ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/310/22 Справа № 199/7678/21 Суддя у 1-й інстанції - ЩЕРБИНА- ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001082 21 вересня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у шахрайстві та у шахрайстві, вчиненому повторно, за наступних обставин.

У період часу з 10 травня 2018 року по 26 травня 2018 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме грошовими коштами державного бюджету України, які перераховувалися як пенсія його дружині ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування». При цьому остання 09 травня 2018 року покинула своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та місце її перебування невідомо. Згідно рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 20.11.2020 року, ОСОБА_8 визнано безвісно відсутньою.

У період часу з 25.06.2018 по 27.12.2018 ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами державного бюджету України, не повідомивши органи Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області про наявність підстав для призупинення нарахування та перерахування пенсії його дружині, прибував до банкоматів АТ «Ощадбанк», розташованих на території м. Дніпра, та за допомогою банківської картки своєї дружини (розрахунковий рахунок НОМЕР_1 ), на який перераховувалася пенсія за віком останній, у невідомий досудовим розслідуванням спосіб, застосовуючи ПІН-код до неї, здійснював зняття грошових коштів у банкоматах АТ «Ощадбанк», розташованих на території м. Дніпра, а саме:

-25.06.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 1000 гривень;

-28.07.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 3700 гривень;

-28.08.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 2300 гривень;

-06.10.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 2428 гривень;

-27.10.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 500 гривень;

-03.11.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 1900 гривень;

-24.11.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 2300 гривень;

-27.12.2018 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: АДРЕСА_2 , у розмірі 2400 гривень,

тим самим незаконно заволодів грошовими коштами державного бюджету України на загальну суму 18 428 гривень 00 копійок, якими розпорядився на власний розсуд.

Далі, у період часу з 28 січня 2019 року по 26 березня 2020 року ОСОБА_7 продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами державного бюджету України, які перераховувалися як пенсія його дружині ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування». При цьому остання 09 травня 2018 року покинула своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та місце її перебування невідомо. Згідно рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 20.11.2020 року, ОСОБА_8 визнано безвісно відсутньою.

При цьому, не повідомивши органи Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області про наявність підстав для призупинення нарахування та перерахування пенсії його дружині, прибував до банкоматів АТ «Ощадбанк», розташованих на території м. Дніпра, та за допомогою банківської картки своєї дружини (розрахунковий рахунок НОМЕР_1 ), на який перераховувалася пенсія за віком останній, у невідомий досудовим розслідуванням спосіб, застосовуючи ПІН-код до неї, здійснював зняття грошових коштів у банкоматах АТ «Ощадбанк», розташованих на території м. Дніпра, а саме:

-28.01.2019 у невстановленому місці здійснив переказ грошових коштів у розмірі 1225 гривень 39 копійок;

-31.01.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 1100 гривень;

-25.03.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 1000 гривень;

-29.03.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, Малиновського, 44, у розмірі 3000 гривень;

-23.04.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 1100 гривень;

-03.05.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 2800 гривень;

-04.06.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 2700 гривень;

-15.07.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 1000 гривень;

-10.10.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 1000 гривень;

-23.11.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, у розмірі 2000 гривень;

-07.12.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 2000 гривень;

-23.12.2019 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 5000 гривень;

-09.01.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 18, у розмірі 6000 гривень;

-12.01.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 18, у розмірі 2000 гривень;

-23.01.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 1000 гривень;

-17.02.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 18, у розмірі 1000 гривень;

-26.02.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 1000 гривень;

-18.03.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 2600 гривень;

-26.03.2020 здійснив зняття грошових коштів з банкомату за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 1, у розмірі 2700 гривень;

тим самим незаконно заволодів грошовими коштами державного бюджету України на загальну суму 34 925 гривень 39 копійок, якими розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 190 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, що не призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, а отже не має зворотньої дії у часі. Вважає, що з огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинено в період з 25 червня 2018 року по 27 грудня 2018 року, та з урахуванням ст. 5 КК України, суд мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч. 1 ст. 190 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено покарання у виді штрафу до п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, що не призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності за цією статтею, а тому з урахуванням ст. 5 КК України не має зворотньої дії у часі.
Як слідує з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, вчинене ним у період з 25 червня 2018 року по 27 грудня 2018 року, тобто до 01 липня 2020 року та до дня набрання чинності змін, внесеним Законом України від 22 листопада 2018 року за №2617-VIII, тому покарання ОСОБА_7 необхідно призначити в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону України від 25 квітня 2008 року №270-VI.
Разом з тим суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, встановивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, призначив йому покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року за №2617-VIII, який не має зворотньої сили у часі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинених ним кримінальних правопорушень, порушивши вимоги ст. 5 КК України.

Враховуючи викладене, з урахуванням санкції ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону України від 25 квітня 2008 року №270-VI, зурахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4