Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/117/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретарів судового засідання ОСОБА_5
та ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 000059 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирокЛенінського районного суду м. Кіровограда від 12.11.2020, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого утриманні двох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2442 грн 11 коп віднесено на рахунок держави.
Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за таких обставин.

Так, відповідно до наказу начальника Департаменту кіберполіції національної поліції України № 99 о/с від 21.11.2016 ОСОБА_7 , призначено на посаду старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції.

Отже, обіймаючи з 21.11.2016 посаду старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, будучи майором поліції, відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», ОСОБА_7 є працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

ОСОБА_7 , являючись майором поліції, старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, будучи працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку тобто правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника державного органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», мав наступні права та обов`язки, зокрема: охороняти права і свободи людини, а також інтересів суспільства і держави; протидіяти злочинності; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; здійснювати охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також брати участь у здійсненні державної охорони; у межах компетенції організовувати та контролювати виконання поліцією Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, а також наказів і доручень Міністра внутрішніх справ України з питань, що належать до сфери діяльності поліції, тощо.

Тобто, ОСОБА_7 був наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повному обсязі відповідно до Закону виконувати покладені на нього обов`язки.

Проте ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, вирішив умисно використати свої службові повноваження працівника поліції із корисливих мотивів, а саме з метою вчинення одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави, при наступних обставинах.

Так, 22.02.2017 Кропивницьким відділом поліції ГУНП в Кіровоградській області внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато розслідування у кримінальному провадженні №0002187 за фактом несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Старший інспектор відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції ОСОБА_7 дізнавшись, що в провадженні слідчого Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 , знаходяться матеріали кримінального провадження №0002187 від 22.02.2017, за фактом несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, вирішив використати матеріали кримінального провадження №0002187 від 22.02.2017, як привід для одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення уповноваженими особами Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які уповноважені на виконання функцій держави, так як будучи їхнім колегою, працюючи разом в органах поліції Кіровоградської області, міг вплинути на слідчих уповноважених здійснювати досудове розслідування, в тому числі шляхом прохання, використання авторитету, як працівника вищестоящого органу, чи іншим способом з метою вжиття заходів щодо створення умов, а саме отримання ними неправомірної вигоди як їх винагороди для можливості подальшого закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 і таким чином уникнення останнього кримінальної відповідальності.

Реалізуючи свій злочинний план, старший інспектор відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції ОСОБА_7 , 07.03.2017, перебуваючи на території де здійснює свою господарську діяльність ПП «Алмаз-М», розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Добровольського 2Ж, де після проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0002187 від 22.02.2017 та особистої зустрічі з інженером керування систем ПП «Алмаз-М» ОСОБА_12 , викликав останнього до відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції для дачі показань у кримінальному провадженні.

У подальшому, 09.03.2017 при зустрічі за попередньою домовленістю з ОСОБА_12 біля приміщення обласної універсальної наукової бібліотеки імені Д.І. Чижевського, за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 24, вказав останньому, що виключно за неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США, вирішить питання щодо створення уповноваженими особами Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області умов, які уповноважені на виконання функцій держави для можливості подальшого закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 і таким чином уникнення ним кримінальної відповідальності, за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Громадянин ОСОБА_12 вимушений був погодись на протизаконні вимоги старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції ОСОБА_7 , щодо давання йому та уповноваженим особам Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які уповноважені на виконання функцій держави неправомірної вигоди, з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

У подальшому, 11.03.2017 під час наступної зустрічі за попередньою домовленістю з ОСОБА_12 , на території ПП «Алмаз-М», розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2Ж, старший інспектор відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції ОСОБА_7 підтвердив останньому, що виключно за неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США для уповноважених осіб Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які уповноважені на виконання функцій держави, вирішить питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, при цьому передав ОСОБА_12 аркуш паперу з адресою електронного гаманця, на який останній має перерахувати неправомірну вигоду в розмірі 4000 доларів США, на що ОСОБА_12 вимушено погодився та перерахував згідно злочинних вимог ОСОБА_7 19.04.2017 о 10 год 47 хв на адресу електронного гаманця, який йому надав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 20 000 грн.

На підставі викладеного ОСОБА_7 , являючись старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, майором поліції, будучи відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст. 1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних, адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, грубо порушуючи вимоги ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», умисно вчинив прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди для себе та уповноважених осіб Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які уповноважені на виконання функцій держави за можливість в подальшому закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, на загальну суму 20 000 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_7 ,суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих і достовірних доказів, які б підтверджували наявність діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 та наявність у його діях складу кримінального правопорушення. Сукупність доказів, зібраних стороною обвинувачення, не є достатньою та взаємозв`язаною для прийняття судом рішення про винуватість ОСОБА_7 , та не є достатньою та взаємозв`язаною для спростування показань обвинуваченого ОСОБА_7 та доказів, які свідчать про його невинуватість.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає вказане рішення суду незаконним, необгрунтованим та невмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.
Суд першої інстанції, дослідивши обставини кримінального провадження, не дав їм належної правової оцінки, не оцінив сукупність належних, допустимих, достовірних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку внаслідок цього неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і безпідставно ухвалив виправдувальний вирок.
