ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/1850/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/50/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції, обіцянки
або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

виправданої - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Первомайського міськрайонного суд Харківської області від 03 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Харкова, українка, громадянка України, з повною вищою освітою, мешканка АДРЕСА_1 , працююча Головним державним ревізором - інспектором Нововодолазького відділення Південної ОДПІ ГУДФС у Харківській області, заміжня, не судима

визнана невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року), та через не доведення вчинення нею кримінального правопорушення, у вчиненні якого вона обвинувачується - виправдана.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за наступних обставин.

Так, наказом по Міністерству доходів і зборів України № 1808-о від 05 липня 2013 року ОСОБА_7 була призначена в порядку переведення на посаду заступника начальника Нововодолазької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області (далі Нововодолазька ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області), їй був встановлений посадовий оклад згідно зі штатним розписом та присвоєно 10-й ранг державного службовця.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_7 займала посаду, віднесену до п`ятої категорії посад службовців, та відносилася до службових осіб, які займають відповідальне становище.

Наказом начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області № 33 від 15 липня 2013 року встановлено розподіл обов`язків по керівництву роботою структурних підрозділів Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області, відповідно до п. 1.3 якого ОСОБА_7 , як заступник начальника керувала роботою відділу доходів і зборів з фізичних осіб та адміністративно господарського сектору.

ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника начальника Нововдолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області, отримала неправомірну вигоду за наступних обставин.

10 липня 2012 року до Нововодолазької міжрайонної Державної податкової інспекції Харківської області Державної податкової служби (далі Нововодолазької МДПІ) надійшло звернення ОСОБА_9 щодо неправомірних, на думку заявника, дій ФО-П ОСОБА_10 , згідно якого вбачається, що остання здійснювала підприємницьку діяльність після спливу терміну дії свідоцтва про сплату єдиного податку. Розгляд вказаного звернення був доручений ОСОБА_7 , яка на той час займала посаду начальника відділу оподаткування фізичних осіб Нововодолазької МДПІ Харківської області ДПС.

16 липня 2013 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та відповідно змінено прізвище на ОСОБА_12 .

30 липня 2012 року за № 62/Б/17-0-25 ОСОБА_13 надано відповідь за підписом заступника начальника Нововодолазької МДПІ Харківської області ДПС ОСОБА_14 , виконавцем якої була ОСОБА_7 , відповідно до якого, з питань порушення прав ОСОБА_13 останній рекомендовано звертатися до органів виконавчої влади у сфері захисту прав та інтересів споживачів.

Наприкінці 2012 року, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_15 , що вона має передати їй гроші у сумі 5000 гривень за вирішення питання щодо невжиття фінансових санкцій за здійснення останньою підприємницької діяльності після спливу терміну дії свідоцтва про сплату єдиного податку, відповідно до вимог Податкового кодексу України, на що ОСОБА_15 погодилася, розуміючи, що ОСОБА_7 як співробітник податкової інспекції може застосувати до неї зазначені фінансові санкції.

Постановою Кабінету Міністрів України № 229 від 20 березня 2013 року «Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів» утворена Нововодолазька об`єднана державна податкова інспекція Головного управління Міндоходів у Харківській області.

На початку червня 2013 року ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди повідомила ОСОБА_15 , що вона має терміново передати їй гроші в сумі 1500 гривень за вирішення питання щодо невжиття фінансових санкцій за здійснення підприємницької діяльності після спливу терміну дії свідоцтва про сплату єдиного податку, відповідно до вимог Податкового кодексу України, оскільки її справами цікавиться прокуратура.

13 серпня 2013 року близько шістнадцятої години ОСОБА_15 , діючи за усною вказівкою заступника начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області ОСОБА_7 , передала останній гроші в сумі 1500 гривень, залишивши їх в червоній папці на робочому столі ОСОБА_7 у її робочому кабінеті № НОМЕР_1 , який знаходиться в будинку № 14 - адміністративній будівлі Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області, розташованого по вулиці 19го Партз`їзду (на даний час АДРЕСА_2 , за вчинення ОСОБА_7 з використанням службового становища дій в інтересах ОСОБА_15 , щодо звільнення останньої від сплати фінансових санкцій.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи просить вирок суду скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким обвинувачену ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.368 КК України та призначити їй покарання за ч.4 ст.368 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі посади на протязі 3 років, з конфіскацією майна.

В обґрунтування своєї вимог вказує, що даний вирок є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Так на думку автора апеляційної скарги провина обвинуваченої підтверджується доказами, дослідженими судом (в апеляційній скарзі перераховані всі докази).

Просить (повторно) дослідити у цьому кримінальному провадженні докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , а саме: показання покази свідків зі сторони обвинувачення ( ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 ), письмові докази зібраними під час досудового розслідування та долучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, речові докази.

Обґрунтовуючи незгоду із ухваленим вироком прокурор зазначає, що в судовому рішенні суддею зазначено, що всі першочергові слідчі дії в кримінальному проваджені з 09.08.2013 по 03.09.2013 здійснено не уповноваженою особою, а саме прокурором прокуратури Харківської області ОСОБА_21 .

Не погоджуючись із таким твердженням зазначає, що відповідно до витягу з ЄРДР, який міститься в матеріалах досудового розслідування, зробленого одразу після реєстрації вказаного кримінального правопорушення зазначено в графі «прокурор»: ОСОБА_21 з чого одразу можна зробити висновок, що після підтвердження внесених відомостей до ЄРДР вищестоящим прокурором, саме він був призначений процесуальним керівником по вказаному провадженню.

Відповідно до п.4 ст.36 КПК України прокурор має право доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

Постановою про призначення групи прокурорів від 03.09.2013 в кримінальному провадженні призначена група прокурорів, до якої входив прокурор прокуратури Харківської області ОСОБА_21 .

Відповідно до ст.216 КПК України, підслідність вказаного кримінального провадження визначена за слідчими органів прокуратури, тому посилання захисника на порушення ч.7 ст.214 КК України про необхідність передати вказане кримінальне провадження з дотриманням правил підслідності до органу досудового розслідування є безпідставною, оскільки досудове розслідування навіть після винесення постанови про створення групи прокурорів проводив слідчий прокуратури Нововодользького району.

Крім того, судом в мотивувальній частині при вирішенні вказаного питання, в порушення вимог об`єктивності, чомусь взагалі вказано на неіснуючу ч.7 ст.217 КПК України, що для сторони обвинувачення є незрозумілим.

Таким чином, висновок суду про те що всі слідчі дії проведені в період з 09.08.2013 по 03.09.2013 проведенні з порушенням вимог Кримінально процесуального кодексу України і є не вірними, та вони повинні бути враховані при винесення рішення у нарадчій кімнаті.

Окрім цього, судом надано оцінку показанням свідків, які допитані під час судового розгляду, зроблений висновок про те чи підтверджують вони вину ОСОБА_7 чи ні, однак оцінка показань потерпілої ОСОБА_10 ( ОСОБА_15 ) судом першої інстанції не надана, що свідчить про неповноту врахування всіх доказів судом.

Суд у мотивувальній частині посилається на відсутність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, аргументуючи це тим, що факт відсутності рішення підтверджується тим, що прокурор не був призначений як процесуальний керівник, але вказує на те, що відповідне доручення було надане прокурором не слідчому, а одразу оперативному підрозділу. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має право доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Суд посилається на відсутність рішення по використанню помічених грошей та вручення їх потерпілій, що передбачено ст. 273 КПК України, але у ч.2 ст. 273 КПК України вказано, що виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом у якому вказано, що дані гроші були оглянуті, помічені і вручені потерпілій і копії грошей в додатку.

Рішення про використання імітаційних засобів прокурор і так вказує в рішенні про проведення контролю відповідно до п. 2 ч. 7 ст. 271 КПК України.

Відповідно до п. 5.6. Інструкції про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (МНІ щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій (постанови, клопотання, ухвали, доручення), результати проведення цих дій (протоколи та додатки до них), а також відповідне службове листування (листи, доповідні, рапорти тощо) зберігаються в окремих номенклатурних справах "Документи (постанови, клопотання, ухвали, доручення, листи, доповідні, рапорти тощо) щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій", що проводяться співробітниками (працівниками), які мають безпосередній стосунок до організації та проведення цих заходів.

Таким чином, відповідно до положень зазначеної інструкції доручення не повинно зберігатися у матеріалах кримінального провадження.

Суд вказує, що аудіо -, відеоконтроль особи і спеціальний слідчий експеримент це різні НСРД і повинні оформлюватися різними протоколами, але чіткої вказівки в КПК України про оформлення вказаних дій різними протоколами немає, лише загальні умови фіксування кримінального провадження ст. ст. 260, 271 КПК України не містять вимог до оформлення відповідних слідчих дій, як це, наприклад, передбачено ст. 231 КПК України та ч.5 ст. 208 КПК України.

Суд посилається на те, що протокол огляду місця події від 12.08.2013 в якому був оглянутий службовий кабінет №14 є недопустимим, адже не було ухвали слідчого судді на це, а дозволу на проведення огляду місця події не надавалося, що підтверджується листом директора РСТК ТСОУ (власника).

Вказане тлумачення суду є не вірним, оскільки дане приміщення було орендовано Нововодолазьким ОДПІ, яке є володільцем даного приміщення за фактом оренди. Тому лист директора РСТК ТСОУ не може бути підтвердженням факту відсутності згоди на огляд місця події та не можна посилатися на такий лист, як на підставу визнання протоколу недійсним, адже володільцем фактично виступає Нововодолазьке ОДПІ, а відповідно до ст. 233 КПК передбачається, що дозвіл надається саме володільцем.

Суд посилається на те, що оцінивши покази свідків, він дійшов до висновку, що вони вказують на відсутність у обвинуваченої повноважень щодо проведення перевірок та на те, що в цілому покази не підтверджують обвинувачення, що вказує на упередженість суду, адже в показах свідків (зокрема ОСОБА_22 ) зазначено, що вона як начальник не могла ініціювати перевірку, але мала повноваження візувати погоджувати документи, що стосується перевірок. Це свідчить про те, що у обвинуваченої все ж були повноваження, скориставшись якими вона могла завадити застосуванню до потерпілої штрафних санкцій (за умови, якщо перевірка була б призначена), адже лише за погодженням ОСОБА_7 могло бути складено податкове повідомлення-рішення.

Окрім того, судом зроблено висновок про те, що наданий потерпілою ОСОБА_15 диск з записом розмови з ОСОБА_7 , який потім визнаний речовим доказом є недопустимим, у зв`язку з порушенням законодавчих положень та конституційних прав і свобод.

Однак, відповідно до рішення Конституційного Суду України 12-рп/2011 від 20.10.2011 фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи,

або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Вищевказаний звукозапис було зроблено потерпілою ОСОБА_15 до внесення відомостей до ЄРДР за власною ініціативою та не в рамках проведення оперативно-розшукових заходів. Таким чином, запис розмови з ОСОБА_7 можливо вважати ситуативним.

Судом, під час винесення виправдувального вироку, жодної оцінки ініціативності або ситуативності (випадковості), меті та цілеспрямованості дій ОСОБА_15 під час проведення запису розмови з ОСОБА_7 не надано, а тому вказаний висновок суду не відповідає вимогам КПК України та фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, виправданої та її захисника, які просили залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про проведення досудового розслідування не уповноваженою особою є правильними, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й прокурора.

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Як встановлено під час розгляду даного провадження судом першої інстанції та ніким не оспорюється із витягу з кримінального провадження № 0000228 від 09 серпня 2013 року (т. 1 а.с.1) який був досліджений під час апеляційного розгляду вбачається, що прокурор ОСОБА_21 , прийнявши заяву ОСОБА_15 , про вчинення кримінального правопоурешння ОСОБА_7 , в цей же день відповідні відомості в порядку ст. 214 КПК України вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань з правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 368 КК України, тобто було розпочате розслідування.

Органом досудового розслідування визначена прокуратура Харківської області.

Постановою в.о. прокурора Харківської області від 30 серпня 2013 року відповідно до ч. 4 ст. 216, ст. 218 та ч. 1 Перехідних положень КПК України здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КПК України було визначено за прокуратурою Нововодолазького району Харківської області (т. 1 а.с. 203 - 204).

Постановою заступника прокурора Харківської області від 03 вересня 2013 року була визначена група прокурорів у кримінальному провадженні № 0000228 від 09 серпня 2013 року до складу якої окрім інших було включено прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_21 . Старшим групи прокурорів призначено прокурора Нововодолазького району Харківської області ОСОБА_23 , який 09 вересня 2013 року і визначив слідчого, що здійснюватиме досудове розслідування слідчого цієї ж прокуратури ОСОБА_24 (т. 1 а.с. 205, 206).

