Справа № 135/1260/17
Провадження №11-кп/801/177/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 26 жовтня 2021 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ладижин Вінницької області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, на момент вчинення злочину не судимий, судимий 19.11.2020 Ладижинським міським судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн, який сплачено 23.11.2020, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підстави ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідно до п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю кримінального правопорушення та покарання, призначене цим вироком та вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020, ухвалено виконувати самостійно.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ч. 3 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано повністю відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ладижин Вінницької області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , українець, громадянинУкраїни, непрацюючий, неодружений, з середньою спеціальною освітою, на момент вчинення злочину не судимий, судимий: 22.09.2020 вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за ст. 263 ч.2 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, 03.12.2020 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч.1, 357 ч.3 КК України, який ухвалою Вінницького апеляційного суду змінено в частині призначеного покарання та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим та попереднім вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 03.12.2020 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за даним вироком частково відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 03.12.2020.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня винесення вироку, тобто з 26 жовтня 2021 року.
Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1986 від 13.09.2017 в розмірі 1487 грн 20 коп. та на залучення експерта для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1987 від 12.09.2017 в розмірі 1487 грн 20 коп., на загальну суму 2974 грн 40 коп. солідарно стягнуті з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь держави.
Скасовані заходи забезпечення кримінального провадження, а саме: арешт на тимчасово вилучене майно: одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл, заповнений до поділки 7 мл рідиною коричневого кольору, який накладений ухвалою слідчого судді від 04.09.2017; одноразовий медичний шприц, ємністю 5 мл, заповнений до поділки 5 мл. рідиною коричневого кольору, який накладений ухвалою слідчого судді від 01.09.2017.
Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони 31 серпня 2017 року близько 08 год 00 хв., прогулюючись біля ставу, що знаходиться за межами с. Лукашівка Ладижинської міської ради Вінницької області, на березі побачили два кущі снодійного маку у висушеному стані. Після чого у ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання наркотичного засобу макової соломки, шляхом зривання двох стебел вказаної вище рослини. Зірвавши дві рослини снодійного маку, ОСОБА_10 помістив їх до поліетиленового пакета та приніс в м. Ладижин Вінницької області.
Надалі, цього ж дня в обідню пору, прийшовши у м. Ладижин, ОСОБА_10 придбав у аптеці два медичних шприци об`ємом 5 та 20 мл, та разом з та ОСОБА_7 направився до лісового масиву по АДРЕСА_4 , де діючи умисно за попередньою змовою вирішили виготовити із незаконно придбаних стебел макової соломи наркотичний засіб опій ацетильований, для власного вживання шляхом ін`єкції. Так, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи в лісовому масиві, використовуючи завчасно підготовлений ОСОБА_7 посуд, розчинник, оцет, які він взяв з дому та медичні шприци, ОСОБА_10 розвів вогнище та помістив подрібнену макову солому в емальовану каструлю, залив розчинником, поклав на вогнище, тим самим незаконно виготовив шляхом варіння особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований.

Після цього, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 , незаконно виготовлений наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, зібрали у два медичні шприци ємкістю 5 мл та 20 мл. Заповнений медичний шприц ємкістю 20 мл, ОСОБА_10 помістив до передньої лівої кишені своїх штанів, таким чином почав незаконно зберігати наркотичний засіб - опій ацетильований без мети збуту, а заповнений медичний шприц об`ємом 5 мл ОСОБА_7 помістив під манжет лівого рукава своєї спортивної куртки, таким чином почав незаконно зберігати наркотичний засіб - опій ацетильований без мети збуту.
Цього ж дня, 31.08.2017 приблизно о 16 год 40 хв., перебуваючи біля залізничного переїзду по вул. Хлібозаводській в м. Ладижин Вінницької області ОСОБА_10 та ОСОБА_7 приблизно о 16 год 30 хв були затримані працівниками поліції та в ході проведення огляду у лівій передній кишені штанів ОСОБА_10 виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, що згідно з висновком експерта № 1986 від 13.09.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,341 гр, а також у ОСОБА_7 за манжетом лівого рукава спортивної куртки виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, що згідно з висновком експерта № 1987 від 12.09.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,275 гр.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 порушується питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки на призначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, зазначити у вступній та резолютивній частинах вироку про те, що ОСОБА_10 раніше не судимий та заначити про стягнення на користь держави з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 судових витрат за проведення експертиз в розмірі 2974, 40 грн в рівних частках.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що ОСОБА_10 призначений йому вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 за ч.1 ст. 309 КК України штраф сплатив, а отже на день ухвалення вироку від 26.10.2021 вважається таким, що не має судимостей та у зв`язку з тим, що його попередня судимість погашена, необхідно зазначити у вступній та мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_11 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Крім того, згідно вимог ч.2 ст. 124 КПК України та п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 визначено, що у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатись в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених, однак суд першої інстанції не врахував даних вимог, стягнувши з обвинувачених судові витрати за проведення експертиз солідарно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , яка покладалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Даних вимог закону суд не дотримався.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.

Так, суд у вироку встановив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб незаконно придбали, виготовили та зберігали наркотичний засіб без мети збуту і правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 309 КК України.
Призначене кожному обвинуваченому покарання за вчинене ними кримінальне правопорушення відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, суд помилково призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 раніше був засуджений вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 за ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Відповідно до ст. 12 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, яка діяла на час постановлення вироку, ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінального проступку.
За правилами, передбаченими п.2-1 ч.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимостей, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття ними покарання.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 призначений йому вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 штраф 23.11.2020 сплатив. Отже, з урахуванням вимог ст. 89 КК України, на день ухвалення вироку суду першої інстанції від 26.10.2021 він вважався таким, що не має судимостей.
Незважаючи на це, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримані не були, оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім цього, відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 26.12.2003 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості», установивши, що попередня судимість погашена, суди повинні зазначати у вироку, що особа не має судимості, з посиланням на відповідну норму КК України, чого суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 не зробив.
Окрім цього, вирішуючи питання з судовими витратами, суд допустив помилку, стягнувши їх з засуджених солідарно.

Так, відповідно до вимог ст. 124 КПК України та роз`яснень п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі, ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатись в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в ході досудового розслідування з метою встановлення факту належності вилученої речовини до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів призначались та проводились експертизи, вартість яких становить 2974 , 40 грн.

Разом з тим, в порушення вимог ч.2 ст. 124 КПК України та п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 суд першої інстанції ухвалив рішення про стягнення солідарно, а не у рівних частинах із обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь держави вказаних процесуальних витрат.

Положеннями, закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу засту пника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 26 жовтня 2021 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки на призначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Зазначити у вступній та мотивувальній частинах вироку про те, що ОСОБА_10 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.
У мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначити про стягнення на користь держави з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 судових витрат за проведення експертиз в розмірі 2974, 40 гривень в рівних частках.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4