Справа № 136/299/20
Провадження №11-кп/801/717/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000279 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 25.03.2021, яким засуджено

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ч. 1 п.1, п. 2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Борівка Чернівецького району Вінницької області та жителя АДРЕСА_2 ;
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання ОСОБА_10 у виді 3 роки позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням задоволено..
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 2952 гривні 30 копійок по 1476 гривень 15 копійок з кожного та моральну шкоду у розмірі 20 000 гривень 00 копійок по 10 000 гривень 00 копійок з кожного.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та цивільного позову.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_11 та ОСОБА_10 24 жовтня 2019 біля 22.00 год. ночі, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за попередньою змовою перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшли до нежитлового домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_8 .
В подальшому реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_11 залишився стояти на подвір`ї даного домогосподарства, щоб слідкувати за зовнішньою обстановкою та не бути поміченими сторонніми особами.
В цей час ОСОБА_10 за допомогою металевого прута, якого відшукав на подвір`ї, вирвав металеву скобу з навісним замком до підсобного приміщення, після чого проник всередину. В подальшому, з даного приміщення ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 , умисно, таємно викрали наступні речі, бувші у використанні, а саме: зварювальний апарат кустарного виробництва без відповідного маркування, один чотирижильний мідний кабель довжиною 10 м, один одножильний мідний кабель довжиною 15 м, вартість яких під час досудового розслідування як виробів встановити не представилось можливим; господарчий візок, ринкова вартість якого складає 173 грн. 00 коп.
Після чого, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 залишили домогосподарство ОСОБА_8 з викраденим майном, яке в подальшому за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 розібрали на брухт чорних металів вагою 50 кг та брухт міді вагою 21,2 кг з метою їх подальшої здачі на пункт прийому металобрухту.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 2 952 грн. 30 коп.
Крім того ОСОБА_10 маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, достовірно знаючи, що канабіс є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, пов`язаних з порушенням правил обігу наркотичних засобів, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 та Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними» від 15.12.2005, діючи умисно, у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та у подальшому незаконно зберігав його без мети збуту у строк до 26.11.2019 за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності по 1/2 частці ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
26.11.2019 працівниками Липовецького ВП Немирівського ВП ГУ НП у Вінницькій області, на підставі ухвали слідчого судді Липовецького районного суду від 25.11.2019 в справі №136/2128/19, проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , під час якого, в одній з кімнат житловому будинку виявлено та вилучено речовини рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 45, 546 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказати у резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_8 2952,30 грн матеріальної шкоди та 20000 грн моральної шкоди.

На думку прокурора, оскільки потерпіла сторона не зверталась до суду з відповідною заявою про визначення відповідальності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у певних частках, а тому вони мають нести солідарну відповідальність перед потерпілим.

Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном 1 рік.

На думку адвоката місцевий суд постановляючи обвинувальний вирок послався на попередні судимості в мотивувальній частині вироку, однак ОСОБА_10 є особою, яка відповідно 89 КК України не має судимостей.

Крім того, судом взято до уваги при призначенні покарання неточні відомості щодо ОСОБА_10 , адже насправді він має позитивну характеристику, до адміністративної відповідальності після вчинення злочину не притягувався та має на утриманні дружину і 4 неповнолітніх дітей, тому вважає, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити застосувавши до нього ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік.

Судом в повній мірі не взято до уваги перечисленні пом`якшуючі обставини, під час досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_10 давав зізнавальні покази, намагався примиритись із потерпілим, однак останній відмовився та потерпілий не наполягав у судовому засіданні про призначення покарання із реальним його відбуванням.

Кірсм того, у ОСОБА_10 перебуває у шлюбі та виховує із дружиною 4 дітей, тому вважає що призначене покарання є надто суворим та підлягає зміні.

Потерпілий ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд з підстав неповноти судового розгляду, оскільки судом було відмовлено потерпілому про призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків завданих кримінальним правопорушенням.

На думку потерпілого результати експертизи мають істотне значення для ухвалення законного рішення, тому така неповнота є підставою для скасування вироку суду.

Потерпілий ОСОБА_8 подав свої заперечення на апеляційній скарги прокурора та обвинуваченого в яких просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а обвинуваченого ОСОБА_10 залишити буз задоволення.

Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими, в судове засідання не з`явились та клопотань про відкладення розгляду справи від них не надходило.
В зв`язку із цим Судом апеляційний розгляд проведено за їх відсутності.
Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілого разом із потерпілим ОСОБА_14 , які заперечували щодо задоволення апеляційних скарг адвоката з обвинуваченим та просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката, обвинуваченого ОСОБА_15 та потерпілого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити змінивши вирок.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в скоєні злочину, за який вони засуджені, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію та ніким в цій частині не оскаржується.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його адвоката про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, особу винуватого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 суд першої інстанції вірно визнав щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню, визнання вини та цивільного позову, а обставиною що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Судом також вірно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за вчинення умисного злочину, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, тому підстав для призначення умовного покарання немає.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Підстав для зміни вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого ОСОБА_10 необхідно залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Не підлягає задоволенню і апеляційна скарга потерпілого, колегія суддів не вбачає неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції вірно відмовлено в задоволенні клопотання потерпілого про призначення товаро-знавчої експертизи та задоволено в повному обсязі цивільний позов потерпілого про відшкодування матеріальних та моральних збитків.

Крім того, вимога апеляційної скарги потерпілого, щодо призначення нового судового розгляду суперечить підставам, зазначених в ст. 415 КПК України.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то згідно ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому, відповідно до ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, потерпіла сторона не зверталась до суду з відповідною заявою про визначення відповідальності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у певних частках, а навпаки просила суд стягнути з них моральну та матеріальну шкоду солідарно, тому вони і мають нести солідарну відповідальність перед потерпілим.

Однак, Немирівським районним судом Вінницької області не виконано вказаних вимог Закону та під час задоволення цивільного позову на користь потерпілого ОСОБА_8 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду в розмірі 2952,30 грн стягнуто по 1476,15 грн з кожного та моральну шкоду у розмірі 20000,00 грн - по 10000,00 грн з кожного, тобто у рівних частинах, а не солідарно.

Отже, судом допущено порушення вимог ст. 128 КПК У країни, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог криштального процесуального закону.

Згідно п. З ч. 1 ст. 409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни вироку суду першої інстанції, тому керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 25.03.2021, яким засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змінити.
Стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_8 2 952,30 грн матеріальної шкоди та 20 000 грн моральної шкоди.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4