Номер провадження: 11-кп/813/1348/21
Номер справи місцевого суду: 497/207/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

потерпілого: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_11 захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.02.2021 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Болград Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
01.10.2015 р. вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК) до 3 років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК строком на 2 роки,
06.05.2016 р. вироком Болградського районного суду Одеської області, зміненого ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 04.08.2016 р., за ч. 3 ст. 185, ст.128, ч. 1 ст. 70 КК до 3 років позбавлення волі, звільненого 08.05.2018 р. у зв`язку з відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4,9 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст.194 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000489 від 20.09.2019року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.02.2021 року,ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.194 КК України, та йому призначено покарання: за ч.4 ст.187 КК України - 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115 КК України - 13 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 194 КК України - 5 років позбавлення. У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Суд вирішив залишити без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 до дня набрання вироком законної сили; у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_8 попереднє ув`язнення, починаючи з 27.09.2018 року до дня набрання вирком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, У ніч на 20 вересня 2018 року, приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння особи похилого віку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживала сама у будинку АДРЕСА_2 , де, перестрибнувши через паркан зі сторони вулиці Паризької Комуни, проник у двір домоволодіння потерпілої.
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 через незачинені двері проник до приміщення будинку, де відпочивала ОСОБА_14 , яка у цей час від створеного ОСОБА_8 шуму прокинулася та вийшла у коридор біля вхідних дверей. ОСОБА_8 здійснив напад на ОСОБА_14 , застосувавши до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, наніс удар кулаком по обличчю, від якого потерпіла впала на підлогу, а в подальшому наніс численні (не менш десяти) ударів руками та ногами по голові та іншим чистинам тіла ОСОБА_13 , спричинивши їй тілесні ушкодження, які за критерієм небезпеки для життя у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, а саме: ушкодження у виді черепно-лицьової травми вогнищевих крововиливів під м`яку мозкову оболонку на випуклій поверхні обох скроневих долях, лівій тім`яній долі, основній поверхні правої потиличної долі, крововиливу в шлуночки мозку, великого крововиливу в м`які тканини голови в лівій лобно-тім`яно-скронево-потиличній ділянці, в правій лобно-тім`яно-скроневій ділянці, великого синця на голові навколо лівого ока з розповсюдженням на ділянку чола ліворуч, ліву тім`яну і скроневу ділянку, і на верхню частину лівої вушної раковини з крововиливом в склеру ока, синця на голові в ділянці чола по центру, великого синця на обличчі навколо правого ока з розповсюдженням на ділянку чола праворуч з крововиливом в склеру ока з забійною раною на фоні даного синця в ділянці верхнього повіка правого ока на межі з правою бровою (рана № 1); синця в ділянці правої вушної раковини з внутрішньо-тканиною гематомою, і забійною раною (рана № 2) на фоні даного синця на задній поверхні правої вушної раковини, синця на обличчі в ділянці правої щоки, синця на обличчі в правій передвушній ділянці, синця на обличчі в ділянці підборіддя по центру і праворуч; забійної рани (рана № 3) на слизовій оболонці верхньої губи праворуч на межі з ясною з крововиливом в слизову оболонку губи навколо рани; забійної рани (рана № 4) на слизовій оболонці верхньої губи ліворуч з крововиливом в слизову оболонку губи навколо рани, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи ліворуч; великого синця на тильній поверхні правої кисті з розповсюдженням на нижню третину правого передпліччя по задній поверхні з забійною раною (рана № 5) на фоні даного синця на тильній поверхні правої кисті в проекції 4 і 5 п`яно-фалангових суглобів.
Від отриманих тілесних ушкоджень, що створювали реальну небезпеку для життя, потерпіла ОСОБА_13 втратила здатність для опору та залишилась лежати на підлозі у коридорі біля вхідних дверей домоволодіння.
Надалі ОСОБА_8 , позбавивши таким чином потерпілу можливості чинити йому опір, продовжуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, вжив заходів щодо пошуку грошових коштів у житлових кімнатах домоволодіння та виявив у шухляді тумби у спальній кімнаті кошти у сумі 600 гривень, якими заволодів для подальшого використання на свій розсуд.
Далі, в ту же ніч, 20 вересня 2018 року та приблизно в той же час, близько з 01:00 до 02:00 години, більш точний час встановити не вдалося, перебуваючи у тому ж будинку АДРЕСА_2 , після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 , не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_8 , діючи з метою знищення залишених на місці події слідів нападу, у тому числі слідів його рук, залишених ним у будинку, для запобігання можливості його викриття у вчиненні вказаного розбійного нападу, вирішив знищити зазначений будинок АДРЕСА_2 вартістю 255 600 гривень шляхом його підпалу, при цьому також маючи умисел на протиправне спричинення смерті ОСОБА_13 , з метою приховання скоєного ним розбійного нападу та недопущення повідомлення потерпілою відомостей, що могли сприяти встановленню правоохоронними органами його причетності до скоєного нападу, при цьому усвідомлюючи, що потерпілій будуть спричинені особливий фізичний біль та страждання протягом проміжку часу до настання смерті внаслідок застосування відкритого вогню до тіла потерпілої, яка не могла самостійно залишити будинок внаслідок отриманих тяжких тілесних ушкоджень, а також внаслідок процесу отруєння при вдиханні продуктів горіння.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 підпалив паперові об`єкти у житловий кімнаті будинку, та залишив місце вчинення нападу, вийшов з будинку у двір і перестрибнув через паркан домоволодіння зі сторони провулку Райнова, після чого з місця події зник, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця.
У результаті злочинних дій ОСОБА_8 , а саме підпалу у приміщенні вказаного будинку та у подальшому виниклої пожежі у житловій кімнаті домоволодіння, яка розповсюдилась по іншим житловим кімнатам, потерпіла ОСОБА_13 отримала особливий фізичний біль та страждання від впливу значної температури у приміщенні і від отруєння продуктами горіння, які була вимушена вдихати, та смерть останньої настала від отруєння продуктами горіння.
Внаслідок дій, вчинених ОСОБА_8 , які він вважав необхідними для доведення до кінця його умислу, спрямованого на знищення вказаного будинку та позбавлення життя потерпілої ОСОБА_13 , його умисел, спрямований на умисне знищення будинку потерпілої вартістю 255 600 гривень, хоча він і виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, але він не був реалізований та злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки внаслідок пожежі хоча і настала смерть ОСОБА_13 , однак будинок не був знищений, у зв`язку з ліквідацією пожежі пожежно-рятувальним підрозділом Болградського MPC ГУ ДСНС України в Одеській області.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.4 ст.187 КК України за кваліфікуючими ознаками: саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та з проникненням у житло; за п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115 КК України за кваліфікуючими ознаками: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, з метою приховати інший злочин; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 194 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на умисне знищення чужого майна, вчинене шляхом підпалу, що спричинило загибель людини, оскільки ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок місцевого суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованої зміни правової кваліфікації діяння пов`язаного з підпалом будинку потерпілої ОСОБА_13 як закінченого злочину, кваліфікованого обвинуваченням за ч.2 ст. 194 КК України, на незакінчений замах на злочин за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 194 КК України. Ця обставина вмотивована тим, що діяння передбачене ч.2 ст. 194 КК України є закінченим злочином з моменту здійснення самого підпалу, яке само по собі утворює склад зазначеного кримінального правопорушення, не потребує настання наслідків у виді розміру спричиненої шкоди. У зв`язку з зазначеним, викладення в обвинуваченні фактів ненастання наслідків діяння ОСОБА_8 пов`язаних з його умислом на повне знищення будинку не можуть самі по собі бути підставою для зміни кваліфікації на закінчений замах на злочин за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 194 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що вирок суду незаконний у зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так судом при обрані міри покарання не належним чином враховано що ОСОБА_8 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності саме за вчинення злочинів корисливої спрямованості, але належних висновків для себе не зробив, у період непогашеної судимості підготував та вчинив розбійний напад, який не мав спонтанний характер, а планувався заздалегідь з готуванням знарядь нападу. Під час нападу було застосовано досить жорстке насилля до потерпілої - особи похилого віку, яка мешкала самотньо, свідомо для нього не могла, ні за віком, ні за станом здоров`я здійснити особливо значимий супротив нападнику, що вказує на особливу цинічність вказаного розбійного нападу.

Посилаючись на вказані доводи, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст.194 КК України, та призначити йому покарання: за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 194 КК України - 8 років позбавлення. У відповідності до положень ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_12 зазначає, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з тим що суд допустив невідповідність висновків викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що 27.09.2018 року біля 06.00 години ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції в с. Утконосівка, де до нього застосовувалась фізична сила. Свідками застосування фізичної сили були ОСОБА_15 однак вони не прибули до суду, повідомивши що бояться надавати покази. У ніч події обвинувачений не був у будинку потерпілої, раніше її не знав, не знав де вона зберігає кошти, а під час проведення слідчого експерименту не показував конкретно де знаходились грошові кошти, а показував лише те що на передодні йому сказав ОСОБА_16 який і застосував до нього фізичне та психологічне насильство в день затримання. Свідок ОСОБА_16 пояснив, що приймав участь у затриманні обвинуваченого, затримання відбувалось до 10.00 години ранку, а сам протокол затримання складався в м. Болграді. Також пояснив, що ОСОБА_8 в розшуку не перебував, ухвали суду не було, дозволу власників будинку не мав, тобто фактично законної підстави для проникнення в будинок не мав. Відповідно до протоколу затримання від 27.09.2018 р. затримання відбулось о 12.45. Повідомлено про підозру в 13.10, допит проведено о 13:10-14:00 і відразу ж проведено слідчий експеримент.

На думку сторони захисту такий слідчий експеримент не може лягти в основу вироку, оскільки є об`єктивні сумніви щодо добровільності проведення зазначеної слідчої дії за участі обвинуваченого.

Проаналізувавши зазначені покази можна прийти до висновку, що затримання відбулося з порушенням вимог ст. 208 КПК України, а саме особа не перебувала на місці вчинення злочину, жодних ознак що саме ОСОБА_17 вчинив злочин не було. Протокол пред`явлення особи для впізнання проводився 24.11.2018 р. на російській мові, що також є порушенням чинного законодавства.

У реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості щодо залучення захисника.

Свідок ОСОБА_18 бачила тільки тінь у вікні, і чия вона була не знає, можливо тварини.

На відеозаписі з камер спостереження який досліджувався у судовому засіданні видно також тільки тінь і стверджувати, що це був саме ОСОБА_17 не можна.

Дівчина яка раніше зустрічалась з обвинувачуваним та таксист який підвозив обвинуваченого підтвердили його покази.

Щодо показів експерта, то зрозуміло те, що експерт не роз`яснював право відмовитись від дачі пояснень.

Експертний висновок від 05.12.2018 № 870 говорить про те, що у підніггьових зрізах померлої та ОСОБА_8 походження генетичних ознак клітин виключається.

Окрім того посилання сторони обвинувачення, як на доказ винуватості, на його покази надані під час проведення слідчого експерименту на думку сторони захисту є грубим порушенням норм кримінального процесуального закону.

27.09.2018 р. органами досудового розслідування проведено ряд процесуальних дій під впливом застосування фізичної сили, які проведені після затримання.

Зазначене затримання адвокат вважає незаконним. Оскільки порушене право на захист яке передбачене ст. 5 конвенції. Використання недоречної правової процедури ставить під сумнів законність всього подальшого затримання та впливає на оцінку допустимості доказів зібраних на підтвердження вини ОСОБА_17 . А отже проведені в подальшому слідчі дії, як наслідок плодів отруєного дерева недопустимі і неналежними у відповідності до ч. 2 ст. 86 КПК України, тому суд не може посилатись на зазначені докази при ухвалені судового рішення.

Окрім того, захисник просить звернути увагу на кваліфікацію злочину, а саме, для кваліфікації вбивства, як такого, що вчинено з особливою жорсткістю винна особа повинна мати умисел на те, щоб потерпілий відчував додаткові страждання, які не були б необхідними для настання смерті (ВС/ККС № 683/2620/17 від 06.06.2019 р.). П.4 ч. 2 ст. 115 КК України визначено, що під особливою жорстокістю слід вважати умисну дію, що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, та не є обов`язковою для його вчинення і настання звичайних наслідків, що полягає у заподіянні потерпілій додаткових страждань, тобто винний усвідомлює, що його дії є надмірними.

Хаотичний нецілеспрямований характер заподіяння тілесних ушкоджень не може свідчити про наявність умислу на вбивство (ВС/ККС №753/14222/14к від 20.12.2018 р.).

Щодо ст. 194 КК України, то звіт про незалежну оцінку житлового будинку проведений оцінювачем за замовленням потерпілого не є висновком експерта, що є грубим порушенням вимог КПК щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру завданого збитку.

Усі перелічені докази здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та є недопустимими доказами, а проведені в подальшому експертні висновки на підставі недопустимих доказів на думку захисту є «плодами отруєного дерева».

