17 виписував наряди на роботу працівникам підрядника та проводив інструктаж з техніки безпеки. Він особисто був присутній на об`єкті при тому як працівники підрядника очищували трансформаторну олію за допомогою спеціальної установки. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що він працює черговим електриком на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто допускав працівників підрядника до роботи на трансформаторах. В наряді на роботу було вказано, що ними буде здійснюватися очищення трансформаторної олії. Перед роботою він перевіряв відсутність напруги на трансформаторі. На територію підприємства з дозволу працівників ДСО заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два працівники. Всі проведені роботи фіксувались в журналі. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 повідомив суду, що він працює електромонтером на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники згідно з виданими нарядами. Наряди реєструвались в журналі. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 повідомив суду, що він працює електромонтером на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В зв`язку з тим, що черговий був зайнятий, він особисто допускав працівників підрядника до роботи на трансформаторах. Крім цього, з ними було проведено інструктаж з техніки безпеки. В наряді на роботу було вказано, що ними буде здійснюватися очищення трансформаторної олії. На територію підприємства з дозволу працівників ДСО заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники. Він особисто був присутній на об`єкті при тому як вони очищували трансформаторну олію в двох трансформаторах за допомогою спеціальної установки. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

На підтвердження висунутого ОСОБА_3 обвинувачення прокурором надано суду наступні письмові докази.
Протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1818 від 11.11.2014 року, замовник: ТОВ «Надра ресурс» (т. 2 а.с. 101). протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1624 від 09.10.2014 року, замовник: ТОВ «Надра ресурс» (т. 2 а.с. 102.)

В обвинувальному акті є посилання на протоколи аналізу трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал» № 69, 70, 71 від 13.02.2015 року, № 70, 94 від 19.03.2015, № 112 від 24.03.2015, № 129 від 25.03.2015 № 167, 168 від 02.04.2015, виконанні ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», згідно з якими проби олії не відповідають нормам СОУ-НЕЕ 43.101:2009, кислотне число і водорозчинні кислоти вище експлуатаційних норм, а реакція водної витяжки кисла. Тому температура спалаху наближається до гранично-допустимого значення та можна припустити, що в маслі починається процес розкладання масла, який може призвести до руйнування твердої ізоляції в трансформаторі. Масло необхідно в трансформаторах замінити або провести регенерацію.

Вирішуючи питання щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, суд у першу чергу з`ясовує чи є обвинувачений суб`єктом вказаного кримінального правопорушення.

Розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_3 від 05.05.2014 №595к/тр ОСОБА_3 було призначено на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Того ж дня, 05.05.2014 року між міським головою ОСОБА_7 , який діє від імені та в інтересах територіальної громади міста, на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з одного боку та ОСОБА_3 з іншого боку, було укладено і контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, згідно якого ОСОБА_3 призначено на посаду генерального директора КП «Водоканал» на термін з 06.05.2014 р. по 06.08.2014 р.

Відповідно до п. 3.5. Контракту, керівник підприємства має право:

- діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, інших організаціях у відносинах з фізичними і юридичними особами;

- укладати договори відповідно до статуту підприємства та чинного законодавства України;

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статут ом підприємства та чинним законодавством України;

- накладати на працівників підприємства стягнення відповідно до чинного законодавства України;

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства;

- видавати доручення, відкривати рахунки;

- вести колективні переговори та укладати колективні договори у порядку передбаченому Законом України «Про колективні договори і угоди»;

- вирішувати інші питання, віднесені чинним законодавством України, міським головою, Органом управління майном, статутом підприємства, колективним договором, діючим на підприємстві, і цим контрактом до компетенції Керівника.

Наказом про переведення на іншу роботу № 685/к від 06.05.2014 р., ОСОБА_3 було переведено з посади головного енергетика - начальника відділу на посаду генерального директора КП «Водоканал».

Розпорядженням міського голови від 04.07.2014 № 1060к/тр, дію контракту з генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_3 продовжено до 06.08.2015 р.

Відповідно до п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», генеральний директор має право:

- без доручення виконувати дії від імені Підприємства, у тому числі укладати угоди та договори, представляти його інтереси у відносинах з фізичними і юридичними особами, органами державної влади й органами місцевого самоврядування, судовою владою й іншими організаціями;

- відкривати поточні рахунки в установах банків;

- видавати доручення;

- видавати накази і розпорядження;

- самостійно затвердйєувати штатний розклад Підприємства;

- затверджувати положення по оплаті праці;

- самостійно вирішувати питання щодо придбання та відчуження майна, яке набуто Підприємством в процесі здійснення господарської діяльності;

- підпису всіх договорів, угод, зобов`язань, позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, претензій і інших документів;

- разом з головним бухгалтером підпису усіх документів грошового, майнового, кредитного характеру, звітів, балансів та інших документів.

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_3 дії вчинені ним в межах своєї компетенції.

Разом з цим, варто звернути увагу на те, що виходячи зі змісту диспозиції ст. 364 КК, для усіх представників влади та службових осіб (які не є працівниками правоохоронних органів) поняття службового зловживання охоплює як дії, вчинені в межах компетенції, так і з виходом за них.

Отже, виходячи з наведеного та враховуючи, що в період вчинення інкримінованого діяння, в КП «Водоканал» ОСОБА_3 постійно обіймав посаду в підприємстві комунальної власності, пов`язану із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, суд робить висновок, що у відповідності до ч. 3 ст. 18 та п. 1 Примітки до ст. 364 КК останній є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Вирішуючи питання наявності в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, суд звертає увагу на те, що за версією сторони обвинувачення ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства, використовуючи своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди в і інтересах третіх осіб, уклав від імені підприємства з ТОВ «Надра-Ресурс» договір №0841/14, за яким здійснив оплату без фактичного виконання послуг з комплексного очищення трансформаторної олії, тобто здійснив зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, яке завдало істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків на суму 129 996,02 грн., яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Стороною обвинувачення зазначені вище дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК, саме як зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди.

Диспозиція ч. 1 ст. 364 КК передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь - якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно - правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Поняття «інтереси служби» безпосередньо пов`язане з обсягом прав та обов`язків службової особи підприємства, установи чи організації, тобто її повноваженнями (компетенцією).

Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно - правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Ще одним елементом об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364 КК).

Пунктом третім Примітки до ст. 364 КК визначено, що істотною шкодою у статті 364 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками у цій статті вважаються наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 4 Примітки до ст. 364 КК).

Протягом 2014 року неоподатковуваний мінімум доходів громадян для цілей кваліфікації злочинів становив 609 грн. (1 218 : 0,5 = 609).

За твердженням органу досудового розслідування, розмір шкоди, завданої діями ОСОБА_3 становить 129 996,02 грн., що у 213,46 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та згідно з пунктом 4 Примітки до ст. 364 КК є істотною шкодою (129 996,02: 609 = 213,46).

