ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року

м. Київ

справа № 682/488/18

провадження № 51-5609км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_7.,

суддів ОСОБА_8., ОСОБА_9.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10.,

прокурора ОСОБА_11.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000593, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Іванівки Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 302, ч. 1, ч. 2 ст. 303 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від

23 квітня 2021 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня

2019 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 1 ст. 302 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2

ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі статей 70, 72 КК призначено ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно з вироком у червні 2017 року ОСОБА_1 створив та утримував місце розпусти - квартиру АДРЕСА_2 , де 27 липня

2017 року та 04 січня 2018 року ОСОБА_2 надавала послуги сексуального характеру.

Крім того, у червні 2017 року ОСОБА_1 втягнув ОСОБА_2 у заняття проституцією, використовуючи її скрутне матеріальне становище. Так, 27 липня 2017 року близько 17:10 неподалік міського фонтана на вул. Соборності в м. Славуті ОСОБА_1 одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1400 грн як винагороду за надання сексуальних послуг ОСОБА_2 , які були нею надані цього ж дня у квартирі за вищевказаною адресою.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1 повторно втягнув ОСОБА_2 у заняття проституцією, використовуючи її уразливий стан та шантаж, який полягав у погрозі поширити інформацію про надання нею сексуальних послуг. Так, 17 жовтня 2017 року близько 20:18 неподалік піцерії «Батискаф» на вул. Соборності в м. Славуті ОСОБА_1 одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1500 грн як винагороду за надання сексуальних послуг ОСОБА_2 , які були нею надані цього ж дня в кімнаті № 5 готелю на вул. Кузовкова, 15-Б у м. Славуті .

06 грудня 2017 року ОСОБА_1 одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1500 грн, які той перерахував на банківську картку ОСОБА_1 як винагороду за надання сексуальних послуг ОСОБА_2 , які були нею надані цього ж дня в кімнаті № 5 готелю за вищевказаною адресою.

04 січня 2018 року близько 17:06 ОСОБА_1 неподалік супермаркету «Вопак»

на вул. Церковній у м. Славуті одержав від легендованої особи ОСОБА_3 1500 грн як винагороду за надання сексуальних послуг ОСОБА_2 , які були нею надані цього ж дня

о 17:22 у квартирі АДРЕСА_2 .

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 08 жовтня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників ОСОБА_12., ОСОБА_13. залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив. Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 302 КК та в частині вирішення долі речових доказів змінив. Призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 302 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 302 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить

850 грн; за ч. 1 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 303 КК - до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі статей 70, 72 КК призначив ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Постановив повернути до ГУНП у Хмельницькій області речові докази - кошти в сумі 1200 грн., на яких наявні сліди люмінесцентної речовини і які зберігаються у відділі збереження речових доказів Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області. У решті вирок залишено без змін.

Верховний Суд постановою від 12 листопада 2020 року частково задовольнив касаційну скаргу захисника ОСОБА_12., скасував ухвалу апеляційного суду як таку, що не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За результатом нового апеляційного розгляду Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 23 квітня 2021 року скасував вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року та закрив кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що апеляційний суд істотно порушив вимоги статей 94, 419 КПК, а саме належним чином не проаналізував змісту доказів, на яких ґрунтувалося обвинувачення, та не навів переконливих правових аргументів на підтвердження своїх висновків.

Вказує, що суд апеляційної інстанції незаконно визнав недопустимими докази, отримані на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року, а саме: протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, протокол про результати проведення оперативної закупки від 27 липня 2017 року; карту mісro-SD 32 ГБ-26т, на якій зафіксовано аудіо- та відеозапис оперативної закупки, постанову про визнання цієї карти пам`яті речовим доказом. Вказані докази, на думку прокурора, є допустимими, оскільки оперативна закупка за епізодом від 27 липня 2017 року проводилась у межах оперативно-розшукової справи № на підставі постанови начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням із прокурором, уповноваженими на це особами,

з чітким дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Порядку проведення контрольованої поставки та контрольованої або оперативної закупки товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та Міністерства фінансів України від 20 лютого 2017 року № 144ДСК/108ДСК/6/ДСК, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 23 лютого 2021 року у справі № 689/552/18 (провадження № 51-5600км20).

