Номер провадження: 11-кп/813/2027/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий-суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000700 від 29.04.2021 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2021 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Песочин Харківської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, без постійного місце проживання та реєстрації, в силу ст.89 КК України судимостей не має,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.
Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою до на брання вироком законної сили залишено без змін.
Судом вирішено питання про долю процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 29.04.2021 року, о 06 год. 20 хв., діючи повторно, з особою відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з правої стіни квартирного майданчику кожного поверху16-ти поверхового будинку, таємно викрали 51 пожежний ствол НОМЕР_1 , з першого поверху викрали 6 алюмінієвих пожежних стволів РС50, а с другого по шістнадцятий поверхи по 3 алюмінієвих пожежних ствола РС 50 з кожного поверху, які належать ОСББ «Чорномор-5» ().
Після чого, ОСОБА_8 з особою матеріали кримінального провадження, у відношенні якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали вказаному об`єднанню матеріальної шкоди на загальну суму 13 000 гривень.
29.04.2021 року о 10:07 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, разом з особою матеріали кримінального провадження, у відношенні якої виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, буд. № 3-А, біля другої секції, діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, розбили скло у приміщенні консьєржа, після чого проникли до вказаного приміщення, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: жіночу сумочку, вартістю 700 грн.., в якій знаходився мобільний телефон марки «XIAOMI REALME 5», вартістю 4 996 грн., з сім карткою мобільного оператора «Київстар», з абонентським номером НОМЕР_2 , вартістю 35 грн., на рахунку якого грошових коштів не було, в чохлі бірюзового кольору, вартістю 300 грн., та грошові кошти у сумі 670 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з особою матеріали кримінального провадження, у відношенні якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 6 701 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок змінити, в частині призначеного покарання. Захисник посилається на суворість призначеного покарання та неврахування судом обставин, які є підставами для призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, оскільки він раніше не судимий, визнав повністю свою провину, щиро розкаявся та співпрацював зі слідством.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги в його присутності.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, але просив вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, про повторність вчинення злочину, оскільки обвинувачений, в силу ст.89 КК України на час вчинення злочину судимостей не мав; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту, то апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
У апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений не заперечував обставин вчинених злочинів та доведеність своєї вини.
Доводи захисника про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону, з посиланням на суворість призначеного покарання та прохання про зміну вироку шляхом призначення більш м`якого покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не особою, яка має судимість, але належних висновків для себе не зробив та знов вчинив корисливі злочини проти власності, що характеризує особу, як таку, що не бажає стати на шлях виправлення.

Доводи сторони захисту щодо щирого каяття не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України, за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання не можна вважати таким, що є занадто суворим або становитиме для винного особистого надмірного тягаря.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
Що стосується доводів прокурора щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними, з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

За змістом п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимостей визнаються особи засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2014 року за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.304 КК України до чотирьох років позбавлення волі, але на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. Ухвалою Деркачівського районного суду Харківської області від 24.03.2017 року ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24.10.2014 року, у зв`язку з відбуттям іспитового строку.
За таких обставин, ОСОБА_8 є таким, що в силу положень п.1 ч.1 ст.89 КК України судимостей не має, що виключає існування такої кваліфікуючої ознаки - повторність в даному кримінальному провадженні за епізодом крадіжки 29.04.2021 року майна, яке належало ОСББ «Чорномор-5».
Дані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому посилання суду у вироку про «вчинення злочину повторно» за епізодом крадіжки 29.04.2021 року майна, яке належало ОСББ «Чорномор-5», є необґрунтованими.
З урахуванням наведеного оскаржений вирок підлягає зміни шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду в абзаці 1, 5 та 10 на «повторність вчинення злочину» за епізодом крадіжки 29.04.2021 року майна, яке належало ОСББ «Чорномор-5», який кваліфікований судом за ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_8 є таким, що в силу положень п.1 ч.1 ст.89 КК України судимостей не має, з абзацу 14 мотивувальної частини вироку також підлягає виключенню посилання суду на те, що обвинувачений неодноразово судимий.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, оскільки апеляційна скарга сторони захисту містить вимогу про зміну вироку, враховуючи встановлення апеляційним судом підстав для зміни вироку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку з вищезазначених мотивів.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 185 ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з абзацу першого мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину повторно.

Виключити з абзацу 5 та 10 мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України «вчинення злочину повторно».

Виключити з абзацу 14 мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений був раніше неодноразово судимий.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4