Так, судом першої інстанції визнано недопустимим докази, які складають основу доказової бази сторони обвинувачення - протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій: №61/к/1798/т від 10.04.2017, №61/к1876/т від 12.04.2017, №61/к/1971/т від 19.04.2017, №61/к/1972/т від 20.04.2017, №61/к/1969/т від 20.04.2017, №61/к/1968/т від 20.04.2017 лише на підставі того, що в резолютивній чистині ухвал Черкаського апеляційного суду № 961т, 367т від 23.03.2017, якими надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_7 та заявника ОСОБА_12 комплексу НСРД, зазначено неправильно номер кримінального провадження.
З даного приводу прокурор зазначає, що дійсно в резолютивній частині вказаних ухвал суду має місце технічна помилка допущена слідчим суддею, зазначено номер ЄРДР 0000179, хоча номер кримінального провадження відносно ОСОБА_7 - 0000059. Однак, у вступній та мотивувальній частині вказаних ухвал зазначено правильно номер ЄРДР - 0000059, а також у мотивувальній частині описано події та факт вимагання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_12 , що повністю підтверджується та узгоджується з іншими доказами, дослідженими в ході судового розгляду.
Крім того, суд не з власної ініціативи виносив такі ухвали, а розглядав відповідні клопотання слідчого за №756т та 757 від 22.03.2017, в яких зазначено правильно номер ЄРДР, та які були досліджені судом першої інстанції. Тобто, незалежному спостерігачу достатньо інформації, щоб дійти правильного висновку і зрозуміти, що це лише технічна помилка і мова йде у вказаних увалах суду про кримінальне провадження № 0000059 та про факт вимагання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_12 , що і розслідується у вказаному провадженні.
Допущена слідчим суддею технічна помилка при винесенні ухвали суду не є істотним порушенням норм КПК. Не усі порушення закону, допущені під час збирання доказів сторонами є підставою для визнання доказів недопостумими. У вирішенні питання про допустимість доказів важливе значення має саме істотність, така позиція викладена у рішенні Європейського суду з Прав людини «Парріс проти Кіпру» від 4 липня 2002 року.
Також, прокурор не погоджується і з тим, що суд першої інстанції ставить технічну помилку допущену слідчим суддею під час виготовлення ухвали, у відповідальність прокурора, яка полягає в ненаданні ним належних, допустимих та достовірних доказів. Таке твердження не може узгодитись із основними засадами кримінального процесу, оскільки прокурор жодного відношення до виготовлення ухвал суду не має. Прокурор зобов`язаний виконати ухвалу суду або доручити її виконання іншому передбаченому законом органу, що і було зроблено в даному випадку.
Вказує і на те, що у подальшому суд першої інстанції, вже не ставлячи під сумнів ухвали Черкаського апеляційного суду № 961т, 367т від 23.03.2017, погоджуючись із технічними помилками зазначеними в них, розглядає їх з точки зору допустимості та визнає результати НСРД проведені на підставі ухвал недопустимим доказом вже у зв`язку з не відкриттям ухвал стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України під час досудового розслідування.
З даного приводу необхідно зазначити, що суд досліджував документи з яких чітко стає зрозумілим факт того, що не відкриття стороною обвинувачення під час досудового розслідування вказаних ухвал суду стороні захисту не залежало від волі слідчого чи прокурора, а стало неможливим у зв`язку з не розсекречуванням їх виключно апеляційним судом Черкаської області.
Відповідно до п. 5.11-5.12 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року для розсекречування конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації клопотання про необхідність скасування грифів секретності. Після отримання такого клопотання керівником органу, де здійснювалось їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ. Тобто, прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречування ухвал суду. Більш того, прокурор зробив все можливе для скасування грифу секретності з ухвал суду та 25.05.2018 за №17/1-1078т, ще під час досудового розслідування кримінального провадження, заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до голови апеляційного суду Черкаської області з клопотанням про скасування грифу секретності Таємно з ухвал суду. У подальшому вже процесуальним прокурором по справі 18.01.2019 за №17/2-86т та 14.02.2019 за 17/2-254т скеровано до голови апеляційного суду Черкаської області листи-нагадування про необхідність розгляду вищезазначеного клопотання та розсекречення ухвал суду. Далі, прокурором Кіровоградської області 23.05.2019 за №17/2-900 т до вказаного суду скеровано лист про необхідність розгляду вищезазначеного клопотання та розсекречення ухвал суду. І лише 31.05.2019 апеляційним судом Черкаської області надано відповідь, зідно якої 03.05.2019 ухвали Черкаського апеляційного суду № 961т, № 367т від 23.03.2017 розсекречено. У подальшому прокурором по справі 15.10.2019 відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК України відкрито стороні захисту додаткові матеріали, отримані під час судового розгляду, та складено відповідний протокол, який також досліджено судом.
Суд першої інстанції, визнаючи недопустимими доказами вказані ухвали суду та протоколи НСРД, не враховував та взагалі проігнорував висновок про застосування норм права зроблений Великою Палатою Верховного Суду 16.10.2019 по справі № 640/6847/15-к, відповідно до якого, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак, такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Крім того, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Вказує і на те, що суд першої інстанції, визнавши автоматично недопустимими ухвали суду та протоколи НСРД у зв`язку з технічною помилкою, допущенною слідчим суддею та невідкриттям додаткових матеріалів стороні захисту, констатувавши цей факт у своєму рішенні, однак вирішує перейти до дослідження вказаних документів та надає їм юридичну оцінку, з якої слідує, що всі зафіксовані телефонні розмови, аудіо-відео контролі між ОСОБА_7 та заявником ОСОБА_12 не узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , наданими в судовому засіданні. В той же час, суд залишив поза увагою досліджені показання свідка ОСОБА_12 , з яких слідує, що 09.03.2017 відбулася чергова зустріч ОСОБА_7 з ним, де ОСОБА_12 . ОСОБА_7 було озвучено, що за закриття кримінального провадження йому необхідно передати останньому 4000 доларів США упродовж 2 тижнів. 11.03.2017 ОСОБА_7 приїхав на роботу до ОСОБА_12 та повідомив про те, що якщо гроші йому вдасться знайти раніше, то він має перерахувати їх на електронний гаманець, вказаний на папірці, який він вручив ОСОБА_12 . 11.04.2017 ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 папірець із надрукованими реквізитами електронного гаманця Perfect Money USD U12183667 https//www.bestchange.ru, на який слід було скинути гроші.
