Номер провадження: 11-кп/813/645/22
Номер справи місцевого суду: 522/6680/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000517 від 28 лютого 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, не працює, з неповною вищою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2019 року за ч.1 ст.185; ч.2 ст.186; ч.2 ст.289 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, постановою Верховного суду від 04 лютого 2021 року вказаний вирок та ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 червня 2020 року змінено, призначене покарання зменшено та на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 16 листопада 2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 16.11.2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, а у період з 03.02.2021 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2021 року частково задоволено заяву в.о. начальника ДУ «Одеський слідчий ізолятор» ОСОБА_9 про виправлення описки та усунено допущені неточності у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2021 року, а саме: вказавши у мотивувальній частині вироку «Враховуючи, що ОСОБА_8 був раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.09.2019 року за ст.ст. 185 ч. 1, 186 ч. 2, 289 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, який змінено постановою Верховного суду від 04.02.2021 року, остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком від 02.09.2019 р. Малиновського районного суду м. Одеси та постановою Верховного суду від 04.02.2021 року».

Оскарженим вироком встановлено, що 28.02.2017 року приблизно об 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 , яка знаходилася навпроти будинку АДРЕСА_2 та умисно, відкрито, з корисливих мотивів, викрав з кишені куртки ОСОБА_10 телефон марки «Samsung Galaxy Duos Z-5», IMEI № 1: НОМЕР_1 , IMEI № 2: НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору, вартістю 4000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Life» за абонентським номером: НОМЕР_3 , вартості не представляє, та сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» за абонентським номером: НОМЕР_4 , вартості також не представляє. Після чого потерпіла виявила протиправні дії ОСОБА_8 , який невдовзі був затриманий перехожими.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок скасувати або змінити в частині визначення остаточного покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Зарахувати у строк відбуття покарання, відбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2019 року та постановою Верховного суду від 04 лютого 2021 року, який рахується з 17 листопада 2017 року.

Також обвинувачений просив перерахувати один день його попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 03 лютого 2021 року, або з 01 лютого 2020 року, або з 23 жовтня 2020 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції порушив процесуальний закон, оскільки безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , адже вказані свідки могли підтвердити неправдивість його обвинувачення.

Обвинувачений стверджує, що він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, оскільки суд ігнорував його клопотання про ознайомлення.

Обвинувачений вважає, що суд не мав законних підстав для посилання на те, що ОСОБА_8 є раніше судимим, оскільки злочин у даному кримінальному провадження був вчинений до постановлення попереднього вироку.

Крім того, обвинувачений вважає, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, адже суд не зазначив, які саме обставини враховує при призначенні покарання, зокрема не врахував, що обвинувачений має тяжкий діагноз коксоартроз тазостегнового суглоба, потребує оперативного втручання, при цьому не отримує належної медичної допомоги.

Також в апеляційній скарзі обвинувачений просив дослідити усі докази у кримінальному провадженні.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від доводів та вимог своєї апеляційної скарги в частині порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та недоведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, підтримав свою апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , просив залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційної скарги.

Ураховуючи, що у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від доводів та вимог своєї апеляційної скарги в частині повторного дослідження доказів, порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та недоведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині, а також в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений стверджував, що суд першої інстанції неправильно застосував при призначені йому покарання положення ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, вимогами та доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України та ч.4 ст.70 КК України; призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Між тим, призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки перебуває у межах санкції частині цієї статті, при цьому, суд першої інстанції врахував: характер і ступень суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за корисливі злочини, обставину, яка пом`якшує покарання стан здоров`я, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо жінки, яка знаходилась у безпорадному стані, з малолітньою дитиною, чим скористався ОСОБА_8 .

Таким чином, відсутні підстави вважати, що призначене ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки призначене покарання є виваженим та справедливим, таким, що відповідає завданню закону України про кримінальну відповідальність та меті виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, якими встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Вказане положення закону не містить будь-яких посилань на призначення покарання лише шляхом його поглинення у разі вчинення особою кримінального правопорушення до постановлення попереднього вироку, що вказує на необґрунтованість зазначених доводів обвинуваченого.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, тобто зарахував в строк призначеного покарання за цим вироком призначене ОСОБА_8 покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2019 року, який було змінено постановою Верховного суду від 04 лютого 2021 року та ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, інші доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, зважаючи на наступне.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував йому в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення.

Згідно із ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з вимогами ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 ст.5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК України.

Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року (№ 13-31 кс 18) зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Апеляційний суд встановив, що інкримінований ОСОБА_8 злочин було вчинено 28 лютого 2017 року.

Проте, у даному кримінальному провадженні № 000517 від 28 лютого 2017 року до обвинуваченого не застосовувався будь-який запобіжний захід.

Разом з цим, доводи ОСОБА_8 про те, що до нього застосовувалось попереднє ув`язнення у кримінальному провадженні №0004365 від 31 жовтня 2017 та він утримувався під вартою у вказаному кримінальному провадженні з 16 листопада 2017 року не можуть бути підставою для перерахунку такого строку у даному кримінальному провадженні № 0000517 від 28 лютого 2017 року.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року (справа № 489/3568/17, провадження № 51-3068 км 19) указав на те, що розрахунок строку попереднього ув`язнення має проводитись у тому кримінальному провадженні, у якому воно було застосовано.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у цьому кримінальному провадженні.

Інших доводі апеляційному суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, оскаржений вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2021 року слід залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412-414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3