ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5718/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/26/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 12 січня 2022 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2021 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, українця, громадянина України, такого, що не працює, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 , стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої кошти у сумі 37 198,76 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, 35 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, понесені нею витрати на правову допомогу адвоката у сумі 16 000 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2021 р. в частині призначеного покарання змінити: на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що вирок в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України є незаконним та необґрунтованим, так як судом призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Наголошує на тому, що місцевим судом всупереч вимог ст. 370 КПК України не вмотивовано необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, яке пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевий суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та формально послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме на те, що він раніше не судимий, з`явився зі зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, те, не перебуває на будь-яких обліках.

На переконання апелянта, у разі позбавлення ОСОБА_7 волі він буде позбавлений можливості утримувати свої неповнолітніх дітей, матеріально допомагати та доглядати своїх батьків пенсійного віку.

Захисник посилається на те, що ОСОБА_7 дуже шкодує, що вчинив кримінально караний вчинок, за час досудового та судового слідства переосмислив свої дії та усвідомив свою неправоту і дуже шкодує, що так сталося.

Сторона захисту вважає, що викладені у апеляційній скарзі пом`якшуючі та характеризуючі обставини, відшкодування шкоди, а також щире бажання обвинуваченого виправитись може бути підставою для застосування покарання без ізоляції від суспільства.

Окрім того, останній до початку розгляду його апеляційної скарги повністю відшкодував спричинені потерпілій ОСОБА_9 збитки, а саме 40 000 грн., про що свідчить долучена до апеляційної скарги розписка представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 і копія квитанції ПН 55 від 18.10.21.

Також на адресу апеляційного суду надійшла заява від представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 про те, що проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 у частині призначеного покарання щодо застосування вимог ст. 75 КК України потерпіла сторона не заперечує.

Просять розглядати кримінальне провадження у їх відсутності.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Так, згідно вироку суду 01 січня 2021 року близько 02.00 год. у ОСОБА_7 , який перебував біля домогосподарства АДРЕСА_3 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення ОСОБА_7 01 січня 2021 року близько 02.00 год., діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, та те, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, відчинивши хвіртку, проник на огороджену територію даного домоволодіння.

Після цього, шляхом зняття вхідних дверей із петель, проник в господарське приміщення домогосподарства АДРЕСА_3 , звідки таємно, з корисливих мотивів викрав тачку торговельної марки «Limeх», об`ємом 85 літрів вартістю 660,75 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 шляхом відкриття вхідний дверей проник в інше господарське приміщення домогосподарства АДРЕСА_3 звідки таємно, з корисливих мотивів викрав металопрокат, а саме арматуру діаметром 8 міліметрів довжиною по 3 метри в кількості 15 штук вартістю 477 гривень, арматуру діаметром 10 міліметрів довжиною по 3 метри в кількості 20 штук вартістю 940.2 гривень, арматуру діаметром 12 міліметрів довжиною по 3 метри в кількості 20 штук вартістю 1321.8 гривень, труби діаметром 20 міліметрів довжиною по 3 метри в кількості 25 штук вартістю 3673.5 гривень, труби профільної розмірами 50x50 міліметрів довжиною по 2 метри в кількості 20 штук вартістю 3183.2 гривень.