На думку прокурора, посилання суду на відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуального рішення слідчого або прокурора про залучення закупника ОСОБА_3 до проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД)

є безпідставним, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні постанова начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області від 29 травня 2017 року про проведення оперативної закупки, погоджена прокурором, та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 серпня, 13 листопада

і 12 грудня 2017 року, у яких зазначено про доручення проведення оперативної закупки особі, яка надала добровільну згоду на це, зі зміненими даними - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування на виконання вимог ст. 290 КПК. Добровільна згода на участь у проведенні оперативної закупки та рішення про застосування заходів безпеки у зв`язку з цим, які містять справжні анкетні дані осіб, до яких застосовано заходи безпеки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК і п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і тому до матеріалів справи не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження.

Прокурор також не погоджується з висновком апеляційного суду про недопустимість доказів, отриманих на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 серпня 2017 року, а саме протоколу огляду грошових коштів, протоколу огляду покупця, протоколу про результати проведення оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року, речового доказу - карти micro-SD 16 ГБ-57т, з аудіо- та відеозаписом оперативної закупки з тієї підстави, що згідно з витягом із ЄРДР вказана постанова ухвалена у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 303 КК, яке відповідно до положень ст. 12 цього Кодексу є злочином середньої тяжкості. Прокурор вважає помилковими висновки суду про те, що з огляду на положення ч. 2 ст. 246 КПК у прокурора не було передбачених законом підстав приймати рішення про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Зазначає, що в ході внесення початкових відомостей до ЄРДР незмінними даними, які фіксуються, є лише порядковий номер і дата внесених даних, а фабули правопорушення, кваліфікація дій та особи правопорушника змінюються залежно від установлення нових обставин.

Правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 303 КК учасники кримінального провадження в ході судового розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не оспорювали та не ставили під сумнів відповідний витяг із ЄРДР, відкритий на досудовому розслідуванні всім сторонам, зберігався у матеріалах кримінального провадження, до матеріалів судового провадження не долучався, оскільки не є доказом у провадженні і не ставився під сумнів, проте в ході повторного апеляційного перегляду Тернопільський апеляційний суд долучив його після вказівки на це в постанові Верховного Суду від 12 листопада 2020 року. Згідно з наданим витягом слідчий вніс відомості до ЄРДР за № 0000593 за ч. 2 ст. 303 КК (тяжкий злочин). Аналогічну правову кваліфікацію вказано в повідомленні прокурора про початок досудового розслідування від 28 липня 2017 року та у відповідних клопотаннях до слідчого судді про надання дозволу на здійснення НСРД. За постановою слідчого від 05 січня 2018 року дії ОСОБА_1 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 303 КК і до матеріалів судового провадження долучено кінцевий витяг із ЄРДР, сформований 21 лютого 2018 року, де вказано остаточну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за епізодом від 28 липня 2017 року за ч. 1 ст. 303 КК. Проте суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам, що обумовило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У касаційній скарзі також наведено доводи про необґрунтованість та передчасність висновку апеляційного суду щодо наявності у діях правоохоронних органів ознак підбурювання та провокації ОСОБА_1 до вчинення злочину, а також неконкретності висунутого обвинувачення щодо кваліфікації дій виправданого за ч. 2 ст. 303 КК як вчинених повторно. На думку прокурора, суд першої інстанції ретельно проаналізував обставини

і надані стороною обвинувачення та захисту докази і дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності будь-якої провокації зі сторони правоохоронних органів та доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК (за ознакою повторності), в межах висунутого обвинувачення. На відміну від суду апеляційної інстанції місцевий суд обґрунтував свої висновки безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження доказами, зокрема показаннями потерпілої.

