Справа № 755/3469/19
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" лютого 2022 р. Дніпровський районний суд м. Києва

в складі головучої судді ОСОБА_1 одноособово

за участю

секретаря судових засідань ОСОБА_2

та сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене 20.10.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009670 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Молдова, громадянина України, з загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 Кримінального Кодексу (далі - КК) України,

у с т а н о в и в :
Судом визнано доведеним, що 19.10.2018 близько 21 години за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вживали алкольгольні напої та в цей час між ними виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_5 внаслідок раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_6 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_6 , ОСОБА_5 взяв до руки скляну пляшку об`ємом 0,5 л та розбив її.

Після цього, тримаючи горловину розбитої пляшки в правій руці, внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_6 , ОСОБА_5 наніс один цілеспрямований удар горловиною розбитої пляшки, яку тримав у правій руці, в шию ОСОБА_6 , який в той час стояв навпроти нього, спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження, а саме, проникаюче колото-різане поранення шиї: рану (визначену клінічними лікарями як колото-різану) лівої передньо-бокової поверхні шиї (довжиною 5 (см) 4х 0,5 (см)), від якої спрямований рановий канал, який проходить у напрямку ззовні у середину, спереду назад, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, поверхневої фасції шиї, внутрішньої яремної вени, яка супроводжувалась розвитком шоку та зовнішньої кровотечі.

Надалі, ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, побачивши, що ОСОБА_6 впав на землю й не спроможний чинити опір, та у нього з шиї йде сильна кровотеча, викинув горловину від розбитої пляшки, та зник з місця вчинення злочину, тим самим злочин довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 була надана своєчасна медична допомога та госпітілозовано до КМКЛ ШМД.

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).
У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так,допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що він 19.10.2018 був біля станції метро «Чернігівська», де вживав алкогольні напої, в тому числі і з потерпілим.

Того вечора він випив приблизно 200 мл горілки.

Приблизно о 21 годині до нього підійшов потерпілий та почав його звинувачувати в крадіжці та між ними розпочався конфлікт, після якого потерпілий пішов.

Згодом потерпілий повернувся вже з сумкою та почав його нею бити. Він ( ОСОБА_5 ) з метою оборони та залякування потерпілого взяв до рук скляну пляшку.

Потім потерпілий зачепився шлейкою своєї сумки за його ( ОСОБА_5 ) шию та вони разом впали на землю. Під час падіння пляшка розбилася, та потерпілий випадково на неї впав всім своїм тілом, після чого встав, зробив два кроки та впав на землю.

Також обвинувачений зазначив, що пляшку він тримав у правій руці та впав на лівий бік, а потерпілий під час падіння наткнувся шиєю на розбиту пляшку.

Після отриманих ушкоджень, потерпілий впав на землю та в нього з шиї текла кров, він ( ОСОБА_5 ) відійшов він нього, а перехожі почали надавати потерпілому медичну допомогу.

Обвинувачений указав, що він не хотів наносити потерпілому тілесних ушкоджень, а лише хотів його залякати, обороняючись від нього, адже все це сталося випадково.

Умислу на вбивство потерпілого не мав, а мав бажання нанести тільки тілесне ушкодження, з огляду на ті образи та висловлювання, які до цього лунали з його сторони (потерпілого) відносно нього.
Тим самим, саме це суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (умисел на нанесення тілесних ушкоджень) висловив останній.

У той же час, будучи допитаним з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, пятою-чотирнадцятою статті 352 КПК України, у судовому засіданні та попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання потерпілий ОСОБА_6 надав суду показання в яких підтвердив обставини скоєння кримінального правопорушення відносно себе, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення.
Та власне в т.ч. указав, що 19.10.2018 у вечірній час він познайомився з обвинуваченим біля станції метро «Чернігівська», де вони разом вживали алкогольні напої, а саме горілку.

Приблизно о 21 годині він помітив, що в нього зникли його особисті речі, які на його думку, в нього викрав обвинувачений, в результаті чого між ними стався конфлікт.