Таким чином, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення необхідно з`ясувати таке:

1. Чи були незаконними зазначені вище дії ОСОБА_3 , внаслідок яких фактично не були здійснені роботи з комплексного очищення трансформаторної олії в обладнанні, належному КП «Водоканал».

2. Якщо так, чи зловживав ОСОБА_3 своїм службовим становищем та чи вчиняв він ці дії з метою отримання іншими особами неправомірної вигоди.

3. Чи завдано зазначеними діями шкоду інтересам комунального підприємства.

Відповідаючи на окреслені питання, суд зазначає про наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення прокурором покладено протоколи аналізу трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал» № 69, 70, 71 від 13.02.2015 року, № 70, 94 від 19.03.2015, № 112 від 24.03.2015, № 129 від 25.03.2015 № 167, 168 від 02.04.2015, виконанні ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго» в яких зазначено, що проби олії не відповідають нормам СОУ-НЕЕ 43.101:2009, кислотне число і водорозчинні кислоти вище експлуатаційних норм, а реакція водної витяжки кисла. Тому температура спалаху наближається до гранично-допустимого значення та можна припустити, що в маслі починається процес розкладання масла, який може призвести до руйнування твердої ізоляції в трансформаторі. Масло необхідно в трансформаторах замінити або провести регенерацію.

У свою чергу, зазначені протоколи аналізу трансформаторної олії разом із платежами, здійсненими КП «Водоканал» на розрахунковий рахунок ТОВ «Надра-Ресурс» 11.08.2014 р. на суму 51998,00 грн. та 10.12.2014 р. на суму 77998,02 грн., а усього на загальну суму 129996,02 грн., було покладено в основу обвинувачення.

Відповідаючи на перше з окреслених питань, суд звертає увагу на те, що в обвинувальному акті, при формулюванні обвинувачення, прокурором зазначено, що:

«…ТОВ «Надра-Ресурс» за III-IV квартал 2014 року не мало виробничих потужностей та працевлаштованих спеціалістів, так на підприємстві були офіційно працевлаштовані директор ОСОБА_8 та головний бухгалтер ОСОБА_9 , які не мали змоги виконати послуги щодо комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах…»

«…в дійсності, ТОВ «Надра-Ресурс» не мало об`єктивної можливості здійснювати послуги комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал»…».

Допитані в судовому засіданні свідки як сторони обвинувачення, так і свідки сторони захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтвердили суду що в восени 2014 року працівниками підрядника - ТОВ «Надра-Ресурс» ОСОБА_10 та ОСОБА_15 здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 заїжджали на територію КП «Водоканал», яке є режимним об`єктом, на автомобілі зі монтованою установкою зі спеціальними фільтрами по очищенню мастил в електрообладнанні, обидва мали спеціальні допуски на здійснення робіт на електрообладнанні з підвищеною небезпекою, наряди на проведення робіт. Майстер цеху №2 КП «Водоканал» ОСОБА_17 проводив з ними інструктаж з техніки безпеки. Роботодавець ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_15 працювали в ТОВ «Надра-Ресурс» на підставі укладених трудових договорів.

Жодних доказів на спростування цих обставин, прокурором суду не надано.

Фактичне виконання робіт працівниками ТОВ «Надра-Ресурс» підтверджується, також, нарядом-допуском № 138 від 07.11.2014 року (т. 2 а.с. 103-104), виданим ОСОБА_10 та ОСОБА_15 відповідно до якого ним доручається П/С Промзона ОРУ-10Кв лг ТР-6 очищення, дегазація трансформаторної олії в ТР-6. Початок роботи 07.11.2014 року о 09 год. 30 хв. Закінчення роботи 07.11.2014 року о 16 год. 00 хв. В наряді мається відмітка про проходження членами бригади інструктажу з техніки безпеки.

З наведеного слід, що ТОВ «Надра-Ресурс» згідно з умовами укладеного договору №0841/14 в 2014 році здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». Будь-яких порушень чинного законодавства з боку ОСОБА_3 при укладенні та виконанні вказаного договору судом не встановлено.

Таким чином, відповідаючи на друге запитання, суд констатує, що вчиняючи інкриміновані дії, ОСОБА_3 діяв виключно в інтересах служби.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ч. 1, 2 статті 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.
Питання якості трансформаторної олії, невідповідність її нормам СОУ-НЕЕ 43.101:2009, зокрема, перевищення кислотного числа, реакції водної витяжки відноситься до спеціальних знань області хімії.
Органом досудового розслідування судово-хімічна експертиза речовини не проведена, відповідний експертний висновок суду не наданий.

Стороною обвинувачення надано суду протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1818 від 11.11.2014 року Замовник: ТОВ «Надра ресурс» (т. 2 а.с. 101). Як слід із змісту протоколу, він виготовлений в хімлабораторії ВАТ «Запоріжжяобленерго».

В графі «результати випробувань» зазначено про відсутність в олії механічних домішок і водорозчинних кислот. В графі «висновок» взагалі відсутні будь-як дані. Протокол має підпис інженера хімлабораторії, без зазначення прізвища.

Стороною обвинувачення надано суду протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1624 від 09.10.2014 року Замовник: ТОВ «Надра ресурс» (т. 2 а.с. 102.) Як слід із змісту протоколу, він виготовлений в хімлабораторії ВАТ «Запоріжжяобленерго».

В графі «результати випробувань» зазначено про відсутність в олії механічних домішок і водорозчинних кислот. В графі «висновок» зазначено, що олія відповідає нормам соц н ЕЕ 43.101.2009. Протокол має підпис інженера хімлабораторії, без зазначення прізвища.

Зазначені в обвинувальному акті протоколи аналізу трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал» № 69, 70, 71 від 13.02.2015 року, № 70, 94 від 19.03.2015, № 112 від 24.03.2015, № 129 від 25.03.2015 № 167, 168 від 02.04.2015, виконанні ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», стороною обвинувачення суду не надані.

Вивчений в судовому засіданні протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1624 від 09.10.2014 містить висновок про відповідність трансформаторної олії встановленим нормам, тобто, є прямо протилежним тому, який вказаний в обвинувальному акті.

Вивчений в судовому засіданні протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1818 від 11.11.2014 року взагалі будь-яких висновків не містить.

Таким чином, надані стороною обвинувачення письмові докази не підтверджують вину ОСОБА_3 в інкримінованому злочині, а навпаки, спростовують її.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка директор ТОВ «Надра-Ресурс» ОСОБА_8 пояснив суду, що в трьох, або чотирьох трансформаторах була підвищена кислотність, але очищення домішок водорозчинних кислот в трансформаторної олії (регенерація) не передбачалось а ні договором з КП «Водоканал», а ні кошторисом, оскільки наявне в нього обладнання не мало технічних можливостей очищувати олію від кислотних домішок. Згідно договору, він здійснював дегазацію трансформаторної олії та видалення вологи, механічних домішок.

Вказане твердження свідка ОСОБА_8 , також, не було спростовано стороною обвинувачення.