Із витягу з кримінального провадження № 0000228 від 09 вересня 2013 року (т. 1 а.с.206) вбачається, що прокурор ОСОБА_23 , отримавши дане кримінальне провадження, в порядку ст. 214 КПК України вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за заявою ОСОБА_15 з правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 368 КК України.

Органом досудового розслідування визначена прокуратура Нововодолазького району Харківської області.

Таким чином, прийнявши заяву ОСОБА_15 , внісши відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 серпня 2013 року, прокурор ОСОБА_21 наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування не передав і проведення досудового розслідування не доручав.

Між тим, відповідно до ч. 2 ст. 39 КПК України слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування даного кримінального провадження, керівником органу досудового розслідування фактично до 09 вересня 2013 року визначений не був.

Отже судом першої інстанції правильно встановлено, що прокурор ОСОБА_21 , не будучі визначеним в порядку ст. 37 КПК України прокурором, який здійснюватиме повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні, не являючись процесуальним керівником під час проведення його досудового розслідування, не будучі включеним до відповідної групи прокурорів, а також за відсутності процесуального керівника, який повинен був бути визначений згідно наведеної норми, в період з 09 серпня по 03 вересня 2013 року одноособово здійснював досудове розслідування даного кримінального провадження, провівши ряд слідчих та процесуальних дій, надав ряд доручень на проведення слідчих (розшукових) дій та негласної слідчої (розшукової) дії.

Таким чином колегія суддів констатує, що в період з під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 органи прокуратури в період 09 серпня по 03 вересня 2013 року діяли поза межами визначених КПК повноважень в частині здійснення досудового розслідування.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15), за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, обов`язково повинно прийматися у формі ппапостановипостанови, яка має міститися у матеріалах досудового розслідування

постанови для підтвердження факту наявності повноважень.

Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Тобто, здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що прокурор ОСОБА_21 , не будучі визначеним в порядку ст. 37 КПК України прокурором, який здійснюватиме повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні, не являючись процесуальним керівником під час проведення його досудового розслідування, не будучі включеним до відповідної групи прокурорів, а також за відсутності процесуального керівника, який повинен був бути визначений згідно наведеної норми, в період з 09 серпня по 03 вересня 2013 року одноособово здійснював досудове розслідування даного кримінального провадження, провівши ряд слідчих та процесуальних дій, надав ряд доручень на проведення слідчих (розшукових) дій та негласної слідчої (розшукової) дії, а відтак докази отримані в цей період та в результаті цих є очевидно недопустимими у розумінні статей 86, 87, 94КПК, оскільки зібрані не уповноваженими особами, тобто отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином названа вище підстава з якої місцевий суд визнав недопустими ряд доказів у кримінальному провадженні доводами апеляційної скарги не спростована.

Стосовно повторного дослідження інших доказів, вказаних в апеляційній скарзі прокурор відмовився.

Щодо оспорювання в апеляційній скарзі висновку суду про недопустимість доказу - наданого потерпілою ОСОБА_15 диск з записом розмови з ОСОБА_7 , який потім визнаний речовим , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.5 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.192 №2135-XII така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з рішенням КС від 20.10.2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом №2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. КС у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 ст. 5 закону №2135-XII; відповідно до ч.2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч.1 цієї статті, заборонено.

КС виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч.2 ст.66 КПК 1960 р., необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч.2 ст.66 КПК 1960 р. речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч.2 цієї статті зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

У судовому засіданні ОСОБА_15 показала, що на підтвердження поданої заяви, про яку зазначено вище, вона передала прокурору два носії флеш-карту і оптичний лазерний диск з записами розмов, що відбулися між нею і ОСОБА_7 06 і 08 серпня 2013 року, які були зроблені нею з власної ініціативи на диктофон з метою викриття обвинуваченої у вчиненні злочину.

Тобто, записуючи на диктофон розмову із ОСОБА_7 , ОСОБА_15 за власною ініціативою здійснювала оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.

Ураховуючи, що ініціативні дії ОСОБА_15 щодо фіксування розмов на диктофон здійснено без попереднього дозволу суду, висновок суду про те, що цими діями були порушені права обвинуваченої ОСОБА_7 є обґрунтованим.