Під час сварки він (потерпілий) вдарив обвинуваченого своєю сумкою, виготовленої з тканини, в якій був порожній контейнер для продуктів, сумка була легкою, а тому не могла завдати сильного болю обвинуваченого, а обвинувачений взяв скляну пляшку, яку, як здалося потерпілому, він взяв зі смітника, розбив її об стіл та наніс йому (потерпілому) один цілеспрямований удар в область шиї, після чого у потерпілого пішла з шиї кров, він впав, втратив свідомість та не пам`ятає, що відбувалося.

Також потерпілий зазначив, що він разом з обвинуваченим випив як мінімум 0,5 л горілки, тому вони були в стані сильного алкогольного сп`яніння, однак всі події він добре пам`ятає.

Потерпілий зазначив, що в момент нанесення удару, він та обвинувачений стояли навпроти один одного і між ними був металевий столик.

З досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо у ракурсі із отриманими висновками, тобто докладними описами проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, які суд дослідив у порядку § 3 Глави 28 Розділу IV КПК України, та показаннями свідків, які суд сприймав безпосередньо, в їх системному зв`язку, судовим слідством встановлено наступне.

Відповідно до довідки № 273 МКЛШМД від 20.10.2018 року, ОСОБА_6 , 1974 року народження, з 00 годин 05 хвилин 20.10.2018 року перебував у ВІТЗП КМКЛШМД з діагнозом: колото-різана рана шиї зліва з пошкодженням лівої внутрішньої артеріальної вени.

З протоколу обшуку обвинуваченого, як затриманої особи, яке відбулося на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК, згідно протоколу затримання 19.10.2018 о 22 годині 00 хвилин, вбачається, що під час цієї слідчої дії у нього було вилучено наступні об`єкти: желетка чорно-синього кольору, з капюшоном, з плямами бурого кольору в лівій нижній частині жилетки.

Згідно з даними результату проходження тестування ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на алкоголь за допомогою алкотеста «Драгер», вбачається, що результат тестування - 1.80 %.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.10.2018 року вбачається, що у ході цієї слідчої дії ОСОБА_7 впізнав особу, зображену на фото № 4, тобто ОСОБА_5 , як особу, яка 19.10.2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 46/2, нанесла удар розбитою пляшкою в горло іншій особі.

ОСОБА_7 впізнав особу за ознаками: за загальними рисами обличчя, стрижкою, формою носу, розташуванням брів та очей.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.10.2018 року вбачається, що у ході цієї слідчої дії ОСОБА_8 впізнала особу, зображену на фото № 2, тобто ОСОБА_5 , як особу, яка 19.10.2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 46/2, нанесла удар розбитою пляшкою в горло іншій особі.

ОСОБА_8 впізнала особу за ознаками: за загальними рисами обличчя, стрижкою, формою носу, розташуванням брів та очей.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.10.2018 року вбачається, що у ході цієї слідчої дії ОСОБА_9 впізнала особу, зображену на фото № 1, тобто ОСОБА_5 , як особу, яка 19.10.2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, 46/2, нанесла удар розбитою пляшкою в горло іншій особі.

ОСОБА_9 впізнала особу за ознаками: за загальними рисами обличчя, стрижкою, формою носу, розташуванням брів та очей.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2019 року вбачається, що у ході цієї слідчої дії ОСОБА_10 впізнав особу, зображену на фото № 4, тобто ОСОБА_5 , як особу, яка 19.10.2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , нанесла один удар розбитою пляшкою (розочкою) в горло іншій особі.

ОСОБА_10 впізнав особу за ознаками: за рисами обличчя, а саме: формою розташування носу, брів, очей, формою обличчя, зачіскою.

