Справа № 442/3216/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/945/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгля442/3216/20ду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 3 ст. 185 КК України

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 липня 2020 року

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК України, за якою призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 5 травня 2020 року орієнтовно о 21:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, через незачинені балконні металопластикові двері, проник в квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав майно останньої, а саме: пилосос марки «Samsung» моделі SC18M21, вартістю 2026,67 грн, пластмасовий брелок у вигляді бутси, вартістю 20 грн, металевий брелок з емблемою фірми VW, вартістю 30 грн, два ключі до врізного замка, вартістю 50 грн кожен, загальною вартістю 100 грн. Всього ОСОБА_6 таємно викрав майно з квартири ОСОБА_9 на загальну суму 2176,67 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 липня 2020 року. Вказує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, та, маючи непогашену судимість, протягом короткого періоду після звільнення з установи відбування покарання знову з корисливих мотивів вчинив умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: повторно, з проникненням у житло, таємно викрав чуже майно.

При цьому з наявних у матеріалах провадження даних про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий 8 лютого 2010 року Дрогобицьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 2 місяців обмеження волі, 12 березня 2013 року Дрогобицьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі. Обвинувачений звільнений з установи відбування покарання 3 січня 2020 року.

Однак вже 5 травня 2020 року, тобто через 4 місяці після звільнення у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком, ОСОБА_6 вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, викрав майно у сусідки, яку знає з дитинства, що ставить під сумнів щирість його каяття та можливість виправлення без відбування покарання. Зазначені обставини виключно негативно характеризують особу обвинуваченого.

Крім того, негативно характеризує особу ОСОБА_6 і той факт, що він вчинив новий умисний злочин під час дії адміністративного нагляду, через 4 місяці після звільнення у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком та у період непогашеної судимості. Вказує, що суд не надав належної оцінки зазначеним обставинам, які свідчать про стійке небажання ОСОБА_6 виправлятися та про відсутність підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно врахував таку обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , як щире каяття.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення; дані про особу обвинуваченого та його поведінку до і після вчинення кримінального правопорушення; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди потерпілій, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначення у вироку суду наявних обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад, що беруться до уваги при призначенні покарання.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та, звільнившись з місць позбавлення волі 3 січня 2020 року, на шлях виправлення не став, оскільки 5 травня 2020 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним злочинів проти власності.

Також колегія суддів бере до уваги той факт, що постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 лютого 2020 року ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд у зв`язку з систематичним порушенням громадського порядку та зловживанням спиртними напоями. Зокрема, ОСОБА_6 у січні-лютому 2020 року було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2, ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 178, ч. 2 ст. 178 КУпАП.

Наведені обставини також підлягають оцінці під час призначення обвинуваченому покарання, що узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 16 лютого 2021 року у справі №753/10992/19, згідно з якою колегія суддів дійшла до висновку, що під час призначення покарання суди вправі враховувати як обставину, що характеризує винного, й факти притягнення його до адміністративної відповідальності, у тому числі, й після вчинення кримінального правопорушення. Таке врахування не має кримінально-правового значення під час кваліфікації діянь особи, однак дає можливість суду встановити такі характеристики винного, які дають підстави для вибору і призначення необхідного й достатнього покарання як для його виправлення, так і для попередження нових кримінальних правопорушень.
Крім того, не можна погодитися з викладеними у вироку висновками суду щодо врахування активного сприяння розкриттю злочину та щирого каяття як обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Досліджені в судовому засіданні матеріали не містять даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин таємного викрадення майна ОСОБА_9 , вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, які б ще не були встановлені ними на підставі показань потерпілої та інших доказів.

Дана позиція узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 3 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к.
Щире каяття, зокрема, передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
З вироку суду вбачається, що обвинувачений добровільно відшкодував шкоду, заподіяну ОСОБА_9 . Однак судом першої інстанції добровільне відшкодування шкоди враховано як самостійна обставина, що пом`якшує покарання.
На переконання колегії суддів, наведене унеможливлює врахування такої обставини як щире каяття лише з підстав добровільного відшкодування обвинуваченим заподіяної потерпілій шкоди.
При цьому позиція потерпілої ОСОБА_9 , яка просила ОСОБА_6 суворо не карати, на думку колегії суддів, врахована під час призначення обвинуваченому покарання, наближеного до нижньої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, однак така не є вирішальною при застосуванні звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведене, судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_6 допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання з випробуванням на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, обставину, що пом`якшує покарання відповідно до обвинувального акту добровільне відшкодування шкоди потерпілій, оскільки інших апеляційним судом не встановлено, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_6 повинно бути призначено за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з випробуванням - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4