Зазначає, що апеляційний суд порушив вимоги статей 23, 404, 405 КПК, а саме без дослідження обставин провадження, без участі й допиту виправданого ОСОБА_1 , без допиту свідків обвинувачення, без дослідження зібраних письмових доказів формально підійшов до апеляційного перегляду, належно не проаналізував змісту наведених доказів та не навів переконливих правових аргументів на підтвердження своїх висновків, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Прокурор вказує, що всі НСРД (закупки) дійсно проводились під контролем і з узгодженням дій закупника (часу, місця) із правоохоронними органами, оскільки це не суперечить,

а чітко відповідає нормам чинного законодавства і міжнародній судовій практиці, без будь-якого тиску чи примусу, адже будь-яким іншим способом викрити і зафіксувати злочинну діяльність винного неможливо. Матеріали провадження не містять ознак провокації кримінальних правопорушень, інкримінованих виправданому.

На думку прокурора, скасувавши вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 за

ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК та закривши кримінальне провадження стосовно нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закону, який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу і просив

її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про день та час судового розгляду, в судове засідання не з`явились. Від ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд провадження за його відсутності, а також за відсутності захисників ОСОБА_12. та ОСОБА_13.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення. Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону належним чином не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 поклав показання свідків ОСОБА_4 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , які безпосередньо були допитані під час розгляду справи судом першої інстанції, а також інші досліджені в ході судового провадження письмові та речові докази, зокрема: постанову начальника ВБЗТЛ ГУНП в Хмельницькій області від 29 травня 2017 року про проведення оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи під умовною назвою «Лелека» про готування до вчинення злочину, пов`язаного з сутенерством; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 30 травня 2017 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів (далі - ОРЗ), які тимчасово обмежують права фізичної особи, зокрема аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_1 у місцях його тимчасового перебування, з використанням технічних засобів, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами, які перебувають у користуванні ОСОБА_1 , з використанням технічних засобів; протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, протокол про результати проведення оперативної закупки від 27 липня 2017 року; протокол про результати проведення ОРЗ - аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2017 року; речовий доказ - карту місrо-SD 32 Гб № 26т, на якій збережено аудіо- та відеозапис оперативної закупки ОСОБА_3 у ОСОБА_1 послуг сексуального характеру 27 липня 2017 року

в м. Славуті; постанову від 28 липня 2017 року про визнання карти пам`яті місrо -SD 32 Гб

№ 26т речовим доказом у кримінальному провадженні; рапорт старшого оперуповноваженого ВБЗТЛ ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки послуг сексуального характеру в особи на ім`я ОСОБА_5 , яка займається сутенерством, та про наявність у діях особи на ім`я ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 303 КК; протокол від 10 серпня 2017 року за результатами проведення ОРЗ - зняття інформації з транспортно-телекомунікаційних мереж, який проводився

в період з 30 травня по 30 липня 2017 року на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_1 ; аудіо- та відеозапис № 44т; постанову прокурора від 16 серпня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки сексуальних послуг у період із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року шляхом передачі особою, яка добровільно надала згоду на конфіденційне співробітництво, заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі до 2000 грн ОСОБА_1 ; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 серпня 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи,

у зв`язку з проведенням НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 у місцях його тимчасового перебування, з використанням технічних засобів, зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, який перебуває

у користуванні ОСОБА_1 , із використанням технічних засобів терміном із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року включно; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від

17 серпня 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи

ОСОБА_2 у місцях її тимчасового перебування, з використанням технічних засобів, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами, які перебувають у користуванні ОСОБА_2 , із використанням технічних засобів; протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року; протокол від 18 жовтня 2017 року про результати здійснення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи, що мало місце 17 жовтня 2017 року; речовий доказ - карту mісrо-SD 16 Гб № 57т, на якій збережено аудіо- та відеозапис оперативної закупки ОСОБА_3 у ОСОБА_1 послуг сексуального характеру 17 жовтня 2017 року в м. Славуті; протокол від

18 жовтня 2017 року за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортно-телекомунікаційних мереж, яка проводилася на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_2 у період із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року; речовий доказ - аудіозапис на диску DVD-R № 53т; протокол від 18 жовтня 2017 року

про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області щодо

ОСОБА_1 у період із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року; речовий доказ - аудіозапис на диску DVD-R № 54т; рапорт старшого оперуповноваженого ВБЗТЛ ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки послуг сексуального характеру в особи «Л», яка на території Славутського району займається сутенерством, та про дозвіл на реєстрацію вказаного факту у Славутському ВП ГУНП в Хмельницькій області та відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 303 КК; постанову прокурора від 13 листопада 2017 року про проведення контролю

за вчиненням злочину у формі оперативної закупки сексуальних послуг у період із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року шляхом передачі особою, яка добровільно надала згоду на конфіденційне співробітництво, заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі до 2000 грн ОСОБА_1 ; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 14 листопада 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів,

які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_1 у місцях його тимчасового перебування,

з використанням технічних засобів; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, який перебуває у користуванні ОСОБА_1 ,

з використанням технічних засобів із 14 листопада 2017 року по 14 січня 2018 року включно; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 14 листопада 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи,

у зв`язку з проведенням НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_2 у місцях

її тимчасового перебування, з використанням технічних засобів; зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, який перебуває

у користуванні ОСОБА_2 , із використанням технічних засобів із 14 листопада 2017 року по 14 січня 2018 року включно; протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06 грудня 2017 року; протокол від 07 грудня 2017 року про результати здійснення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи, що мало місце 06 грудня 2017 року; речовий доказ - аудіо- та відеозапис на micro-SD № 56т; рапорт старшого оперуповноваженого ВБЗТЛ ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки послуг сексуального характеру в особи «Л», яка на території Славутського району займається сутенерством, і про дозвіл на реєстрацію вказаного факту у Славутському ВП ГУНП в Хмельницькій області та відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 303 КК; повідомлення управління СБУ

у Хмельницькій області від 15 грудня 2017 року заступнику начальника СВ Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області про здійснення ОСОБА_1 готування до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 149 КК, для вжиття заходів та прийняття процесуального рішення в порядку ст. 214 КПК; постанову прокурора від 12 грудня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки сексуальних послуг у період із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року шляхом передачі особою, яка добровільно надала згоду на конфіденційне співробітництво, заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі до 2000 грн ОСОБА_1 ; протокол огляду та обробки грошових коштів від 04 січня 2018 року з фототаблицею до нього; протокол огляду покупця, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину

у формі оперативної закупки від 04 січня 2018 року; постанову про визнання грошових коштів у сумі 250 грн речовими доказами у кримінальному провадженні та їх передачу

на відповідальне зберігання Славутському ВП ГУНП в Хмельницькій області; протокол від

05 січня 2018 року про результати здійснення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи, що мало місце 04 січня 2018 року; речовий доказ - аудіо- та відеозапис на карті micro-SD № 63т; протокол від 15 січня 2018 року про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_2 у період із 14 листопада 2017 року по 14 січня 2018 року; речовий доказ - аудіозапис на електронному носії № 62т; протокол від

15 січня 2018 року про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_1 з його мобільного телефону в період

із 14 листопада 2017 року по 14 січня 2018 року; речовий доказ - аудіозапис на електронному носії № 61т; рапорт старшого оперуповноваженого ВБЗТЛ ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки - збуту послуг сексуального характеру в ОСОБА_1 , який на території м. Славути займається сутенерством, і про дозвіл на реєстрацію вказаного факту у Славутському ВП ГУНП в Хмельницькій області та відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 303 КК; постанови прокурора про об`єднання кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за кожним з епізодів виявлених кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_1 ; протокол затримання ОСОБА_1 від 04 січня 2018 року та його огляду з фототаблицею до нього і відеозапис на диску DVD-R; постанову про визнання банківських карток «ПриватБанку», мобільного телефону, сім-картки «Київстар» речовими доказами

у кримінальному провадженні та передачу їх на зберігання Славутському ВП ГУНП

в Хмельницькій області; протокол обшуку автомобіля «Фольксваген» від 04 січня 2018 року з фототаблицею до нього; постанови про визнання диска з відеозаписом обшуку автомобіля «Фольксваген» та вилучених грошових купюр речовими доказами

у кримінальному провадженні; ухвали слідчого судді від 05 січня 2018 року про надання дозволу на обшук автомобіля «Фольксваген», яким користується ОСОБА_1 , та накладення на нього арешту; протокол обшуку в квартирі

АДРЕСА_2 з електронним носієм із відеозаписом обшуку у вказаній квартирі; ухвали слідчого судді від 05 січня 2018 року про дозвіл на проведення обшуку у вищевказаній квартирі, яка належить ОСОБА_4 , та про накладення арешту на вилучені під час обшуку предмети; постанову прокурора від 04 січня 2018 року про проведення освідування особи, протокол освідування ОСОБА_1 від 04 січня 2018 року та відеозапис процесуальної дії - освідування особи; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин від

23 січня 2018 року № 8.11-0051:18; ухвалу слідчого судді про надання дозволу

на тимчасовий доступ до інформації, що знаходиться в «ПриватБанку», про проведені банківські операції з платіжною карткою, що перебуває у користуванні ОСОБА_1 , та протокол тимчасового доступу до інформації, що знаходиться в «ПриватБанку», опис речей

і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, відомості про рух коштів

по платіжній картці ОСОБА_1 .

Сукупність досліджених доказів у їх взаємосполученні та поєднанні суд першої інстанції визнав такою, що вказує на наявність у діях ОСОБА_1 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор, обвинувачений та його захисники подали апеляційні скарги. Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 23 квітня 2021 року скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового засідання

04 лютого 2021 року апеляційний суд частково задовольнив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та обставин, установлених під час кримінального провадження, та дослідив постанову начальника ВБЗТЛ ГУНП в Хмельницькій області від 29 травня 2017 року про проведення оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи під умовною назвою «Лелека»; постанову прокурора від 16 серпня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки сексуальних послуг у період із 17 серпня по 17 жовтня 2017 року шляхом передачі особою, яка добровільно надала згоду на конфіденційне співробітництво, заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів у сумі до 2000 грн ОСОБА_1 ; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 серпня 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, який перебуває у користуванні ОСОБА_1 , із використанням технічних засобів та аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_1 у місцях його тимчасового перебування, з використанням технічних засобів; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 17 серпня 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами, які перебувають у користуванні ОСОБА_2 , із використанням технічних засобів, аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_2 у місцях її тимчасового перебування, з використанням технічних засобів; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 14 листопада 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку

з проведенням НСРД, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, який перебуває у користуванні ОСОБА_2 , з використанням технічних засобів, аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_2 у місцях її тимчасового перебування, з використанням технічних засобів, з 14 листопада 2017 року по 14 січня 2018 року включно; ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 14 листопада 2017 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням НСРД, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, який перебуває у користуванні ОСОБА_1 , із використанням технічних засобів, аудіо-, відеоконтроль особи

ОСОБА_1 у місцях його тимчасового перебування, з використанням технічних засобів, з 14 листопада 2017 року по 14 січня 2018 року включно; рапорт старшого оперуповноваженого ВБЗТЛ ГУНП у Хмельницькій області про проведення оперативної закупки послуг сексуального характеру в особи на ім`я ОСОБА_5 , яка займається сутенерством, та про наявність у діях особи на ім`я ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК; протокол про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 12 лютого 2018 року; реєстр матеріалів досудового розслідування; протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, протокол про результати проведення оперативної закупки від 27 липня 2017 року; постанову від 28 липня 2017 року про визнання картки пам`яті micro-SD № 26т речовим доказом у кримінальному провадженні; протокол огляду грошових коштів, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року,

а також допитав свідка ОСОБА_3 у судовому засіданні 23 квітня 2021 року.

Апеляційний суд визнав недопустимими докази, отримані в результаті проведення ОРЗ, вмотивував своє рішення тим, що постанова про проведення оперативної закупки від

29 травня 2017 року ухвалена не уповноваженою на те особою - начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням із прокурором у межах оперативно-розшукової справи № від 16 лютого 2017 року, а не прокурором, як того вимагає ч. 4 ст. 246 КПК.

Щодо оцінки вказаного висновку суду на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів виходить з того, що за правовим висновком щодо застосування ч. 2 ст. 99 КПК, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, документи, отримані в результаті НСРД, згідно з якими фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закону № 2135-XII).