19.04.2017 свідку ОСОБА_12 співробітником СБУ надано кошти у сумі 20000 грн, які він поклав на свою картку у відділенні «Приват Банк», а в подальшому з картки перерахував на електронний гаманець, заначений у наданому йому ОСОБА_7 аркуші паперу. Цього ж дня ввечері з показань ОСОБА_12 , він зустрівся із ОСОБА_7 біля будівлі бібліотеки ім. Чижевського, між ними відбулася розмова у ході якої ОСОБА_12 надав ОСОБА_7 платіжне доручення ПАТ КБ «Приватбанк» на суму 19992 грн. Тобто, суд не взяв до уваги показання свідка, який у встановленому законом порядку, неодноразово органом досудового розслідування та самим судом, попереджений про кримінальну відповідальність за введення в оману суду або іншого уповноваженого органу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, інформацію, яка міститься в матеріалах НСРД, однак повною мірою довіряє показанням обвинуваченого, який обирає зручний для нього спосіб захисту, та жодним чином не несе відповідальності за неправдиві показання.
Крім того, суд спростовує протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 61/к1973/т від 20.04.2017, випискою з КБ Приватбанк, яку видав ОСОБА_12 , оскільки в ній відсутні дані про перерахування коштів на електронний гаманець Perfect Money USD Ul НОМЕР_1 https//www.bestchange.ru та крім того, відсутні будь-які докази подальшого використання електронного гаманця (зняття коштів, перерахування), час, місце та ким він відкритий, хто має доступ до нього. Однак, таке твердження суду є помилковим та не узгоджується з дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до показань ОСОБА_12 , даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та самої виписки КБ «Приватбанк» 19.04.2017 о10:09 годин ОСОБА_12 здійснив поповнення власної картки за № НОМЕР_2 в касі відділення №58 КБ «Приватбанк» на суму 20 000 грн, оскільки прямого переказу коштів на електронний гаманець не існує, така операція проводиться виключно за допомогою інтернет-банкінгу. За результатами банківської операції касиром банку ОСОБА_12 видано банківський чек на суму 20 000 грн. У подальшому о 10:42 годині ОСОБА_12 , перебуваючи на робочому місці в приміщенні ПП «Алмаз-М», здійснив вхід до системи Приват 24 та перерахував з власного рахунку за № НОМЕР_2 через електронну систему обміну коштів «Bit-Changer» № НОМЕР_3 , на адресуелектронного гаманця «Perfect Money USD U12183667», який був вказаний на двох переданих ОСОБА_7 аркушах паперу, частину неправомірноївигоди в сумі 20000 грн.
Крім того, на виконання доручення слідчого щодо встановлення відомостей про місцезнаходження серверу електронної системи обміну грошових коштів «Bit-Changer», 23.08.2017 керівництвом УСБ України в Кіровоградській області надано інформацію відповідно до якої, працівниками служби безпеки проведено розшукові заходи та встановлено, що сервера електронної системи обміну грошових коштів «Bit-Changer» не знаходяться на території України. Встановити точне фізичне місцезнаходження віртуального серверу, який обслуговує вказану електронну систему обміну грошових коштів не можливо, оскільки вони захищені послугою «Privacy Protection», яка виключає можливість отримання будь-яким способом реальних даних реєстранта і встановлення конкретного місцезнаходження серверу. ОСОБА_7 , будучи співробітником саме підрозділу протидії кіберзлочинам, достеменно відома наведена вище система захисту і саме тому ним було обрано такий «безпечний» спосіб отримання неправомірної вигоди. Незважаючи на викладене, суд не бере до уваги вказані факти, свідомо їх ігнорує, а обмежується формальністю спростовування такого важливого доказу, як протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Також, суд визнає недопустимим доказ - копії матеріалів кримінального провадження № 0002187 від 22.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, оскільки вони отримані слідчим прокуратури шляхом їх витребування, а не отримання окремого дозволу суду на тимчасовий доступ до них, тобто з порушенням ст. 159 КПК України.
Проте, з метою підтвердження того, що таке твердження суду взагалі не узгоджується з нормами КПК України та виходить за межі правового поля, необхідно звернути увагу на застосування формулювання того, що матеріали кримінального провадження №0002187 були витребувані у передбачений чинним кримінальним процесуальним законодавством спосіб. Взагалі порядок застосування тимчасового доступу для витребування тих чи інших документів не є виключним джерелом отримання інформації та матеріалів у кримінальному провадженні.
Так, ст. 93 КПК України зокрема визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади речей, документів, відомостей, тощо. У даному випадку мова іде про те, що матеріали кримінального провадження №0002187 слугували підставою для вимагання та подальшого отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , тобто фактично були засобом вчинення кримінального правопорушення - речовим доказом. З огляду на це слідчим, в порядку ст. 40 та ст. 93 КПК України з метою фіксації та недопущення знищення доказової бази, яка містилась у матеріалах кримінального провадження №0002187 на адресу керівника Кіровоградської місцевої прокуратури в цей же день направлено відповідний запит про надання вказаних матеріалів.
