03.09.21 Справа№469/493/21
1-кс/469/121/21
У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и

30 серпня 2021 року смт.Березанка
Слідчий суддя Березанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні №0000003 від 30.03.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,
в с т а н о в и в:

Слідчий слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_3 25 вересня 2021 року звернувся до слідчого судді Березанського районного суду Миколаївської області з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, у якому просив надати слідчим слідчої групи слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_3 , ОСОБА_5 дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та зберігаються у ІНФОРМАЦІЯ_1 з можливістю вилучення належним завірених копій наступних документів. в тому числі завірених відображень електронних документів, стосовно земельних ділянок з кадастровими номерами: :09:000:1762; :09:000:1750;

:09:000:1747; :09:000:1749; :09:000:1745;
:09:000:1744; :09:000:1739; :09:000:1732;
:09:000:1729; :09:000:1726; :09:000:1738;
:09:000:1736; :09:000:1735; :09:000:1733;
:09:000:1732; :09:000:1731; :09:000:1730; :09:000:1729; :09:000:1728; :09:000:1727; :09:000:1726; :09:000:1725; :09:000:1723;
:09:000:1722; :09:000:1721; :09:000:1720;
:09:000:1719; :09:000:1718; :09:000:1717;
:09:000:1716; :09:000:1751; :09:000:1764;
:09:000:1781; :09:000:1752; :09:000:1780;
:09:000:1754; :09:000:1760; :09:000:1755;
:09:000:1756; :09:000:1759; :09:000:1777;
:09:000:1783; :09:000:1753; :09:000:1778;
:09:000:1769; :09:000:1758; :09:000:1766;
:09:000:1761; :09:000:1775; :09:000:1772;
:09:000:1773; :09:000:1763; :09:000:1768;
:09:000:1765; :09:000:1771; :09:000:1782;
:09:000:1767; :09:000:1774; :09:000:1770;
:09:000:1779; :09:000:1776, а саме:

- заяв фізичних осіб до ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;

- документів, що ідентифікують особу заявника;

- ситуаційних планів з Публічної кадастрової карти України;

- наказів про надання дозволів на розробку проекту землеустрою та документів, на підставі яких прийнято рішення про видачу наказів про надання таких дозволів;

- заяв про державну реєстрацію земельних ділянок державними кадастровими реєстраторами;

- документації із землеустрою земельних ділянок;

- звернень щодо видачі рішень про передачу у власність земельних ділянок;

- наказів про затвердження документації із землеустрою та надання земельних ділянок у власність;

- інформації стосовно реєстрації державними кадастровими реєстраторами вищезазначених земельних ділянок у державному земельному кадастрі з визначенням кадастрового номера, зокрема із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки; посади, територіального підрозділу ІНФОРМАЦІЯ_2 та повних анкетних даних державного кадастрового реєстратора, що здійснив реєстраційні дії та документів, на підставі яких державним кадастровим реєстратором зареєстровано земельну ділянку;

- інших наявних в управлінні документів.

Заявлене клопотання обґрунтував тим, що Слідчим відділом відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000003 від 30.03.2021 за ч.1 ст.364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що всупереч вимогам ст.ст. 88, 90 Водного кодексу України ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом вересня-листопада 2020 року за результатами розгляду заяв фізичних осіб видано накази про надання дозволу на розроблення проектів землеустрою щодо відведення у власність 58 земельних ділянок в межах території Коблівської об`єднаної територіальної громади для ведення садівництва, які знаходяться в межах прибережної захисної смуги Чорного моря. При цьому, згідно ст. 88 Водного кодексу України, землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом. Крім того, відповідно до ч.1 ст.90 Водного кодексу України прибережна захисна смуга уздовж морів, морських заток і лиманів входить у зону санітарної охорони моря і може використовуватися лише для будівництва військових та інших оборонних об`єктів, об`єктів, що виробляють енергію за рахунок використання енергії вітру, сонця і хвиль, об`єктів постачання, розподілу, передачі (транспортування) енергії, а також санаторіїв, дитячих оздоровчих таборів та інших лікувально-оздоровчих закладів з обов`язковим централізованим водопостачанням і каналізацією, гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд.