Дані цих слідчих дій (впізнання) Суд сприймає, не як показання надані свідками на етапі розслідування провадження, а як відомості установлені у ході слідчої дії проведеної, у порядку ст.ст. 223, 228 КПК України, у результаті процесуальної дії якої отримані відомості, важливі для цього кримінального провадження (п. 2 ч. 3 ст. 104 Кодексу) щодо обставин, які підлягають доказуванню у ньому в порядку ст. 91 того ж Кодексу, а саме те, що таке тілесне ушкодження потерпілому дійсно було нанесене обвинуваченим.

Згідно висновку експерта № 2023/е від 21.11.2018 року 26.11.2018 року, вбачається, що аналіз даних наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дає підстави зробити висновки, що під час первинно відомого звернення 19.10.2018 року о 22.02 год. по медичну допомогу у ОСОБА_6 (з урахуванням проведеного оперативного втручання) було виявлено таке тілесне ушкодження: проникаюче колото-різане поранення шиї: рана (визначена клінічними лікарями як колото-різана) лівої передньо-бокової поверхні шиї (довжиною 5(см)4х0,5(см)), від якої спрямований рановий канал, який проходить у напрямку ззовні у середину, зпереду назад, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно- жирової клітковини, поверхневої фасції шиї, внутрішньої яремної вени, яка супроводжувалась розвитком шоку та зовнішньої кровотечі.

Характер та відома морфологія виявленого тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказане тілесне ушкодження утворилося за рахунок однократної ударної дії твердого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості (цілком ймовірно предметом, схожим на фрагменти розбитої скляної пляшки) можливо у строк - 19.10.2018 року.

Виявлене тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

Відповідно до висновку експерта № 394ц від 12.12.2018 року 19.12.2018 року, вбачається, що кров потерпілого ОСОБА_6 належить до групи 0 (І) ізосерологічної системи АВО.

При судово-цитологічному дослідженні змиву з правої руки (об.1) підозрюваного ОСОБА_5 , кров не знайдена.

Виявлені піт та слина, статева належність якої не визначені через непридатність та замалу кількість ядер клітин. При визначенні групової належності слідів виявлені антигени А, В, Н ізосерологічної системи АВО. Отже сліди в об.1 могли утворитись за рахунок змішування поту та слини особи/осіб, якій/яким властиві антигени А, В, Н в різній комбінації по системі АВО, в тому числі за рахунок ОСОБА_6 (антиген Н) та особи, якій властиві антигени А і В.

При судово-цитологічному дослідженні змиву з лівої руки (об.2) підозрюваного ОСОБА_5 виявлені піт, слина, а також кров людини, статева належність яких не визначені через непридатність та замалу кількість ядер клітин та відсутність клітинних елементів крові. При визначенні групової належності слідів виявлені антигени А, В, Н ізосерологічної системи АВО. Отже, сліди в об.2 могли утворитись за рахунок змішування крові, поту та слини особи/осіб, які/яким властиві антигени А, В, Н в різній комбінації по системі АВО, в тому числі за рахунок ОСОБА_6 (антиген Н) та особи, якій властиві антигени А і В.

Відповідно до висновку експерта № 394ц від 12.12.2018 року 19.12.2018 року, вбачається, що кров потерпілого ОСОБА_6 належить до групи 0 (І) ізосерологічної системи АВО, тобто містить антиген Н.

При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук (об. 1,2) підозрюваного ОСОБА_5 кров не знайдена.

Виявлені піт та слина, статева належність якої не визначена через непридатність та замалу кількість ядер клітин. Кількість клітин замала для визначення їх групової належності. При серологічному дослідженні об. 1,2 виявлені антигени А, В, Н ізосерологічної системи АВО. Отже сліди в об. 1, 2 могли утворитись за рахунок змішування поту та слини особи/осіб, якій/яким властиві антигени А, В, Н в різній комбінації по системі АВО, в тому числі за рахунок ОСОБА_6 (антиген Н) та особи, якій властиві антигени А і В.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 18 від 19.02.2019 вбачається, що у період кримінального правопорушення ОСОБА_5 виявляв ознаки Органічного ураження головного мозку поєднаного (резидуально-травматично-інтоксикаційного) ґенезу з психоорганічним синдромом (Е07.9 - згідно з МКХ-10) і Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (ТІ0.2 - згідно з МКХ-10), і перебував у стані простого алкогольного сп`яніння (ТІ0.0 - згідно з МКХ-10) і за психічним станом у зазначений період часу міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Симптоматика, яка відповідає діагностичним критеріям Органічного ураження головного мозку (резидуально-травматично-інтоксикаційного) ґенезу з психоорганічним синдромом і Психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, відмічалася у ОСОБА_5 протягом тривалого часу, однак вперше діагнози вищевказаних психічних розладів зафіксовані при теперішній експертизі.