Просить провести в судовому засіданні апеляційного суду судове слідство, під час якого допитати ОСОБА_8 та дослідити усі письмові докази.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за п.п. 4, 9 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.194 КК України у зв`язку з недоведеністю що в діях обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв, стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів його винуватості, просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, підтримали апеляційну скаргу прокурора, при цьому прокурор просив додатково кваліфікувати дії обвинуваченого за п.6 ч.2 ст. 115 КК України, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Окрім того, згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:
- рапорт старшого інспектора-чергового Болградського відділення поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області (далі Болградське ВП), з органу охорони здоров`я надійшло повідомлення на службу «102» про те, що 20.09.2018 р. о 07:11 за адресою: АДРЕСА_2 , померла ОСОБА_13 у віці 70 років у результаті пожежі. Знаходилась у коридорі свого домоволодіння без ознак життя, в ході візуального огляду на голові виявлені забої, права брова розбита та на білизні маються плями крові, у приміщенні речі розкидані, порядок порушений (т. 1 а.п. 239). Зазначене повідомлення стало підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР за № 0000489 та початку досудового розслідування (т. 1 а.п. 231 236);
- свідчення допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що потерпілий ОСОБА_10 є її троюрідним братом. Вона проживає по АДРЕСА_2 , тобто по сусідству із загиблою, яка була її тіткою. Напередодні пожежі ОСОБА_13 вечеряла у них і пішла додому приблизно о 20:30 год. В ніч з 19 на 20 вересня 2018 року вона прокинулася від шуму, визирнула у вікно, яке виходить у двір загиблої, однак за вікном було темно і вона лише побачила, як промайнула якась тінь, а оскільки далі було тихо, собака не лаяв, то вона знову лягла спати. Вранці вона побачила, що перші з подвійних дверей в будинку потерпілої відчинені, однак вона не надала цьому значення, пожежі вони не побачили. Про те, що відбулася пожежа вони побачили вже після того, як приїхали пожежники. До загиблої приходили сусідки подивитися серіали. Коли приходили її учні, то не заходили у двір, а лише запрошували її на зустріч випускників. Вона ніколи не бачила, щоб ОСОБА_8 приходив до загиблої, остання ніколи про це не казала. Влітку хтось допомагав їй на городі. Її син ОСОБА_10 бував у неї, лагодив кришу;
- акт про пожежу від 20.09.2018 р., орієнтовний час виникнення пожежі о 06:10 годині 20 вересня 2018 року. Ймовірна причина пожежі занесення джерела запалення зовні невстановленою особою. При гасінні пожежі врятований житловий будинок (т. 2 а.п. 2);
- свідчення допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що вона працює інспектором Болградського відділу МНС. 20 вересня 2018 року до Болградського відділу МНС надійшло повідомлення про пожежу по АДРЕСА_2 . Після прибуття на місце події було встановлено, що горить житлова кімната, меблі, господарські речі, вікно, двері, на загальній площі 20 м2. У житловому будинку освітлення електричне, опалення пічне. Під час проведення огляду виникнення пожежі розглядалося декілька версій причин пожежі. Враховуючи, що під час огляду було виявлено труп господарки ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті, то таку причину пожежі, як необережне поводження з вогнем самою господаркою, було виключено. На підставі вищевикладених фактів, є найбільша ймовірність того, що причиною виникнення даної пожежі стало занесення джерела загоряння ззовні. Також свідок ОСОБА_20 пояснила, що в будинку було чотири кімнати, у кімнаті з правої сторони від входу в будинок знаходився основний осередок пожежі, інших осередків пожежі виявлено не було. Коли пожежна команда прибула на місце події, ворота у будинок були зачинені, тому пожежник перестрибнув через ворота, вхідні двері в будинок були відчинені. У самому будинку фактично все вже згоріло та відбувалося тління. Висновок стосовно того, що жінка, яку вони знайшли в будинку, загинула від насильницької смерті, вони зробили по тому, що на її шиї були синці та кров. Свідок також зазначила, що пожежа та підпал це різні поняття, і в залежності від обставин вони можуть не співпадати в часі, тобто підпал може передувати пожежі на декілька годин. Час від підпалу до виникнення пожежі може залежати від об`єктів підпалу, тобто від товщини книг, журналів, газет, що були підпалені, від доступу у кімнату кисню та він інших чинників. У даній конкретній ситуації з урахуванням встановлених в акті про пожежу від 20.09.2020 р. умов підпал міг бути вчинений раніше за виниклу пожежу.
З урахуванням пояснень ОСОБА_20 про те, що в даній ситуації підпал міг бути вчинений раніше за виниклу пожежу, і полягає розбіжність в орієнтованому часі виникнення пожежі та в часі підпалу;
- протокол огляду місця події від 20.09.2018 р. у будинку АДРЕСА_2 , під час якого були виявлені сліди вчинення злочинів та зафіксовані у протоколі огляду місця події. Так, на місці події виявлений труп ОСОБА_13 зі слідами насильницької смерті. Труп одягнутий в нічну сорочку білого кольору з численними плямами бурого кольору переважно на передній поверхні. На трупі виявлені нашаруваннями кіптяви, сліди засохлої крові на кистях, на обличчі та в тім`яній області голови, а також видимі тілесні ушкодження. Обставини здійснення підпалу підтверджуються тим, що в одній кімнаті все повністю згоріло, в приміщенні спальної кімнати обгоріли всі предмети, а в будинку виявлена велика кількість кіптяви на дверях, меблях, речах та на стінах. Порушений порядок, виявлений в уцілілій від вогню кімнаті, де після події злочинів дверцята предметів меблів та шухляди залишилися у відчиненому положенні, підтверджує, що безпосередньо перед пожежею здійснювався пошук цінностей, що вказує на те, що напад на потерпілу був вчинений з корисливих мотивів. У коридорі на підлозі виявлено дві подушки світлого кольору, на яких є нашарування бурого кольору (т. 1 а.п. 246 265);
- пакети з вилученими під час огляду місця події речовими доказами були оглянуті відповідно до протоколу огляду предметів від 21.09.2018 р. (т. 2 а.п. 15 16);
- висновок судово-медичної імунологічної експертизи № 796 від 02.11.2018 р. відповідно до якого на наволочці, виявленій на місці події, нічній сорочці, яка належить потерпілій ОСОБА_13 , виявлена кров потерпілої ОСОБА_13 (т. 2 а.п. 149 152);
- протокол огляду трупа від 20.09.2018 року відповідно до якого виявлені видимі тілесні ушкодження на трупі ОСОБА_13 (т. 2 а.п. 13 14);
- висновок № 121 від 31.10.2018 р. судово-медичної експертизи відповідно до якого причина смерті ОСОБА_13 , а також характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень вказують на те, що тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих предметів від нанесення ударів кулаками та ногами, в ніч з 19 на 20 вересня 2018 року незадовго (години) до настання смерті ОСОБА_13 . Смерть потерпілої настала в результаті отруєння продуктами горіння, яке відповідно до п/п «т» п. 2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, має прямий причинний зв`язок з настанням смерті ОСОБА_13 . Окрім тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, у ОСОБА_13 виявлені також і тілесні ушкодження, які не мають прямого причинного зв`язку з настанням смерті, однак свідчать про спроби ОСОБА_13 закриватися від ударів, що вказує на те, що ушкодження були завдані за її життя, і продовжували завдаватися аж до подолання опору загиблої.
Зазначені обставини підтверджуються виявленням таких ушкоджень:
великий синець на тильній поверхні правої кисті з розповсюдженням на нижню третину правого передпліччя по задній поверхні з забійною раною на фоні даного синця на тильній поверхні правої кисті в проекції 4-го і 5-го п`яно-фалангових суглобів, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я;
синець в нижній третині правого передпліччя по внутрішній поверхні, дев`ять синців на задній поверхні правого ліктя з розповсюдженням на задню поверхню правого плеча в нижній третині, на тильній поверхні лівої кисті з розповсюдженням на тильну поверхню 2-го, 3-го і 4-го пальців, синець в нижній третині лівого передпліччя по задній поверхні, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.п. 22 25).
Зазначена судово-медична експертиза була проведена на основі даних, отриманих при проведенні відповідних досліджень відповідно до акту № 4660 від 24.09.2018 р. (т. 2 а.п. 26), акту судово-медичного дослідження № 1077/121 від 21.09.2018 р. (т. 2 а.п. 27), акту судово-медичного гістологічного дослідження № 2544/121 від 23.10.2018 р. (т. 2 а.п. 28 29), а також акту судово-медичного дослідження № 60/121 від 25.02.2018 р. (т. 2 а.п. 30);