За наведених обставин судом правильно визнано недопустимими доказами записи розмов, які міститься на оптичному лазерному диску «CD-R Verbatim» та стенограму розмови громадянки ОСОБА_25 з начальником відділу ДПІ в …ському районі Харківської області «В», складеної за наслідками прослуховування однієї із розмов, що зафіксовані на зазначеному диску, недопустимими і не використовувати їх при ухваленні рішення в даному кримінальному провадженні.

Щодо оформлення аудіо-, відеоконтролю особи і спеціального експерименту різними протоколами.

Відповідно до ч.4 ст. 260 КПК України Аудіо-, відео контроль є різновидом втручання в приватне спілкування.

Відповідно до ч.1. ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину.

Згідно ч. 1 ст. 104 та ч.1 ст. 106 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі, який складається слідчим або прокурором, які проводять дію, під час її проведення або відразу після вчинення.

Працівник оперативного підрозділу складає протокол слідчої дії лише у випадку, передбаченому ч.2. ст. 41 КПК України, тобто під час виконання доручень слідчого, прокурора.

Таким чином за змістом вказаних норм аудіо-, відеоконтроль особи і контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є різними за своїм змістом негласними слідчими (розшуковими) діями, хід і результати яких, відповідно до ст. ст. 104, 252 КПК України, повинні бути зафіксовані в окремих протоколах, однак, як правильно встановив суд першої інстанції в порушення наведених норм КПК України, хід і результати зазначених негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовані в одному протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 13 серпня 2013 року.

Крім того, додатком до зазначеного протоколу є стенограма розмови між ОСОБА_26 і ОСОБА_7 , виконана у вигляді друкованого тексту, яка в порушення ч. 3 ст. 105 КПК України виготовлена не належним чином, оскільки не містить даних щодо обставин, за яких вона була складена, та не засвідчена підписом особи, яка її виготовила.

Вказане свідчить, що за результатами кожної процесуальної дії оперативний працівник повинен був скласти окремі протоколи, що ним зроблено не було.

Враховуючи відсутність доручень слідчого та прокурора на проведення аудіо-відеоконтролю особи та спеціального експерименту в матеріалах провадження, їх не відкриття стороні захисту на виконання вимог ст. 290 КПК України з урахуванням правових висновків, викладених у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, названа обставина свідчить про те, що аудіо- відеоконтроль особи і спеціальний експеримент проведені без відповідних доручень та без оформлення належним чином результатів процесуальних дій.

Зазначене свідчить про те, що фактичні данні, які містяться в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 13 серпня 2013 року та додатках до нього, були отримані і зафіксовані з грубими порушенням порядку, що встановлений КПК України, сукупність, яких наведена вище, а тому згідно положень ст. 86, ч. 1 ст. 89 КПК України, судом правильно визнано протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13 серпня 2013 року з додатками, а також речові докази: дві карти пам`яті № 402н/т13 і 403н/т13 та аркуш паперу на якому містяться зразки препарату «Світлячок - М» - недопустимими доказами.

Також в апеляційній скарзі зазначається про відсутність висновків суду стосовно оцінки показів ОСОБА_15 .

Між тим таке твердження не відповідає матеріалам провадження та тексту оскаржуваного вироку в якому зазначено, що показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , а також письмові докази та досліджений речовий доказ, не підтверджують обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 , а підтверджують показання обвинуваченої, що вона згідно наданих їй повноважень не мала права приймати рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій до платників податків, та вчиняти дії щодо звільнення останніх від їх застосування, а також про те, що не було підстав для накладення штрафних (фінансових) санкцій на ОСОБА_15 .

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що показань потерпілої ОСОБА_15 про те, що начебто ОСОБА_7 вимагала та отримала від неї неправомірну вигоду, є недостатнім для висновку про доведеність обвинувачення у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Отже судом надано оцінку показам ОСОБА_15 у взаємозв`язку із показами інших допитаних під час судового розгляду свідків, досліджених матеріалів та речових доказів, а відтак доводи апеляційної скарги в цій частині є неспроможними.

Стосовно твердження суду про відсутність повноважень ОСОБА_7 на здійснення перевірок яке також оспорюється в апеляційній скарзі.

Так диспозиція ст. 368 КК України передбачає обов`язкову умову - вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої особі влади чи службового становища.