Таким чином, службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 видано документи, на підставі яких незаконно виділено та зареєстровано державними кадастровими реєстраторами земельні ділянки з наступними кадастровими номерами: :09:000:1762; :09:000:1750;

:09:000:1747; :09:000:1749; :09:000:1745;
:09:000:1744; :09:000:1739; :09:000:1732;
:09:000:1729; :09:000:1726; :09:000:1738;
:09:000:1736; :09:000:1735; :09:000:1733;
:09:000:1732; :09:000:1731; :09:000:1730; :09:000:1729; :09:000:1728; :09:000:1727; :09:000:1726; :09:000:1725; :09:000:1723;
:09:000:1722; :09:000:1721; :09:000:1720;
:09:000:1719; :09:000:1718; :09:000:1717;
:09:000:1716; :09:000:1751; :09:000:1764;
:09:000:1781; :09:000:1752; :09:000:1780;
:09:000:1754; :09:000:1760; :09:000:1755;
:09:000:1756; :09:000:1759; :09:000:1777;
:09:000:1783; :09:000:1753; :09:000:1778;
:09:000:1769; :09:000:1758; :09:000:1766;
:09:000:1761; :09:000:1775; :09:000:1772;
:09:000:1773; :09:000:1763; :09:000:1768;
:09:000:1765; :09:000:1771; :09:000:1782;
:09:000:1767; :09:000:1774; :09:000:1770;
:09:000:1779; :09:000:1776, з одночасним внесенням вказаних даних до Публічної кадастрової карти України.
З метою витребування копій документів про надання дозволу на розробку документації щодо відведення у приватну власність земельних ділянок в межах території ІНФОРМАЦІЯ_3 для індивідуального садівництва та документів, на підставі яких прийнято рішення про видачу наказів про надання таких дозволів, у тому числі копії заяв про державну реєстрацію земельних ділянок із документацією із землеустрою, та інших наявних в управлінні документів стосовно земельних ділянок за вищевказаними кадастровими номерами ІНФОРМАЦІЯ_4 до ІНФОРМАЦІЯ_1 15.04.2021 скеровано запит зі строком надання відповіді до 28.04.2021, однак у вказаний термін запитувану інформацію надано не було. Крім цього, 20.05.2021 до Миколаївської окружної прокуратури надійшов лист ІНФОРМАЦІЯ_1 №10-14-0.22-3420/2-21 від 18.05.2021, яким надано копії 27 наказів ІНФОРМАЦІЯ_1 , причини ненадання інших запитуваних документів не зазначено.

З урахуванням викладеного, з метою захисту інтересів держави, встановлення осіб, причетних до вчинення вказаного кримінального правопорушення, у органу досудового розслідування виникла необхідність у вилученні належним чином засвідчених копій документів, які становлять охоронювану законом таємницю та які зберігаються в ІНФОРМАЦІЯ_1 (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

заяв фізичних осіб до ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, копій документів, що ідентифікують особу заявника, ситуаційних планів з Публічної кадастрової карти України, наказів про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та документів, на підставі яких прийнято рішення про видачу наказів про надання таких дозволів, заяв про державну реєстрацію земельних ділянок державними кадастровими реєстраторами, документації із землеустрою щодо земельних ділянок, звернень щодо видачі рішень про передачу у власність земельних ділянок, наказів про затвердження документації із землеустрою та надання земельних ділянок у власність, та інших наявних в управлінні документів стосовно зазначених земельних ділянок.

Слідчий також вказав, що у зазначених документах маються відомості, які відповідно до п. 4 та п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України відносяться до охоронюваної законом таємниці, а саме: містять у собі конфіденційну інформацію та листування особи.

У відповідності до вимог ст. 21 Закону України «Про інформацію» конфіденційна інформація може поширюватися у випадках, визначених законом.

На даний час неможливо іншими способами встановити обставини, що мають значення для даного кримінального провадження, окрім як отримати до них тимчасовий доступ та вилучити належним чином засвідчені копії вищевказаних документів, оскільки на даний час вказані документи знаходяться у ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Жодним іншим чином неможливо без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ з можливістю вилучення, отримати належним чином засвідчені копії документів, які необхідні та можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Розглянути це клопотання вважається за необхідне без повідомлення представників ІНФОРМАЦІЯ_1 . Оскільки існує ризик того, що вказані особи, дізнавшись про внесення та розгляд цього клопотання, почнуть здійснювати перешкоди, що унеможливлять проведення подальшого вилучення документів.

На підставі ч.2 ст.163 КПК України, якщо існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Посилаючись на наведені обставини та положення ст. ст. 36, 131-132, 159-164 КПК України, вказавши, що інформація тимчасовий доступ до якої слідчий просить отримати, сама по собі та в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження має суттєве значення для встановлення важливих обставин під час досудового слідства, зазначивши про можливість використати такі відомості як доказ у кримінальному провадженні, і що іншим способом вказані відомості отримати неможливо, слідчий просив задовольнити зазначене клопотання.

Слідчий заявлене клопотання підтримав, про що надав відповідну заяву.

