Дата документу 14.02.2022 Справа № 320/1874/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/1874/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/351/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 212-1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, не працюючий, одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 212-1 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1 КК України, за наступних обставин.

ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» (код за ), зареєстровано 22.03.1994 за №1001656 Мелітопольською районною державною адміністрацією Запорізької області.

Згідно з реєстраційними документами основним видом діяльності ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря.

Відповідно до наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу № 310 від 20.10.2011 року, ОСОБА_7 переведено з посади начальника служби безпеки на посаду директора ТОВ «Мелітопольські теплові мережі». Підставою переведення став протокол №1 від 17.10.2011р. засідання зборів засновників ТОВ «Мелітопольські теплові мережі».

В період проміжку часу з липня по жовтень 2015 року, директор ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» ОСОБА_7 , перебуваючи за юридичною адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Покровська, 61, будучи відповідальним за сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, маючи реальну можливість у встановлений законом термін (до 20-го числа місяця, наступного за звітним) перерахувати у повному обсязі нарахований єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме - свого підприємства, будучи розпорядником коштів підприємства, які надходили в результаті здійснення фінансово-господарської діяльності на розрахунковий рахунок та в касу підприємства, в порушення п. 8 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-6 (далі за текстом Закон), згідно якого: «Платник єдиного внеску зобов`язаний сплачувати єдиний внесок, нарахований за відповідний базовий звітний період, не пізніше 20 числа місяця, що настає за базовим звітним періодом». «При цьому платник під час виплати заробітної плати, на суму якої нараховується єдиний внесок, одночасно з видачею зазначених сум зобов`язаний сплачувати нараховані на ці виплати єдиний внесок у розмірі, встановлений для таких платників». Крім того, відповідно до даної статті Закону «Базовим звітним періодом є календарний місяць».

Крім цього, директор ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» ОСОБА_7 у порушення ст. 12 Закону: «Єдиний внесок підлягає сплаті незалежно від фінансового стану платника. За наявності у платника єдиного внеску одночасно із зобов`язаннями зі сплати єдиного внеску зобов`язань зі сплати податків, інших обов`язкових платежів, передбачених законом, або зобов`язань перед іншими кредиторами, зобов`язання зі сплати єдиного внеску проводяться в першу чергу і мають пріоритет перед усіма іншими зобов`язаннями, крім зобов`язань з виплати заробітної плати», єдині внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 886 761,47 грн. не перерахував, а використав грошові кошти, що підлягали сплати, на потреби підприємства, в комерційних цілях.

Так, директор ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» ОСОБА_7 , будучи обізнаним про наявність заборгованості за єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі 886 761,47 грн., а також зростанні даної заборгованості щомісячно у період з липня по жовтень 2015 року, у порушення вимог ст. 12 Закону здійснював перерахування (розрахунки) грошових коштів суб`єктам господарювання з якими ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» мало господарські відносини, а саме: в період липень - жовтень 2015 року згідно рахунку № б/н від 28.07.2015 про сплату за бензин марки А-95 (1000л.), з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 19 400,00 грн., згідно рахунку № 02129 від 29.07.2015 року про сплату за ДП, газ, бензин марки А-92 з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахувала на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 37 250,00 грн., згідно рахунку № 02733 від 22.09.2015 року про сплату за ДП, газ скраплений, бензин марки А-92 з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахувала на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 15 260,00 грн., згідно рахунку № 02756 від 23.09.2015 року про сплату за ДП, газ скраплений, бензин марки А-92, А-95 з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахувала на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 15 440,00 грн., згідно рахунку № б/н від 18.09.2015 року про сплату за ДП з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахувала на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 8500,00 грн., згідно рахунку № б/н від 18.09.2015 року про сплату за ДП з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахувала на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 4 930,00 грн., згідно рахунку № 02714 від 21.09.2015 року про сплату за ДП, бензин А-95, газ скраплений з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахувала на рахунок ПП «Лілія» грошові кошти у сумі 4 290,00 грн. Всього за період липень - вересень 2015 року ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» на рахунок ПП «Лілія» перерахувала 105 070 грн.

