Номер провадження: 11-кп/813/1814/21
Номер справи місцевого суду: 500/1991/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 червня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000432, внесеному до ЄРДР 19 лютого 2017 року, відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 30.07.2014 року Ізмаїльським міськрайонним судом за ст. 307 ч. 2, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком:

ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цім вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 30.07.2014 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2021 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 18285,5 грн.

Цим же вироком було визнано винним ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 18.02.2017 року близько о 19 годин 50 хвилин ОСОБА_11 , знаходячись у АДРЕСА_3 разом з ОСОБА_7 , запропонував останньому проникнути до підвального приміщення зазначеного вище багатоквартирного будинку, з метою виявлення та таємного викрадення чужого майна, на що останній погодився.

Далі, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 , діючи згідно з раніше досягнутою домовленістю, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити їх злочинному наміру, скерованому на таємне викрадення чужого майна, зайшли до під`їзду № 2, зазначеного вище багатоквартирного будинку, де шляхом вільного доступу, через підлоговий люк, не замкнений на запірний пристрій, проникли до підвального приміщення.

Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на таємне викрадення чужого майна, та доводячи її до логічного завершення, знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , підійшли до дверей, ведучих до підсобного приміщення ОСОБА_12 , та за допомогою металевого пруту, який знайшли при вході до підвального приміщення, зірвали з дерев`яного полотна дверей дві дошки, внаслідок чого ОСОБА_7 проник до зазначеного вище підсобного приміщення, а ОСОБА_11 залишився біля дверей.

У свою чергу ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна, та доводячи їх до логічного завершення, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , знаходячись у підсобному приміщенні, оглянув його, в наслідок чого на полицях виявив та став передавати ОСОБА_13 майно, яке належить ОСОБА_12 , з метою подальшого його викрадення, а саме: дитячий самокат торговельної марки «Scooter», вартістю 650 гривень; набір накидних гайкових ключів, 12 предметів, номіналом від 10 до 32 мм, а так само торцеві гайкові ключі номіналом 8,10, 11,14 мм, зубило і накидний гайковий ключ 19 на 22, вартістю 750 гривень; 5 відрізків трьох жильного електричного дроту, загальною довжиною 31,58 м, вартістю 316 гривень; п`яти жильний електричний дріт, довжиною 5 м 80 см., вартістю 70 гривень; 4 відрізка трьох жильного електричного дроту, загальною довжиною 21,71м , вартістю 195 гривень двох жильний електричний дріт, довжиною 16 м 50 см., вартістю 149 гривень; дріт, для побутової техніки, з євровіделкою довжиною 2 м., вартістю 75 гривень; електричний подовжувач довжиною 1 м 50 см., вартістю 45 гривень; дискову електричну пилу, торговельної марки «BLACK&DECKER», вартістю 1400 гривень; дорожню сумку чорного кольору, вартістю 850 гривень, яку через дверний отвір передав ОСОБА_11 який, у свою чергу, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , складав у неї зазначене вище майно.

Після викрадення зазначеного вище майна, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_7 , намагались зникнути з місця вчинення злочину та розпорядитись викраденим на власний розсуд але не встигли, так як були затримані працівниками Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції на місці вчинення ними злочину.

Вказаними злочинними діями, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 , заподіяли ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 4500 гривень.

Крім того, 07 вересня 2017 біля 13 години ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_4 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його злочинному наміру та діям, скерованих на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, в наслідок чого незаконно проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи та доводячи до логічного завершення свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на подвір`ї зазначеного будинку, підійшов до вікна, ведучого до приміщення зазначеного будинку та шляхом розбиття скла, проник через вікно до будинку, де в однієї з кімнат, виявив та таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_14 а саме:рибацький садок, вартістю 164 гривни 35 копійок; алюмінієву каструлю об`ємом 30 літрів, вартістю 400 гривень; алюмінієвий друшляк об`ємом 3 літри, вартістю 100 гривень; 7 металевих кранів, вартістю 70 гривень за 1 штуку, на загальну суму, вартістю 490 гривень; алюмінієвий карниз довжиною 2 м. 30 см, вартістю 250 гривень; термос червоного кольору об`ємом 1 літр, вартістю 40 гривень; чавунну сковорідку з дерев`яною ручкою, вартістю 70 гривень; чавунну сковорідку без ручки, вартістю 45 гривень; алюмінієві кришки в кількості 7 штуки, вартістю 15 гривень за 1 кришку на загальну суму 105 гривень ; радіоприймач чорно-білого кольору радянського виробництва, вартістю 50 гривень; алюмінієву телевізійну антену, вартістю 40 гривень; гасова лампа бувша у використанні, вартістю 60 гривень; металевий медичний рознос, вартістю 10 гривень; алюмінієву кришку, вартістю 30 гривень; металеву підставку для гарячих предметів, вартістю 15 гривень, після чого з місця вчинення злочину намагався зникнути, але не встиг, так як був затриманий працівниками приватної охоронної фірми «Придунав`є».

Також, в двадцятих числах жовтня 2017 року біля 12 години ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_5 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його злочинному наміру та діям, скерованих на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, в наслідок чого незаконно проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи та доводячи до логічного завершення свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на подвір`ї зазначеного будинку, підійшов до одного з вікон зазначеного будинку та шляхом віджиму однієї із створок метало пластикового вікна, проник до приміщення зазначеного будинку, де в однієї з кімнат, виявив та таємно викрав майно яке належить потерпілому ОСОБА_15 , а саме: електроперфоратор торгової марки «Енхель», модель ТЕ-HD 18 Li Solo, вартістю 1168 гривень 15 копійок; електро пилу торгової марки «Інтерскол» модель ПЦ-16/2000Т, вартістю 1249 гривень 65 копійок; електро кутова шліфмашина I3osch Professional GWS 22-230 JH, вартістю 831 гривня 29 копійок; електро кутову шліфувальну машинку торгової марки Makita 9558EING, вартістю 744 гривни 36 копійок; електро шуруповерт з двома зарядними пристроями торгової марки «Елпром» модель ЭШС-810, вартістю 304 гривни 26 копійок; електродриль вітчизняного виробництва торгової марки «Темп» модель ДЭ-550 вартістю 285 гривень 24 копійки; електро-продовжувач «PowerPlant» довжиною 40 м, Зх2.5мм2, 16А, морозостойкий (JY-3 024/40), вартістю 410 гривень 21 копійка; 2 сокири торгової марки «Сталь» 44012 кована вагою 600 г, вартістю 325 гривень 99 копійок; 2 кірки будівельні, двосторонні з фібергласовою рукояткою, вагою 1500 гр, вартістю 81 гривна 49 копійок за одиницю, на загальну суму 162 грн. 99 коп.; лом с гвоздодером 0 18 мм 800 мм вартістю 211 гривень 89 копійок; 2 кувалди вагою 2 кг кожна, торгової марки «Стандарт SHF2000», вартістю 114 гривень 09 копійок за одиницю, на загальну суму 228 гривень 19 копійок; 2 слюсарних молотка торгової марки «Sparta» вартістю 40 гривень 95 копійок за одиницю, на загальну суму 81 гривна 49 копійок; стиплер будівельний торгової марки «Dnipro-М» модель BS-414M 4-14 мм, вартістю 95 гривень 07 копійок; набір інструментів гайкових голівок з трищітками торгової марки «Dnipro-М ULTRA» (110 шт.), вартістю 393 гривень 91 копійок; ручну пила по дереву торгової марки «DNIPRO-М» модель Caiman SK5 375 мм вартістю 76 гривень 06 копійок; набір свердл торгової марки «Metabo» модель HSS-TiN вартістю 135 гривень 82 копійок; професіональний набір інструментів 1/4" & 3/8" & 1/2" 151 ед, Cr-V торгової марки «INTERTOOL» ЕТ-7151 вартістю 760 гривень 11 копійок; рівень будівельний торгової марки «Dnipro-М ULTRA 1200 мм», вартістю 206 гривень 46 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7671 гривна 14 копійок.