У період кримінального правопорушення ОСОБА_5 за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

У період кримінального правопорушення ОСОБА_5 не перебував в стані афекту.

У теперішній час ОСОБА_5 виявляє ознаки Органічного ураження головного мозку поєднаного (резидуально-травматично-інтоксикаційного) ґенезу з психоорганічним синдромом (Е07.9 - згідно з МКХ-10) та Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, у теперішній час утримання в умовах, що виключають вживання (Е 10.21 - згідно з МКХ-10) і за психічним станом у теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Симптоматика, яка відповідає діагностичним критеріям Органічного ураження головного мозку (резидуально-травматично-інтоксикаційного) ґенезу з психоорганічним синдромом і Психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, відмічалася у ОСОБА_5 протягом тривалого часу, однак вперше діагнози вищевказаних психічних розладів зафіксовані при теперішній експертизі.

ОСОБА_5 виявляє легку недостатність інтелектуально-мнестичної сфери, вузький світогляд, обмежений обсяг загальноосвітніх знань та автоматизованих розумових навичок. В особистісній сфері: залежна мотивація поведінки (алкогольна), вольова нестійкість, емоційна поверхневість, благодушність, полегшене ставлення до життєвих проблем, звуження кола інтересів, соціальне зниження.

Наявні у ОСОБА_5 залежна мотивація поведінки, емоційно-вольова нестійкість, поглиблені станом алкогольного сп`яніння, знайшли свій прояв у характері його поведінки в період правопорушення.

У теперішній час ОСОБА_5 на наркоманію не страждає, але виявляє Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, у теперішній час утримання в умовах, що виключають вживання.

Відповідно Суд констатує в ключі проаналізованих доказів, що цими процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК, в їх сукупності, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 того ж Кодексу.
Підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, так як не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.
При формуванні таких висновків за наслідками розгляду провадження Суд виходив з такого щодо цього питання.
Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.
В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380) вказано, що «вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи».
У постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/87334567) та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к (https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666) ВС зауважив, що «вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».
В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к (https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666) ВС указав, що «…суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим».
В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716) ВС зауважив, що «Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду».
Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.
Безумовно, істотне порушення фундаментальних справ і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.
Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.
В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.
Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог ст. 228 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено. Саму слідчу дію впізання відсутні підстави спйримати через призму позасудових показань свідків, адже, на переконання суду, показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколами слідчих дій, бо легітимна мета слідчої дії досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

У т.ч. вказаний висновок базується і на даних викладених в постанові від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17, де об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформувала висновок, що спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

При цьому, що слідчий експеримент, що впізання є слідчими діями, а тому орієнтри щодо сприйняття їх результатів через примзу ст.ст. 23, 95 КПК сформовані ККС ВС у справі № 740/3597/17 є тотожними.

Також слід указати, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанова від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к указав, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.
Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.
У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Щодо обшуку затриманої особи слід відмітити, що Верховний Суд у постанові від 08.02.2018 у справі № 754/5978/16-к указав, що оцінювати цю слідчу дію суд має через призму законності проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог частини 3 вищевказаної норми закону (ст. 208), яка указує, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу, а у цій ситуації, такі передумови були дійсними, сам протокол наявний.

Щодо медичної документації, то слід указати, що відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року № 754/14281/17) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.
У цій же постанові Об`єднана палата зазначила про те, що якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
Зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону може бути не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що потягне за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 цього Кодексу.
Висновки експерті відкриті захисту.