Продовжуючи свої умисні дії в липні 2015 року згідно рахунку № СФ-0000052 від 29.07.2015 про сплату за труби з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТОВ ТД «Фаворіт ЛТД» грошові кошти у сумі 280 459, 22 грн.

29.07.2015 року згідно з рахунком № 418 від 30.12.2014 про сплату за обов`язкове страхування майна, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТДВ «СК «Союз Дніпро» грошові кошти у сумі 36 176,06 грн., 31.07.2015 року згідно рахунку № 417 від 29.12.2014 року про сплату за обов`язкове страхування майна, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТДВ «СК «Союз Дніпро» грошові кошти у сумі 14 655,96 грн., 31.07.2015 року згідно рахунку № 012 від 24.02.2015 року про сплату за обов`язкове страхування майна, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» ОСОБА_7 перерахував на рахунок ТДВ «СК «Союз Дніпро» грошові кошти у сумі 31 524,75 грн., 22.09.2015 року згідно рахунку № 013 від 04.03.2015 року про сплату за обов`язкове страхування майна, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТДВ «СК «Союз Дніпро» грошові кошти у сумі 38 595,2 грн., 24.09.2015 року згідно рахунку № 014 від 10.03.2015 року про сплату за обов`язкове страхування майна, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТДВ «СК «Союз Дніпро» грошові кошти у сумі 37 629 грн. Всього за період липень - вересень 2015 року ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» на рахунок ТДВ «СК «Союз Дніпро» перерахувала 158 581,85 грн.

Продовжуючи свої умисні дії в період з липня по жовтень 2015 року, згідно з договором № 12 від 25.08.2011 про сплату за спожиту електроенергію з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошові кошти у сумі 3 317 326,94 грн.

30.07.2015 року згідно рахунку № б/н про сплату за вугілля ДГ 13-100 (20т.), з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТОВ «Мелітопольміськпаливо» грошові кошти у сумі 50 200,00 грн., 18.09.2015 року згідно рахунку № 37 від 03.08.2015 про сплату за вугілля ДГ 13-100, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТОВ «Мелітопольміськпаливо» грошові кошти у сумі 100 000,00 грн., 21.09.2015 року згідно рахунку № 37 від 03.08.2015 про сплату за вугілля ДГ 13-100, з розрахункового рахунку ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» перерахував на рахунок ТОВ «Мелітопольміськпаливо» грошові кошти у сумі 60 000,00 грн. Всього за період липень - вересень 2015 року ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» на рахунок ТОВ «Мелітопольміськпаливо» перерахувала 210 200,00 грн.

Директор ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» ОСОБА_7 , будучи обізнаним про наявність заборгованості за єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі 886 761,47 грн., а також зростанні даної заборгованості щомісячно у період з липня по жовтень 2015 року у порушення вимог ст. 12 Закону здійснив перерахування (розрахунки) грошових коштів суб`єктам господарювання з якими ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» мало господарські відносини на загальну суму 4 552 819 грн.

В період з липня по жовтень 2015 року, ОСОБА_7 , в порушення ст. 12 Закону, перебуваючи за юридичною адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Покровська, 61, розпорядився здійснити виплати готівкових грошових коштів в розмірі 436 265,48 грн. за отримання ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» товару, послуг.