Оригінал договору №0841/14, або завірену належним чином копію, а також акти прийомки виконаних робіт від 03.11.2014 р., від 17.11.2014 р., та від 20.11.2014 р. сторона обвинувачення суду не надала.

У свою чергу, суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_3 злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним, тому й обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Тобто, за версією органу досудового розслідування, в контексті інкримінованого ОСОБА_3 злочину, вчиняючи зазначені дії, він ще на момент їх виконання наперед мав знати, що вони спрямовані на одержання неправомірної вигоди та потягнуть наслідки у вигляді заподіяння шкоди комунальному підприємству.

Однак, припущення сторони обвинувачення про те, що метою ОСОБА_3 було одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, як і сам факт одержання цими юридичними особами неправомірної вигоди, не може бути покладено в основу вироку, так як вони не підтверджуються жодним з наданих суду доказів.

При цьому, суд звертає увагу на те, що сторона обвинувачення наполягаючи на тому,що неправомірними діями ОСОБА_3 завдано істотної шкоди у вигляді матеріальних збитків на суму 129 996,02 грн, вказує в обвинувальному акті : «потерпілі у кримінальному провадженні відсутні».

В контексті даного обвинувачення, наявність шкоди та відсутність потерпілої сторони є взаємовиключними обставинами.

Згідно ч. 1 статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Оцінюючи за своїм внутрішнім переконанням надані сторонами належні та допустимі докази, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення

не надано переконливих доказів на підтвердження невиконання ТОВ «Надра-Ресурс» робіт по договору №0841/14 від 28.07.2014 р. та, відповідно, не доведено факту завдання ОСОБА_3 істотної шкоди КП «Водоканал» у вигляді матеріальних збитків на суму 129 996,02 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що 03 вересня 1993 року розпорядженням виконавчого комітету Запорізької міської Ради народних депутатів № 1375р було зареєстровано Державне комунальне підприємство «Водоканал». 28.05.2004 року розпорядженням Запорізького міського голови № 656р було затверджено статут комунального підприємства «Водоканал» (у третій редакції), ідентифікаційний код 03327121. Юридична адреса підприємства: м. Запоріжжя, вул. Артема,61.

Відповідно до п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», генеральний директор має право:

- без доручення виконувати дії від імені Підприємства, у тому числі укладати угоди та договори, представляти його інтереси у відносинах з фізичними і юридичними особами, органами державної влади й органами місцевого самоврядування, судовою владою й іншими організаціями,

- відкривати поточні рахунки в установах банків;

- видавати доручення;

- видавати накази і розпорядження;

- самостійно затверджувати штатний розклад Підприємства;

- затверджувати положення по оплаті праці;

- самостійно вирішувати питання щодо придбання та відчуження майна, яке набуто Підприємством в процесі здійснення господарської діяльності;

- підпису всіх договорів, угод, зобов`язань, позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, претензій і інших документів;

- разом з головним бухгалтером підпису усіх документів грошового, майнового, кредитного характеру, звітів, балансів та інших документів.

Розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_3 від 05.05.2014 № 595к/тр ОСОБА_3 було призначено на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Того ж дня, 05.05.2014 року між міським головою ОСОБА_7 , який діє від імені та в Інтересах територіальної громади міста, на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з одного боку та ОСОБА_3 з іншого боку, було укладено контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, згідно якого ОСОБА_3 призначено на посаду генерального директора КП «Водоканал» на термін з 06.05.2014 р. по 06.08.2014 р.

Відповідно до п. 2.2 Контракту підприємства зобов`язується забезпечити виконання показників фінансового плану, плану бюджету руху грошових коштів. У разі виникнення непередбачених обставин, через які підприємство не може виконати власними засобами фінансовий план, план бюджету руху грошових коштів. Керівник не пізніше, ніж у двотижневий строк від дати виникнення згаданих обставин подає Органу управління майном на погодження пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків дії зазначених обставин.

Зміни до затвердженого фінансового плану, плану бюджету руху грошових коштів підприємства можуть вноситись згідно з Порядками складання фінансового плану та бюджету руху грошових коштів, затверджених виконавчим комітетом міської ради. Відповідно до п. 3.5. Контракту, керівник підприємства має право:

- діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, інших організаціях у відносинах з фізичними та юридичними особами;

- укладати договори відповідно до статуту підприємства та чинного законодавства України;

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статут ом підприємства та чинним законодавством України;

- накладати на працівників підприємства стягнення відповідно до чинного законодавства України;

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства;

- видавати доручення, відкривати рахунки;

- вести колективні переговори та укладати колективні договори у порядку передбаченому Законом України «Про колективні договори і угоди»;

- вирішувати інші питання, віднесені чинним законодавством України, міським головою, Органом управління майном, статутом підприємства, колективним договором, діючим на підприємстві, і цим контрактом до компетенції Керівника.

Наказом про переведення на іншу роботу № 685/к від 06.05.2014 р., ОСОБА_3 було переведено з посади головного енергетика - начальника відділу на посаду генерального директора КП «Водоканал».

Розпорядженням міського голови від 04.07.2014 № 1060к/тр, дію контракту з генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_3 продовжено до 06.08.2015 р.

Таким чином, перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал» ОСОБА_3 являється службовою особою комунального підприємства, який наділене організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими повноваженнями відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 KK України.

Відповідно до п. 4 Постанови КМУ «Про затвердження Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації» № 1040 від 26 листопада 2008 p., основним завданням юридичної служби є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства, інших нормативних актів органом виконавчої влади, підприємством, їх керівниками та працівниками під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов`язків, а також представлення інтересів органу виконавчої влади, підприємства в судах.

Відповідно до Положення про юридичний відділ Управління з правового забезпечення КП «Водоканал» від 20.01.2015 (далі Положення), його структура та штат затверджується генеральним директором відповідно до вирішуваних завдань і обсягу робіт, визначених у відповідності зі стратегічними цілями і планами підприємства. Положенням затверджено штат юридичного відділу підприємства у кількості 12 працівників, з числа яких: начальник відділу, заступник начальника юридичного відділу та десять юрисконсультів різних категорій.

Відповідно до п.п. 3.1.2, 3.2.8, 5.4. Положення, завданням юридичного відділу є представництво та захист законних інтересів підприємства. Функцією юридичного відділу є організація та здійснення позовної роботи, представництво у встановленому законодавством порядку інтересів підприємства у судах. Юридичний відділ наділений правом представництва інтересів підприємства по питанням, які відносяться до компетенції Підрозділу по взаємовідносинам з державними органами, підприємствами, організаціями, установами, а також в усіх судових органах усіх інстанцій.

У період з 7 серпня 2013 року по 11 вересня 2013 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів (далі СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі) проведено документальну перевірку КП «Водоканал» з питань дотримання вимог податкового законодавства, щодо повноти декларування податку на додану вартісні по взаємовідносинам з контрагентами ТОВ «Гліцинагро» , ТОВ «Антаресагро» , ТОВ «Агропортал» , ТОВ «Ексімсервіс» , ТОВ «Тандем 2006» , ТОВ «Компанія енергетичних систем» , за період березень 2013 року - червень 2013 року, питання правильності заповнення та подання уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з ПДВ за лютий 2013 року. За результатами перевірки складено акт №128/28-0/03327121 від 18.09.2013 року.

КП «Водоканал» не погодившись з висновками акту перевірки, фактами і даними, викладеними в акті №128/28-0/03327121, скориставшись своїм правом, подало до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі письмові заперечення від 26.09.2013 року за вих. № 14447. 03.10.2013 року СДПІ по роботі з ОВГІ у м. Запоріжжі, надано відповідь КП «Водоканал» за вих. № 1959/10/28-00, якою висновки акту перевірки залишені без змін.

На підставі акту № 128/28-0/03327121 від 18.09.2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення № згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі за основним платежем 3647107,00 грн. (сума визначена в результаті заниження підприємством податку на додану вартість) та штрафні санкції 1823553,50 грн.

22 жовтня 2013 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов КП «Водоканал» до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі, у якому позивач просить суд скасувати повністю податкове повідомлення - рішення № від 08.10.2013 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі основний платіж 3647107,00 грн., штрафні санкції 1823553,50 грн., винесене відповідачем.

25 жовтня 2013 року у Запорізькому окружному адміністративному суді було відкрите провадження за позовом КП «Водоканал» до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі за №808/8270/13-а.

Під час судового розгляду в Запорізькому окружному адміністративному суді провадження № 808/8270/13-а, представниками від позивача за довіреностями виступали лише працівники юридичного відділу та бухгалтерії КП «Водоканал», залучення сторонніх юридичних організацій для представництва інтересів КП «Водоканал» у суді першої інстанції не здійснювалось.

01 квітня 2014 року за результатами судового розгляду провадження №808/8270/13-а суддею Запорізького окружного адміністративного суду ОСОБА_22 була винесена постанова, відповідно до якої адміністративний позов КП «Водоканал» задоволено повністю. Скасовано повністю податкове повідомлення - рішення № від 08.10.2013 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі основний платіж 3647107,00 грн., штрафні санкції 1823553,50 грн., винесене СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі. В подальшому, вказана постанова була оскаржена СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

У лютому 2015 року, ОСОБА_23 , обіймаючи посаду генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, що це у подальшому спричинить тяжкі наслідки підприємству, вирішив шляхом зловживання своїм службовим становищем укласти заздалегідь економічно не обґрунтований договір на представництво сторонньою юридичною організацією інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по провадженню №808/8270/13а, враховуючи те, що рішення по справі в суді першої інстанції було прийнято на користь підприємства силами представників юридичного відділу та бухгалтерії КП «Водоканал».

27.02.2015 генеральний директор КП «Водоканал» ОСОБА_3 , знаходячись у приміщенні службового кабінету підприємства за адресою м. Запоріжжя, вуя. Артема,61, використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної» вигоди третіми особами, а саме юридичною особою TОB ЮФ «Принцип» в особі директора ОСОБА_24 , всупереч діючому Контракту з керівником, без отримання відповідних погоджень змін до фінансового плану підприємства від Органу Управління майном (Департаментом ЖКГ ЗМР) та Департаменту економічного розвитку ЗМР щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків, при наявності на підприємстві самостійного структурного підрозділу - юридичного відділу, штат якого складає 12 працівників, в посадові обов`язки яких входить представництво інтересів підприємства в судах усіх інстанцій України та яким щомісячно сплачувалась заробітна плата, уклав договір № 27/02/15 з протоколом розбіжностей до договору №27/02/15 від 27.02.2015 p., з ТОВ ЮФ «Принцип» . Предметом договору являлось виконання ТОВ ЮФ «Принцип» зобов`язань по наданню комплексу юридичних послу ї межах представництва інтересів Клієнта у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по справі № 808/8270/13-а, в тому числі, але не виключено підготовка та подання до матеріалів справи заяв, клопотань, заперечень на апеляційну скаргу, додаткових пояснень, представництво інтересів КП «Водоканал» у судових засіданнях. Відповідно до вказаного договору та протоколу розбіжностей до нього, вартість послуг Консультанта за договором складають 530000 гривень, з передплатою у розмірі 300000 гривень.

10.03.2015 року, ОСОБА_23 , будучи службовою особою, маючи намір на одержання неправомірної вигоди і інтересах ТОВ ЮФ «Принцип», керуючись наказом № 91 д від 13.03.2014 «Про організацію договорів», надав вказівку щодо включення до реєстру платежі ТОВ ЮФ «Принцип», у зв`язку з чим в той же день, на розрахунковий рахунок ТОВ ЮФ «Принцип» № НОМЕР_4 відкритий у AT «УкрСіббанк», були перераховані грошові кошти у якості передплати з рахунку КП «Водоканал» № НОМЕР_2 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» у сумі 300000 грн.

08.04.2015 року за результатами судового розгляду провадження № 808/8270/13а Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом була винесена ухвала, відповідно до якої апеляційну скаргу СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі залишено без задоволення, Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 залишено без змін.

В подальшому, 14.04.2015 року, ОСОБА_3 , використовуючи своє службове становище діючи всупереч інтересам служби, підписав акт прийомки-здачі виконаних робіт (наданих послуг) №14/04/15, відповідно до якого за результатами представництва ТОВ ЮФ «Принцип» інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по справі № 808/8270/13-а було скасовано податкове повідомленні рішення № від 08.10.2013 про донарахування податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., з якої основний платіж 3647107,00 грн., штрафні санкції 1823553,50 грн.

Таким чином, ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно - розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб, шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, діючи всупереч укладеному Контракт з керівником, без отримання відповідних погоджень змін до фінансового плану підприємства від Органу Управління майном (Департаментом ЖКГ ЗМР) та Департаменту економічного розвитку ЗМР щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків, при наявності на підприємстві самостійного структурного підрозділу - юридичного відділу, штат якого складає 12 працівників, в посадові обов`язки яких входить представництв інтересів підприємства в судах усіх інстанцій України та яким щомісячно сплачувалась заробітна плата, уклав від імені підприємства з ТОВ ЮФ «Принцип» заздалегідь економічно не обґрунтований договір № 27/02/15, яким фактично найняв за грошову винагороду працівників ТОВ ЮФ «Принцип» виконувати ті ж самі обов`язки, що передбачені посадовими інструкціями штатних фахівців КП «Водоканал», тобто здійснив зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, яке спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на суму 300000 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнач та пояснив, що в 2014 році він працював на посаді генерального директора КП «Водоканал».На підставі акту від 18.09.2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення № згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі за основним платежем 3647107,00 грн. та штрафні санкції 1823553,50 грн. В жовтні 2013 році КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі. Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн. не пізніше 10 днів. Згідно з постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року та ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року податкове повідомлення-рішення, складене на підставі Акту перевірки СДПІ, скасовано. Після винесення судом першої інстанції постанови, за ініціативою керівника юридичної служби ОСОБА_25 було скликано засідання директорату на якому ОСОБА_25 висловив невпевненість, що КП «Водоканал» взмозі виграти цей суд та запропонував скористатись послугами TОB ЮФ «Принцип». Обгрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби саме в цій категорії справ. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівників підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_25 . В протоколі засідання було зазначено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. Це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Відповідно до вказаного договору, вартість послуг TОB ЮФ «Принцип» складала 530000 гривень з передплатою 300000 гривень, що складало приблизно 10% від розміру позовних вимог.