При цьому, слід зауважити, що Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Також, як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).
У цій справі, порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), тобто певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій дотриманий.
Як наслідок Суд сприймає указані письмові докази (протоколи ОМП, висновки експертиз та інші), як належні та допустимими, які у своїй сукупності доводяться обставини визначені ст. 81 КПК України, та через їх призму останні сприймаються судом, як дійсні.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст .15, ч. 1 ст. 115 КК за обставин, встановлених судом.

При кваліфікації дій обвинуваченого, Суд ураховує, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Відповідно до ППВСУ від 07.02.2003 N 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» якщо відмова особи мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК, як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити.
При цьому треба мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
А тому, суд, з урахуванням наведеного здійснивши кримінально-правову оцінку поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, через визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння, кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині-потерпілому з виконанням усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причини, які не залежали від його волі.
Питання про умисел вирішувалося судом, в цій справі, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, а тому відсутні підстави, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.
У т.ч. Суд критично ставиться до показів обвинуваченого про те, що він мав на меті лише оборону від потерпілого, оскільки як вбачається з показань потерпілого, в момент удару в його шию, вони з обвинуваченим знаходилися навпроти один одного та між ними був металевий стіл, крім того, сумка, якою він вдарив обвинуваченого, виготовлена з тканини, містила в собі лише пустий невеличкий пластиковий контейнер, у зв`язку з чим, не завдав йому (обвинуваченому) болю.

Показання потерпілого Суд вважає логічними та послідовними, такими, що узгоджуються з іншими доказами у справі. Тим паче, що як слідує з показань як потерпілого, так і обвинуваченого до подій, що відбулись 19.10.2018 року, вони не були знайомими, будь яких відносин між собою не мали і не мають, а тому суд вважає, що потерпілий не має підстав обмовляти обвинуваченого.

Також, згідно висновку експерта № 2023/е від 21.11.2018 року 26.11.2018 року, вбачається, що характер та відома морфологія виявленого тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_6 , відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказане тілесне ушкодження утворилося за рахунок однократної ударної дії твердого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості (цілком ймовірно предметом, схожим на фрагменти розбитої скляної пляшки) можливо у строк, вказаний у описовій частині цієї Ухвали, тобто, 19.10.2018 року. Судово-медичним критерієм оцінки ступеню тяжкості вказаного тілесного ушкодження є критерії небезпеки для життя (поранення магістральної кровоносної судини у своєму звичайному клінічному перебігу здатно закінчитися настанням смерті, при цьому, характер та об`єм наданої медичної допомоги не повинні прийматися до уваги), а тому, виявлене тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, відповідно до п. п. 1.5, 2.1.2 та 2.1.3/п «Правил».

Доказів же того, що обвинувачений ОСОБА_5 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_6 як обвинуваченим, так і його захисником надано не було.

Отже, відсутні підстави вважати, що необхідна оборона мала місце, а відповідно і відсутні підстави кваліфікувати дії за ст. 128 КК.

Враховуючи висновок експерта, згідно якого проникаюче колото-різане поранення шиї: рана (визначена клінічними лікарями як колото-різана) лівої передньо-бокової поверхні шиї (довжиною 5(см)4х0,5(см)), від якої спрямований рановий канал, який проходить у напрямку ззовні у середину, зпереду назад, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно- жирової клітковини, поверхневої фасції шиї, внутрішньої яремної вени, яка супроводжувалась розвитком шоку та зовнішньої кровотечі, а також показання потерпілого, згідно яких ОСОБА_5 , тримаючи в своїй праві руці, порожню пляшку, розбив її і наніс потерпілому один цілеспрямований удар в шию, які Суд вважає правдивими, оскільки узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, а тому Суд вважає показання обвинуваченого про те, що потерпілий впав на обвинуваченого, від чого обидва впали і пляшка, що була у руці обвинуваченого, розбилася і потерпілий своєю шиєю впав на розбиту пляшку, є неспроможними, нелогічними та необґрунтованими, спростовуються іншими доказами у кримінальному провадженні, що були дослідженні в судовому засіданні.

