ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року
м. Київ
справа № 185/2915/18
провадження № 51-2281км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисникОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурораОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гур`єва Республіки Казахстан та жителя м. Павлограду Дніпропетровської області,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі КК).
Обставини справи

1. Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області вироком від 13 березня 2020 року засудив ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів суд остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
2. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 за невстановлених обставин незаконно придбав 56,389 г канабісу, розфасував його в пакети і зберігав за місцем свого мешкання на АДРЕСА_1 з метою збуту.
3. 20 лютого 2018 року близько 15:15 ОСОБА_7 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), перебуваючи за місцем свого мешкання, збув за 100 грн особі, що проводила оперативну закупку, канабіс у кількості 3,873 г.
4. Крім того, ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу за невстановлених обставин придбав 23 патрони калібру 5,45 мм, що є боєприпасами, та зберігав їх за місцем свого мешкання.
5. Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 28 січня 2021 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

6. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
7. На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що ухвала слідчого судді від 9 лютого 2018 року про дозвіл на втручання у приватне спілкування була відкрита стороні захисту лише в ході судового розгляду, а не після завершення досудового розслідування, що порушило статтю 290 КПК. Захист, посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 51/7557/15-к, вказує на недопустимість доказів, отриманих в результаті НСРД.
8. Також захисник зазначає, що протокол про хід і результати НСРД було складено слідчим через 20 діб після проведення слідчої дії. У протоколі не міститься даних про упакування карти пам`яті із записом НСРД та її долучення до протоколу, що не дає можливості встановити порядок її зберігання, однак суду був наданий оригінал флешкарти із записом.
9. У проведенні НСРД брали участь особи, інформація про допуск яких до державної таємниці не була відкрита захисту під час завершення досудового розслідування всупереч статті 517 КПК, у зв`язку з чим отримані докази є недопустимими.
10. Вилучені купюри, на думку сторони захисту, є недопустимими доказами, оскільки не доведено, що вони справжні, і законне джерело їх походження.
11. Дані дактилоскопічних експертиз є недопустимим доказом, оскільки всупереч вимогам статті 241 КПК відібрання відбитків пальців засудженого здійснено без відповідної постанови прокурора.
12. Також захист зазначає, що апеляційний суд не надав належних відповідей на доводи апеляційної скарги і не перевірив порядку вилучення слідчим патронів та психотропної речовини, хоча засуджений заперечував, що ці речі йому належали.
13. Захист вважає, що допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними і його ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
14. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
15. У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.
16. Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Оцінка Суду
17. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги належить відмовити.
18. Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
19. У касаційній скарзі захист наполягав на недопустимості результатів проведення НСРД у зв`язку з невчасним розкриттям стороні захисту ухвали слідчого судді від 9 лютого 2018 року про дозвіл на втручання у приватне спілкування.
20. Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19)[1], якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

21. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з апеляційним судом у тому, що оскільки сторона обвинувачення вживала необхідних заходів для розсекречення згаданої ухвали слідчого судді, то її розкриття стороні захисту на стадії судового розгляду не може стати підставою для визнання недопустимими результатів НСРД, проведених на підставі цієї ухвали.
22. Також колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про недопустимість висновків дактилоскопічних експертиз у зв`язку з недотриманням статті 241 КПК під час відібрання відбитків пальців ОСОБА_7 . Стаття 241 КПК регулює порядок освідування особи, а стаття 245 КПК вказує на необхідність дотримання вимог зазначеної статті в ході отримання біологічних зразків, якими відбитки пальців не є. Отже, відібрання відбитків пальців за згодою засудженого без відповідної постанови прокурора чи доручення не становить порушення вимог КПК, а отже, і не призводить до визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії.
23. Доводи сторони захисту про недопустимість результатів НСРД у зв`язку з відсутністю інформації про допуск осіб, які брали участь у цих слідчих діях, до державної таємниці, а також про недопустимість вилучених купюр через недоведення законності джерела їх походження, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не були поставлені стороною захисту перед судом апеляційної інстанції.
24. Суд не має повноважень скасовувати або змінювати судові рішення, постановлені з додержанням норм матеріального і процесуального права. Суд вже зазначав[2], що, виходячи з принципу диспозитивності, втіленого, зокрема, у статті 26 КПК, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. При цьому суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Таким чином, сторона, зацікавлена у розгляді та вирішенні певного питання, зобов`язана порушити його перед судом відповідної інстанції і на відповідній стадії кримінального провадження.
25. Згідно з частиною 1 статті 404 КПК апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами. Як убачається з матеріалів справи, сторона захисту оскаржила вирок в апеляційному порядку, однак питання, зазначені у касаційній скарзі, в суді апеляційної інстанції не порушувалися. Апеляційний суд, керуючись частиною 1 статті 404 КПК, переглянув рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і питань, поставлених у ній стороною захисту.
26. Таким чином, апеляційний суд під час розгляду справи повністю дотримався вимог процесуального закону, і цього достатньо для відхилення доводів касаційної скарги, оскільки виконання судом процесуальних правил не може бути підставою для скасування судових рішень.
27. Отже, у ході розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваної ухвали апеляційного суду, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578

[2] Постанови від 15 січня 2019 року у справі № 766/12433/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/79314132; від 19 березня 2019 року у справі № 175/1143/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80806743