На підставі ч.2 ст.163 КПК України клопотання розглянуте слідчим суддею без виклику володільця інформації, зважаючи на існування ризику зміни або знищення інформації, що знаходиться у документах, створених посадовими особами володільця документів.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, дійшов наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з ч.6 ст.163 КПК, України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, відповідно до ч.2 ст.160 КПК України, повинне містити:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;
4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;
6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;
7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Частиною другою статті 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з частинами третьою-п`ятою статті 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4 ст.132 КПК України).
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5 ст.132 КПК України).
Враховуючи наведені норми закону при вирішенні питання про наявність підстав для задоволення клопотання слідчого, виходжу з наступного.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання слідчий зазначає, що слідчим відділом відділення поліції здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000003 від 30.03.2021 за ч.1 ст.364 КК України в ході якого встановлено, що всупереч вимогам ст.ст. 88, 90 Водного кодексу України ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом вересня-листопада 2020 року за результатами розгляду заяв фізичних осіб видано накази про надання дозволу на розроблення проектів землеустрою щодо відведення у власність 58 земельних ділянок в межах території ІНФОРМАЦІЯ_3 для ведення садівництва, які знаходяться в межах прибережної захисної смуги Чорного моря.

Посилаючись на викладене слідчий просить дозвіл щодо тимчасового доступу до документів стосовно 58 земельних ділянок, які знаходяться і зберігаються у ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою, встановлення осіб, причетних до вчинення вказаного кримінального правопорушення, оскільки на даний час неможливо іншими способами встановити обставини, що мають значення для даного кримінального провадження.

Дослідивши клопотання та додані до нього документи, вважаю, що клопотання є необґрунтованим та не підлягає задоволенню, так як слідчим не доведено існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Так, за змістом диспозиції ч.1 ст.164 КК України зловживанням владою або службовим становищем, є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до примітки 3 до ст.364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Як вбачається з клопотання слідчого, у клопотанні відсутнє посилання на розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням за ч.1 ст.364 КК України, що розслідується ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також посилання на докази на підтвердження її розміру, хоча наявність істотної шкоди є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого диспозицією ч.1 ст.364 КК України.

Згідно положень ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права (ч.5 ст.13 Закону).

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч.6 ст.13 Закону).

Так, згідно правової позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі №299/2144/17 (провадження № 51-877км20) зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.
Таким чином, одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч.1 ст. 364 КК).
Пунктом 3 примітки до ст. 364 КК визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, за змістом зазначеної Постанові Верховного Суду кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.364 КК, є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило істотну шкоду.

Також, мотивуючи своє рішення за наслідками розгляду касаційної скарги прокурора, на ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст.364 КК України Верховний Суд зазначив, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 відсутні будь-які докази завдання його діями матеріальних збитків.

Відповідно до викладеного, оскільки клопотання слідчого не містить посилання на розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням за ч.1 ст.364 КК України, слідчий суддя, враховуючи правову позицію Верховного Суду щодо практики застосування норми ч.1 ст.364 КК України, згідно якої відсутність зазначеної ознаки свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, дійшов висновку про недоведеність наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, що відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КПК України може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зазначеного у клопотанні слідчого.

Також слідчий суддя звертає увагу слідчого на те, що ним не наведено з посиланням на відповідні докази будь-яких даних на підтвердження його твердження, що 58 земельних ділянок, стосовно яких він просить отримати тимчасовий дозвіл, знаходяться в межах прибережної захисної смуги Чорного моря, що суперечить вимогам закону.

Також, у клопотанні слідчого в порушення ч.2 ст.160 КПК України не конкретизовано, яке значення, і для встановлення яких, саме обставин у кримінальному провадженні, мають документи, зазначені у клопотанні (п.5 ч.2 ст.160 КПК України) та не вказано про можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів (п.6 ч.2 ст.160 КПК України).

Виходячи зі змісту п.2 ч.3 ст.132 КПК України підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження є доведеність слідчим, дізнавачем, прокурором наявності такої потреби досудового розслідування, що виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора.

Відповідно до викладеного, слідчий суддя дійшов висновку про недоведеність слідчим існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України (п.1 ч.3 ст.132 КПК України), а також наявності такої потреби досудового розслідування, яка б виправдовувала надання дозволу щодо тимчасового доступу до документів стосовно земельних ділянок, зазначеним у клопотанні (п.2 ч.3 ст.132 КПК України).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 162-164 КПК України,-

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання слідчого слідчого відділу відділення поліції №8 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_3 , погодженого з прокурором Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000003 від 30.03.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали складено 03 вересня 2021 року.

Слідчий суддя