ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/7426/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2492/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянку України, з середньою освітою, непрацюючу, незаміжню, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 471 грн. 03 грн.
Згідно вироку, ОСОБА_8 09 вересня 2019 року близько 04 год. 00 хв., знаходилась поблизу житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , разом з малознайомим їй ОСОБА_11 , у якого при собі мався мобільний телефон ТМ «Iphone 7 Black 128Gb». В цей час, у ОСОБА_12 виник неправомірний намір на заволодіння вказаним мобільним телефоном належним ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою.
Так, ОСОБА_12 діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, реалізуючи свій неправомірний намір, під приводом здійснення дзвінку, попросила у потерпілого ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон ТМ «Iphone 7 Black 128Gb». ОСОБА_13 не підозрюючи про неправомірний намір ОСОБА_8 передав їй мобільний телефон TM «Iphone 7 Black 128Gb» вартістю 8980 гривень 00 копійок, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи. ОСОБА_12 отримавши мобільний телефон та роблячи вигляд, що здійснює дзвінок, з місця події зникла, а незаконно отримане нею майно обернула на свою користь, чим спричинила потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.2 ст. 57, ч.3 ст. 61 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 200 годин громадських робіт.
При цьому зазначає, що суд встановивши, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину, у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З огляду на те, що обвинувачена, будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилася, клопотань про слухання справи за її участю до суду апеляційної інстанції не подавала, та враховуючи вимоги апеляційної скарги, в якій не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе проводити судовий розгляд за відсутності обвинуваченої.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються.
Апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні щодо помилкового призначення ОСОБА_8 судом покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до певних категорій осіб, зокрема і до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Як встановлено судом першої інстанції, але було залишено поза увагою при призначенні покарання, ОСОБА_8 має дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
З приєднаної до матеріалів кримінального провадження копії свідоцтва про народження ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матір`ю якої вказана ОСОБА_8 , вбачається, що ОСОБА_8 має дитину віком до чотирнадцяти років. (Т.3 а.66)
Таким чином, обвинуваченій не могло бути призначене покарання у виді обмеження волі.
Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та за ч. 1 ст. 190 КК України призначено покарання, яке не могло бути застосоване в даному випадку, вищевказані порушення згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

З урахуванням обставин, встановлених судом першої інстанції, що характеризують особу обвинуваченої, яка раніше не судима, незаміжня, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацююча, впродовж останніх п`яти років до лікаря-психіатра КНП «МПНД №16» ХМР не зверталася, на диспансерному (профілактичному) обліку в КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, а також враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
В іншій частині вирок суду є вмотивованим та з інших підстав в апеляційному порядку не оскаржений, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначеного покарання та необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
Керуючись ст.ст.404, 405,407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий
Судді: