УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року
м. Київ
справа № 610/1946/19
провадження № 51-232 ск 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від

30 листопада 2021 року щодо останнього,

встановив:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року та призначено

ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року виправлено описку у вироку Зміївського районного суду Харківської області від

21 квітня 2021 року та вказано «визнати ОСОБА_5 винним у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за цим вироком, приєднати 7 місяців, що є частиною невідбутого покарання, призначеного на підставі вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року, залишеного без змін ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року, і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців».
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено. Ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 скасовано.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року змінено, на підставі ст. 69-1 КК України зменшено ОСОБА_5 розмір покарання за ч. 2

ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року та призначено

ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 13 травня 2019 року за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 , діючи без мети збуту, шляхом екстракції, із використанням розчиннику та зерен маку, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в результаті чого залишився особливо небезпечний засіб - концентрат макової соломи, та в подальшому зберігав його за місцем свого проживання для власного вживання.
В цей день, в період часу з 11 год 44 хв. до 12 год 36 хв., в ході обшуку у вказаній квартирі, працівники поліції виявили та вилучили два шприци об`ємом 20 та 2 мл із особливо-небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 1,1646 г та 0,0573 г, загальною масою 1,2219 г, а також п`ять полімерних пляшок з особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину

7,1666 г.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить ухвалу апеляційного суду змінити, призначивши покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк

2 роки, на підставі ч 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 2 місяці.

В обґрунтування зазначає, що на момент розгляду апеляційної скарги прокурора за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року, приведеним ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 травня 2021 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, невідбута частина покарання, з урахуванням ст. 71 КК України була зменшена до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Вказує, що ОСОБА_5 страждає на захворювання «хронічний інфекційно-токсичний Гепатит «С», перебуває на обліку у нарколога, є отримувачем замісної терапії, тривале перебування засудженого в місцях позбавлення волі здійснить негативний вплив на його здоров`я, а тому вважає призначене ОСОБА_5 покарання за своїм розміром є явно несправедливе через суворість. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість є необґрунтованими.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначенняпокарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
За приписами ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому частиною 4 вказаної статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень статей 418-419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.
Змінюючи вирок місцевого суду, апеляційним судом дотримано вказаних вимог.
Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, особу винного, який засуджувався за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, розлучений, відсутність на нього скарг за місцем проживання, та дійшов висновку, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі.
Разом з цим, встановивши, що дане кримінальне правопорушення було вчинене після ухвалення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року, але до повного відбуття призначеного покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Апеляційний суд переглядаючи вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора, змінив вирок, призначивши на підставі ст. 69-1 КК України ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тобто пом`якшив його, що в касаційній скарзі не оспорюється.
За вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05 грудня 2018 року, приведеним ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 травня 2021 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, невідбута частина покарання становила 3 роки 1 місяць.
Призначаючи остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційний суд до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від

05 грудня 2018 року та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Підсумовуючи наведене, з урахуванням доводів захисника, Верховний Суд не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через суворість.
Переконливих аргументів, які б свідчили пронаявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_4 та вважає, що слід відмовити у відкритті касаційного провадження.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3