У цей жедень, тобто 19.04.2017 до слідчого відділу прокуратури області, із супровідним листом за підписом першого заступника керівника Кіровоградської місцевої прокуратури, надійшли матеріали вказаного кримінального провадження. Тобто, витребування й подальше отримання слідчим слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області матеріалів кримінального провадження №0002187 здійснювалось у спосіб передбачений чинним процесуальним законодавством, з відома керівництва Кіровоградської місцевої прокуратури та безпосереднього процесуального керівника, який здійснював нагляд за досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні.
Таким чином, наведені вище обґрунтування суду з очевидністю повно спростовують твердження про неможливість слідчого прокуратури витребувати в порядку ст. 93 КПК України від органів прокуратури речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, тощо.
Так, положеннями ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів віднесено до заходів забезпечення кримінального провадження, при цьому заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У той же час, статтею 132 КПК України чітко передбачено обов`язок (слідчого судді або суду) врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, тобто можливість отримання документів, відомостей та речей в порядку ст. 93 КПК України, про що описувалось вище.
Отже, здійснення тимчасового доступу на підставі рішення суду по своїй суті є похідним від витребування, здійсненого в порядку ст. 93 КПК України. Зважаючи на необхідність дотримання основних принципів кримінального судочинства, зокрема швидкості, повноти танеупередженості розслідування, звернення з відповідним запитом за правилами ст. 93 КПК України до відповідних службових осіб для отримання потрібної слідству інформації (документів, речей), є законодавчо обумовленим механізмом, що в даному випадку слідчим прокуратури і було зроблено.
У той же час, у відповідності до загальних засад кримінального провадження, зокрема диспозитивності (ст. 36 КПК України), можливість вільного використання стороною обвинувачення своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, зокрема звернення з клопотанням до суду про тимчасовий доступ до речей і документів, є перш за все правом, а не обов`язком. У випадку добровільного надання запитуваної інформації, звернення до суду з тим же питанням виключається. Відповідно до положень ст. 98 КПК України «Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідоквчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.»
У свою чергу ч. 3 ст. 100 КПК України зазначає, що документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
Тобто, підставою витребування та подальше визнання матеріалів кримінального провадження №0002187 речовим доказом стало те, що вказані матеріали фактично були засобом вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, суд в своєму рішення зазначає, що висновок судово - технічної експертизи №3/1 від 02.03.2018, відповідно до якого на вилученому в службовому кабінеті ОСОБА_7 монохромному лазерному принтері торгової марки «Canon», моделі i-sensys MF4018 c/h:ENH46509 з наявним в ньому картриджем FX 10 07НЗ 0Н1637-03 надруковано аркуш паперу з адресою електронного гаманця «Perfect Money USD U12183667 https//www.bestchange.ru», не має доказової бази, оскільки не доводить причетність ОСОБА_7 до вчиненого. З таким твердженням суду погодитись не можливо, та вони повністю не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що 11.04.2017 ОСОБА_7 передав йому папірець із надрукованими реквізитамиелектронного гаманця «Perfect Money USD U12183667 https//www.bestchange.ru», на який слід було скинути гроші.
Такі показання ОСОБА_12 повністю підтверджуються дослідженими судом матеріалами НСРД. Тому прокурор вважає, що висновок судово-технічної експертизи №3/1 від 02.03.2018є прямим доказом причетності ОСОБА_7 до вчиненого злочину.
Однак, прокурор вважає, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінював докази не з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого дійшов до помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Вказане свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства судом при ухваленні судового рішення у вказані справі.
Всупереч вимог ч. 4 ст. 370 КПК України, за наявності суперечливих доказів судом у мотивувальній частині вироку не наведено мотивів, за яких суд прийняв до уваги в якості доказів невинуватості показання обвинуваченого ОСОБА_7 та відкинув докази його винуватості, а саме показання свідка ОСОБА_12 , матеріали НСРД, банківські документи про перерахування 20000 грн неправомірної вигоди, папірці на яких містяться рукописний та друкований текст наступного змісту Perfect Money USD Ul2183667 https//www.bestchange.ru, висновок судово-технічної експертизи, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Провівши судове слідство в частині часткового дослідження письмових доказівнаданих стороною обвинувачення, заслухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника,які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Провівши судове слідство в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_7 та повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, заслухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника,які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

За статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1- 3 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєному правопорушенні не визнав в повному обсязі та пояснив, що станом на лютий 2017 року супроводжував кримінальне провадження щодо несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку. За дорученням слідчого приймав участь в обшуку приміщення ПП «Алмаз-М», де працював ОСОБА_12 системним адміністратором, якого знав раніше по іншій справі, а саме: щодо розповсюдження порнографії. Після чого, 07.03.2017 ОСОБА_12 був запрошений до адміністративної будівлі, де його було допитано в якості свідка. 08.03.2017 до нього зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що хвилюється з приводу справи та просив його зустрітися, однак він відмовив, оскільки був святковий день. Наступного дня, 09.03.2020, ОСОБА_12 приїхав до нього на роботу, зателефонував йому і він вийшов. ОСОБА_12 почав говорити про те, що справа серйозна і попросив допомогти йому. У розмові ОСОБА_12 озвучив, що оцінює послуги в 4 000 доларів та готовий їх потратити. Він погодився допомогти та запропонував йому звернутись за допомогою до адвоката ОСОБА_13 . Потім йому стало відомо, що вони зустрічалися з адвокатом, однак угоду про надання правової допомоги укладено не було, але у зв`язку з чим йому не відомо. Він ще один раз зустрічався з ОСОБА_12 , який знову просив йому допомогти. Після чого, він не бачив його до 29.03.2017. У цей день ОСОБА_12 був викликаний до Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, де йому було вручено підозру. Після того, ОСОБА_12 знову зателефонував йому і попросив зустрітися. ОСОБА_12 під`їхав до нього на роботу, вони зустрілися, і той повідомив, що йому оголосили підозру, та просив знову йому допомогти. Однак, він сказав, що в даному випадку це питання буде вирішувати вже суд. Після цього спілкувався з ОСОБА_12 , оскільки він обіцяв надати йому корисну інформацію по роботі, а саме: адреси, ПІБ, чим займаються особи, які здійснювали незаконну діяльність у їхній сфері, яку він і надав йому на аркуші паперу в день його затримання. Даний аркуш паперу він поклав до кишені не роздивлячись його, оскільки ОСОБА_12 сказав, що на ньому написана інформація про певних осіб. Зазначив, що він не бачив, що там квитанція. Вказав і на те, що спілкувався з ОСОБА_12 , оскільки повинен був довести кримінальне провадження відносно нього та інших осіб до суду. Зазначив, що директор фірми, де працював ОСОБА_12 , переховувався від працівників поліції, на виклики до слідчого не з`являвся, а тому він телефонував ОСОБА_12 та запитував де його директор. Також, зазначив, що ОСОБА_12 перебуваючи вже у статусі підозрюваного, при кожному дзвінку та зустрічі просив його вирішити питання про закриття кримінального провадження відносно нього, на що він казав, що все буде добре, суд вирішить питання. У своїх розмовах ОСОБА_12 постійно вказував не те, що щось знайшов, що продає автомобіль та інші речі, сам вказав про грошові кошти в сумі 4 тисячі доларів, всі активні дії були від ОСОБА_12 . Порекомендував йому адвоката, оскільки ОСОБА_12 у кримінальному провадженні міг бути свідком, так як головною особою у справі був його директор.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обовязок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй предявлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння, пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зміст обвинувачення зводиться до того, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, умисно вчинив прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди на загальну суму 20 000 грн, для себе та уповноважених осіб Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які уповноважені на виконання функцій держави за можливість в подальшому закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 , за вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.
Проте, як убачається з мотивувальної частини судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз досліджених у сукупності всіх доказів, що надані стороною обвинувачення, та дійшов обгрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у прийнятті пропозиції та одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та надані стороною обвинувачення письмові докази, як кожен окремо, так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на те, що не містять прямого підтвердження факту вчинення інкримінованого йому злочину, а міркування прокурора щодо доведеності вини останнього, являють собою упереджені оціночні судження і висновки з відомостей та обставин, які можуть тлумачитись цілком іншим чином.
Провівши в суді апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, судове слідство в частині повторного дослідження письмових доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, а саме:
- протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 10.04.2017, складений старшим опероуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 23.03.2017, згідно якого зафіксовано факти розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_7 , котра відбулась 06.04.2017 (а.с.п.155-167, т.2);
- протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 12.04.2017, з аудіо диском до нього, в якості додатку, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 23.03.2017, згідно якого отримано відеозапис, на яких зафіксовано факти розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_7 на одній з вулиць м. Кропивницького, котра відбулась 11.04.2017 (а.с.п.172-182, т.2);
- протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 19.04.2017, з аудіо диском до нього, складений старшим опероуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області на підставі постанови про проведення НСРД, згідно якого ОСОБА_12 на власному автомобілі прибув до відділення банку, де користуючись послугами касира поповнив власну картку на суму 20 000 гривень. Після чого, ОСОБА_12 вийшов з приміщення банку, попрямував до свого автомобілю, сів в нього та поїхав в напрямку своєї роботи. Прибувши до місця роботи, зайшов до свого кабінету, де сів за ноутбук та зробив дії щодо перерахування коштів (а.с.п.186-188, т.2)
- протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 20.04.2017, з аудіо диском до нього, складений старшим опероуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 23.03.2017, згідно якого близько 18:55 год відбулась зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 (а.с.п.193-196, т.2)
- протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 20.04.2017, з аудіо диском до нього, складений старшим опероуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 23.03.2017, згідно якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які відбулись 06.04.2017 о 14:50 год, 10.04.2017 о 14:31 год, 10.04.2017 о 18:48 год, 11.04.2017 о 14:52 год, 11.04.2017 о 17:48 год, 11.04.2017 о 18:05 год, 19.04.2017 о 16:07 год, 19.04.2017 о 18:28 год (а.с.п.197-201, т.2);
- протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 20.04.2017, з аудіо диском до нього, складений старшим опероуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 23.03.2017, згідно якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які відбулись 06.04.2017 о 14:50 год, 10.04.2017 о 14:31 год, 10.04.2017 о 18:48 год, 11.04.2017 о 14:52 год, 11.04.2017 о 17:48 год, 11.04.2017 о 18:05 год, 19.04.2017 о 16:07 год, 19.04.2017 о 18:28 год (а.с.п.202-205, т.2).
- постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_16 від 18.04.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.п.141-144, т.2)
- протоколу про результати контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.04.2017, згідно якого старший опероуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області, на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області №17/1-1000т від 18.04.2017 про проведення НСРД, за участю ОСОБА_12 провів НСРД (а.с.п.190-192, т.2);
- відповідь відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Кіровоградській області від 23.08.2017 №61/К/1781/нт, відповідно до якої працівниками служби безпеки проведено розшукові заходи та встановлено, що сервера електронної системи обміну грошових коштів Bit-Changer не знаходяться на території України. Встановити точне фізичне місцезнаходження віртуального серверу, який обслуговує вказану електронну систему обміну грошових коштів не можливо, оскільки вони захищені послугою Privacy Protection, яка виключає можливість отримання будь-яким способом реальних даних реєстранта і встановлення конкретного місцезнаходження серверу (а.с.п.94, т.2);
- ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № 967т та № 961т від 23.03.2017 (а.с.п.17-18, 19-20, т.3);
- супровідний лист апеляційного суду Черкаської області від 31.05.2019 №12503/19-вих/01-24/19, згідно якого до прокуратури Кіровоградської області направлені розсекречені ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 23.03.2017 (а.с.п.21, т.3);
- протокол про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження № 000059 отриманих під час судового розгляду від 15.10.2019 (а.с.п.15-16, т.3);
- запит до режимно-таємної частини прокуратури Кіровоградської області від 30.05.2019 №17/2-2780-17 (а.с.п.29, т.3);
- відповідь на запит до режимно-таємної частини прокуратури Кіровоградської області від 06.06.2019 №20-297вн-19 (а.с.п.26-28, т.3);
- запит до відділу документального забезпечення прокуратури Кіровоградської області щодо надходження розсекречених ухвал з апеляційного суду Черкаської області від 30.05.2019 №17/2-2780-17 (а.с.п.25, т.3);
- відповідь на запит відділу документального забезпечення прокуратури Кіровоградської області щодо надходження розсекречених ухвал з апеляційного суду Черкаської області від 05.06.2019 №13/1-105вн-19 (а.с.п.22-23, т.3);
- клопотання слідчого погоджене прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської обасті від 22.03.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_12 (а.с.п.145-152, т.2);
- копії витягу з ЄРДР кримінального провадження №0002187, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, та повідомлення про підозру ОСОБА_12 за вказаною статтею (а.с.п.199-202, т.1);
- висновок додаткової судово технічної експертизи №3/1 від 02.03.2018, згідно якого друкований текст та лінії графлення в наданому на експертизу фрагменті аркушу паперу з надрукованою на ньому адресою електронного гаманця наступного змісту «Perfekt Money U12183667 https:// www.bestchange.ru», ймовірно, нанесені за допомогою друкуючого вузла (картриджа) FX10 (07H30H1637-03) багатофункціонального пристрою (монохромний лазерний принтер, копіювальний апарат та сканер) торгової марки «Canon», моделі i-sensys MF4018, с/н: ENH46509, який вилучено 19.04.2017 року в службовому кабінеті старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції ОСОБА_7 (а.с.п.72-92, т.2);
- виписку ПАТ КБ «Приватбанк» по рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_12 за період 19.04.2017 ( а.с.п.96, т.2).
Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що об`єктивних данних, які б спростовували показання обвинуваченого ОСОБА_7 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що останній прийняв пропозицію та одержав кошти в якості неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані стороною обвинувачення та всебічно досліджені, як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в апеляційному суді, докази такої інформації не містять.
Зокрема, з тексту протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 10.04.2017 вбачається, що за наслідками аудіо відео контролю отримано фіксацію розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , яка відбулась 06.04.2017, згідно якої ОСОБА_12 просив допомоги у ОСОБА_7 , який йому порекомендував адвоката з яким ОСОБА_12 зустрічався, однак, договір про надання правової допомоги не уклав. Зміст подальшої розмови не містить будь яких вимог ОСОБА_7 про надання йому або іншій особі винагороди у розмірі 4 тисячі доларів США, як і пропозиції ОСОБА_12 щодо надання обвинуваченому та третій особі неправомірної вигоди у вищезазначеному розмірі.
Щодо протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 12.04.2017, з аудіо диском до нього в якості додатку, згідно якого отримано відеозапис, на яких зафіксовано факти розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_7 на одній з вулиць м. Кропивницького, котра відбулась 11.04.2017 суд зазначає, що з аналізу обвинувального акту встановлено, що зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , яка зафіксована в протоколі негласних слідчих (розшукових дій) від 12.04.2017 не відображена, а тому не вказує на вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.
При цьому, з тексту протоколу вбачається, що за наслідками аудіо відео контролю отримано фіксацію розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , за змістом якої судом установлено, що при спілкуванні ОСОБА_7 запитував у ОСОБА_12 про інформацію, яку той обіцяв з приводу осіб, які здійснюють незаконну діяльність: «…Ну а ту информаху ты записал или нет?... Ну что ты обещал! Ну кантору товарища», та вказував про те, щоб ОСОБА_12 надрукував інформацію на аркуші паперу «…Та лучше напечатать на листик и распечатать тот листик». На що ОСОБА_12 в свою чергу погодився, про що свідчить зміст розмови «Дай мне свой ящик, а я тебе там данные полностью, номера телефонов поскидываю...» (а.с.п.175, т.2).
Далі зміст розмови містить слова ОСОБА_12 про те, що є особи, які можуть вирішити питання: «…Мне говорят что там пробивали, узнают и говорят, учитывая что это подписано прокурором, тут очень тяжелый вопрос, если хотя бы не вручили пидозру, то там есть люди, которые порешали».
