ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 16 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000996 від 14.07.2017 р. щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чулим Новосибірської області РФ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, судимого: вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.11.2015 р. за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 16 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та за його вчинення призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

ЄУНСС: 725/2265/18
Провадження №11кп/822/334/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.309 ч.1 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Відповідно до п. Б ч.1 ст.72 КК України переведено призначений строк обмеження волі в 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 і ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.11.2015 р. і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 16.год.15.хв. 04.04.2018 р.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 обрану міру запобіжного заходу тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 618 грн. 50 коп. судових витрат за проведення судової експертизи.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_8 в невстановленому місці та в невстановлений час умисно, протиправно, без мети подальшого збуту придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено -амфетамін і зберігав його при собі.13 липня 2017 року близько 17 години 30 хвилин на вулиці Винниченка, 20 в м. Чернівці біля залізничного переїзду працівниками патрульної поліції було зупинено ОСОБА_8 , у якого під час проведення зовнішнього огляду було виявлено пачку з-під цигарок «Parliament», в якій знаходився паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору.

Відповідно до експертного висновку № 637-Х від 17.08.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,3216 грама.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок районного суду щодо її підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Посилається апелянт на те, що вирок районного суду є незаконним та не обґрунтованим.

Зокрема, вказує на те, що вирок районного суду ґрунтується на недопустимих доказах, яким суд не дав належної оцінки.

При цьому звертає увагу на суперечливість даних щодо місця та часу вилучення амфетаміну, відображених у процесуальних документах та експертному висновку.

Також, на думку захисника, працівники поліції фактично затримали ОСОБА_8 і незаконно провели його обшук за відсутності протоколу, складеного за правилами ст. 208 КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції, встановивши суттєві розбіжності між показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поклав їх в основу вироку, однак не надав їм належної оцінки.

Звертає у вагу і на те, що районний суд не врахував ту обставину, що в протоколі огляду місця події було зазначено, що в пачці з цигарками виявлено згорток з речовиною - порошок білого кольору, а відповідно до постанови про призначення судової експертизи наркотичних засобів від 14.07.2017 року слідчий зазначає, що порошкоподібна речовина рожевого кольору.

За наведених обставин, вважає, що вина ОСОБА_8 не доведена поза розумним сумнівом стороною обвинувачення, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості її підзахисного в суді і вичерпані можливості їх отримання .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги та просила залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, вислухавши учасників засідання в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції не було дотримано зазначених вимог, внаслідок чого він дійшов необґрунтованих висновків, які не відповідають фактичним обставинам провадження, внаслідок чого судом були необґрунтовано відкинуті доводи захисту.

Так, відповідно до показань ОСОБА_8 як в суді першої, так і апеляційної інстанції, останній заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину та зазначав, що у вказаний в обвинувальному акті день і час його було затримано на вул. Винниченка, 20 у м. Чернівці працівниками поліції, котрі кинули його на землю та заламали йому руки, після чого він був позбавлений можливості вільно пересуватися, а психотропну речовину йому було підкинуто працівниками поліції.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції у вироку як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, послався на протокол огляду місця події від 13 липня 2017 року, в ході якого в м. Чернівці біля залізничного переїзду на вул. Винниченка поруч з ОСОБА_8 на землі було виявлено пачку від цигарок «Parliament» і мобільний телефон, ключі та особисті документи ОСОБА_8 . При огляді вмісту пачки з-під цигарок було виявлено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. З пояснень ОСОБА_8 цю речовину він придбав у незнайомого для власного вживання (т. 1 арк.7).

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги те, що огляд місця події був проведений 13 липня 2017 року, тоді як відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день - 14 липня 2017 року і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії.

Суд оцінив цей доказ як належний, однак з такою оцінкою протоколу огляду місця події від 13 липня 2017 року, що надана судом першої інстанції, не можна погодитися, оскільки відповідно до вимог ст.ст. 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть в ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 13 липня 2017 року поверхневої перевірки ОСОБА_8 , а також огляду місця події як невідкладної слідчої дії.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 7 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Колегія суддів вважає, що у матеріалах провадження відсутні дані, які б стали підставою для проведення 13 липня 2017 року поверхневої перевірки обвинуваченого, в ході якого у обвинуваченого ОСОБА_8 було виявлено пачку від цигарок «Parliament», в якій знаходився паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку у подальшому було вилучено. Також в матеріалах справи відсутні процесуальні документи, які стали підставою для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань наступного дня на підставі даних, отриманих під час вказаної поверхневої перевірки, що свідчить про те, що працівниками поліції фактично було проведено обшук ОСОБА_8 .

Згідно з вимогами ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Таким чином, проведена органами досудового розслідування 13 липня 2017 року поверхнева перевірка ОСОБА_8 фактично є обшуком, який згідно ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч. 3 ст. 208 КПК України, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК України, та/або на підставі ч. 5 ст. 236 КПК України, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Отже, дозвіл на проведення поверхневої перевірки ОСОБА_8 не може слугувати підставою для обшуку особи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_10 працівники поліції зупинили ОСОБА_8 та провели його поверхневу перевірку, під час якої у нього було виявлено порошкоподібну речовину рожевого кольору, яку він видав добровільно в присутності понятих. При цьому ОСОБА_8 було зупинено поліціантами приблизно о 17:30, а протокол огляду місця події було складено лише після приїзду слідчого в період 18:2018:25.

Згідно з вимогами ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Згідно зі ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відтак, викладені у рапорті обставини з приводу дій, які фактично здійснювались інспекторами патрульної поліції при зупиненні ОСОБА_8 та проведені поверхневої перевірки можуть свідчити про те, що останній фактично був затриманий в порядку ст. 208 КПК.

Тому, виходячи з даних рапорту, а також показів ОСОБА_8 про те, що впродовж певного часу він залишався поруч з працівниками поліції і не міг вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейських, які викликали слідчо-оперативну групу та експерта, колегія суддів вважає, що в даному випадку був присутній елемент примусу, та зважаючи на короткочасне фактичне затримання обвинуваченого, останній був позбавлений свободи волевиявлення при наданні згоди на проведення його огляду.

Використання примусових повноважень, наданих законодавством, вимога підкоритися де завгодно і в будь-який час перевірці особи та детальному обшуку особи, одягу та особистих речей є втручанням у право на повагу до приватного життя. Таке втручання виправдане умовами пункту 2 статті 8 лише у випадку, якщо воно "відповідає законодавству», переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у параграфі 2, і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цілі або цілей (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віг проти Угорщини», заява № 59648/13).

Висновки суду щодо визнання протоколу огляду належним доказом не ґрунтуються на положеннях вказаних статей КПК України.

Поряд з цим, рапорт інспектора патрульної поліції та протокол огляду місця події не узгоджуються між собою, а також з показами свідків щодо обставин виявлення і вилучення у ОСОБА_8 порошкоподібної речовини, та щодо самого предмета злочину, оскільки відповідно до згаданого протоколу паперовий згорток з порошкоподібною речовиною «білого кольору» було виявлено у пачці з-під цигарок, що лежала на землі разом з телефоном, ключами, особистими документами ОСОБА_8 поруч з ним, натомість вилучено було паперовий згорток з речовиною «рожевого кольору».

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Отже, протокол огляду місця події від 13 липня 2017 року є недопустимим доказом, так як дослідженням його в суді апеляційної інстанції встановлено, що він отриманий в порушення вимог КПК України, без звернення прокурора, слідчого з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді та до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є істотним порушенням прав та свобод людини відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

У зв`язку із зазначеним не можуть бути визнаним допустимим доказом досліджений в суді апеляційної інстанції висновок експерта № 637-Х від 17.08.2017 року, оскільки на дослідження експерта направлена речовина, яка відповідно до протоколу була виявлена та вилучена під час огляду місця події, тобто цей доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно із ч. 5 ст. 101 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Проте, суд в порушення вимог закону не визнав зазначені вище докази недопустимими та послався на них у вироку.

З урахуванням викладеного, покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення огляду, не можна визнати достатніми для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, оскільки протокол огляду від 13 липня 2017 року, підписаний ними, є недопустимим доказом.

Також, на думку колегії суддів, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку як докази вини ОСОБА_8 й показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони суперечать одне одному, зокрема, щодо обставин зупинення ними як працівниками патрульної поліції ОСОБА_8 та проведення його поверхневої перевірки, а також щодо виявлення у останнього в пачці з-під цигарок згортку з порошкоподібною речовиною (на землі у викинутій ним пачці або добровільно виданій ОСОБА_8 ). Обидва свідки механізм виявлення та вилучення згортку з порошкоподібною речовиною пояснили абсолютно по-різному. Крім того, у рапорті, складеному ОСОБА_10 , вказано, що цей згорток ОСОБА_8 видав добровільно в присутності понятих, натомість у показах свідки зазначали про залучення понятих після прибуття слідчого і саме за його наказом.

Разом з тим, оскільки протокол огляду від 13 липня 2017 року є очевидно недопустимим доказом, усунути допущені порушення шляхом допиту свідків, понятих, оглядом речових доказів за вказаних обставин неможливо, тому що вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що огляд місця події проводиться за наявності підстав, якими слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Проведення обшуку особи під виглядом огляду місця події суперечить вимогам кримінального процесуального закону і призводить до отримання даних, які можуть бути визнані судом недопустимими як докази.

Дозвіл ОСОБА_8 на проведення поверхневого огляду не можна брати до уваги як підставу для фактичного обшуку особи за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 постановлений на недопустимих, неналежних та не достатніх доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

А тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню, а провадження закриттю.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 16 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000996 від 14.07.2017 р. щодо ОСОБА_8 , - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Обрану міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 618 гривень 50 копійок відшкодувати за рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий, суддя: Судді:

_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3