Таким чином, вважати, що ОСОБА_5 , не мав умислу на вбивство потерпілого, завдаючи удари в життєво важливий орган, а саме один цілеспрямований удар рукою, в якій тримав горловину від пляшки з гострими краями в шию потерпілому, у суду відсутні.

Про наявність умислу на вбивство потерпілого свідчить сукупність всіх обставин вчинення злочину, зокрема спосіб, знаряддя вчинення, локалізація нанесеного ушкодження, а також характер та послідовність дій, у тому числі посткримінальна поведінка ОСОБА_5 , який не намагався надати потерпілому допомогу, викликати швидку медичну допомогу.

Натомість за ст. 128 КК України слід кваліфікувати дії винного, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).Розмежування вказаних складів злочину здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Згідно зі ст. 37 КК України уявною обороною визнаються дії, пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної або уявної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які би не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала би ту, яка для цього необхідна.
Сторона захисту, не оспорюючи факту завдання удару потерпілому, стверджує про те, що причиною цьому послугувала поведінка останього, яку засуджений розцінив як агресивний намір завдання йому шкоди і таким чином, проявивши злочинну самовпевненість, відреагував на потенційну загрозу. До того ж, як зазначає захисник, слідство не врахувало, що на реакцію обвинуваченого вплинув психічний розлад, внаслідок якого він переоцінив небезпеку.
Проте ці доводи захиснику є необґрунтованими, так як встановлені судом фактичні обставини цього кримінального провадження свідчать про те, що потерпілий ані словесно, ані фізично не виражав агресію та не вчинив дій, які би могли бути розцінені як реальна небезпека (хоча би в уяві засудженого). Таким чином, обставини реальної потенційної небезпеки для про які зазначає захисник та які, за версією сторони захисту, стали підставою для завдання удару, в дійсності не існували, а отже посилання захисту на психологічні чинники, що вплинули на сприйняття дій потерпілого як нападу, є неспроможними.
Дії потерпілого за своїм характером та об`єктивними ознаками не могли створити реальної та безпосередньої загрози заподіяння шкоди обвинуваченому, яка б викликала у зв`язку з цим невідкладну необхідність у завданні йому тяжких тілесних ушкоджень,
Виходячи із встановлених на підставі дослідження доказів фактичних обставин кримінального провадження, слід констатувати, що завдаючи удар потерпілому такої значної сили, обвинувачений діяв не рефлекторно, а усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки, хоча й не конкретизував їх. Психічне ставлення винного до вчинюваних ним дій та їх наслідків було вираженим у формі умислу, а тому підстав для кваліфікації таких дій за ст. 128 КК України немає.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, не встановлено.

Також, Суд враховує, що цей обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя (раніше судимий, не працює на цей час, незадовільний стан здоров`я), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає допустимі соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; її поведінку під час та після вчинення злочинних дій те, що відповідно до статей 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, право на життя є невід`ємним правом людини, ніхто не може бути свавільно його позбавлений та вважає за необхідне призначити покарання, у межах санкції ст. 115 КК України, у виді позбавлення волі.
Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченого, Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, та в ключі того, що відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Дане ж покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).
Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на цих осіб, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання є можливим.
Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою з винного адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Процесуальні витрати вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.
Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд

у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 19.10.2018.

Речові докази у справі, а саме: змив речовини бурого кольору з асфальтного покриття, горловину скляної пляшки з асфальтного покриття, жилетку чорного-синього кольору, з капюшоном, з РБК в лівій нижній частині жилетки, три шнури чорного, зрізи нігтьових з правої та лівої руки ОСОБА_5 , змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 , знищити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 6 964 грн. 30 коп. за проведення судово-медичних експертиз.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я Оксана БІРСА