Таким чином, внаслідок протиправних дій директора ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» ОСОБА_7 , до бюджету не надійшли грошові кошти на загальну суму 886 761,47 грн., що більш ніж в 1 000 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, та є значним розміром.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 212-1 КК України як умисне ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, вчинене службовою особою підприємства, незалежно, що призвело до фактичного ненадходження до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у значних розмірах.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність у обвинуваченого умислу на ухилення від сплати страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції однобічно та упереджено підійшов до дослідження доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, не проаналізував та не перевірив їх, чим порушив вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про наявність заборгованості за єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі 886 761,47 грн., а також зростання даної заборгованості щомісячно у період липень-жовтень 2015 року, мав господарські відносини та здійснював виплати грошових коштів іншим суб`єктам господарювання, що підтверджується показами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що підприємством за можливості здійснювалося погашення єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Однак, 20 серпня 2015 року пройшло нарахування заробітної плати, внаслідок якої виникла заборгованість в розмірі 191 681 грн., на погашення якої надається 10 днів. У зв`язку з арештом у вересні рахунків підприємства, станом на 30-31 серпня 2015 року заборгованість з ЄСВ складала 161 тис. грн., а станом на 29 вересня 2015 заборгованість з ЄСВ складала 424 тис. грн. У зв`язку з тим, що розрахункові рахунки на той час були арештовані, заборгованість неможливо було погасити. У період липня-вересня 2015 року, коли рахунки були відкриті, підприємством здійснювалися закупівлі палива та сплата інших послуг. Також у підприємства є каса, в якій зберігаються грошові кошти, які надходили від сплати послуг населенням, і вказані кошти також використовувались для закупівлі палива.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що у 2015 році була заборгованість підприємства по заробітній платі. Виплати по заробітній платі не проводилися через наявність у підприємства заборгованості за газ. Усі доходи, які надходили на рахунок ТОВ «Мелітопольські теплові мережі», автоматично списувалися за виконавчими провадженнями, внаслідок чого заробітна плата не виплачувалася, не здійснювалася плата за податками та ЄСВ. Також, на підприємстві існувала каса, куди надходили грошові кошти - платежі від населення. Вказані грошові кошти використовувалися, в тому числі в період з липня по жовтень 2015 року, на закупівлю паливно-мастильних матеріалів, здійснення розрахунків з постачальниками послуг, тобто на поточні потреби підприємства.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що у 2015 році у ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» була заборгованість по заробітній платі. Оскільки була заборгованість по заробітній платі, була і заборгованість по податкам та ЄСВ.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що у період з липня по жовтень 2015 року були заблоковані рахунки підприємства, заробітна плата не виплачувалася. Працівники підприємства зверталися до комісії по трудовим спорам і шляхом отримання від них повідомлення, зверталися до виконавчої служби та виконавча служба першочергово стягувала заробітну плату. З липня по жовтень 2015 року кошти даного підприємства постійно були під арештом. Доки одні ухвали, постанови приходили про зняття арешту, вже інші приходили про накладення арешту.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що до каси підприємства надходили платежі від споживачів. Влітку приход дуже маленький, так як відсутній опалювальний період. Так як рахунки на підприємстві були арештовані, то з каси витрачалися кошти на основні потреби підприємства, а саме оплату електроенергії, закупівлю палива та інше. Період з липня по жовтень 2015 року був важкий для підприємства, та були затримки з виплат.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він був призначений з 2015 року податковим керуючим по стягненню податкового боргу з ТОВ «Мелітопольські теплові мережі». В його обов`язки входило погашення податкового боргу згідно Податкового кодексу України. Станом на 01.08.2016 ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» мало заборгованість до бюджету по ЄСВ в сумі 902,4 тис. грн., в тому числі 741,7 тис. грн., яка являється основною сумою без врахування штрафних санкцій. Вказаний борг виник на початку 2015 року та постійно зростав.

Вважає, що показаннями вказаних осіб підтверджується факт наявності в період з липня по жовтень 2015 року заборгованості за єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та здійснення підприємством виплат грошових коштів суб`єктам господарювання та інше.

Також суд залишив поза увагою повідомлення № 447/448-20 судового експерта про неможливість надання висновку судової економічної експертизи та прохання надати пояснення, уточнення поставлених на вирішення експертизи питань, надання на дослідження додаткових документів.

Натомість вказане питання навіть не було поставлено на обговорення при судовому розгляді, у зв`язку з чим, експертом винесений висновок про неможливість надання висновку судової економічної експертизи по справі.

Також звертає увагу, що в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не обґрунтував підстав для виправдання ОСОБА_7 .

Просить виправдувальний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та зазначила, що суд призначив проведення експертизи, але експерт подав клопотання про надання додаткових документів для проведення експертизи, проте суд це питання не обговорив та відповідне рішення не прийняв.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вироку суду залишити без змін, зазначив, що в апеляційній скарзі не вказано, чому рішення суду є необґрунтованим та незаконним. Так, прокурор лише перерахував показання свідків, у тому числі ОСОБА_15 , який повідомив що заборгованість виникла вже після звільнення ОСОБА_7 . Крім того, жоден зі свідків не підтвердив наявність у обвинуваченого умислу на ухилення від сплати ЄСВ. Суд задовольнив клопотання прокурора про призначення експертизи, і всі документи, які прокурора вважав необхідними, були направлені експерту, інших документів прокурор експерту надати взагалі не міг, оскільки інші документи стороні захисту не відкривались. Всі свідки в суді показали, що як тільки з`являлись гроші, одразу оплачувались борги, в тому числі і ЄСВ. За борги в тому числі було відключено електропостачання, підприємство працювало на генераторах, для яких купували паливо.

Обвинувачений у судовому засіданні апеляційного суду підтримав заперечення свого адвоката без доповнень.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із не доведенням того, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність у обвинуваченого умислу на ухилення від сплати страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтується на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 212-1 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в його діях наявний склад цього кримінального правопорушення.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції показав, що ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» мало борги та арештовані рахунки, тому підприємство не могло платити заробітну плату та податки, у підприємства не було можливості підготуватися до чергового опалювального сезону, що могло призвести до неможливості постачати тепло населенню та бюджетним господарським організаціям дитячим садкам, школам і приблизно 37000 абонентам населення. З цього приводу він їздив на декілька нарад до обласної адміністрації та підключав профспілки. Співробітники складали підприємству заяви з вимогою виплатити заробітну плату в найкоротший термін, однак вона не виплачувалася, після створювалася комісія з трудового спору, ці заяви передавалися до виконавчої служби й прирівнювалися до рішення суду, тобто заробітну плату виконавча служба стягувала в першу чергу з цих закритих рахунків, але виплачувалася чиста заробітна плата без урахування податків, тобто виконавча служба не мала змоги стягувати й податки, і тому заробітна плата виплачувалася, а податки ні.

Додатково пояснив, що як тільки знімалися арешти з рахунків, підприємство сплачувало всі податки, оскільки не завжди були розблоковані рахунки, і на протязі 5-7 місяців підприємство працювало з закритими рахунками. Однією з робочих груп було прийнято рішення, що податкова інспекція буде вносити до банку так названий «опр» (вимога податкової інспекції в першу чергу сплачувати податки, в даному випадку ЄСВ, як тільки акумулювалися на закритих рахунках якісь кошти). Він особисто дзвонив відповідальному по виплаті ЄСВ та казав про те, що на рахунках є наприклад 250 000 гривень, в той же час податкова відносила до банку «опр» й на цю суму стягувалися податки на ЄСВ.

Також обвинувачений зазначив, що він нікому не давав вказівок, щоб не сплачували ЄСВ. Всі податки які були у підприємства, були задекларовані, він не приховував ніяких податків. Як тільки арештовували рахунки, підприємство було не в змозі сплачувати податки. Разом з тим, коли знімався арешт з рахунків, у першу чергу сплачувалися податки, а потім проводилася закупівля для підприємства вугілля, бензину тощо. Вугілля доводилося закупати ще в травні місяці, для того щоб у вересні місяці було чим опалювати.

Вважав, що заборгованість перед бюджетом держави по ЄСВ виникла в результаті накладення арешту на розрахункові рахунки підприємства та відсутності можливості у підприємства щодо сплати обов`язкових податків та зборів.

Свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції показала, що з 2014 року розрахункові рахунки підприємства постійно перебували під арештом. Усі кошти на рахунок підприємства не надходили, вони надходили на розподільникові рахунки та потім їх розподіляли на рахунки підприємства. Всього у 2015 році було приблизно 28-30 днів, коли були відкриті рахунки на підприємстві. У липні місяці 2015 року вперше працівники підприємства, які працювали без заробітної плати 6-9 місяців, вирішували питання про стягнення зарплати через комісію з трудових спорів. Виконавча служба не є податковим агентом, тому прибутковий збір, той який належить утримувати з заробітної плати, військовий збір та ЄСВ, вони не зобов`язані сплачувати. 28 липня 2015 року на підприємстві були відкриті рахунки та підприємство повністю погасило ЄСВ та всі податки, які були стягнуті ДВС. У подальшому підприємство першочергово, коли відкривалися рахунки, намагалося погашати податки. У 2015 році підприємство було відключено від електроенергії, всі бухгалтера та управління працювали на генераторі, доки не погасили всю заборгованість. Також у підприємства є строк виплати заробітної плати. Влітку дохід підприємства буває 1000 гривень в день, а буває 200000 гривень в день, в залежності від того, як сплачує кошти населення, тобто планувати щось підприємство не має можливості. Приблизне нарахування в липні 2015 року на рахунок підприємства складало 2000000 гривень. Першочергово виплачується заробітна сплата, відповідно ЄСВ, податок, збір, а потім все інше. 28 липня 2015 року, коли рахунки підприємства були відкриті, заборгованість по ЄСВ була повністю погашена та до вересня місяця заборгованості по ЄСВ не було. Так, 28.07.2015 було погашено ЄСВ в розмірі 965 324 гривень, і станом на 19 серпня 2015 року у підприємства була переплата по ЄСВ в розмірі 190 000 гривень. 20 серпня 2015 року була нарахована заробітна плата, ЄСВ було нараховане в розмірі 382 521 гривня, т.я. у підприємства була переплата 190 000 гривень, у підприємства виникла заборгованість в розмірі 191 681 гривня. Але у вересні у підприємства знов арештували рахунки, тому оплатити ЄСВ не було можливості, у зв`язку з чим знову виникла заборгованість. Крім того, протягом липня-вересня 2015 року підприємством здійснювалася закупівля, коли рахунки були відкриті. Управління працювало без електроенергії, тому здійснювалися закупівлі палива для генератору. Також у підприємства є каса, в якій зберігаються готівкові гроші, з яких купували паливо для роботи підприємства для заправки генератора.