Даний металопрокат ОСОБА_7 , виконуючи злочинні дії, об`єднані одним умислом, частинами в період часу з 02.00 год. по 05.00 год. 02.01.2021 за допомогою викраденої тачки торговельної марки «Limeх» перевіз за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 10256.45 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Крім того, 15 лютого 2021 року близько 00 годин 30 хвилин ОСОБА_7 перебував поряд із територією домогосподарства АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, 15 лютого 2021 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 зайшов на огороджену територію домогосподарства АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, а також те, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, проник через вікно в середину будинку, з кімнат якого викрав: - пилосос торгової марки «Mirta» «VCD15» вартістю 485,83 грн., електром`ясорубку торгової марки ЕЛЬВО модель «450-01» вартістю 263,00 грн., надувний круглий дитячий басейн, діаметром 1,5 м., вартістю 133,00 грн., дві рамки для фотографій вартістю 43,34 грн., електричну дриль «Макіта» модель «DP 4010», вартістю 1783,33 грн., електричну дрель «Макіта» модель «МО600» вартістю 750,00 грн. дрель-шуруповерт торгової марки «Макіта» модель «DF332DSAE», вартістю 2383,33 грн., перфоратор торгової марки «DeWALT» модель «D25481K» вартістю 5466,67 грн., плиткоріз торгової марки «Rubi» модель «ТР-102» вартістю 7650,00 грн., мотокосу торгової марки «Stil» модель «FS 55» вартістю 3633,33 грн., витяжку кухонну торгової марки Pyramida TL 60, вартістю 1683,33 грн., електропилу торгової марки «iron angel» модель «ECS 2400», вартістю 976,67 грн., драбину розсувну торгової марки «BUDFIX» модель «BF506» вартістю 506,67 грн., шуруповерт торгової марки «Bort 1і-lоn», вартістю 500,00 грн., сітку зварну оцинковану довжиною 25 м. вартістю 1615,08 грн., три ручні пили вартістю 249,99 грн., мангал-чемодан на 10 шампурів вартістю 273,00 грн., набір шампурів з нержавіючої сталі кількістю 6 шт. вартістю 131,66 грн. та з викраденим майном покинув місце вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 28 528.23 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів зміненої апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

На адресу апеляційного суду надійшла заява представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , в якій останній просить розгляд апеляційної скарги провести без його та потерпілої участі, проти задоволення зміненої апеляційної скарги не заперечують.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції за встановлених у вироку обставин про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у житло та інше приміщення, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, що також апелянтом не оспорюється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що доводи, які наведені в зміненій апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, являються слушними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та наслідки вчиненого, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, обставини, які пом`якшують його покарання, а саме з`явлення із зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність обтяжуючих вину обставин, передбачених ст. 67 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Проте, апеляційний суд з урахуванням вищенаведеного вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому були не в повній мірі досліджені обставини справи, які могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого кримінального закону.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру він, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд в своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/17.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Вказана правова позиція зазначена Верховним Судом в постанові від 30 жовтня 2018 року у справі №559/1037/16-к.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог статей 368, 374 КПК України суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Всупереч наведених вимог законодавства при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції хоча і зазначено, але в повній мірі не враховано, що обвинувачений в порядку ст. 89 КПК України раніше не судимий, до адміністративної чи будь-якої іншої відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, з`явився із зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, свою вину у інкримінованому йому злочині визнав повністю та неодноразово щиро розкаявся у скоєному.

Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість, судом першої інстанції фактичні обставини щодо щирого каяття не знайшли свого належного відображення в мотивувальній частині рішення з огляду на те, що обвинувачений мав намір відшкодовувати і вже після вироку суду повністю відшкодував спричинені ним матеріальні та моральні збитки потерпілій в повному обсязі, внаслідок чого, на думку колегії суддів, ці обставини істотно вплинули на призначення покарання обвинуваченому.

Внаслідок зазначеного судом першої інстанції прийнято рішення, що призвело до неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, завдана обвинуваченим кримінальним правопорушенням матеріальна та моральна шкода відшкодована повністю, що підтверджується долученою до зміненої апеляційної скарги розпискою представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , згідно з якою, моральна та матеріальна шкода потерпілій відшкодована в повному розмірі. Потерпіла ОСОБА_9 не має будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених апеляційним судом конкретних обставин події, оцінки поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, а також протягом судового розгляду справи, що характеризує його особу, те, що до кримінальної відповідальності він раніше не притягувався, визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, з`явився із зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував повністю спричинену шкоду потерпілій, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

При цьому колегія суддів зазначає, що, враховуючи наведені обставини, а також думку потерпілої та її представника, які просили не позбавляти ОСОБА_7 волі, оскільки останній відшкодував спричинені злочином збитки в повному обсязі, наявність в нього постійного місця реєстрації та проживання, двох неповнолітніх дітей, - доводи захисника про можливість звільнити його від призначеного покарання з іспитовим строком є слушними.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлені.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що в судовому засіданні апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи зміненої апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , оскільки судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги обставини, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому змінена апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільненню його від відбуття покарання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 12 жовтня 2021 р., з випробувальним терміном на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді