Справа № 439/1576/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1097/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0000085 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час утримується у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)»

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
потапеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 11.10.2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Бродівського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Бродівського районного суду Львівської області від 08 червня 2017, остаточно визначивши покарання у виді трьох років семи місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід не обирався.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов задоволено.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком, 15 лютого 2018 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні піцерії «Віто» за адресою: м. Броди, вул. Золота, 6, реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими спонуканнями, переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і, бажаючи їх настання, таємно, діючи повторно, викрав із кишені куртки ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Xiaomi» redmi note 4, належний останньому, вартістю 4199 грн. 10 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вважає даний вирок незаконним через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить даний вирок скасувати в частині призначеного покарання та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 08 серпня 2021 року до набрання вироком законної сили з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування покликається на те, що за вироком від 08 червня 2017 року у справі №439/604/17 він був взятий під варту з 08 серпня 2021 року та перебував в установі попереднього ув`язнення до постановлення нового вироку від 11.10.2021 року. Вважає, що даний період йому необхідно зарахувати у строк попереднього ув`язнення.
Заслухавши виступи обвинуваченого ОСОБА_6 , на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 ч.2 ст. 185 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.
Згідно частини 5 статті 72 КК України (в редакції, яка діяла до внесення змін законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається: строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; а також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поступив до ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» 09.08.2021 року для виконання вироку Бродівського районного суду Львівської області від 08.06.2017 року, згідно якого засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки. Вирок набрав законної сили 10.07.2017. ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 02.10.2019, згідно ч. 2 с.78 КК України скасована ст. 75 КК України та засуджений направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 роки 6 місяців.
Ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 11.10.2021 року ухвалено засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 тимчасово залишити в ДУ «Львівська установа виконання покарань №19» на час розгляду кримінального провадження №0000085 від 17.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
З вироку Бродівського районного суду Львівської області від 11.10.2021 року вбачається, що запобіжний захід ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не обирався, оскільки він відбуває покарання, призначене вироком Бродівського районного суду Львівської області від 08.06.2017 року.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.
Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакціїЗакону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 08 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджений Бродівським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки.
Даний вирок вступив в законну силу 10 липня 2017 року.
Ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 02.10.2019 року, згідно ч. 2 ст. 78 КК України скасована ст. 75 КК України та засуджений направлений для відбування покарання.
Окремо необхідно наголосити, що згідно п. «ґ» абз. 4 ч. 5ст. 72 КК(в ред.ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення»), а з 09.08.2021 року ОСОБА_6 знаходиться у ДУ «Львівська установа виконання покарань №19» як засуджений, вирок щодо якого набрав законної сили, і не є попередньо ув`язненою особою.
Відповідно п. 10 ст. 3 КПК, кримінальне провадження, досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 24 цієї норми закону судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами. Таким чином, етапування чи залишення засудженого в слідчий ізолятор після набрання вироком законної сили, не охоплюється п. «ґ» абз. 4 ч. 5ст. 72 КК(в ред.ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).
ОСОБА_6 з 09.08.2021 року фактично відбував покарання за попереднім вироком суду та тимчасово був залишений в слідчому ізоляторі на час розгляду щодо нього іншого кримінального провадження.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що строк перебування у слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили не підлягає зарахуванню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII), відтак прохання засудженого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про зарахування йому строку попереднього ув`язнення не підлягає задоволенню.
Колегія суддів наголошує, що відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можливе лише у випадках попереднього ув`язнення, а не під час затримання і тримання особи під вартою в порядку виконання вироку, а тому доводи, зазначені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою у той же строк дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4