Також зазначила, що в період часу, коли рахунки не були арештовані, ОСОБА_7 жодних розпоряджень на непогашення ЄСВ не давав, а погашення заборгованості по заробітній платі, єдиному соціальному внеску та податковим зобов`язанням завжди було пріоритетним.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показала, що влітку приход грошей був дуже маленький, приблизно 5000-10000 гривень. До каси підприємства надходили платежі від їх споживачів, влітку це лише абонентська плата. В опалювальний період надходило приблизно 200 000 гривень в місяць, влітку 50 000 гривень. Оскільки всі рахунки були арештовані, то з каси витрачалися кошти здебільшого на найбільш необхідні потреби, а якщо рахунки були не арештовані, то на зарплату й відрядження. Зарплату завжди нараховували, проте інколи були й затримки. Період з липня по жовтень 2015 року був важкий для підприємства, були затримки.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показала, що у 2015 році у підприємства була заборгованість по заробітній платі. Оскільки була заборгованість по заробітній платі, то була й заборгованість по податкам та ЄСВ.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показала, що майже весь 2015 рік були арештовані рахунки ТОВ «Мелітопольські теплові мережі», тому здійснювати будь-які виплати (податки, заробітну плату тощо) не мали можливості. На протязі всього часу здійснювалися усі заходи, щоб були зняті арешти з даних рахунків і були сплачені податки, заробітна плата та продовжувалася господарська діяльність. На підставі виконавчих документів, постанов про відкриття виконавчого арешту й наказів Господарського суду накладалися арешти на рахунки 15 липня 2015 року, 28 липня 2015 року, 9 вересня 2015 року та 28 вересня 2015 року. На час арешту рахунків робота підприємства не була призупинена, проте все, що стосувалося фінансових питань звісно неможливо було здійснювати, тому що не було коштів. У період з липня по жовтень 2015 року, на час коли були заблоковані рахунки, заробітна плата не виплачувалася. Працівники підприємства зверталися до комісії по трудовим спорам й шляхом отримання від них повідомлення, зверталися до виконавчої служби та виконавча служба першочергово стягувала заробітну плату. З липня по жовтень 2015 року кошти даного підприємства постійно були під арештом, доки одні ухвали, постанови приходили про зняття арешту, вже інші приходили про накладення арешту.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції показав, що у 2015 році він був призначений податковим керуючим по стягненню податкового боргу з ТОВ «Мелітопольські теплові мережі». В його обов`язки входило погашення податкового боргу, але ЄСВ - це не податковий борг. Податковий борг це податки, а ЄСВ - це збір. Щодо боргу по ЄСВ здійснювався контроль згідно баз даних та системи податкової надсилалася вимога та передавалася до ДВС, більше в функції податкової не входить, вони не займаються стягненням.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показала, що заборгованість по заробітній платі могла періодично виникати. Внаслідок того, що була різниця в тарифах, у підприємства виникла заборгованість по газу та були арештовані рахунки. Виплати по заробітній платі не проводилися тільки під час арешту рахунків через наявність у підприємства заборгованості за газ. Систематично підприємство виплачувало заробітну плату й виплати згідно норм Податкового Кодексу України. Навіть банки не проводять платежі, якщо підприємство збирається виплатити заробітну плату, але не збирається платити податки, то банк такі платежі не пропустить. З приводу заборгованості по електроенергії зазначила, що не важливо, опалювальний сезон чи ні, якщо рахунки підприємства арештовані, то виплати не проводяться. Виконавчі провадження були відкриті та рахунки були арештовані у зв`язку з тим, що підприємство мало заборгованість за газ. Заборгованість виникла приблизна наприкінці 2014 року на початку 2015 року. Усі доходи, які надходили на рахунок, автоматично списувалися за виконавчими провадженнями і в цей період заробітна плата не виплачувалася, тому що ні з чого було її виплачувати.

Проаналізувавши показання обвинуваченого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять.

Колегія суддів також вважає, що наявні в матеріалах кримінального провадження висновок експерта № 71/72-17 від 22 січня 2018 року, а також постанови державних виконавців, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду, оскільки вину ОСОБА_7 вони не доводять та жодним чином не вказують на те, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення.

Аналізуючи наведені докази, на які сторона обвинувачення посилається на підтвердження винуватості обвинуваченого, колегія суддів приходить до переконання, що жоден із них не підтверджує наявність у ОСОБА_7 умислу на ухилення від сплати страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, а лише підтверджує наявність заборгованості ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» по сплаті єдиного соціального внеску та причину її виникнення: відсутність достатності грошових коштів на виплату заробітної плати та сплату єдиного соціального внеску.

За змістом ст. 212-1 КК України відповідальність за ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має. Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк внеску, а за умисне ухилення від його сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати внески в повному обсязі чи певну їх частину.

Про наявність умислу на ухилення від сплати внеску можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції,тощо.

У даному кримінальному провадженні жоден зі свідків не вказував, що ОСОБА_7 давав які-небудь розпорядження, спрямовані на непогашення ЄСВ.

З показань допитаних обвинуваченого та свідків убачається, що рахунки ТОВ «Мелітопольські теплові мережі» з постійною періодичністю арештовувались (зокрема накладались арешти на рахунки 15 липня 2015 року, 28 липня 2015 року, 9 вересня 2015 року та 28 вересня 2015 року), тому підприємство мало борги по заробітній платі, а отже і по сплаті податків та ЄСВ.

Вказані борги по заробітній платі сплачувались одразу після того, як з рахунків підприємства знімався арешт.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що у відповідності до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про оплату праці», оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку; всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці, а згідно з ч. 12 ст. 20 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», зобов`язання із сплати страхових внесків виконуються в першу чергу і мають пріоритет перед усіма іншими зобов`язаннями, крім зобов`язань щодо виплати заробітної плати (доходу).

Також встановлено, що підприємство по мірі можливості вже ж таки оплачувало ЄСВ за допомогою схеми «опр» (вимога податкової інспекції в першу чергу сплачувати податки, в даному випадку ЄСВ, як тільки акумулювалися на закритих рахунках якісь кошти), і коли на рахунках були кошти, податкова інспекція відносила до банку «опр» та на цю суму стягувалися податки на ЄСВ.

Колегія суддів не може не врахувати показання свідка ОСОБА_10 в частині того, що в період проміжку часу з липня по жовтень 2015 року, по мірі наявності коштів, підприємство сплачувало ЄСВ.

Так, наприклад, 28 липня 2015 року, коли відкрили рахунки підприємства, було погашено 965 364 грн. ЄСВ, а станом на 19 серпня 2015 року взагалі була переплата в 190 000 грн.

Тобто сплата (та навіть переплата) ЄСВ відбувалась у той період часу, протягом якого обвинувачений, за версією органу досудового розслідування, не сплачував єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, що не може свідчити про наявність у ОСОБА_7 умислу на ухилення від його сплати.

Крім того, у 2015 році підприємство було відключено від електроенергії, тому було вимушено використовувати генератори, для якого необхідно купувати паливо для їх заправки.

Таким чином, значний розмір отриманих за вказаний період грошових коштів підприємство витратило на першо- та другочергові виплати, передбачені діючим законодавством, решту - на забезпечення роботоздатності підприємства, що спростовує висновок сторони обвинувачення про ухилення ОСОБА_7 від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 були спрямовані виключно на те, щоб ТОВ «Мелітопольські теплові мережі», навіть незважаючи на тяжкі фінансові проблеми, продовжувало безперебійно функціонувати задля недопущення неможливості постачати тепло населенню та бюджетним організаціям, а також на оплату боргів по заробітній платі працівникам даного підприємства.

Вказаний висновок суду кореспондується з роз`ясненнями, що містяться в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», згідно яким особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, пов`язані з обчисленням і сплатою цих платежів.

З урахуванням усього викладеного вище колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції залишив поза увагою повідомлення № 447/448-20 судового експерта про неможливість надання висновку судової економічної експертизи та прохання надати пояснення, уточнення поставлених на вирішення експертизи питань, надання на дослідження додаткових документів, а також не поставив вказане питання на обговорення при судовому розгляді, у зв`язку з чим, експертом винесений висновок про неможливість надання висновку судової економічної експертизи по справі.

Так, зі змісту вказаного повідомлення вбачається, що на дослідження експерту було надано усі документи, які містяться у матеріалах кримінального провадження (т. 2, а.с. 170-177).

Жодних інших документів, зібраних під час досудового розслідування та відкритих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять, а тому незрозумілим залишається те, які саме додаткові документи повинен був надати суд для проведення експертного дослідження.

Також колегія суддів не вбачає порушень вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить чіткі підстави та мотиви для виправдання ОСОБА_7 .

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1 КК України.

Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4