Справа № 130/633/20
Провадження №11-кп/801/1038/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000616 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 29.11.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 червня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знаменка Кіровоградської області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, пенсіонера, раніше неодноразово судимого: востаннє 22.02.2021 Яворівським районним судом Львівської області за ч.2 ст.190 КК України, ч.4 ст.70 КК України до 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.02.2021 у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання, покарання відбуте частково за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.02.2021 з 07 грудня 2019 року до набрання даним вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання даним вироком законної сили.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду 29.11.2019 приблизно о 09:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на території Северинівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: Вінницька область, Жмеринський район, с. Северинівка, вул. Грушевського, 33, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном, ввівши в оману директора вказаного навчального закладу ОСОБА_10 та завідуючого господарською частиною ОСОБА_11 , повідомив останнім неправдиві відомості щодо надання благодійної допомоги школі, а також можливості придбання у нього цукру за зниженою ціною, а саме по 500 гривень за мішок, хоча в наявності цукру не мав та не мав на меті його реалізацію. Сприйнявши повідомлену ОСОБА_8 інформацію як правдиву, директор школи ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 кошти в сумі 15 000 гривень, з яких одна тисяча гривень належить останньому, для придбання цукру. В подальшому, приблизно о 10:00 год. ОСОБА_8 , приїхавши разом із ОСОБА_11 у місто Жмеринка та, знаходячись по вулиці Б.Хмельницького, 14, біля адмінбудівлі Жмеринської районної державної адміністрації, повторно, умисно, шляхом обману заволодів вище вказаними коштами в сумі 15 000 гривень, з якими з місця скоєння злочину зник.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив майнової шкоди ОСОБА_11 на суму 1 000 грн., та ОСОБА_10 на суму 14 000 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2021 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.02.2021, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення даного вироку, тобто з 24.06.2021.
В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати покарання частково відбуте ним за попереднім вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22.02.2021.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом невірно застосовано принцип складання покарань та безпідставно зараховано термін попереднього ув`язнення, оскільки у даному провадженні до обвинуваченого запобіжний захід не застосовувався.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2021 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено право обвинуваченого на захист, оскільки розгляд справи проводився у відсутність захисника обвинуваченого, повідомлення про розгляд справи він не отримував, крім того обвинуваченому не призначено іншого захисника, тому вважає вирок суду незаконним та не об`єктивним.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, також частково підтримав доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника, підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з ухвали, суд не дотримав зазначені вимоги закону, натомість допустив такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно матеріалів кримінального провадження, слідчим СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області під час провадження досудового розслідування 17.03.2020 винесено постанову про залучення захисника на підставі п.2 ч.1 ст.49 КПК України у зв`язку з заявленням підозрюваним клопотання про залучення захисника та неможливістю самостійного залучення останнього за браком коштів.
На підставі постанови слідчого 17.03.2020 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області адвокату ОСОБА_7 надано доручення про здійснення захисту ОСОБА_12 до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень, використання всіх національних засобів правового захисту (т.1 а.с.177).
28.12.2020. захисником на адресу Жмеринського міськрайонного суду подано заяву про припинення його повноважень у зв`язку з неможливістю здійснення конфіденційних розмов з підзахисним внаслідок переведення ОСОБА_8 до установи виконання покарань за межами Кіровоградської області (т.1 а.с.174-175).
Заява про розгляд провадження за відсутності захисника подана також обвинуваченим ОСОБА_8 (т.1 а.с.179).
За таких обставин суд першої інстанції мав би дотриматись положень ст.54 КПК України та вирішити питання про відмову обвинуваченого ОСОБА_8 від захисника чи його заміну в присутності захисника ОСОБА_7 після надання можливості для конфіденційного спілкування.
Проте судом зазначені дії не виконані, відповідні процесуальні документи не винесені, натомість продовжено судовий розгляд за відсутності захисника, що є істотним порушенням права на захист.
За приписами п.4 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині невірного призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції в даному провадженні не вправі вирішувати та давати оцінку зазначеним обставинам, оскільки за нормою ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання. Проте такі доводи прокурора підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 червня 2021 року у кримінальному провадженні №№0000616, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.11.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: