Справа № 152/389/20
Провадження №11-кп/801/1337/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000050за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 та прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.10.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, військовозобов`язаного, паспорт НОМЕР_1 , раніше судимого: вироком Деснянського районного суду м.Києва від 30.06.2011 року за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі, вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.04.2012 року за ч.2 ст.125, ст.70 КК України на чотири роки два місяці позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 09.04.2014 року після відбуття покарання,
- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його особистою власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня його затримання, тобто з 22.02.2020.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з 22.02.2020 до дня набрання законної сили цим вироком суду включно, з розрахунку день за день.
Продовжено ОСОБА_8 строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання цим вироком суду законної сили, але не довше ніж на 60 днів, тобто до 02.12.2021 включно.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 близько 03 години 00 хвилин 21.02.2020 року, перебуваючи на АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном зайшов на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , де різко і сильно шарпнув руками за двері та вирвав металеву скобу, яка зсередини закривала вхідні двері будинку, відчинивши їх таким чином. Далі ОСОБА_8 пройшов вхідні двері та підійшов до дверей однієї з житлових кімнат, де у той час перебувала власниця ОСОБА_9 , та рукою штовхнув останню, від чого вона впала на підлогу. Після цього, ОСОБА_8 наніс їй декілька ударів ногами по тулубу, вимагаючи віддати йому грошові кошти, що були у неї, погрожуючи при цьому фізичною розправою. В подальшому, забравши з-під подушки на ліжку грошові кошти в сумі 800 грн, про місцезнаходження яких йому повідомила ОСОБА_9 , а також знявши зі стіни в кімнаті телевізор "Samsung L24", вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 02.03.2020 №1724/20-21 становить 1 528,78 грн, ОСОБА_8 залишив будинок потерпілої ОСОБА_9 та розпорядився вказаним викраденим майном на власний розсуд.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 13.04.2020 року №10, внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 були спричинені такі тілесні ушкодження, які належить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, а також є ознаки легких тілесних ушкоджень.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.10.2021 в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироці, фактичним обставинам справи, а кримінальне провадження направити в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

На думку ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо його винуватості у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він не наносив ударів потерпілій ОСОБА_9 , а лише штовхнув її, після чого остання впала на підлогу. ОСОБА_8 запитав де у неї гроші без будь-яких погроз, потерпіла дістала з карману 300 грн. та віддала йому.

Судом не вірно зазначені показання ОСОБА_8 , про часткове визнання вини, під час судового розгляду та не узгоджуються із записом судового засідання.

Судом не враховано, що при прийнятті усної заяви самої потерпілої вона повідомила, що тілесні ушкодження були нанесені невідомою особою, однак не вказала саме на ОСОБА_8 .

Крім того, судом не взято до уваги показання ОСОБА_10 , який бачив потерпілу на наступний день після її побиття та остання повідомила йому, що впала та вдарилась.

Судово-медичні експертизи були проведені через два дні після події на підставі медичних документів та в них не зазначено про отримання потерпілою ушкоджень саме 21.02.2020.

Дії, які вчинив ОСОБА_8 були направлені на крадіжку, а не на нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, тому на думку обвинуваченого в його діях відсутні ознаки розбою.

Адвокат в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жмеринського міськрайсуду від 04.10.2021 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину,передбаченого ч. 3 ст. 187 КК Украіни скасувати ,а ОСОБА_8 - виправдати.
Висновок судово-медичної експертизи не конкретизує дату, а припускає можливість отримання потерпілою тілесних ушкоджень саме 21.02.2020,але суд в свою чергу посилається на це як на доказ вини ОСОБА_11 .
Крім того, з показів свідка ОСОБА_10 зазначено що ОСОБА_9 бачив побиту,але вона йому розповіла,що впала в хаті на підлогу.
Потерпілі по справі, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 дочки ОСОБА_9 пояснили суду про те, що померла іх мати, ОСОБА_9 , але будучи ще живою розповіла, що в будинку в той самий вечір були ще інші особи але впізнати іх вона незмогла, тому визначитися хто окрім ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_9 досудовим слідством не встановлено і така версія не відпрацьовувалась слідством.
На думку адвоката, має місце неповнота судового розгляду, оскільки ОСОБА_8 свою вину визнає в частині крадіжки з проникненням, але не в розбійному нападі, що підтверджується його показаннями, які повністю узгоджуються із доказами, тому слід визнати його невинуватим.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.10.2021 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначити про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22.02.2020 по день набрання даним (вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.10.2021) вироком законної сили, з розрахунку день за день. Початок строку відбуття покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, судом двічі зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання і не вірно визначено початок строку відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, відповідно до вимог ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Отже, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 повинен рахуватися з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 в період з 22.02.2020 перебував під вартою в рамках даного кримінального провадження. Вказаний строк попереднього ув`язнення був зарахований в строк відбування покарання і також суд зазначав 22.02.2020 як початок відбування строку призначеного покарання.

Отже, судом двічі зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання і не вірно визначено початок строку відбування покарання.

Таким чином, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 3, 4 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 колегія суддів вважає що вони не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку, а винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, доведена сукупністю належних та допустимих доказів, всебічно досліджених та послідовно викладених судом першої інстанції у вироку.
Так, судом першої інстанції вірно та обґрунтовано враховано на підтвердження винуватості обвинуваченого протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.02.2020 року, згідно якого вказаного дня слідчим СВ Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 прийнято усну заяву від потерпілої ОСОБА_9 в якій та вказала точну дату та час спричинення їй тілесних ушкоджень та заволодіння майном.
Суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що він не завдавав ударів ногами по тулубу ОСОБА_9 , коли та лежала на підлозі після його поштовху, не висловлював їй погроз фізичною розправою, оскільки вказані твердження обвинуваченого спростовуються його поясненнями з добровільним відтворенням ним подій, наданими ним в присутності захисника під час проведення слідчого експерименту.
Окрім того, потерпілі зі слів постраждалої ОСОБА_9 надали показання в суді першої інстанції, що саме ОСОБА_8 вчинив на неї напад, її побиття та висловлювання погроз заподіяння ножових поранень і пошкодження очей, що одночасно супроводжувалось заволодінням її майном, обставини чого додатково узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз.
З огляду на викладене суд першолї інстанції з урахуванням надання первинних пояснень постраждалою ОСОБА_9 , наданих нею своїм дітям невідкладно після подій нападу та у свідомому стані, вірно визнав показання зі слів останньої допустимим доказом.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого та його адвоката, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.10.2021 відносно ОСОБА_8 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22.02.2020 по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку день за день.
Початок строку відбуття покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_15