- свідчення допитаного у судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_21 який пояснив, що ним була проведена судово-медична експертиза потерпілої. Спочатку їй були завдані тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя по голові та обличчю, після спричинення яких вона могла прожити деякий час (десятки хвилин годину), поступово втратила свідомість і могла ще знаходитися в непритомному стані. У непритомному стані серцебиття та дихання функціонує, і потерпіла дихала продуктами горіння протягом невеликого проміжку часу (хвилини десятки хвилин), після чого померла від отруєння продуктами горіння. По голові та обличчю потерпілої було завдано багато ударів, а ушкодження на руках були поодинокі, наче вона закривалася руками під час завдання їй ударів по голові. Удари завдавалися потерпілій спереду, це були тяжкі тілесні ушкодження, які могли спричинити смерть потерпілої, навіть за відсутності пожежі. При завданих потерпілій пошкодженнях існує дуже велика вірогідність летального результату навіть за умови надання медичної допомоги;
- протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 згідно з даними протоколу від 27.09.2018 р. Так, ОСОБА_8 продемонстрував, яким чином він перестрибнув огорожу та проник у двір потерпілої, а в будинку в коридорі за допомогою макету людини показав, яким саме чином він наніс потерпілій удар по обличчю та остання впала на підлогу. ОСОБА_8 розташував макет людини на підлозі в положенні, в якому опинилася потерпіла. ОСОБА_8 вказав на шафи в залі, в яких він шукав гроші. У спальній кімнаті ОСОБА_8 показав на місце у частково обгорілому столі, на якому розташовано телевізор, пояснивши, що саме у цьому столі в шухляді він знайшов гроші у сумі 600 грн. купюрами по 200 грн. Присутній при слідчому експерименті ОСОБА_10 заявив, що дійсно у шухляді, на яку вказав ОСОБА_8 , його мати ОСОБА_13 за життя зберігала свої гроші. ОСОБА_8 розповів, що підклав подушку під голову потерпілої, яка лежала на підлозі, після чого пройшов до наступної обгорілої кімнати та вказав на місце на підлозі, пояснивши при цьому, що саме на цьому місці він склав у купу багато паперу, що був наявний у будинку, а саме сімейні альбоми, зошити, книги та інше, які підпалив наявною при собі запальничкою. Присутній при слідчому експерименті ОСОБА_10 заявив, що його мати дійсно зберігала багато книг, брошур та альбомів, як колишня вчителька. Далі ОСОБА_8 продемонстрував яким чином він перестрибнув через паркан з боку пров. Райнова, а також вказав у напрямок вулиці Паризької Комуни вгору, куди він пішов додому на сусідню вулицю Суворова (т. 2 а.п. 73 90);
Виявлені під час огляду місця події сліди злочинів, зокрема сліди пошуків цінностей та підпалу, а також дані про отримані загиблою тілесні ушкодження та причини її смерті повністю співвідносяться з обставинами вчинення злочинів, встановленими під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 .
Обставини вчинення підпалу у спосіб, який продемонстрував обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчого експерименту, шляхом підпалу паперів підтверджуються даними судової експертизи нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів № 2034-Х від 12.10.2018 р., відповідно до яких на місці пожежі в домоволодінні АДРЕСА_2 , не виявлено слідів нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів (т. 2 а.п. 143 146).
Обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, продемонстровані останнім під час слідчого експерименту, співвідносяться з тим, що вночі, коли відбулася подія злочинів, він був помічений біля тильної частини будинку потерпілої, на перехресті пров. Райнова та вул. Паризької Комуни, тобто саме там, де він залишив місце події після вчинення злочинів, свідком ОСОБА_22 , який під час пред`явлення особи для впізнання, відповідно до даних протоколу від 24.11.2018 р., впізнав ОСОБА_8 , як особу, яку він бачив приблизно о півночі на 20 вересня 2018 року, коли проїздив на своєму автомобілі повз будинок на перехресті вул. Паризької Комуни та пров. Райнова у м. Болград, ОСОБА_8 знаходився у паркана будинку на розі по вул. Паризької Комуни у м. Болград (т. 3 а.п. 16 19);
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 який пояснив, що проживає по АДРЕСА_3 , на відставні приблизно 50 метрів від будинку загиблої, з обвинуваченим ОСОБА_8 він особисто не знайомий. Вночі, близько опівночі, він, на своєму автомобілі «Volkswagen Passat В6» повертався додому та на перехресті вул. Паризької Комуни та пров. Райнова, біля будинку, який належав загиблій, з боку вул. Паризька Комуна, на тротуарі він побачив чоловіка, схожого на обвинуваченого ОСОБА_8 . Коли він наблизився, то вказаний чоловік призупинився та змінив напрямок свого руху, на його думку, з метою уникнути світла автомобіля, через що він побачив його збоку в профіль. Чоловік був вдягнений в чорний одяг, на голові була шапка або капюшон, точно він не пам`ятає. Він звернув увагу на цього чоловіка, оскільки це місце неподалік від його будинку, і його зацікавила особа, яка там знаходиться в темну пору доби. Вранці наступного дня, після описаних свідком ОСОБА_22 подій, він вийшов на вулицю та побачив біля будинку загиблої поліцейські машини та дізнався, що сусідка згоріла. Також свідок ОСОБА_22 зазначив, що розповів працівникам поліції, що бачив невідомого чоловіка в ніч пожежі, після чого його запросили для проведення впізнання. Під час проведення вказаної слідчої дії йому було пред`явлено чотири особи для впізнання, серед яких він впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 , який запам`ятався йому середнім зростом, худорлявою статурою та нестандартною формою носа.
- показання свідка ОСОБА_22 також підтверджуються даними відеозаписів з камер відеоспостереження, встановлених на будинку свідка ОСОБА_23 , які були переглянуті безпосередньо судом;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_23 який пояснив, що він проживає по АДРЕСА_2 , по сусідству з будинком постраждалої. Після вбивства слідчий вилучив відеозапис з камер відеоспостереження, встановлених на його будинку. На відеозаписах він бачив силует людини, а також як проїздив автомобіль;
- ухвалою слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 28.09.2018 р. був наданий дозвіл на тимчасовий доступ до відеозаписів з камери відеоспостереження, встановленої біля домоволодіння № 73-а по вул. Паризької Комуни у м. Болград Одеської області (т. 2 а.п. 32). Тимчасовий доступ був здійснений відповідно до даних протоколу від 28.09.2018 р. та було скопійовано відеозапис за період з 21 години 19.09.2018 р. по 07:00 годину 20.09.2018 р. (т. 2 а.п. 33).
Із самого відеозапису, переглянутого судом, а також з протоколу його огляду від 28.09.2018 р. (т. 2 а.п. 34) вбачається, як о 00:18 годині людина виходить з темноти в районі кута будинку № 64 по вул. Паризької Комуни з боку пров. Райнова та проходить через дорогу і йде вгору по вул. Паризької Комуни у бік вул. Суворова. О 00:22 годині знов пройшла людина біля будинку № 64 по вул. Паризької Комуни у зворотному напрямку. О 00:26 проїхав автомобіль. О 00:30 годині на перехресті вул. Паризької Комуни та пров. Райнова, у дерева біля будинку № 64 по вул. Паризької Комуни з`являється короткочасне рухоме дрібне світло (схоже на світло з дисплею мобільного телефону) (т. 2 а.п. 34).
Достовірність даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту також підтверджується показаннями понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , а також потерпілого ОСОБА_10 , який був присутнім під час його проведення. Усі зазначені особи підтвердили добровільність демонстрації ОСОБА_8 обставин вчинення ним злочинів, а також те, що він добре орієнтувався на місці події злочину.
- свідченнями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_24 яка пояснила, що коли вона перебувала на роботі в райдержадміністрації, до неї звернулися працівники поліції, які запросили її в якості понятої для проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_8 . Обвинувачений поводив себе спокійно, він розповів і показав від початку до кінця все, що відбувалося, з нього зняли наручники, щоб йому було зручніше показати, як переліз, куди зайшов, що шукав, що знайшов. ОСОБА_8 чітко розумів розташування кімнат, у неї склалося враження, що він там перебував не вперше. Той знав, де вмикається світло у дворі, де знаходився собака, з якої сторони йому було зручніше вийти (вилізти). В якийсь момент він сказав, що йому було жаль бабусю і він підклав їй під голову подушку після того, як він її вдарив. Він розповідав спокійно, тон розмови не підвищувався ні ним, ні поліцейськими. ОСОБА_8 йшов попереду, а позаду йшли слідчий та адвокат, які задавали йому питання, ОСОБА_8 ніхто не показував, де і що розташоване. Слідчий експеримент розпочався на вулиці, його запитали, чи готовий він до проведення слідчого експерименту. ОСОБА_8 показав, як переліз через високий кам`яний паркан, потім як штовхнув двері та зайшов у будинок, пройшов через коридор та в кімнаті почав шукати гроші, після чого його застала бабуся, яку він вдарив, від чого та впала. ОСОБА_8 показав, що після цього він пішов у кімнату, з якої вона вийшла. ОСОБА_8 показав на тумбочку під телевізором, з шухлядки якої він витягнув гроші. Потім ОСОБА_8 показав, звідки він дістав якісь папери, які підпалив на дерев`яній підлозі. Він показав, що коли вийшов, то залишив подвір`я через інший паркан, який виходив на іншу вулицю. Видимих тілесних ушкоджень на ньому не було. Хід експерименту фіксувався за допомогою фотоапарату;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_25 який пояснив, що він знаходився в райдержадміністрації у справах, коли працівники поліції запросили його взяти участь у проведенні слідчого експерименту. Вони приїхали на місце події, поряд з ОСОБА_8 весь час перебував адвокат. ОСОБА_8 показав, як він потрапив у двір, як він відчинив вхідні двері будинку, як він пройшов в одну з кімнат, а коли повертався, то в коридорі йому назустріч вийшла жінка, яку він вдарив, за словами обвинуваченого, вдарив один раз. Після чого показав, що зайшов у ту кімнату, звідки вийшла жінка, де з шухляди забрав гроші, здається 600 грн., після чого, повертаючись, підклав під голову жінки подушку. Потім знайшов якісь папери, поклав їх на підлогу в дальній кімнаті і підпалив. Коли все почало горіти, він вийшов і через інший паркан переліз на вулицю. Склалося враження, що ОСОБА_8 раніше був у цьому будинку. Насильство, погрози до ОСОБА_8 не було, той легко все розповідав. Він не чув, щоб йому хтось підказував, час від часу його зупиняли і фотографували. ОСОБА_8 казав, що колись він допомагав цій жінці.
- свідченнями допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 який пояснив, що загибла була його матір`ю, вона проживала сама в будинку, який знаходиться в приватному секторі, двір огороджений парканом заввишки приблизно два метри. Йому повідомили, що 20 вересня 2018 року відбулася пожежа і мати угоріла, з`ясувалося, що був підпал і мати вбили. Сусідка казала, що приблизно о 12:00 годині ночі бачила на подвір`ї тінь людини. Він також дізнався, що по сусідству з ними проживає обвинувачений, який нещодавно звільнився з місць позбавлення волі. Під час проведення слідчого експерименту обвинувачений чітко давав показання, як він заходив, що робив, орієнтувався на місці, показував, звідки взяв гроші, де їх зберігала загибла. При цьому ніхто не тиснув на нього, все сам розповідав. Його мати зберігала гроші на поточні витрати в шухлядці біля телевізору, і ОСОБА_8 вказав саме на цю шухлядку. Також потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_8 ніколи не був у них, мати ніколи про нього не говорила. У будинку все було розкидано. Заощаджень у матері не було, жила на пенсію розміром 1 600 грн. Під час проведення слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 все добровільно показував, він не заявляв про те, що на нього здійснюється тиск. Той показував, в якому місці та як саме він переліз через паркан, як зайшов до будинку і які дії здійснював;
- свідченнями допитаного у судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_21 , який пояснив, що 27 вересня 2018 року о 18:30 годині до нього був доставлений обвинувачений ОСОБА_8 , і він проводив його обстеження, однак ніяких тілесних ушкоджень він не виявив, в тому числі і побоїв. З метою проведення обстеження він опитував ОСОБА_8 і той добровільно розповідав про подію злочинів, казав, що бабуся його не била, і працівники поліції також.
Суд першої інстанції вважав досліджені під час судового розгляду докази належними та допустимими, та такими, що отримані у порядку, встановленому КПК України, оскільки кожен з них доповнюється і підтверджується іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, а їх сукупність доводить вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_8 винуватим у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про те, що до ОСОБА_8 застосовувалась фізична сила та катування зі сторони співробітників поліції при затриманні, оскільки відповідно акту судово-медичного дослідження №113 від 19.10.2018 року встановлено, що в день затримання, а саме 27.09.2018 року з 18 год. 30 хв. до 19 години було проведено обстеження ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , на предмет наявності у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Згідно висновку експерта який проводив обстеження у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не виявлено (т.2 а.п. 97). Крім того, вказаний висновок у суді першої інстанції був підтверджений і судово-медичним експертом ОСОБА_21 , який і проводив обстеження ОСОБА_8 , при цьому, ОСОБА_8 не виказував скарг на дії співробітників поліції, чи застосування до нього фізичної сили.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.3 а.п. 233), ОСОБА_8 20.07.2020 року звернувся до Територіального управління ДБР з заявою про застосування щодо нього насильства працівниками поліції в день затримання 27.09.2018 року. за вказаною заявою ОСОБА_8 було розпочате досудове розслідування в рамках кримінального провадження за ч. 1 ст. 365 КК, відомості про яке були внесені до ЄРДР 03.08.2020 р. за №0000795.
Відповідно до постанови слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, від 22.09.2020 р. вказане кримінальне провадження, відомості про яке були внесені до ЄРДР 03.08.2020 р. за №0000795 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, було закрите у зв`язку з встановленням відсутності у діях працівників Болградського ВП складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК (т. 4 а.п. 14 16).
Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо добровільності проведення за участю обвинуваченого слідчого експерименту через те що обвинувачений був затриманий 27.09.2018 року о 12.45, о 13.10 було повідомлено про підозру, після чого був проведений допит о 13.10.-14.00 год. є неприйнятними з огляду на наступне.
Слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 проводився саме з метою та у формі відтворення дій, обстановки та обставин події, та відповідний протокол не посвідчує виключно проголошення обвинуваченим зізнання у вчиненні злочинів з метою його процесуального закріплення. При цьому слідчий експеримент був проведений з дотриманням встановленого порядку, із забезпеченням реалізації прав обвинуваченого як процесуальних гарантій. Так, з протоколу слідчого експерименту та додатку до нього у виді фототаблиці вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 добровільно взяв участь у ньому, йому були роз`яснені процесуальні права, була забезпечена участь його захисника ОСОБА_26 . Вказані обставини також підтвердили суді першої інстанції і двоє понятих, залучених до цієї слідчої дії. При цьому захисник ОСОБА_26 приймав участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від 27.09.2018 р. №015-0005020 (т. 3 а.п. 131) та свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (т. 3 а.п. 132). Вказані документи, згідно ст. 50 КПК, з урахуванням постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.11.2019р. у справі №201/1058/19, були належними та достатніми для підтвердження повноважень захисника ОСОБА_26 у цьому кримінальному провадженні, а тому у сторони обвинувачення не було підстав не допускати захисника ОСОБА_26 до участі у ньому. У зв`язку з цим суд відкидає посилання сторони захисту на те, що у захисника ОСОБА_26 не було повноважень для участі у кримінальному провадженні, та на недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 у зв`язку з цим.