Крім того, 09.11.2017 року в обідній час ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_6 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його злочинному наміру та діям, скерованих на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, в наслідок чого незаконно проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи та доводячи до логічного завершення свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на подвір`ї зазначеного будинку, підійшов до підсобного приміщення сараю, та через незачинені вхідні двері проник до його приміщення, де виявив та таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_16 , а саме: 2 бочки з нержавійки об`ємом 300 літрів, вартістю 665 гривень кожна на загальну суму 1330 гривень; мотоблок торгової марки «НЕВА МБ-2К», вартістю 7715 гривень 28 копійок; саморобну ручну дробилку для винограду об`ємом 24 літра, діаметр вальців 100 мм в фанерному корпусі, вартістю 774 гривни 24 копійки; алюмінієву садову складну драбину довжиною 3 метри, вартістю 1179 гривень 83 копійки; металеву будівельну тачку, вартістю 597 гривень 66 копійок; пилосос торгової марки «Zanussi модель ZANCG 21 ЕВ», вартістю 787 гривень 82 копійки; електрочайник торгової марки «Tefal» модель КО261130 об`ємом 1 літр, вартістю 190 гривень 16 копійок: металеві лещата слюсарні настільні радянського виробництва, вартістю 855 гривень 74 копійки; 3 металеві садові крани торгової марки «VALVE» поливні (для шланга) розмір 3/4 вартістю 146 гривень 69 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 13 577 гривень 42 копійки.

Також, 17.11.2017 року біля 23 години ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_7 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його злочинному наміру та діям, скерованих на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, в наслідок чого незаконно проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи та доводячи до логічного завершення свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на подвір`ї зазначеного будинку, пройшов до підсобного приміщення - сараю, та через незачинені двері проник до його приміщення, де виявив та таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_18 , а саме:пристрій для чищення взуття, вартістю 500 гривень; набір інструментів мікрометрів в кількості 7 штук німецького виробництва для точного вимірювання діаметра різних виробів, вартістю 2404 гривни 23 копійки; індикаторний кран для зняття індикаторної діаграми модель «2Д100.06СБ», вартістю 461 гривна 82 копійки; механічну ланцюгову таль на 1,5 тони торгової марки «Профлайн», вартістю 1847 гривень 31 копійка; сифон від раковини латунний, вартістю 162 гривни 99 копійок; металеве пристосування для чищення взуття розмірами: довжина 370 мм, висотою 475мм, шириною 10 мм, вартістю 171 гривня 14 копійок, після чого з місця вчинення злочину намагався зникнути, але не встиг, так як був затриманий працівниками приватної охоронної фірми «Придунав`є».

Крім того, 04 грудня 2017 року біля 19 години ОСОБА_7 , знаходячись у АДРЕСА_8 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його злочинному наміру та діям, скерованих на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, в наслідок чого незаконно проник до подвір`я зазначеної о вище домоволодіння.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи та доводячи до логічного завершення свою злочинну діяльність, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на подвір`ї зазначеного будинку, підійшов до вікна, ведучого до приміщення будинку, зняв з одного з віконних прийомів скло та проник до приміщення будинку, де в однієї з кімнат, виявив та таємно викрав: швейну машину торгової марки «Келер» німецького виробництва, вартістю 590 гривень, швейну машину торгової марки «Подольска», вартістю 179 гривень 80 копійок, лабораторний трансформатор, вартістю 900 гривень, металевий багажник для мотоциклу, вартістю 200 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальний збиток на загальну суму 1869 гривень 80 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком, захисник ОСОБА_9 звернулась до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так захисник зазначає, що ОСОБА_7 винним себе визнав частково, натомість судом першої інстанції не було враховано належним чином, що у частині, в якій ОСОБА_7 визнав свою вину, він щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочинів.

На підставі викладеного захисник просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цім вироком, частково приєднати покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.07.2014 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 завернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій оскаржує його у частині призначення покарання, зокрема зазначає:

- суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до покарання за новим вирок частково приєднав невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.07.2014 року у виді 1 року позбавлення волі, при цьому не врахував, що обвинувачений ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.02.2020 року був звільнений від цього покарання;

- з матеріалів провадження вбачається, що таємне викрадення чужого майна ОСОБА_12 вчинено ОСОБА_7 18.02.2017 року (епізод №1), але у кримінальному провадженні №0000432 від 19.02.2017 року до обвинуваченого запобіжний захід не застосовувався. Враховуючи, що злочин, за яким особу було визнано виним, вчинено після 21.06.2017 року, під час застосування ч. 5 ст. 72 КК України необхідно було застосовувати положення цієї норми в редакції ЗУ №2046-VII від 18.05.2017 року.

На підставі наведеного прокурор просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 червня 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким :

ОСОБА_7 , вважати засудженим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.02.2021 року по день набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання з 17.02.2017 року.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу сторони захисту у повному обсязі та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та частково підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 .

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюється фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів сторони захисту про надмірну суворість призначеного покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів; обставини справи; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, висновки органу пробації.

Доводи сторони захисту про те, що суд безпідставно не врахував, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 під час судового розгляду у суді першої інстанції свою вина визнав частково, що свідчить про відсутність критичного відношення останнього до скоєного.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши кількість епізодів злочинної діяльності, їх частота та систематичність свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, а також данні про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

В свою чергу, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 липня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 307 ч. 2, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 3 роки (а.с. 180-181 т. 3).

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14 лютого 2020 року ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Вказане рішення набрало чинності 24 лютого 2020 року (а.с. 60-63 т. 4).

Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 липня 2014 року, звільнений ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14 лютого 2020 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо зарахування ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, апеляційний суд вважає такі доводи частково обґрунтованими.

З матеріалів провадження вбачається, що 26 квітня 2017 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000432, внесеному до ЄРДР 19.02.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ухвалою суду від 15 травня 2017 року призначено до судового розгляду (єдиний унікальний № 500/1991/17, провадження № 1-кп/500/275/17) (а.с. 27 т. 1).

В подальшому, 04 жовтня 2017 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002234, внесеному до ЄРДР 08 серпня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України (єдиний унікальний № 500/5459/17, провадження № 1-кп/500/472/17) та ухвалою суду від 07 грудня 2017 року призначено до судового розгляду та об`єднано з кримінальним провадженням № 0000432, внесеним до ЄРДР 19.02.2017 року, присвоївши спільний номер: єдиний унікальний № 500/1991/17 (а.с. 85-86, 104 т. 1).

Також, 19 грудня 2017 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002977, внесеному до ЄРДР 18 жовтня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України (єдиний унікальний № 500/7135/17; провадження № 1-кп/500/528/17), ухвалою суду від 05 січня 2018 року призначено до судового розгляду та об`єднано з кримінальним провадженням єдиний унікальний № 500/1991/17, присвоївши спільний номер: єдиний унікальний номер №500/1991/17 (а.с. 129,136 т. 1).

Крім того, 01 квітня 2021 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002570, внесеному до ЄРДР 08 вересня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України (єдиний унікальний № 946/2579/21; провадження № 1-кп/946/448/21).

В свою чергу, в рамках вказаного кримінального провадження під час досудового розслідування до обвинуваченого ОСОБА_7 з 17 лютого 2021 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с. 35-38 т. 2).

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 02 квітня 2021 року вказане кримінальне провадження призначено до судового розгляду, було застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та об`єднано з кримінальним провадженням єдиний унікальний № 500/1991/17, присвоївши спільний номер: єдиний унікальний номер №500/1991/17, провадження №1-кп/946/212/21, (а.с. 42,49-50 т. 2).

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в п. 106 постанови від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржений вирок постановлено за матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень № 0000432, № 0002234, 0002977, 0002570 (єдиний унікальний номер №500/1991/17, провадження №1-кп/946/212/21).

З мотивувальної частини вироку вбачається що один із епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинив 18 лютого 2017 року (кримінальне провадження № 0000432, внесене до ЄРДР 19.02.2017 року), тобто обвинувачений підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якого, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк покарання з 02 квітня 2021 року (дата обрання запобіжного заходу за матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень № 0000432, № 0002234, 0002977, 0002570) по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, попереднього ув`язнення з 17 лютого 2021 року і до 01 квітня 2021 року не підлягає зарахуванню за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою був застосований в рамках кримінального провадження № 0002570, внесеного до ЄРДР 08 вересня 2017 року, щодо злочину вчиненого після 20 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, що передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку день за день.

Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання ОСОБА_7 - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 червня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000432, внесеному до ЄРДР 19 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , - скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 , покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в чинній наразі редакції (Закон № 2617-VII) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 лютого 2021 року і до 01 квітня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 квітня 2021 року по 22 грудня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4