Номер провадження: 11-кп/813/834/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 10.01.2022, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0001109 від 30.07.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської обл., громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей 2013 р.н. та 2005 р.н., із вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Котовськ (Подільськ) Одеської обл., громадянина України, із базовою середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 10.01.2022 під час судового розгляду кримінального провадження №0001109 від 30.07.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , задоволено клопотання прокурора та продовжено відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів, до 10.03.2022 включно, із визначенням розміру альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 3209 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 7 284 430 грн., а також продовжено стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 строк застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 , на 60 днів, до 10.03.2022, із покладенням на останнього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що ОСОБА_7 обвинувачується, в тому числі, у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також в даному кримінальному провадженні існують ризики того, що обвинувачений може переховуватись від суду; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших учасників у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тяжкістю покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання винуватим, а також тим, що в суді перебуває інший обвинувальний акт за обвинуваченням останнього.

Також, суд 1-ої інстанції продовжуючи запобіжний захід обвинуваченого ОСОБА_9 послався на те, що існують ризики переховування останнього від суду, незаконного впливу на свідків з метою зміни останніми показів в частині фактичних обставин, вчиняти інші кримінальні правопорушення, з огляду на відсутність постійного місця роботи в обвинуваченого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалу з огляду на наступне:
- поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, зокрема, має постійне місце проживання у м. Одесі, здійснює підприємницьку діяльність, як ФОП, одружений, а також має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2005 р.н. та 2013 р.н. та мати похилого віку;
- судом 1-ої інстанції не враховано, що прокурором не надано жодного доказу на підтвердження існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, натомість обвинувачений перебуває під вартою вже 11 місяців;
- судом не взято до уваги, що відповідно до матеріалів досудового розслідування всі свідки допитані та жоден із них не надав свідчень винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинів, окрім того потерпілий взагалі проживає в іншій країні;
- судом не враховано, що всі докази вже зібрані органом досудового розслідування, експертизи проведенні, що виключає існування ризику можливого перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином;
- суд 1-ої інстанції визначив необґрунтовано великий та непід`ємний для обвинуваченого розмір застави, що свідчить про фактичне позбавлення останнього права на її внесення.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу суду скасувати та змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 із покладення на останнього обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.
Ухвала суду 1-ої інстанції в частині продовження запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_9 не оскаржується.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Розглядаючи дану справу, зокрема питання про необхідність продовження тримання під вартою ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси перебуває кримінальне провадження №0001109 від 30.07.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Статтею 422-1 КПК України визначений порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Разом з тим, аналіз зазначеної норми кримінального процесуального закону свідчить про те, що апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки має право витребувати із суду 1-ої інстанції лише оскаржувану ухвалу та відповідне клопотання сторони обвинувачення, якщо таке подавалось (заявлялось).

За викладених обставин колегія суддів критично оцінює посилання сторони захисту про те, що жоден із свідків не надав свідчень винуватості ОСОБА_7 та звертає увагу на те, що такі твердження є передчасними оскільки на теперішній час судом досліджується докази, тобто триває стадія судового розгляду, в ході якої, з огляду на положення ст.ст. 89, 94 КПК України, буде надана відповідна оцінка діям обвинуваченого та обґрунтованості самого обвинувачення в цілому.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, вчинених повторно, за попередньою змовою осіб, їх характеру, тяжкості та зухвалості, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винуватим (відповідно до вимог ч. 3 ст. 68, ч. 1 ст. 70 КК України, позбавлення волі на строк від 5 до 8 років із конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховування обвинуваченого від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Водночас, враховуючи те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, не всі свідки та потерпілі допитані безпосередньо судом, колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу останнього на потерпілих та свідків в зазначеному кримінальному провадженні.

Також, відповідно до матеріалів справи та відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень на розгляді в Малиновському райсуді м.Одеси перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України за попередньою змовою з іншою особою.

При цьому, інкриміновані ОСОБА_7 злочини, передбачені ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України були вчиненні після зміни відносно нього запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт у нічний час доби в межах вищезазначеного кримінального провадження, що свідчить про його не бажання ставати на шлях виправлення, а також дає підстави вважати, що обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги посилання сторони захисту, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання у м. Одесі, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2005 р.н. та 2013 р.н. та мати похилого віку, а також є фізичною особою підприємцем, проте наголошує на тому, що зазначені обставини не виключає та не зменшує існування зазначених вище доведених стороною обвинувачення ризиків.

З огляду на викладене, колегія вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованих обвинуваченому злочинів, судом 1-ої інстанції прийняте обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставин.

Що стосується посилань сторони захисту щодо необґрунтовано великого та непід`ємного визначеного судом розміру застави, колегія суддів наголошує на позиції ЄСПЛ, викладеній в рішенні у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому суд, посилаючись на п. 3 ст. 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Відтак, враховуючи можливий розмір збитків, у завданні яких обвинувачується ОСОБА_7 (20 933 996,68 грн.), суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виключність випадку та наявності підстав для виходу за межі, визначені КПК України, при визначені розміру застави як альтернативного запобіжного заходу стосовно обвинуваченого.

Отже, доводи захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченої залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд знаходить слушними доводи апеляційної скарги, щодо тривалого судового розгляду кримінального провадження, під час якого обвинувачений постійно перебуває під вартою у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений ОСОБА_7 утримуються під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 10.01.2022, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, під час розгляду кримінального провадження по суті, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10.03.2022, із визначенням розміру застави залишити без змін.
Звернути увагу суду 1-ої інстанції про необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28 КПК України, при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4