Як вбачається з вказаного доручення від 27.09.2018 р. №015-0005020, воно видане 27.09.2018 р. о 13:35 годині, а слідчий експеримент був проведений того ж дня, але в період з 17:10 до 18:00 години, що об`єктивно свідчить про наявність часу для отримання ОСОБА_8 правової допомоги та для узгодження із захисником своєї позиції перед проведення вказаної слідчої дії. Зазначене є підставою для висновку, що безпосередньо перед слідчим експериментом обвинуваченому було забезпечене право на захист у встановленому порядку, що у поєднанні з тим, що фізичне насильство відносно ОСОБА_8 при його затриманні і перед слідчим експериментом не застосовувалося та перед слідчою дією йому роз`яснювалися процесуальні права, у тому числі не говорити нічого з приводу підозри проти себе або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, свідчить про дотримання положень кримінального процесуального законодавства перед та під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 . Вказані обставини свідчать, що після забезпечення кваліфікованою правовою допомогою ОСОБА_8 мав можливість одразу відмовитися від участі у слідчому експерименті, заявивши про порушення його процесуальних прав та про застосування відносно нього насильства, або ж безпосередньо під час слідчого експерименту у присутності захисника та понятих заявити про це. Однак ОСОБА_8 цього не зробив, а навпаки, в ході слідчого експерименту за участі захисника та понятих на місці розгорнуто, докладно й послідовно відтворив обстановку та обставини вчинених ним злочинів. Наведені обставини переконливо свідчать про те, що під час слідчого експерименту обвинувачений був вільним у своїй процесуальній поведінці і не мав жодних обмежень обирати і змінювати позицію, яку вважав найсприятливішою для себе з урахуванням тактики захисту. У зв`язку з цим суд не погоджується з посиланням сторони захисту на те, що дані слідчого експерименту були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тобто з точки зору сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева».
Незаконність затримання особи впливає на допустимість доказів, отриманих саме внаслідок та під час такого незаконного затримання (наприклад, обшук особи, вилучення у неї певних речей), та на допустимість похідних від них доказів. А допустимість доказів, отриманих незалежно від затримання особи внаслідок проведення інших певних слідчих (розшукових) та/або процесуальних дій зі спливом певного проміжку часу після затримання особи при умові дотримання під час їх проведення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, не може ставитись в залежність від законності затримання цієї особи. Тобто допустимість доказу, який був би отриманий незалежно від затримання особи, не може залежати від законності її затримання.
Тому, на переконання апеляційного суду, відсутні підстави вважати результати інших процесуальних дій «плодами отруєного дерева», а використання їх у вироку як допустимих доказів не суперечить нормам міжнародного права й національного законодавства. Загалом практика ЄСПЛ свідчить про можливість застосування певних винятків із загальної доктрини заборони використання «плодів отруєного дерева», наприклад, у випадку ситуації так званого «неминучого виявлення» доказів вчинення злочинного діяння (рішення у справі «Свєтіна проти Словенії» (Svetina v. Slovenia)).
Отже, враховуючи, що проведення слідчого експерименту ґрунтується на добровільній згоді особи, яка бере у ньому участь, то дані, отриманні внаслідок цієї слідчої дії, неможна ставити в залежність від законності затримання цієї особи, за умови дотримання прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, під час його проведення. А як було вище наведено, судом встановлено, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 був проведений за його добровільною згодою і саме з дотриманням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Жодних обставин, які б ставили під сумнів добровільність процесуальної поведінки ОСОБА_8 під час слідчого експерименту 27.09.2018 р. матеріалами кримінального провадження не підтверджено, не встановлено таких фактів і апеляційним судом. А тому відсутні підстави визнавати протокол слідчого експерименту від 27.09.2018 р., а також усі інші докази, здобуті після затримання ОСОБА_8 , недопустимими доказами, на чому наполягала сторона захисту.
Більше того, обставини, про які вказав обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчого експерименту, зокрема щодо місця знаходження потерпілої, обставин та обстановки відшукання цінностей, вогнища виникнення пожежі, навіть такої дрібниці, як підкладання під голову постраждалої подушки, збіглися з обставинами, встановленими під час огляду місця події. Також місцезнаходження відшуканих обвинуваченим грошових коштів, вказане останнім під час слідчого експерименту, повністю збіглося з їх реальним місцем збереження постраждалою, про яке вказав потерпілий син загиблої ОСОБА_10 , а також в місці залишення обвинуваченим подвір`я потерпілої на верхній частині дерев`яної огорожі, на яке також вказав обвинувачений під час слідчого експерименту, під час огляду місця події був виявлений уламок цієї дерев`яної огорожі, що об`єктивно свідчить про його утворення внаслідок стороннього впливу. Усі вказані обставини у сукупності, безумовно, свідчать про те, що тільки особа, яка вчинила напад, підпал будинку та вбивство, змогла би так докладно описати обставини та обстановку події. Крім того, про об`єктивну присутність обвинуваченого ОСОБА_8 на місці вчинення злочинів свідчать показання як свідка ОСОБА_22 , який бачив ОСОБА_8 в ніч та час вчинення злочинів біля будинку загиблої, а також показання свідка ОСОБА_19 , яка бачила тінь, що рухалася в області паркану, через який ОСОБА_8 проник на подвір`я постраждалої. Саме тому у суду не залишається сумнівів у тому, що дані слідчого експерименту є об`єктивними та достовірними, і що саме обвинувачений ОСОБА_8 вчинив ці злочини. Одні лише розбіжності щодо кількості тілесних ушкоджень, виявлених на трупі, та про які показав обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчого експерименту, не може свідчити про його непричетність до злочинів, а свідчать про те, що обвинувачений був вільним у своїй процесуальній поведінці під час слідчого експерименту, обираючи найбільш вигідну позицію, яка, на його думку, була найсприятливішою для нього та значно зменшує суспільну небезпеку вчинених ним діянь.
Вказані обставини підтвердив і потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду, та зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 , під час слідчого експерименту поводив себе спокійно, добре орієнтувався на місцевості, пам`ятав деталі розташування меблів та кімнат, покази надавав без примусу та тиску з боку працівників поліції.
З урахуванням викладеного, того, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 був проведений у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, суд з урахуванням вищенаведеного правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, вважає, що слідчий експеримент не слід розцінювати як допит, а тому не вважає його недопустимим як доказ з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
Апеляційний суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що ні слідчим, ні прокурором не ініційоване проведення портретної експертизи з метою встановлення достовірності свідчень свідка ОСОБА_22 який бачив вночі обвинуваченого, оскільки проведення такої експертизи у відповідності до ч.2 ст. 242 КПК України не є обов`язковою. Крім того, сторона захисту мала процесуальне право ініціювати проведення такої експертизи, однак таких клопотань під час досудового слідства та судового розгляду не заявляла.
Доводи апеляційної скарги захисника що експертний висновок від 05.12.2018 № 870 говорить про те, що у піднігтьових зрізах померлої та ОСОБА_8 походження генетичних ознак клітин виключається є неприйнятними через те, що напад був здійснений, та тілесні ушкодження ОСОБА_13 були завдані обвинуваченим ОСОБА_8 . Тому, припущення, що зазначені докази можуть свідчити про протилежне, тобто про те, що тілесні ушкодження потерпілій завдані не ОСОБА_8 , перебуває поза межами розумного сумніву. За наявності достатніх доказів на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_8 злочинів, відсутність в аналізованих доказах будь-якої слідової інформації не може свідчити про непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до злочинів. З аналізованих доказів випливає лише те, що при здобутті окремо взятих доказів не вдалося виявити та зафіксувати сліди злочинів, а не про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не вчиняв їх.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на невірну кваліфікацію злочину за п. 4 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки хаотичний нецілеспрямований характер заподіяння тілесних ушкоджень не може свідчити про наявність умислу на вбивство, є неприйнятними через те, що з моменту спричинення потерпілій тілесних ушкоджень і до настання смерті вона відчувала нестерпний біль і фізичні страждання, що усвідомлював і обвинувачений, який бажаючи настання смерті останньої не надав їй необхідної допомоги і не припинив ці страждання.

Згідно з п. 8 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних ( шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо) страждань.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що звіт про незалежну оцінку житлового будинку проведений оцінювачем за замовленням потерпілого не є висновком експерта, що є грубим порушенням вимог КПК щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру завданого збитку, відхиляються з огляду на те, що дії обвинуваченого кваліфіковані не за ч.1 ст. 194 КК України де сума матеріального збитку має вирішальне значення, а за ч. 2 ст. 194 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне знищення або пошкодження чужого майна вчинене шляхом підпалу, що спричинило загибель людини, тому даний висновок на має правового значення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що всі доводи апеляційної скарги захисника фактично зводяться до незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку. Разом з цим, сторона захисту не наводить переконливих доводів, які б зобов`язували апеляційний суд або давали можливість повторно дослідити докази по справі.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не навели суду будь-яких переконливих доводів відносно того в чому полягає неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема, клопотання захисника про повторне дослідження доказів по справі, дослідження усіх письмових доказів без їх конкретизування, зводиться до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів. Разом з цим, захисник та обвинувачений не заперечували, що викладені в оскарженому вироку показання свідків, відповідають їх показанням, які були надані свідками в суді першої інстанції.
З огляду на викладене апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів.
При цьому, апеляційний суд виходив з того, що стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона захисту не згодна з висновками суду першої інстанції та оцінкою судом доказів.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За таких умов, враховуючи відсутність належного обґрунтування стороною захисту клопотання про повторне дослідження доказів по справі та відповідного доведення своїх доводів, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи та задоволенню не підлягають, оскільки викладені виключно з метою уникнення обвинуваченим справедливого покарання за вчинені злочини.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_8 пов`язаного з підпалом будинку потерпілої ОСОБА_13 як закінченого злочину кваліфікованого обвинуваченням за ч.2 ст. 194 КК України, на закінчений замах на злочин за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 194 КК України, заслуговують на увагу з огляду на таке.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК, як закінчений замах на умисне знищення чужого майна, вчинене шляхом підпалу, що спричинило загибель людини, оскільки ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції зазначив, що у результаті злочинних дій ОСОБА_8 , а саме підпалу у приміщенні вказаного будинку та у подальшому виниклої пожежі у житловій кімнаті домоволодіння, яка розповсюдилась по іншим житловим кімнатам, потерпіла ОСОБА_13 отримала особливий фізичний біль та страждання від впливу значної температури у приміщенні і від отруєння продуктами горіння, які була вимушена вдихати, та смерть останньої настала від отруєння продуктами горіння.

