ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/105/22 Справа № 214/4090/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001206 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
- 16 квітня 2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років та 7 місяців позбавлення волі;
- 07 жовтня 2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
- 05 грудня 2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 310, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років та 8 місяців позбавлення волі;
- 23 квітня 2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років та 8 місяців позбавлення волі,
- 15 червня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2020 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання 08 серпня 2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він приблизно о 12 годині 30 хвилин 26 травня 2018 року біля будинку №17 на вул. Рокосовського в м. Кривому Розі знайшов коробок з-під сірників, в якому знаходилась латексна ємкість, частково заповнена рідиною коричневого кольору масою не менше 1,5838 г, яку він визначив для себе як наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, після чого ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою його особистого вживання без мети збуту, привласнив собі знайдений наркотичний засіб, тим самим незаконно придбав його та діючи на досягнення свого злочинного умислу, поклав його у ліву кишеню своїх штанів, однак о 12 годині 50 хвилин того ж дня біля будинку №17 на вул. Рокосовського в м. Кривому Розі ОСОБА_8 було зупинено працівниками поліції, якими в останнього було виявлено та вилучено в присутності понятих вищевказаний коробок з-під сірників, в якому знаходилась латексна ємкість, частково заповнена рідиною коричневого кольору масою 1,5838 г, яка згідно висновку експерта №2/8.6/402 від 14.06.2018 року містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,0960 г та який ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.06.2021 року щодо ОСОБА_8 через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі вимог ч. 3 ст.404 КПК України, з метою встановлення номеру кримінального провадження та дати народження обвинуваченого, повторно дослідити матеріали кримінального провадження: витяг ЄРДР та дані, що ідентифікують особу правопорушника, стосовно якого розглядається провадження, оскільки судом першої інстанції ці матеріали досліджено не повністю.
Вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання за ч. 1 ст.309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 15.06.2020, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновок суду про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у ньому, є вірним, проте є незаконним через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до оскаржуваного вироку, суд першої інстанції засуджує обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ч. 1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначає покарання за скоєне у вигляді 4 років обмеження волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, які були предметом дослідження суду першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.309 КК України, 26.05.2018 року.
Санкція ч. 1 ст.309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року є такою, що погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки, хоч з неї виключено покарання у виді позбавлення волі, однак верхня межа покарання у виді обмеження волі збільшена на строк до п`яти років.
Разом з тим, санкція ч. 1 ст.309 КК України, чинна на момент вчинення обвинуваченим протиправно-караного діяння, передбачає межу покарання у виді обмеження волі максимально строком до 3 років.
Тобто, у порушення зазначених норм законодавства, суд першої інстанції оскаржуваним вироком безпідставно призначив покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст.309 КК України у вигляді 4 років обмеження волі.
Зауважує, що суд першої інстанції зазначив, що остаточне покарання йому має бути обрано за правилами ч. 4 ст.70 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2020 року, але вимогами ч. 1 ст.72 КК України передбачено, що саме при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з певного їх співвідношення.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню; не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню; призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Також прокурор звертає увагу, що в оскаржуваному вироку судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме у вступній частині оскаржуваного вироку суд не вказав номер кримінального провадження та не зазначив рік, місяць і день народження обвинуваченого.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року в частині призначення покарання, а саме з чотирьох років позбавлення волі на три роки позбавлення волі або один рік обмеження волі по відбуттю ним 2/3 строку покарання, а також застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також апелянт просить застосувати до нього положення ст. 537 КПК України, оскільки він відбув 2/3 покарання та замінити йому невідбуту частину покарання на обмеження волі або звільнити його умовно-достроково від відбування покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст. 309 КК України в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з цим, слушними є апеляційні вимоги прокурора стосовно зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 26.05.2018 року, в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ст. 128 КК України, а саме доповнено таким видом покарання, як позбавлення волі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність в редакції від 22.11.2018 року, який набрав чинності після вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, не пом`якшує відповідальність та жодним чином не поліпшує його становище, оскільки, хоч з неї виключено покарання у виді позбавлення волі, однак верхня межа покарання у виді обмеження волі збільшена на строк до п`яти років, а отже, не має зворотної дії в часі.
Разом з тим, санкція ч.1 ст.309 КК України, чинна на момент вчинення обвинуваченим протиправно-караного діяння, передбачає межу покарання у виді обмеження волі максимально строком до 3 років. Проте, як убачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 4 років обмеження волі волі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення.
До того ж, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому суд першої інстанції зазначив, що воно має бути обрано за правилами ч. 4 ст.70 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2020 року, що не відповідає вимогам чинного законодавства з огляду на наступне.
Так, вимогами ч.1 ст.72 КК України передбачено, що саме при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з певного їх співвідношення.
В даному випадку суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому до відбування остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосував принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2020 року, а тому посилання в мотивувальній та резолютивній частинах рішення на вимоги ст.72 КК України, які застосовуються лише у разі складання різного виду покарань та зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, є недоцільним.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню; не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню; призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Що ж стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на допущені судом першої інстанції порушення, а саме не зазначення у вступній частині оскаржуваного вироку номеру кримінального провадження та дати народження обвинуваченого, а також наявність певних суперечностей стосовно виду покарання у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, апеляційний суд вважає їх слушними, але не може визнати ці порушення істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та які б мали наслідком скасування вірного по суті судового рішення.
Вимоги ж апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки питання, які порушує в своїй скарзі апелянт, повинні вирішуватися в порядку виконання вироку, а тому обвинувачений в даному має право звернутися до місцевого суду за місцем відбування покарання, як це визначено нормами ст..ст. 537, 539 КПК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та задоволення апеляції прокурора, і, як наслідок, зміну вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, оскільки в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року, більш суворим, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В інший частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4