01 грудня 2020 року Верховний Суд у складі колегії судів касаційного адміністративного суду по справі № 808/8270/13-а, касаційне провадження № К/9901/9414/18 постановила: касаційну скаргу Спеціалізованої податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у місті Запоріжжя залишити без задоволення, а Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року та Ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року - без змін. Таким чином скасовано донарахування податку на додану вартість у розмірі 5 470 660,50 грн, у тому числі за основним платежем 3 647 107грн та штраф 1 823 553 грн.

На підприємстві КП «Водоканал» встановлений порядок фінансових взаєморозрахунків визначений затвердженим «Фінансовим планом». Затвердження даного фінансового плану проводиться за погодженням міської ради. Саме з метою зміни даного документу фінансового плану, було на ім`я міського голови направлено відповідний лист. За прийнятим рішенням Запорізької міської ради було рекомендовано за рахунок коштів, що є в наявності, укласти договір з юридичною фірмою яка має фахівців саме в області податкового законодавства, яких на підприємстві не було.

Таким чином рішення не було прийнято ним особисто. Про намір укладання договору було поставлено до відома міського голову та першого заступника міського голови, бухгалтерію та фінансові відомості міської ради. Було отримано погодження на дані дії але за рахунок коштів підприємства.

Допитана в судовому засіданні представник цивільного позивача Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради ОСОБА_5 повідомила суду, що підтримує заявлений цивільний позов на суму 300000 грн. Будь-яких пояснень з приводу інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення суду не надала.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 повідомила суду, що вона є мешканкою м. Запоріжжя, пенсіонерка, займається правозахисною діяльністю. Вважає, що чиновники міськвиконкому через юриста ОСОБА_25 нав`язали директору КП «Водоканал» договір з TОB ЮФ «Принцип».

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 повідомила суду, що вона з вересня 2012 року працює на посаді головного бухгалтера КП «Водоканал». На підставі акту №128/28-0/03327121 від 18.09.2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення № згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі за основним платежем 3647107,00 грн. (сума визначена в результаті заниження підприємством податку на додану вартість) та штрафні санкції 1823553,50 грн. В жовтні 2013 році КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі, справа № 808/8270/13-а. Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн. не пізніше 10 днів. Згідно з постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року та ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року податкове повідомлення-рішення, складене на підставі Акту перевірки СДПІ, скасовано. Вона як головний бухгалтер підприємства приймала особисту участь в судових засіданнях по цієї справі. Перше слухання відбулось в Запорізькому окружному адміністративному суді восени 2013 року, друге - у січні 2014 року. В першому судовому засіданні приймали участь представники КП «Водоканал» з боку позивача та представники податкової інспекції з боку відповідача, судом було оголошено перерву та визначено наступну дату слухання. Повернувшись до місця своєї роботи, вона розповіла ситуацію по справі керівнику КП «Водоканал» ОСОБА_3 та керівнику юридичної служби ОСОБА_25 . З приводу цього судового спору було скликано засідання директорату на якому керівник юридичної служби ОСОБА_25 висловив невпевненість, що КП «Водоканал» взмозі виграти цей суд та запропонував скористатись послугами TОB ЮФ «Принцип». Обгрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби саме в цій категорії справ. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівників підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_25 . В протоколі засідання було зазначено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. Це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Відповідно до вказаного договору, вартість послуг TОB ЮФ «Принцип» складала 530000 гривень з передплатою 300000 гривень, що складало приблизно 10% від розміру позовних вимог.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 повідомив суду, що він працював на посаді начальника юридичного управління КП «Водоканал» в 2014-2016 р.р. На підставі акту від 18.09.2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі приблизно 6.000.000 грн. Восени 2013 році КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі, справа №808/8270/13-а. Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у вищезазначеному розмірі не пізніше 10 днів Він особисто не приймав участь у судових засіданнях по цієї справі, цим займались його підлеглі. Після одного із судових засідань, юристи повідомили йому про те, що їх кваліфікації недостатньо для успішного для КП «Водоканал» завершення в суді цієї справи. На його переконання, той час в юридичному управлінні не було фахівців, які б могли кваліфіковано супроводжувати справи цієї категорії, а саме податкові спори. Тому, на засіданні дирекції (директората) він повідомив керівництво підприємства про ситуацію, що склалась. Діяльність дирекції передбачена як статутом підприємства, так і відповідним положенням про дирекцію. Керівники підрозділів КП «Водоканал» підтримали його пропозицію щодо необхідності скористатись допомогою сторонньої організації, яка спеціалізується на розгляді податкових спорів. В протоколі засідання було відображено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. Це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Співпраця КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» була успішною, всі судові рішення у податкових спорах були прийняті на користь КП «Водоканал». Залучення на договірних засадах TОB ЮФ «Принцип» та аудиторських контор до роботи для вирішення різних питань було звичайною практикою у КП «Водоканал». Згідно з постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року та ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року податкове повідомлення-рішення, складене на підставі Акту перевірки СДПІ, скасовано. Відповідно до вказаного договору, вартість послуг TОB ЮФ «Принцип» складала 10% від розміру позовних вимог.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 повідомив суду, що він в 2014 році працював на посаді заступника директора КП «Водоканал». На підставі акту від 18.09.2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі більш ніж 5.000.000 грн. Восени 2013 році КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у вищезазначеному розмірі не пізніше 10 днів. На той час КП «Водоканал» знаходилось в скрутному фінансовому становищі, мались борги по заробітній платі. З приводу цього судового спору було скликано засідання директорату на якому керівник юридичної служби ОСОБА_25 висловив невпевненість, що КП «Водоканал» взмозі виграти цей суд та запропонував скористатись послугами TОB ЮФ «Принцип». Обґрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби саме в цій категорії справ. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівників підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_25 . В протоколі засідання було відображено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. На засіданні директорату розглядались і інші фірми, які надавали подібні послуги, але лише TОB ЮФ «Принцип», згідно умов договору, у випадку програшу справи у суді, гарантувало повернення гонорару в повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 повідомив суду, що в він працював в КП «Водоканал» начальником технічного управління та головним інженером. Восени 2014 року його незаконно звільнив директор ОСОБА_3 . В подальшому, він був поновлений на посаді судом. На час укладення між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» договору по наданню комплексу юридичних послуг, КП «Водоканал» мало в штаті достатньо юристів, щоб самостійно захищати свої права та інтереси в суді. Тобто, необхідності в укладенні такого договору не було. Його переконання ґрунтується на думці знайомого юриста, який в 2014 році, також, працював в КП «Водоканал». Наскільки йому відомо, це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Чи збирався в 2015 році директорат підприємства з приводу необхідності укладення з TОB ЮФ «Принцип» договору, йому не відомо. На час проведення робіт по очищенню трансформаторної олії в КП «Водоканал»- в серпні, вересні 2014 року він знаходився на робочому місці, але був відсторонений від роботи згідно наказу керівництва.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_30 повідомила суду, що вона працює в КП «Водоканал» провідний інженер служби забезпечення. В 2014 році працювала заступником начальника служби забезпечення, в її посадові обов`язки входило забезпечення закупки ТМЦ, необхідних для діяльності підприємства. Їй невідомі обставини з яких укладались та виконувались договори з ТОВ «НадраРесурс» та TОB ЮФ «Принцип», оскільки до її компетенції входила закупка матеріалів безпосередньо пов`язаних з виробничою діяльністю.

На підтвердження висунутого ОСОБА_3 обвинувачення прокурором надано суду наступні письмові докази.
Договір надання юридичних послуг № 27/02/15-1 укладений 27.02.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» та Комунальним підприємством «Водоканал» в особі генерального директора ОСОБА_31 (т. 2 а.с. 111-116). Відповідно до умов договору Консультант бере на себе зобов`язання щодо надання комплексу юридичних послуг в межах представлення інтересів Клієнта у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді провадження у справі №808/8270/13-a, в тому числі, але не виключно, підготовка та подання до матеріалів справи заяв, клопотань, заперечень на апеляційну скаргу, додаткових пояснень, подання інтересів Клієнта у судових засіданнях.

Акт прийому-сдачі виконаних робіт (наданих послуг) № 14/04/15 від 14.04.2015 року (т. 2 а.с. 105), відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип», що іменується надалі «Консультант», в особі директора ОСОБА_32 , що діє на підставі Статуту з одного боку, та Комунальне підприємство «Водоканал», яке іменується надалі «Клієнт», в особі генерального директора ОСОБА_31 , який діє на підставі статуту, з іншого боку, склали цей акт про наступне:

1. Консультант представляв інтереси Клієнта в Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді з апеляційної скарги СДПІ щодо обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів на Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року по справі № 808/8270/13-а.

2. За підсумками судового засідання, що відбулося 08.04.2015р. у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді, за апеляційною скаргою СДПІ щодо обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів на Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014р. № 808/8270/13-a, було оголошено Ухвалу (вступну та резолютивну частини) Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, згідно з яким апеляційну скаргу СДПІ щодо обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів на Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 р. у справі № 808/8270/13-a залишили без задоволення, а Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 р. у справі № 808/8270/13-a залишили без змін.

3. Таким чином, за підсумками надання Консультантом інтересів Клієнта у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді у справі № 808/8270/13-а було скасовано податкове повідомлення-рішення з податку на додану вартість № від 08.10.2013 р. на суму 5 470 660,50 грн. , з яких 3 647 107,00 грн. - основного платежу та 1 823 553,50 грн. - штрафні санкції.

4. Вартість виконаних робіт (наданих послуг) згідно з договором № 27/02/15-1 від 27.02.2015 р. та протоколом розбіжностей до нього становить 530 000,00 (п`ятсот тридцять тисяч грн. 00 коп.) гривень без ПДВ («Консультант» є платником єдиного податку за ставкою 4%)..

5. Сторони не мають претензій до якості виконаних робіт (наданих послуг) та строків їх надання.

6. Цей Акт складений у 2-х примірниках та є невід`ємною частиною до договору № 27/02/15-1 від 27.02.2015 р.

Звіт про виконані роботи (надання послуг) до договору № 27/02/15-1 від 27.02.2015 р. від 14.04.2015 року (т. 2 а.с. 106-107);

Рахунок № 14/14/15 від 14.04.2015 року виставленим Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» Комунальному підприємству «Водоканал» на суму 230 000 гривень (т. 2 а.с. 118);

Рахунок № 04/03/15 від 04.03.2015 року виставленим Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» Комунальному підприємству «Водоканал» на суму 300 000 гривень (т. 2 а.с. 118).

Копію ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року по справі № 808/8270/13-а (вступна та резолютивна частини) (т. 2 а.с. 108) відповідно до якої апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів залишено без задоволення. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 р. у справі № 808/8270/13-a залишено без змін;

Копію платіжного доручення № 7445 від 10.03.2015 року на суму 300 000 гривень. (Призначення платежу: попередня оплата за юридичні послуги рах. 04/03/15 від 04.03.15 дог. 27/02/15 від 27.02.15 проц. Держзакупів. Не заст..без ПДВ (т. 2 а.с. 117).

Вирішуючи питання щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 КК, суд у першу чергу з`ясовує чи є обвинувачений суб`єктом згаданого кримінального правопорушення.

Розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_3 від 05.05.2014 №595к/тр ОСОБА_3 було призначено на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Того ж дня, 05.05.2014 року між міським головою ОСОБА_7 , який діє від імені та в інтересах територіальної громади міста, на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з одного боку та ОСОБА_3 з іншого боку, було укладено і контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, згідно якого ОСОБА_3 призначено на посаду генерального директора КП «Водоканал» на термін з 06.05.2014 р. по 06.08.2014 р.

Відповідно до п.3.5. Контракту, керівник підприємства має право:

- діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, інших організаціях у відносинах з фізичними і юридичними особами;

- укладати договори відповідно до статуту підприємства та чинного законодавства України;

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статут ом підприємства та чинним законодавством України;

- накладати на працівників підприємства стягнення відповідно до чинного законодавства України,

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства;

- видавати доручення, відкривати рахунки;

- вести колективні переговори та укладати колективні договори у порядку передбаченому Законом України «Про колективні договори і угоди»;

- вирішувати інші питання, віднесені чинним законодавством України, міським головою, Органом управління майном, статутом підприємства, колективним договором, діючим на підприємстві, і цим контрактом до компетенції Керівника.

Наказом про переведення на іншу роботу № 685/к від 06.05.2014 р., ОСОБА_3 було переведено з посади головного енергетика - начальника відділу на посаду генерального директора КП «Водоканал».

Розпорядженням міського голови від 04.07.2014 № 1060к/тр, дію контракту з генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_3 продовжено до 06.08.2015 р.

Відповідно до п. 4.4, 4,6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», генеральний директор має право:

- без доручення виконувати дії від імені Підприємства, у тому числі укладати угоди та договори, представляти його інтереси у відносинах з фізичними і юридичними особами, органами державної влади й органами місцевого самоврядування, судовою владою й іншими організаціями;

- відкривати поточні рахунки в установах банків;

- видавати доручення;

- видавати накази і розпорядження;

- самостійно затвердйєувати штатний розклад Підприємства;

- затверджувати положення по оплаті праці;

- самостійно вирішувати питання щодо придбання та відчуження майна, яке набуто Підприємством в процесі здійснення господарської діяльності;

- підпису всіх договорів, угод, зобов`язань, позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, претензій і інших документів;

- разом з головним бухгалтером підпису усіх документів грошового, майнового , кредитного характеру, звітів, балансів та інших документів.

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_3 дії вчинені ним в межах своїх повноважень.

Разом з цим, варто звернути увагу на те, що виходячи зі змісту диспозиції ст. 364 КК, для усіх представників влади та службових осіб (які не є працівниками правоохоронних органів) поняття службового зловживання охоплює як дії, вчинені в межах компетенції, так і з виходом за них.

Отже, виходячи з наведеного та враховуючи, що в період вчинення інкримінованого діяння, в КП «Водоканал» ОСОБА_3 постійно обіймав посаду в підприємстві комунальної власності, пов`язану із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, суд робить висновок, що у відповідності до ч. 3 ст. 18 та п. 1 Примітки до ст. 364 КК останній є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Вирішуючи питання наявності в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, суд звертає увагу на те, що за версією сторони обвинувачення, у лютому 2015 року, ОСОБА_23 , обіймаючи посаду генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, що це у подальшому спричинить тяжкі наслідки підприємству, вирішив шляхом зловживання своїм службовим становищем укласти заздалегідь економічно не обґрунтований договір на представництво сторонньою юридичною організацією інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по провадженню № 808/8270/13а, враховуючи те, що рішення по справі в суді першої інстанції було прийнято на користь підприємства силами представників юридичного відділу та бухгалтерії КП «Водоканал».

Стороною обвинувачення зазначені вище дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, саме як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Диспозиція ч. 1 ст. 364 КК передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Частина друга зазначеної статті передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь - якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно - правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Поняття «інтереси служби» безпосередньо пов`язане з обсягом прав та обов`язків службової особи підприємства, установи чи організації, тобто її повноваженнями (компетенцією).

Словосполучення всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно - правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Ще одним елементом об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364 КК).

Пунктом третім Примітки до ст. 364 КК визначено, що істотною шкодою у статті 364 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками у цій статті вважаються наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 4 Примітки до ст. 364 КК).

Протягом 2015 року неоподатковуваний мінімум доходів громадян для цілей кваліфікації злочинів становив 609 грн. (1 218 : 0,5 = 609).

За твердженням органу досудового розслідування, розмір шкоди, завданої діями ОСОБА_3 становить 300000 грн., що у 492,61 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та згідно з пунктом 4 Примітки до ст. 364 КК є тяжким наслідком (300000 : 609 = 492,61).

Таким чином, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення необхідно з`ясувати таке:

1. Чи були незаконними зазначені вище дії ОСОБА_3 , внаслідок яких укладено заздалегідь економічно не обґрунтований договір на представництво сторонньою юридичною організацією інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по провадженню № 808/8270/13а.

2. Якщо так, чи зловживав ОСОБА_3 своїм службовим становищем та чи вчиняв він ці дії з метою отримання іншими особами неправомірної вигоди.

3. Чи завдано зазначеними діями шкоду інтересам комунального підприємства.

Відповідаючи на окреслені питання, суд зазначає про наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення прокурором покладено твердження про те, що ОСОБА_3 при наявності на КП «Водоканал» самостійного структурного підрозділу - юридичного відділу, штат якого складає 12 працівників, в посадові обов`язки яких входить представництво інтересів підприємства в судах усіх інстанцій України та яким щомісячно сплачувалась заробітна плата, уклав договір № 27/02/15 з протоколом розбіжностей до договору №27/02/15 від 27.02.2015 p., з ТОВ ЮФ «Принцип».

Окремо сторона обвинувачення вказує на те, що договір на представництво сторонньою юридичною організацією інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по провадженню №808/8270/13а, було укладено ОСОБА_3 тоді, коли по вказаній справі в суді першої інстанції вже було прийнято на користь підприємства силами представників юридичного відділу та бухгалтерії КП «Водоканал».

Відповідаючи на перше з окреслених питань, суд звертає увагу на те, що

згідно з Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року, повністю скасоване податкове повідомлення - рішення № від 08 жовтня 2013 року, про донарахування податку на додану вартість на загальну суму 5 470 660, 50 грн. винесене Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів.

В резолютивній частині Постанови зазначено, що: «Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк (з дня отримання копії постанови), апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.»

Відповідно до ч.-ч. 1, 3 статті 254 КАС України (в редакції яка була чинною на час укладення договору від 27.02.2015 р. ), постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Вказане підтверджує те, що постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року (№808/8270/13а), на час укладення між КП «Водоканал» та ТОВ «Юридична фірма «Принцип» договору про надання юридичних послуг , не набрала законної сили, оскільки була оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України (в редакції яка була чинною на час укладення договору від 27.02.2015 р.) розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції чинної на той же час ), суди здійснюють правосуддя самостійно. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права.

Положення частини першої статті 6, за яким, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу, визнано конституційним згідно з Рішенням Конституційного Суду № 8-рп/2011 від 12.07.2011\

Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою завдання шкоди авторитету суддів чи впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Хоча, ОСОБА_23 уклав договір з ТОВ «Юридична фірма «Принцип» 27.02.2015 року після винесення судом постанови від 01.04.2014 року, але ж на момент підписання договору, де-юре, питання про скасування податкового повідомлення - рішення № не було остаточно вирішено на користь КП «Водоканал» та, в подальшому, мало бути переглянуто судом апеляційної інстанції.

Будь-яких безумовних підстав, або гарантій, що судом апеляційної інстанції буде винесено рішення аналогічне рішенню суду першої інстанції, зважаючи на принципи змагальності сторін судового провадження та незалежності суддів, не могло бути.

Враховуючи повноваження генерального директора КП «Водоканал», визначені п-п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», а також невизначеність ситуації з вирішенням податкового спору з СДПІ і, як наслідок, можливого донарахування КП «Водоканал» податку на додану вартість у розмірі 5 470 660,50 грн., суд дійшов висновку про те, що Генеральний директор КП «Водоканал» ОСОБА_3 , укладаючи договір з ТОВ «Юридична фірма «Принцип», діяв в межах закону та наданих йому повноважень.

Як слід з обвинувального акту, рішення про укладення договору з ТОВ «Юридична фірма «Принцип», ОСОБА_3 приймав одноособово, на власний розсуд, без обґрунтованих мотивів такого рішення.

В судовому засіданні, ОСОБА_3 наполягав на тому, що питання укладення договору з ТОВ «Юридична фірма «Принцип» на суму 300000 грн. та внесення змін до фінансового плану КП «Водоканал» погоджувалось ним з міською радою, про що КП «Водоканал» отримало лист з рекомендацією укласти договір з юридичною фірмою яка має фахівців саме в області податкового законодавства, яких на підприємстві не було.

Допитаний в судовому засіданні колишній заступник генерального директора КП «Водоканал» ОСОБА_28 повідомив суду, що в 2014-2015 р.р. КП «Водоканал» знаходилось в скрутному фінансовому становищі, мались борги по заробітній платі. З приводу судового спору з СДПІ було скликано засідання директорату на якому керівник юридичної служби ОСОБА_25 ініціював питання укладення договору з TОB ЮФ «Принцип». Обґрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби в податкових спорах. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівників підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_25 . В протоколі засідання було відображено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності.

Допитана в судовому засіданні головний бухгалтер КП «Водоканал» ОСОБА_27 повідомила суду, що за ініціативою керівника юридичної служби ОСОБА_25 було скликано засідання директорату КП «Водоканал» на якому саме він ініціював питання укладення договору з TОB ЮФ «Принцип». Вказане твердження він обґрунтував недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби в податкових спорах. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівників підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_25 . В протоколі засідання було зазначено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності.

Допитаний в судовому засіданні колишній начальник юридичного управління КП «Водоканал» ОСОБА_25 повідомив суду, що після одного із судових засідань, юристи повідомили йому про те, що їх кваліфікації недостатньо для успішного для КП «Водоканал» завершення в суді справи по спору з СДПІ. Наполягав на тому, що на той час в юридичному управлінні не було фахівців, які б могли кваліфіковано супроводжувати справи цієї категорії, а саме податкові спори. Тому, на засіданні дирекції (директората) він повідомив керівництво підприємства про ситуацію, що склалась. Діяльність дирекції передбачена як статутом підприємства, так і відповідним положенням про дирекцію. Керівники підрозділів КП «Водоканал» підтримали його пропозицію щодо необхідності скористатись допомогою сторонньої організації, яка спеціалізується на розгляді податкових спорів. В протоколі засідання було відображено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності.

Жодних доказів на спростування показань обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_28 , ОСОБА_27 ОСОБА_25 з приводу того, що підписанню договору з TОB ЮФ «Принцип» передувало як засідання директорату підприємства, де колективно було прийняте позитивне рішення про укладення договору, так і попереднє погодження цього питання відповідними службами міської ради, стороною обвинувачення суду надано не було.

Так, надані прокурором письмові докази - договір надання юридичних послуг від 27.02.2015 року, акт прийому-сдачі виконаних робіт (наданих послуг) від 14.04.2015 року, звіт про виконані роботи (надання послуг) від 14.04.2015 року, рахунок від 14.04.2015 року, рахунок від 04.03.2015 року, копія платіжного доручення № 7445 від 10.03.2015 року, лише підтверджують факт укладення між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» договору та його виконання (оплату).

Умислу ОСОБА_3 на вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, зловживання ним своїм службовим становищем та завдання шкоди інтересам КП «Водоканал» вказані докази не доводять, а тому суд не приймає їх до уваги.

Показання колишнього начальника технічного управління та головного інженера ОСОБА_29 про те, що КП «Водоканал» мало в штаті достатньо юристів, щоб самостійно захищати свої права та інтереси в суді, тобто, необхідності в укладенні такого договору з TОB ЮФ «Принцип» не було, оцінюються судом критично з огляду на те, що переконання ОСОБА_33 ґрунтується на думці знайомого юриста, який в 2014 році, також, працював в КП «Водоканал». При цьому, як пояснив ОСОБА_29 , він особисто не має юридичної освіти, а є фахівцем з виробничих питань.

Покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_34 мають лише інформативний характер і доказового значення по справі не мають.

Стороною захисту на підтвердження обґрунтованості дій ОСОБА_3 надано суду Постанову Верховного Суду у складі колегії судів касаційного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року по справі № 808/8270/13-а, відповідно до якої касаційна скарга Спеціалізованої податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у місті Запоріжжя залишена без задоволення, а Постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 01.04.2014 року та Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року - без змін.

Таким чином, остаточно скасовано донарахування КП «Водоканал» податку на додану вартість у розмірі 5 470 660,50грн, у тому числі за основним платежем 3 647 107 грн. та штраф 1 823 553 грн.

У свою чергу, суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_3 злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним, тому й обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Тобто, за версією органу досудового розслідування, в контексті інкримінованого ОСОБА_3 злочину, вчиняючи зазначені дії, він ще на момент їх виконання наперед мав знати, що вони спрямовані на одержання неправомірної вигоди та потягнуть наслідки у вигляді заподіяння шкоди комунальному підприємству.

Однак, припущення сторони обвинувачення про те, що метою ОСОБА_3 було одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, як і сам факт одержання цими юридичними особами неправомірної вигоди, не може бути покладено в основу вироку, так як вони не підтверджуються жодним з наданих суду доказів.

При цьому, суд звертає увагу на те, що сторона обвинувачення наполягаючи на тому,що неправомірними діями ОСОБА_3 завдано істотної шкоди у вигляді матеріальних збитків на суму 300000 грн., вказує в обвинувальному акті : «потерпілі у кримінальному провадженні відсутні».

В контексті даного обвинувачення, наявність шкоди та відсутність потерпілої сторони є взаємовиключними обставинами.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права».

Так, у справі «Barberа, MesseguandJabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає,серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

У справа «Яременко проти України», заява №s 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року, зазначено: 75. Отже, завдання Суду не полягає в тому, щоб принципово визначати, чи можуть бути прийнятними певні види доказів (наприклад, докази, здобуті, з точки зору національного закону, в незаконний спосіб) або чи був заявник справді винуватим. Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна "незаконність" і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення (див., зокрема, "Хан проти Сполученого Королівства" (Khan v. theUnitedKingdom), N 35394/97, п. 34, ECHR 2000-V; "P.G. і J.H. проти Сполученого Королівства" (P.O. and J.H. v. theUnitedKingdom), N 44787/98, n. 76, ECHR 2001-IX; і "Аллан проти Сполученого Королівства" (Allan v. theUnitedKingdom), N 48539/99 n. 42, ECHR 2002-IX).

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Статтею 91 ч. 1 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 94 передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожний має право на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення,вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку.

Підводячи підсумки судового розгляду справи, суд враховує основні засади кримінального судочинства.

Так, стаття 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не булла піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження булла застосована належна правова процедура.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів наявності у діяннях обвинуваченого ОСОБА_3 складу кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, та аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явлених обвинувачень, суддя вважає, що його необхідно визнати невинуватим та виправдати у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Департаментом Житлово-комунального господарства Запорізької міської ради заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_3 матеріальної шкоди в сумі 129 996, 02 гривень.

Крім того, Департаментом Житлово-комунального господарства Запорізької міської ради заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_3 матеріальної шкоди в сумі 300 000, 00 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_3 підлягає виправданню, суд вважає за необхідне заявлені цивільні позови залишити без розгляду.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_3 підлягає виправданню, суд не стягує з нього судові витрати.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суддя

у х в а л и в:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватим та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватим та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Заявлені Департаментом Житлово-комунального господарства Запорізької міської ради цивільні позови про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_3 завданої злочинами матеріальної шкоди - залишити без розгляду.

Речові докази:

-документи - зберігати у матеріалах провадження суду.

Вирок набуває законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення підлягає врученню обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Жовтневому районному суді м. Запоріжжя.

Суддя: ОСОБА_1