Згідно роз`яснень, які містяться в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи не виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувалась в тому, що, працюючи на посаді заступника начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області, тобто будучі службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала від потерпілої неправомірну вигоду за вчинення з використанням свого службового становища дій в інтересах ОСОБА_15 щодо звільнення останньої від сплати фінансових санкцій.

При цьому, в пред`явленому обвинуваченні зазначено лише те, що наказом начальника Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області № 33 від 15 липня 2013 року встановлено розподіл обов`язків по керівництву роботою структурних підрозділів Нововодолазької ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області, відповідно до п. 1.3 якого ОСОБА_7 , як заступник начальника керувала роботою відділу доходів і зборів з фізичних осіб та адміністративно господарського сектору.

Однак прокурор, формулюючи обвинувачення в обвинувальному акті, не зазначив, які ж дії, що входять до службових повноважень службової особи на користь потерпілої ОСОБА_15 повинна була здійснити обвинувачена ОСОБА_7 .

Не вказано прокурором також, яких заходів на користь потерпілої ОСОБА_15 обвинувачена могла вжити або вжила до інших службових осіб завдяки своєму службовому становищу.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції висунуте ОСОБА_7 обвинувачення прокурором не змінювалось.

Більше того Податковим кодексом України (в редакції на час подій), зазначено, що згідно п.77.4 ст. 77, п.78.4 ст.78, п. 79.2 ст. 79 та п. 80.2 ст. 80 рішення про проведення документальної планової, позапланової та фактичної перевірки приймається тільки керівником контролюючого органу, яким ОСОБА_27 не була, оскільки займала посаду заступника начальника.

Крім того, висновок суду про відсутність у ОСОБА_7 повноважень на здійснення перевірок зроблено на підставі аналізу свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , а також письмових доказів та дослідженого речового доказу, які в тому числі підтверджують показання обвинуваченої, що вона згідно наданих їй повноважень не мала права приймати рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій до платників податків, та вчиняти дії щодо звільнення останніх від їх застосування, а також про те, що не було підстав для накладення штрафних (фінансових) санкцій на ОСОБА_15 .

Висловлені в апеляційній скарзі твердження стосовно того, що в обвинуваченої все ж були повноваження, скориставшись якими вона могла завадити застосуванню до потерпілої штрафних санкцій (за умови, якщо перевірка була б призначена), адже лише за погодженням ОСОБА_7 могло бути складено податкове повідомлення-рішення, є припущеннями та відповідно до вимог ч.3 ст. 373 КПК на них не може ґрунтуватись обвинувальний вирок.

Також в апеляційній скарзі зазначається про те, що суд невірно визначив володільця приміщення, в якому 13.08.2013 проводився огляд місця події.

За загальним правилов, визначеним у ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

В той же час, як свідчать матеріали провадження із копії реєстраційного посвідчення на будинок (т. 2 а.с. 114), вбачається, що будинок АДРЕСА_3 , належить Нововодолазькій районній спілці товариства сприяння обороні України.

Згідно договору оренди від 28 січня 2013 року (т. 2 а.с. 115, 116) та додаткової угоди від 20 червня 2013 року до зазначеного договору, будинок АДРЕСА_3 був орендований Нововодолазькою ОДПІ у Нововодолазького РСТК ТСОУ.

Із листа директора Нововодолазького РСТК ТСОУ від 23 травня 2014 року (т. 2 а.с.113) вбачається, що дозвіл посадовим особам прокуратури Харківської області на проведення 13 серпня 2013 року огляду службового кабінету ОСОБА_7 , що знаходиться в приміщенні зазначеного РСТК, не надався.

В протоколі огляду місця події від 13 серпня 2013 року відсутнє посилання на ухвалу слідчого судді про дозвіл на огляд володіння особи. Крім того із зазначеного протоколу і відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що огляд місця події був проведений за відсутності власника (користувача) вказаного приміщення, особам, які були присутні під час її проведення, про наявність відповідного рішення не повідомлялося і ухвала слідчого судді про дозвіл на огляд володіння особи не оголошувалася.

Отже суд правильно констатував, що в матеріалах провадження відсутні документи, або інші докази того, яким чином був легітимізований огляд місця події 13 серпня 2013 року проведений в службовому кабінеті ОСОБА_7 .

За таких обставин суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 13 серпня 2013 року та додаток до нього.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування за доводами апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі зміненими доводами залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суд Харківської області від 03 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий -

Судді: