ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 425/1551/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/87/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: виправдувальний вирок ч.2 ст. 365 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 чи його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та потерпілого на виправдувальний вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 07 05 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька Луганської області, громадянина України, який обіймав посаду молодшого інспектора спеціального підрозділу груп затримання роти міліції Сєвєродонецького ВДСО УДСО при ГУМВС України в Луганській області, на даний час не працюючого, який має на утриманні малолітню доньку 2010 року народження, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 поновлено в правах, обмежених під час кримінального провадження.
Долю речових доказів, вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Як встановлено судом першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, відповідно до наказу начальника УДСО при ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_12 № 36 о/с від 23.06.2011 р. «По особовому складу», був призначений на посаду молодшого інспектора спеціального підрозділу груп затримання взводу міліції Сєвєродонецького міжрайонного відділення Державної служби охорони УДСО при ГУМВС України в Луганській області.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію» № 565-ІІ від 20.12.1990 р. зі змінами та доповненнями, міліція в Україні є державним озброєним органом виконавчої влади.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді молодшого інспектора спеціального підрозділу груп затримання взводу міліції Сєвєродонецького МВ ДСО УДСО при ГУМВС України в Луганській області був службовою особою та представником влади.

Згідно з ч. 1 ст. 12 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію» остання має право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою та спеціальні засоби для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію о обов`язків.

У відповідності до ч. 4 ст. 12 Закону України «Про міліцію» у разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про міліцію», працівники міліції мають право застосовувати, в тому числі, наручники для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення для припинення опору працівникові міліції та іншим особам, які виконують службові або громадські обов`язки по охороні громадського порядку і боротьбі зі злочинністю.

Згідно з ч. 7 ст. 12 Закону України «Про міліцію», перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

10 листопада 2012 року о 03-20 годині до чергової частини Рубіжанського МВ ГУМВС України в Луганській області надійшло повідомлення про те, що в магазині «АТБ», розташованому по вул. Леніна м. Рубіжне Луганської області, невідомі особи пошкодили касовий апарат. Вказане повідомлення було зареєстроване у ЖРЗПЗ Рубіжанського МВ ГУМВС за № 5571.

Помічником начальника відділу оперативним черговим чергової частини штабу Рубіжанського МВ ГУМВС майором міліції ОСОБА_13 на місце події за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Леніна, 39-А, був направлений наряд спеціального підрозділу груп затримання взводу міліції Сєвєродонецького міжрайонного відділення Державної служби охорони УДСО при ГУМВС України в Луганській області у складі міліціонера-водія прапорщика міліції ОСОБА_14 та молодшого інспектора старшого сержанта міліції ОСОБА_7 .

На момент прибуття співробітників міліції у приміщенні магазину знаходився ОСОБА_9 , який, зі слів персоналу магазину, висловлювався нецензурною лайкою і на зауваження персоналу магазину та охоронців ТОВ «ІРБІС» не реагував.

Знаходячись у приміщенні магазину, ОСОБА_7 почав розмовляти з ОСОБА_9 , встановлюючи обставини конфлікту, що виник, при цьому останній, як встановлено слідством, будь-яких протиправних фізичних дій стосовно ОСОБА_7 не вчиняв.

Однак ОСОБА_7 , без наявності відповідних підстав, передбачених ч. 1 ст. 12 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», в порушення вказаних норм та ч. 4 ст. 12 Закону України «Про міліцію», діючи навмисно, явно перевищуючи владу та службові повноваження, надані йому вказаним Законом, застосував до ОСОБА_9 заходи фізичного впливу, які супроводжувалися насильством та виразилися у підсіканні ОСОБА_7 ніг ОСОБА_9 , від якого останній впав на підлогу та отримав тілесні ушкодження у вигляді забиття, синця правого плечового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин ліктьового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин правої половини грудної клітини, забиття, травматичного пошкодження передньої хрестоподібної зв`язки правого колінного суглобу, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, які відповідно до висновку судово-медичного експерта № 88 від 15.03.2013 р. утворилися за вищевказаних обставин.

За ступенем тяжкості тілесні ушкодження, встановлені у ОСОБА_9 у вигляді забиття і травматичного пошкодження передньої хрестоподібної зв`язки правого колінного суглобу відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я.

Тілесні ушкодження, встановлені у ОСОБА_9 у вигляді закритої черепно-мозкової травми і струсу головного мозку відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження, встановлені у ОСОБА_9 у вигляді забиття, синця правого плечового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин ліктьового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин правої половині грудної клітини, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , знаходячись біля лежачого на підлозі ОСОБА_9 , побачив, що до нього підійшов ОСОБА_10 , який словесно обурювався в результаті незаконних, на його думку, дій співробітників міліції, та як встановлено досудовим розслідуванням, будь-яких протиправних фізичних дій стосовно ОСОБА_7 не вчиняв.

Однак ОСОБА_7 , без наявності відповідних підстав, передбачених ч. 1 ст. 12 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», в порушення вказаних норм та ч. 4 ст. 12 Закону України «Про міліцію», діючи навмисно, явно перевищуючи владу та службові повноваження, надані йому вказаним Законом, застосував до ОСОБА_10 заходи фізичного впливу, розпочавши з ним боротьбу, яка відбувалася між торгівельним модулем та вихідними дверми магазину ТОВ «АТБ-маркет» продукти 314.

О 03-38 годині під час боротьби ОСОБА_7 , продовжуючи свої навмисні дії у відношенні ОСОБА_10 , які супроводжувалися насильством, тримаючи останнього за одяг лівою рукою, діючи навмисно, кулаком своєї правої руки безпідставно завдав один удар в ліву підскроневу ділянку обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді забиття нижньої щелепи, перелому скроневого відростка лівої скулової кістки, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, та впав на підлогу.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 105 від 26.03.2013 р., встановлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забиття нижньої щелепи, перелому скроневого відростка лівої скулової кістки, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Згідно з додатковим висновком судово-медичного експерта № 113 від 29.03.2013 р., не виключена можливість виникнення встановлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді забиття нижньої щелепи, перелому скроневого відростка лівої скулової кістки, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку від удару кулаком правої руки.

Надалі ОСОБА_7 , не припиняючи вчиняти протиправні дії, які супроводжувалися насильством, лежачому на підлозі ОСОБА_10 , діючи умисно, явно перевищуючи владу та службові повноваження, надані йому ч. 1 ст. 12 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», правою ногою, обутою у черевик, завдав удар в ділянку тулуба, внаслідок чого спричинив ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді забиття поперекового відділу хребта.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 105 від 26.03.2013 р., встановлене у ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді забиття поперекового відділу хребта відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

10 листопада 2012 року, приблизно о 03-40 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, посадив на заднє сидіння свого службового автомобіля ВАЗ-2107 з держ. номером НОМЕР_1 ОСОБА_11 , руки якого в цей момент були зафіксовані за спиною за допомогою спецзасобу наручників, та який як встановлено досудовим розслідуванням, при цьому ОСОБА_11 у вказаний момент будь-які протиправні фізичні дії стосовно ОСОБА_7 не вчиняв.

Однак ОСОБА_7 , знаходячись біля ОСОБА_11 , з боку дверного отвору задніх правих пасажирських дверей, діючи умисно, явно перевищуючи владу та службові повноваження, надані йому відповідно до ч. 1 ст. 12 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», із застосуванням насильства стосовно ОСОБА_11 , кулаком своєї правої руки безпідставно завдав останньому два удари в ділянку носа, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді забиття носа, перелому спинки носа, струсу головного мозку, які у своїй сукупності склали закриту черепно-мозкову травму.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 87 від 15.03.2013 р., встановлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді забиття носа, перелому спинки носа, струсу головного мозку, які у своїй сукупності склали закриту черепно-мозкову травму, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Згідно з додатковим висновком судово-медичного експерта № 117 від 03.04.2013 р., враховуючи характер, локалізацію та механізм виникнення зазначених тілесних ушкоджень, встановлених у ОСОБА_11 , не виключена можливість виникнення їх від двох ударів кулаком правої руки в ділянку обличчя потерпілого.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 , по епізоду від 10 11 2012 року відносно ОСОБА_9 , були кваліфіковані за ст. 365 ч. 2 КК України, як навмисні протиправні дії, які виразилися у перевищенні влади та службових повноважень, наданих йому ч.ч. 1, 4 ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», що супроводжувалися насильством у відношенні ОСОБА_9 та заподіянням йому тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та легких тілесних ушкоджень.

Крім того, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , по епізоду від 10 11 2012 року відносно ОСОБА_10 , були кваліфіковані за ст. 365 ч. 2 КК України, як навмисні протиправні дії, які виразилися у перевищенні влади та службових повноважень, наданих йому ч.ч. 1, 4 ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», що супроводжувалися насильством у відношенні ОСОБА_10 та заподіянням йому тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості та легких тілесних ушкоджень.

Також дії обвинуваченого ОСОБА_7 , по епізоду від 10 11 2012 року відносно ОСОБА_11 , були кваліфіковані за ст. 365 ч. 2 КК України, як навмисні протиправні дії, які виразилися у перевищенні влади та службових повноважень, наданих йому ч.ч. 1, 4 ст. 12, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міліцію», що супроводжувалися насильством у відношенні ОСОБА_11 та заподіянням йому легких тілесних ушкоджень.

В процесі судового розгляду, дослідивши надані сторонами докази, допитавши обвинуваченого, потерпілих та свідків у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, викладені у обвинувальному акті стосовно обвинувачення ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження, у зв`язку з чим останній підлягає виправданню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив та в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 , через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік та штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та зі звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1рік.

В обґрунтування апеляційних доводів вказує, що суд першої інстанції упереджено оцінюючи докази у кримінальному провадженні спирається на висновок службового розслідування УДСО при ГУМВС України, яким дії ОСОБА_7 визнані правомірними, однак не надає належної правової оцінки висновкам службового розслідування УВБ в Луганській області ДВБ МВС України від 28 06 2013 року «Про результати перевірки факту спричинення тілесних ушкоджень громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 окремими співробітниками Сєвєродонецького ВДСО», згідно якого під час проведення перевірки факту спричинення тілесних ушкоджень вказаним громадянам окремими співробітниками Сєвєродонецького ВДСО УДСО при ГУМВС, факт перевищення своїх службових повноважень, що виразилося у заподіянні тілесних ушкоджень підтвердився.

Крім того, зазначив, що ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що слідчий неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 365 КК України, вказуючи при цьому, що «якщо ОСОБА_7 не обвинувачується за ч.1 ст. 365 КК України то й він не може обвинувачуватися за ч.2 ст. 365 КК України, оскільки тлумачення, перевищення влади або службових повноважень вказано в частині першій цієї статті.

Вказане твердження вважає необґрунтованим.

Крім того, вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо відсутності у діях ОСОБА_7 ознак насильства до потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 , містить вимоги про скасування вироку суду та про направлення кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 для розгляду до Рубіжанського міського суду в іншому складі суддів, вказуючи при цьому на те, що виправдання ОСОБА_7 є надуманим та необґрунтованим, аналіз зібраних доказів проведено поверхово, однобічно та не об`єктивно, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначив, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги свідчення ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 з посиланням на те, що вказані особи перебувають з ним у дружніх стосунках.

Проте, вказує, що якщо оцінювати свідчення вказаних осіб у сукупності із слідчими експериментами, відеозаписом та проведеними судово-медичними експертизами, то їх можна вважати такими, що відповідають подіям, які відбулися та такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просив про її задоволення у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_8 , потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду апеляційних скарг, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційних скарг до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню у повному обсязі, виходячи з наступного.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення норм КПК України.

Частинами 1, 2 ст.2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст.374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до вимогст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен належно мотивувати.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції вищевказаних вимог належним чином не виконав, а приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 без належного обґрунтування дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не було надано об`єктивних, конкретних і неоспорюваних доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора в частині упередженої оцінки судом першої інстанції доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у оскаржуваному вироку, роблячи висновки щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався крім іншого на висновок службового розслідування, проведеного 26 03 2013 року старшим інспектором СВР ВКЗ УДСО при ГУМВС України у Луганській області ОСОБА_16 , відповідно до якого дії молодшого інспектора спеціального підрозділу груп затримання взводу роти міліції Сєвєродонецького ВДСО прапорщика міліції ОСОБА_7 щодо застосування заходів фізичного спливу та спеціальних засобів відносно громадян ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 правомірними згідно вимог ст.ст. 13,14 Закону України «Про міліцію» від 19 грудня 1990 року.

Проте, колегія суддів погоджується з твердженнями апелянта про те, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки висновкам, що також містять матеріали кримінального провадження, а саме висновкам службового розслідування УВБв Луганської області ДВБ МВС України від 28 06 2013 року «Про результати перевірки факту спричинення тілесних ушкоджень громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 окремими співробітниками Сєвєродонецького ВДСО», відповідно до якого під час проведення перевірки факту спричинення тілесних ушкоджень громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , факт перевищення своїх службових повноважень, що виразилося у заподіяння тілесних ушкоджень вищевказаним громадянам співробітником Сєвєродонецького ВДСО ОСОБА_7 підтвердився.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, суд першої інстанції не навів мотивів за яких взяв до уваги саме висновок службового розслідування, проведеного 26 03 2013 року старшим інспектором СВР ВКЗ УДСО при ГУМВС України у Луганській області ОСОБА_16 , та відкинув не надавши належної правової оцінки висновкам службового розслідування УВБв Луганської області ДВБ МВС України від 28 06 2013 року «Про результати перевірки факту спричинення тілесних ушкоджень громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 окремими співробітниками Сєвєродонецького ВДСО».

Крім того, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив про взагалі неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 365 КК України, в той час, як його дії потребують додаткової кваліфікації за ч.1 ст. 365 КК України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так частиною 1 статті 365 КК України передбачено відповідальність за кримінальне правопорушення, яке полягає у перевищенні влади або службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Згідно ж частини 2 вказаної статті, відповідальність настає за дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що як частина перша, так і частина 2 статті 365 КК України містять ті самі тлумачення щодо об`єктивної сторони кримінального правопорушення, і відрізняються лише кваліфікуючими ознаками, у зв`язку з чим, висновок суду першої інстанції щодо неможливості кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України без кваліфікації за ч.1 ст. 365 КК України помилковим.

У виправдувальному вироку зазначено, що суду першої інстанції не зрозуміло у чому виражалася наявність інкримінованої ОСОБА_7 органом досудового розслідування такої кваліфікуючої ознаки, як насильство до потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження містять висновки судово-медичного експерта № 88 від 15 03 2013 року, відповідно до яких, встановлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді забиття, синця правого плечового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин правої половини грудної клітини, забиття, травматичного пошкодження передньої хрестоподібної зв`язки правого колінного суглобу, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку утворилися при викладених у обвинувальному акті обставинах спричинення тілесних ушкоджень.

За ступенем тяжкості, тілесні ушкодження встановлені у ОСОБА_9 у виді забиття, травматичного пошкодження передньої хрестоподібної зв`язки правого колінного суглобу відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як тілесні ушкодження, що викликали тривалий розлад здоров`я.

Тілесні ушкодження встановлені у ОСОБА_9 у виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження встановлені у ОСОБА_9 у виді забиття, синця правого плечового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин ліктьового суглобу, забиття, травматичного набряку м`яких тканин правої половині грудної клітини відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 105 від 26 03 2013 року, встановлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді забиття нижньої щелепи, перелому скроневого відростка лівої скулової кістки, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Згідно додаткового висновку судово-медичного експерта № 113 від 29 03 2013 року, не виключена можливість виникнення, встановлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у виді забиття нижньої щелепи, перелома скроневого відростка лівої скулової кістки, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку від удару кулаком правої руки.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 105 від 26 03 2013 року, встановлене у ОСОБА_10 тілесне ушкодження у виді забиття поперекового відділу хребта відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 87 від 15 03 2013 року, встановлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді забиття носу, перелому спинки носу, струсу головного мозку, які у своїй сукупності склали закриту черепно-мозкову травму, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Додатковим висновком судово-медичного експерта № 117 від 03 04 2013 року, встановлено, що враховуючи характер, локалізацію, механізм виникнення тілесних ушкоджень встановлених у ОСОБА_11 у виді забиття носу, перелому спинки носу, струсу головного мозку, які у своїй сукупності склали закриту черепно-мозкову травму, не виключена можливість виникнення даних тілесних ушкоджень від двох ударів кулаком правої руки в область обличчя потерпілого.

За наявності в матеріалах кримінального провадження вказаних висновків судових експертів, враховуючи покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які суд першої інстанції незважаючи на їх узгодженість, логічність та несуперечливість, не взяв до уваги лише через приятельські стосунки з потерпілими, твердження про відсутність у діях ОСОБА_7 насильства є поспішним.

Так, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів встановила наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та відповідно до ч. 2 п.7 ст. 412 КПК України у будь-якому випадку є підставою для скасування рішення, що оскаржується та призначення в силу п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п. 2,15,16, ч.1 ст.7КПКУкраїни - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Вимогу ж апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, колегія суддів вважає передчасною, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі просить про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана ним апеляційна скарга задовольняються частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав. Апеляційна ж скарга потерпілого ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, надати оцінку та здійснити перевірку доводів, що містять апеляційні скарги прокурора та потерпілого, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Виправдувальний вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 07 05 2014 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який обвинувачується за ч.2 ст. 365 КК України та виправданий судом на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4