У подальшому розмова також не підтверджує з боку ОСОБА_7 дій, спрямованих на вимагання для себе та інших осіб неправомірної вигоди, а навпаки ОСОБА_7 вказує про неможливість допомоги з його боку: «Тут я ж тебе просто говорю, тут, на этот вопрос, я никак не повлиляю, и я его не решаю, я сразу говорил. И все….». Після чого, розмова закінчується тим, що ОСОБА_7 вказує ОСОБА_12 , щоб той привіз аркуш паперу: «Подвезешь листочек и все…Завтра закинешь?.... Привезешь листочек…», на що ОСОБА_12 погодився (а.с.п.179,181, т.2).
Тобто, зміст розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 повністю узгоджується з показаннями ОСОБА_7 , наданими в судовому засіданні, а саме про те, що він спілкувався з ОСОБА_12 , оскільки той обіцяв надати йому корисну інформацію по роботі (адреси та ПІБ осіб, які займалися незаконною діяльністю у їхній сфері), та не підтверджує вину ОСОБА_7 у інкримінуємому йому органом досудового розслідування злочині.
Також, районний суд за вказаних обставин обґрунтовано зробив висновок про те, що зміст розмов від 06.04.2017 та від 11.04.2017 спростовують саме показання свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 надавалися на аркушах паперу адреси електронних гаманців для того, щоб перерахувати кошти, оскільки зміст аудіозапису взагалі не містить розмови з приводу електронного гаманця.
При аналізі аудіозапису телефонних розмов, що містяться в протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 20.04.2017, згідно якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які відбулись 06.04.2017 о 14:50 год, 10.04.2017 о 14:31 год, 10.04.2017 о 18:48 год, 11.04.2017 о 14:52 год, 11.04.2017 о 17:48 год, 11.04.2017 о 18:05 год, 19.04.2017 о 16:07 год, 19.04.2017 о 18:28 год, судом не встановлено будь яких фактів, які б підтверджували зі сторони ОСОБА_7 вимоги про одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи або ж містили пропозицію одержання такої вигоди.
При цьому, з аудиозапису розмови, яка відбулася 06.04.2017 вбачається, що ОСОБА_7 сказав ОСОБА_12 «…Я понял, бо ты шось обещал и пропал», на що ОСОБА_12 відповів «…А когда, если что к тебе подскочить. Листочек передать» (а.с.п.200, т.2).
Дана розмова узгоджується з розмовою між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , яка відбулась 11.04.2017 та з показаннями самого ОСОБА_7 , наданими в судовому засіданні про надання адреси особи, яка займається незаконною діяльністю та спростовує показання свідка ОСОБА_12 , який вказав, що вони домовились з ОСОБА_7 , що він на квитанції про перерахунок коштів напише назву якоїсь фірми.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними та погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо безпідставності визнання протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з підстави зазначення в резолютивній частині ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області неправильного номеру кримінального провадження, а також не відкриття стороною обвинувачення відповідно до ст. 290 КПК України процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, які не були розсекречені до моменту передачі справи у суд.
Як встановлено колегією суддів апеляційного суду, сторона обвинувачення вживала необхідних та залежних від них заходів спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, а зазначення неправильного номеру кримінального провадження, в резолютивній частині ухвал слідчого судді носять характер очевидної описки.
Однак, незважаючи на те, що хоч суд першої інстанції і визнав докази, отримані в результаті НСРД недопустимими, однак як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд всебічно дослідив та належним чином оцінив вказані докази, більше того надав їм правильну юридичну оцінку, оскільки винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, данними отриманими з протоколів проведення НСРД, не підтверджується.
Тому, колегія суддів відхиляє вищевказані доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, оскільки визнання судом першої інстанції доказів отриманих в результаті НСРД недопустимими, у даному випадку по суті не вплинуло на прийняття судом правильного та законного судового рішення, адже протоколи проведення НСРД безпосередньо були досліджені та належним чином оцінені судом, як такі, що не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з зазначенням обґрунтування таких висновків у вироку суду.

Доводи сторони обвинувачення, що суд першої інстанції залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_12 , на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки вони всебічно проаналізовані судом першої інстанції у взаємозв`язку з матеріалами проведення НСРД та іншими письмовими доказами та обґрунтовано визнані такими, що не підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с.п.81т.3).
Зокрема, під час судового розгляду тільки свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях стверджував, що ОСОБА_7 озвучив, що за закриття кримінального провадження йому необхідно перехувати 4 тисячі доларів США на електронний гаманець, вказаний на папірці, який йому вручив обвинувачений.
Втім, як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє підтвердження і в суді апеляційної інстанції, матеріали НСРД не містять беззаперечних фактичних данних, які б свідчили, що ОСОБА_7 вказував про перерахування йому або іншій особі неправомірної винагороди в розмірі 4 тисячі доларів США. Також, цими матеріалами не встановлено і пропозиції ОСОБА_12 щодо надання обвинуваченому або іншій особі такої винагороди у вказаному розмірі, а зміст аудіозаписів взагалі не містить розмови з приводу електронного гаманця, який вказано на аркуші паперу.
Пояснення свідка ОСОБА_12 , що під час зустрічі ОСОБА_7 надав йому стікер, на якому від руки написано адресу електронного гаманця, також повністю спростовується висновком судово почеркознавчої експертизи №17-892 від 08.06.2017, згідно якого рукописний текст на стікері з адресою електронного гаманця виконаний не ОСОБА_7 , а іншою особою (а.с.п.30-34 т. 2).
Також, твердждення сторони обвинувачення, що висновок судово-технічної експертизи №3/1 від 02.03.2018є прямим доказом причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину на думку колегії не заслуговують на увагу, оскільки вказаний доказ правильно оцінено судом першої інстанції, як такий що не підтверджує вину ОСОБА_7 , оскільки даний висновок вказує лише про ймовірність, нанесення друкованого тексту на аркуші паперу адреси електронного гаманця за допомогою друкуючого вузла (картриджа) FX10 (07H30H1637-03) «Canon», який вилучено 19.04.2017 у службовому кабінеті ОСОБА_7 (а.с.п.72-92, т.2).
Більше того, як вбачається з протоколу огляду місця події від 19.04.2017, під час огляду службового кабінету відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області НП України в м. Кропивницький по вул. В.Перспективна, 30, окрім робочого місця ОСОБА_7 , у вказаному кабінеті були й робочі місця інших службових осіб, які мали можливість користуватися вказаним друкуючим засобом (а.с.п.94-96, т.1).
Досліджений, як судом першої інстанції, так і повторно апеляційним судом, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.04.2017, проведеного на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо -, відеоконтролю за річчю ідентифікованими грошовими коштами, встановлено, що кошти в сумі 20 000 гривень були надані ОСОБА_12 для перерахування на адресу електронного гаманця. Після чого, останній прибув до відділення банку, де користуючись послугами касира поповнив власну картку на суму 20 000 гривень. Потім прибувши до місця роботи, зайшов до свого кабінету, де з використанням ноутбука зробив дії щодо перерахування коштів на адресу електронного гаманця та пішов до сусіднього кабінету, щоб роздрукувати квитанцію (а.с.п.186-188, т.2).
Втім, як судом першої інстанції, так і колегією суддів апеляційного суду повторно досліджено виписку з КБ «Приватбанк», з якої вбачається, що 19.04.2017 ОСОБА_12 здійснив поповнення своєї карти за № НОМЕР_4 грошовими коштами в розмірі 20 000 грн, після чого ним була здійснена оплата в інтернет магазині на суму 19992 грн. Будь яких даних про перерахування коштів саме на електронний гаманець «Perfekt Money U12183667 https:// www.bestchange.ru» виписка не містить (а.с.п.96, т.2).
Доказів подальшого використання електронного гаманця, а саме: зняття коштів, перерахування чи будь яких інших дій, органом досудового розслідування не зібрано, будь яких слідчих дій, щодо визначення виду електронного гаманця, який начебто був відкритий ОСОБА_7 , часу та місця його відкриття, коло осіб, які мають доступ до нього, судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що встановити точне фізичне місцезнаходження віртуального серверу, який обслуговує електронну систему обміну грошових коштів неможливо, оскільки вони захищені, на думку колегії суддів є непереконливими, з огляду на те, що неспроможність органу досудового розслідування встановити докази подальшого використання та кола осіб, які мають доступ до електронного гаманця, не можуть вказувати про причетність ОСОБА_7 до нього, а отже з урахуванням положень ч. 4 ст. 17 КПК, всі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого.
Також, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про неврахування судом як доказу винуватості ОСОБА_7 , копії матеріалів кримінального провадження № 0002187 від 22.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України стосовно ОСОБА_12 , на думку колегії є безпідставними, адже вказані документи будь-яким чином не підтверджують факту вчинення обвинуваченим саме тих дій, що поставлені йому у провину стороною обвинувачення, а тому не є такими, що доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Крім того, твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що матеріали кримінального провадження №0002187 слугували підставою для вимагання та подальшого отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , на думку колегії є лише припущенням сторони обвинувачення, оскільки беззаперечних фактичних даних, які б свідчили про вчинення злочину ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження не містять.
Разом із тим, колегія суддів погоджуєтьсяз доводами сторони обвинувачення щодо безпідставного визнання копій матеріалів кримінального провадження № 0002187 недопустимим доказом через те що їх отримано у непроцесуальний спосіб, оскільки за умови добровільного надання документів особою, у володінні якої вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.
Незважаючи на це, суд першої інстанції, як зазначено у мотивувальній частині вироку, чого не заперечує і сторона обвинувачення, фактично дослідив всі копії наданих слідчому ОСОБА_17 матеріалів кримінального провадження № 0002187 (а.с.п.75 т.3) та належним чином оцінив їх з точки зору достатності, та прийшов до правильного висновку, що вони не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, з чим повністю погоджується і колегія суддів (а.с.п.85 т.3).
Також, колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом у мотивувальній частині вироку не наведено мотивів, за яких суд прийняв до уваги в якості доказів невинуватості показання обвинуваченого ОСОБА_7 та відкинув докази його винуватості, а саме показання свідка ОСОБА_12 , матеріали НСРД, банківські документи про перерахування 20 000 грн неправомірної вигоди, папірці на яких містяться рукописний та друкований текст наступного змісту Perfect Money USD Ul2183667 https//www.bestchange.ru, висновок судово-технічної експертизи, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони не відповідають дійсності.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, районний суд належним чином мотивував своє рішення в цій частині та надав правильну юридичну оцінку усім дослідженим доказам, які в своїй сукупності узгоджуються саме з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та фактично спростовують показання свідка ОСОБА_12 (а.с.п.80-85 т.3).
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку, оскільки вирок ухвалений судом першої інстанції з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.11.2020, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України залишити без зміни

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2