Внаслідок дій, вчинених ОСОБА_8 , які він вважав необхідними для доведення до кінця його умислу, спрямованого на знищення вказаного будинку та позбавлення життя потерпілої ОСОБА_13 , його умисел, спрямований на умисне знищення будинку потерпілої вартістю 255 600 гривень, хоча він і виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, але він не був реалізований та злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки внаслідок пожежі хоча і настала смерть ОСОБА_13 , однак будинок не був знищений, у зв`язку з ліквідацією пожежі пожежно-рятувальним підрозділом Болградського MPC ГУ ДСНС України в Одеській області.

З вказаним твердженням апеляційний суд погодитись не може з огляду на наступне.

Посилання суду на неправильну кваліфікацію за ч. 2 ст. 194 КК України у зв`язку з відсутністю передбаченої ч. 1 ст. 194 КК України кваліфікуючої ознаки заподіяння шкоди у великих розмірах, на переконання колегії суддів, є безпідставними з огляду на таке.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України, характеризується діями, які полягають у знищенні чи пошкодженні майна, наслідками у вигляді шкоди у великих розмірах і причинно-наслідковим зв`язком між вказаними діями і наслідками.

Знищення або пошкодження чужого майна можуть бути здійснені у будь-який спосіб. При цьому умисне знищення чи пошкодження майна шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки утворює кваліфікований склад цього злочину і потребує кваліфікації за ч. 2 ст. 194 КК України.

Так, зазначена норма передбачає відповідальність за «те саме діяння, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки».

Словосполучення «те саме діяння», вжите в диспозиції ч. 2 ст. 194 КК України, вказує на те, що до діяння, передбаченого цією статтею, слід відносити тільки знищення (пошкодження) майна, а шкода у великих розмірах є наслідком, який виступає криміноутворюючою ознакою лише для ч. 1 ст. 194 КК України, і не є необхідною для кваліфікації за ч. 2 цієї статті. При кваліфікації випадків умисного знищення чи пошкодження майна шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом (ч. 2 ст.194 КК України) розмір спричиненої майнової шкоди не має правового значення.

При цьому обов`язковою характеристикою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, є не наслідки (шкода у великих розмірах), а саме діяння (спосіб вчинення), оскільки воно в цьому випадку має більшу суспільну небезпеку порівняно зі шкодою у великих розмірах.

Наведене узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року (провадження № 51-1581км18).

Як убачається з вироку, ОСОБА_8 свій намір, спрямований на умисне знищення майна потерпілої ОСОБА_13 та слідів вчинених кримінальних правопорушень, а також настання смерті, реалізував саме шляхом підпалу, що з урахуванням вищезазначеного повністю спростовує висновки суду першої інстанції стосовно неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 194 КК України з огляду та встановлені обставини є правильною.

Доводи прокурора в судовому засіданні апеляційного суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за п.6 ч.2 ст. 115 КК України, а саме в умисному вбивстві вчиненому з корисливих мотивів, не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог висловлених в судовому засіданні апеляційного суду 16.09.2021 року, останній просить про необхідність додаткової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за п.6 ч.2 ст. 115 КК України, призначивши останньому більш тяжке покарання, тобто постановити рішення, яке погіршує становище обвинуваченого, тоді як згідно з ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що прокурором заявлено зміни до апеляційної скарги, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 спочатку здійснив напад на потерпілу, заподіявши їй тяжкі тілесні ушкодження, з метою заволодіння її коштами, при цьому з обвинувального акту випливає, що на цій стадії злочинної діяльності обвинуваченого його дії обмежувалися лише метою заволодіння коштами потерпілої шляхом здійснення нападу на неї, а вже після цього обвинувачений вирішив вбити потерпілу з метою приховати вчинений ним напад шляхом підпалу будинку. При цьому ані з обвинувального акту, ані з встановлених судом обставин не випливає, що обвинувачений здійснив напад на потерпілу вже маючи умисел на її вбивство. Як раз з обвинувального акту і випливає, що у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на вбивство вже згодом після того, як він вже вчинив напад на потерпілу та заволодів її коштами з метою приховати цей напад.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, інші обставини справи у їх сукупності, а також обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено. До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України суд відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, а також вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю злочинів строком на 13 років, з конфіскацією майна.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду щодо розміру і виду призначеного обвинуваченим покарання, оскільки це не в повній мірі відповідає характеру та ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання через його м`якість, є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 до затримання ніде не працював, при цьому перебуваючи у працездатному віці, раніше неодноразово судимий у тому числі і за тяжкі корисливі злочини, що не стало перешкодою для вчинення нових особливо тяжких злочинів.

При цьому, слід звернути увагу, що ОСОБА_8 призначалось покарання у вигляді позбавлення волі, однак ОСОБА_8 після його відбуття продовжив вчиняти злочини, що беззаперечно свідчить про суспільну небезпеку останнього.

Апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені обставини беззаперечно свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, та вчинив декілька особливо тяжких злочинів проти життя з корисливих мотивів, в стані алкогольного сп`яніння, проти особи похилого віку, вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло.

Викладені обставини негативно характеризують особу ОСОБА_8 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства і призначання майже мінімального строку покарання є безпідставними.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 , є явно несправедливими через їх надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечать виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, тому належить призначити покарання у вигляді позбавлення волі у верхній межі санкції статті кримінального закону з конфіскацією майна.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Також, згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині кваліфікації і призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке буде відповідати тяжкості вчинених злочинів та особі винуватого, а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

ухвалив
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.02.2021 року відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України та призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.194 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк дванадцять років, з конфіскацією всього майна;

за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років;

за п. п. 4, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4