За приписами абз. 2 п. 20 ст. 8 Закону №2135-XII прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК з урахуванням особливостей, встановлених Законом № 2135 - XII, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.

Отже в аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 99, ч. 4 ст. 246 КПК з урахуванням особливостей, установлених Законом № 2135-XII, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, отриманих на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року, ухваленої не уповноваженою на те особою - начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням із прокурором у межах оперативно-розшукової справи № від 16 лютого 2017 року, а не прокурором, а саме: протоколу огляду грошових коштів, протоколу огляду покупця, протоколу про результати проведення оперативної закупки від 27 липня 2017 року; карти mісro-SD 32 ГБ-26т, на якій зафіксовано аудіо- та відеозапис оперативної закупки.

Водночас, колегія суддів погоджується з викладеними в касаційній скарзі прокурора доводами про безпідставність висновків апеляційного суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження процесуального рішення про залучення іншої особи (закупника) до проведення НСРД, а також незняття грифу таємності та невідкриття цього процесуального документа стороні захисту на виконання вимог ст. 290 КПК.

Як обґрунтовано зазначає прокурор, у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 серпня, 13 листопада та 12 грудня 2017 року зазначено про доручення проведення оперативної закупки особі, яка дала добровільну згоду на конфіденційне співробітництво. На виконання вимог ст. 290 КПК стороні захисту під час досудового розслідування відкрито вказані процесуальні рішення прокурора.

Разом з тим, рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої застосовано заходи безпеки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК та п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею та до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження. Відповідно до ч. 3 ст. 317 КПК матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються. Отже, сукупність відкритих у порядку ст. 290 КПК доказів не дає підґрунть для твердження про недопустимість з указаних вище підстав доказів, отриманих у результаті проведення НСРД.

Апеляційний суд також визнав недопустимими докази, отримані на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 серпня 2017 року, а саме протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, протокол про результати проведення оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року; речовий доказ - картку micro-SD 16 ГБ-57 т з аудіо- та відеозаписом оперативної закупки. Своє рішення апеляційний суд обґрунтував тим, що постанова прокурора від 16 серпня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_1 , яку було проведено 17 жовтня 2017 року, мотивована тим, що вона ухвалена в кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000593 від 28 липня 2017 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК. Водночас з витягу з ЄРДР, на який послався суд першої інстанції, вбачається, що в цьому кримінальному провадженні 28 липня 2017 року були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 303 КК, а відомості щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 цієї статті було внесено лише 18 жовтня 2017 року. Оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 303 КК, є злочином середньої тяжкості, з огляду на положення ч. 2

ст. 246 КПК у прокурора не було передбачених законом підстав приймати рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а тому таке процесуальне рішення є незаконним і зумовлює недопустимість як доказів матеріалів НСРД.

Такі висновки апеляційного суду колегія суддів вважає передчасними, зважаючи на те, що за доводами прокурора витяг із ЄРДР з кваліфікацією за ч. 2 ст. 303 КК, клопотання прокурора до слідчого судді про надання дозволу на здійснення НСРД та ухвали слідчого судді про надання відповідних дозволів були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування з дотриманням вимог ст. 290 КПК, першочергову правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 303 КК учасники кримінального провадження в ході розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не оспорювали та не ставили під сумнів, витяг із ЄРДР, відкритий на досудовому розслідуванні всім сторонам, зберігався у матеріалах кримінального провадження, до матеріалів судового провадження не долучався, оскільки не є доказом у провадженні, і його зміст не ставився під сумнів, проте був долучений до матеріалів справи в ході повторного апеляційного перегляду, після вказівки на це Верховним Судом у постанові від 12 листопада 2020 року, водночас апеляційний суд не надав йому належної оцінки.

Наданому прокурором під час нового апеляційного перегляду витягу з ЄРДР, наявному

в матеріалах кримінального провадження, та змісту викладених у ньому відомостей апеляційний суд оцінки не надав з тих підстав, що він не був предметом дослідження місцевого суду і тому не може бути прийнятий апеляційним судом як допустимий доказ у провадженні. Такий висновок колегія суддів вважає безпідставним, оскільки в аспекті положень, викладених у статтях 84, 91, 99, 290 КПК, витяг із ЄРДР не є доказом у кримінальному провадженні, на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин, що входять до предмета доказування.

Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 року

№ 139, чинного на момент вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, реєстр - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п. 1 глави 2 розділу 1 цього Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у п. 3 глави 4 параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Оцінка допустимості наданих стороною обвинувачення доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, за приписами статей 86, 94 КПК є обов`язком суду,

у зв`язку з чим підлягають перевірці, у разі виникнення сумніву у законності здійснення НСРД, відомості про кваліфікацію кримінального правопорушення, внесені до ЄРДР, згідно з витягом, який був актуальним на момент звернення з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД та постановлення слідчим суддею відповідної ухвали.

З матеріалів провадження вбачається, що витяг із ЄРДР, який був предметом оцінки місцевого суду, був сформований 16 лютого 2018 року. Разом з тим наданий прокурором під час апеляційного перегляду витяг з ЄРДР сформований 28 липня 2017 року, тобто в день початку кримінального провадження № 0000593. Отже, висновок апеляційного суду про визнання недопустимими матеріалів НСРД з цих підстав є передчасним.

Дослідивши безпосередньо, зокрема результати негласних слідчих (розшукових) дій, місцевий суд встановив, що ОСОБА_1 здійснюючи збут послуг сексуального характеру « ОСОБА_3 », паралельно вчиняє аналогічні дії по відношенню до інших невстановлених органом досудового розслідування осіб, на що вказує, зокрема, зміст його розмов з ОСОБА_2 від 14.12.2017, зміст розмов з особою чоловічої статі на ім`я « ОСОБА_6 » 10.09.2017, з метою надання вказаних послуг ОСОБА_1 сам на власному автомобілі привозить ОСОБА_2 із села Колом`є в м. Славуту і назад, витрачаючи при цьому свій час і кошти на бензин, придбав квартиру в м. Славуті, але з метою приховати протиправність своїх дій оформив її на сторонню особу ОСОБА_4 , який у цій квартирі ніколи не був і не знає де ця квартира знаходиться. На підставі наведеного та інших, досліджених судом доказів, суд прийшов до висновку, що провокація злочину не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину, а в суду наявні всі можливості перевірити такі твердження засудженого.

Колегія суддів вважає обґрунтованими також і доводи касаційної скарги про неналежне вмотивування апеляційним судом висновків про провокацію стороною обвинувачення інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушень. Враховуючи, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті проведення НСРД, його висновки про наявність у діях правоохоронних органів ознак підбурювання та провокації до вчинення злочину є дочасними.

У мотивувальній частині оскарженого рішення апеляційний суд ствердно зазначив,

що стосовно ОСОБА_1 мала місце провокація злочину, оскільки в ході слідчих

та оперативних дій були використані активні методи розслідування, де послався

на практику, викладену в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Проте свого висновку належним чином не обґрунтував, обмежився лише загальними твердженнями про наявність ознак провокації зі сторони правоохоронних органів

та не навів при цьому переконливих обґрунтувань такого висновку згідно з вимогами статей 370, 419 КПК, не навів належних мотивів свого рішення щодо спростування висновків суду першої інстанції, який не встановив ознак провокації, не зазначив форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягає протиправна активність правоохоронних органів, чиї та які саме дії містять ознаки провокації, якими доказами підтверджується таке твердження.

Пославшись на рішення ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції не проаналізував змістовного та процесуального критеріїв стосовно відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у рішеннях ЄСПЛ у справах «Баннікова проти Росії» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року), «Веселов та інші проти Росії» (заяви № 23200/10, № 24009/07, №556/10, рішення від 02 жовтня 2010 року), «Раманаускас проти Литви»(заява № 74420/01, рішення від 05 лютого 2008 року), «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року).

У разі наявності, на переконання суду, за результатами оцінки доказів у кримінальному провадженні ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з приписами статей 94, 370, 419 КПК, вмотувавши своє рішення з посиланням на докази, оцінка яких дає підстави для такого висновку.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9