ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2076/21 Справа № 204/5471/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001153 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, маючого середню технічну освіту, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06 листопада 2007 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.2 ст. 187, ст.ст.69, 70 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;
16 травня 2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 289, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 06.11.2007 року та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі. 20 жовтня 2017 року звільнився із Солонянської ВК№21 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , вирішено відраховувати з дня затримання - з 24 червня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Так, ОСОБА_7 , 24 червня 2018 року приблизно о 15:10 годині, знаходячись на сходинковому майданчику між другим та третім поверхами будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у вказаному місці, у вказаний час він зустрів раніше йому знайомого громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Побачивши потерпілого ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вчиняє злочин повторно, підійшов до ОСОБА_10 та одразу, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою придушення можливого опору потерпілого, знаходячись на відстані витягнутої руки, вдарив долонею лівої руки по правій щоці ОСОБА_10 . Своїми діями ОСОБА_7 подавив волю потерпілого до вчинення можливого опору, після чого реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиняючи злочин повторно, дістав з правої кишені надягнених в той момент на ОСОБА_10 шортів мобільний телефон Samsung GT-S5610, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ринкова вартість якого, на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 24.06.2018 року, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1963/18 від 09.07.2018 становила 308 гривень, всередині якого знаходилась сім-карта оператора «Киїстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, після чого, ОСОБА_7 доводячи свій злочинний умисел до кінця, дістав з лівої кишені надягнених на ОСОБА_10 шортів грошові кошти в сумі 220 гривень, що належали останньому. Таким чином, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів так особистої зацікавленості, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиняючи злочин повторно, відкрито викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , загальна вартість якого складає 528 гривні, та з викраденим з місця вчинення злочину втік, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілому на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК у вигляді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_7 за вироком суду покарання є занадто м`яким. Суд прийняв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним у скоєному, однак при призначенні вироку судом належним чином не було враховано схильність останнього до вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що квартира, де виявили та вилучили викрадений телефон, перед оглядом була з відчиненими дверима на протязі години, що підтверджують свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тобто хто завгодно міг туди зайти і щось покласти. Крім того, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 стверджують, що виявлений в ході огляду квартири телефон взагалі поліцейські не упаковували, а просто поклали в аркуш А4. Таким чином, викладені обставини свідчать про те, відомості які містяться в протоколі огляду місця події від 24.06.2018 року викликають сумніви щодо їх достовірності.
Крім того, при проведенні огляду місця події аудіо- та відеозапис не застосовувався, що тягне за собою недопустимість доказів, які містяться у відпові-дному протоколі.
Із аналізу ст.ст. 160-166, 241, 245 КПК України випливає, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за постановою прокурора, а в разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки - за ухвалою слідчого судді, суду; про відбирання біологічних зразків у особи складається відповідний протокол. Проте, ані постанови прокурора про відбирання біологічних зразків обвинуваченого, ані відповідного протоколу в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, дактилокарта, яка заповнена на ім`я гр. ОСОБА_7 і на підставі якої був зроблений висновок експерта №26/4.6/783 від 06.07.2018 року була здобута в незаконний спосіб, отже є недопустимим доказом. Крім того, незрозуміло, кому насправді належить ця дактилокарта.
Захисник зазначає, що заслуговує на увагу те, що потерпілий в суді показань не надавав і суд в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України дослідив протокол допиту потерпілого, складений слідчим під час досудового розслідування. Також суд обґрунтував вирок протоколом проведення слідчого експерименту від 10.07.2018 року з фототаблицею, за участю потерпілого (а.п. 113-115), що є також порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні свідків, фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту, огляду місця події, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що в червні 2018 року вони з ОСОБА_7 зайшли до під`їзду і приблизно між 2-3 поверхом вони зустріли ОСОБА_10 ,та ОСОБА_7 почав кидатися на нього, потім ОСОБА_7 заспокоївся, сказав, що все гаразд, та ОСОБА_14 пішов додому, а ОСОБА_7 залишився з потерпілим.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що він працює поліцейським в УПП Дніпропетровської області, приїхав за викликом на місце злочину, де заявник повідомив, що раніше знайомий йому ОСОБА_7 забрав у нього мобільний телефон і гроші, та втік. В цей же час біля під`їзду на лавочці сиділи бабусі, які пояснили, що бачили, як двоє хлопців входили до під`їзду, де проживає потерпілий, потім один вийшов і пішов додому у сусідній під`їзд. ОСОБА_15 з напарником направилися до під`їзду, в який, зі слів бабусь, направився один із чоловіків, де на сходовому майданчику побачили ОСОБА_7 , з яким спілкувалися працівники патрульної поліції, які прибули раніше, з приводу обставин вчинення злочину. Через деякий час прийшла сестра обвинуваченого, з нею спілкувалися працівники слідчої оперативної групи щодо надання дозволу на проведення огляду квартири. ОСОБА_15 також повідомив, що потерпілий був з матір`ю, яка зазначила, що вона залишила сину в квартирі гроші, щоб він сходив за водою. Також, біля будинку працівниками слідчої оперативної групи в урні було виявлено чохол від мобільного телефону потерпілого червоного кольору. При цьому, потерпілий казав, що злочинець вдарив його і забрав телефон, він був з якимось хлопцем, який просто стояв поруч, а речі забрав саме ОСОБА_7 .
Вказані покази свідка ОСОБА_15 підтверджуються показами свідка ОСОБА_16 , який надав в суді аналогічні показання.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що вона була понятою під час огляду у квартирі ОСОБА_17 . Свідок зазначила, що вони піднялись до квартири, двері в квартиру були прикриті, але на замок не зачинені. ОСОБА_12 дозволила працівникам поліції увійти до приміщення квартири і проводити огляд. Вони зайшли до квартири і в її присутності працівники полії проводили огляд. В квартирі, під килимом, біля кроваті працівники поліції знайшли мобільний телефон, який помістили до пакету, опечатали, а потім почали складати відповідні документи.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомила суду про те, що ОСОБА_7 , який є її рідним братом, мешкає разом із нею в квартирі. Вона не заперечувала проти проведення огляду у її квартирі. ОСОБА_12 разом із працівниками поліції піднялися до квартири, двері квартири були прикриті, але не зачинені на замки. Біля квартири знаходилися працівники поліції і поняті. Вони всі разом увійшли до квартири і працівники поліції почали проводити огляд приміщення. Все відбувалося у її присутності. Коли працівники поліції ошукували зал, то відвернули килим і під ним знаходився мобільний телефон. Вони взяли мобільний телефон і поклали його на підвіконня і зняли з нього відбитки пальців. Потім телефон запакували до пакету, та почали складати протокол. Також, пояснила, що в квартиру вона заходила перша, потім увійшли працівники поліції та поняті. Під час проведення огляду вона постійно знаходилася поряд з працівниками поліції і бачила усі їх дії. Коли знайшли телефон, чоловік у рукавичках обережно взяв телефон і попросив дати йому аркуш. Вона витягла з альбому аркуш і надала працівнику поліції. Аркуш поклали на підвіконня і на аркуш поклали знайдений телефон, а потім зняли з нього відбитки пальців і завернули телефон у аркуш, та почали складати протокол. Також, пояснила, що коли вона увійшла до квартири, то двері не були закриті на замки, ключі від квартири лежали на столі.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він був понятим при огляді квартири, до якої першою зайшла сестра обвинуваченого, потім увійшли працівники поліції, він, а також ще один понятий. Сестра обвинуваченого підписала якісь документи і працівники поліції почали проводити огляд. Коли були в залі, то відвернувши килим на підлозі, знайшли мобільний телефон, поклали його на аркуш паперу. Потім за допомогою ліпкої стрічки зняли відбитки пальців з телефону, та працівники поліції склали протокол, який він підписав. Як запаковували телефон, він не пам`ятає. Коли вони підійшли до квартири, то двері квартири були прикриті, але не закриті на замки.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що вона є законним представником свого сина, який є інвалідом. 24.06.2018 року вона попросила сина сходити до магазину, він взяв гроші і вийшов з квартири, при ньому був мобільний телефон. Приблизно через 5 хвилин син повернувся додому і повідомив, що ОСОБА_7 витягнув у нього з кишені шортів мобільний телефон і гроші 220 грн. Зі слів сина це відбулося на площадці між 2-3 поверхами, ОСОБА_7 вдарив його по обличчю, забрав у нього з кишені телефон у красному чохлі та гроші.
Свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що він працює патрульним поліцейським УПП в Дніпропетровській області, та приїхавши на виклик за адресою місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , останній відчинив двері квартири, але в приміщення не впустив, пояснивши, що це квартира його сестри. ОСОБА_7 вийшов з квартири на сходовий майданчик, потерпілий вказав на нього, як на чоловіка, який його пограбував. ОСОБА_7 поводився агресивно і вони одягли йому кайданки. Потім приїхали працівники СОГ, які збирали матеріали. В квартиру працівники патрульної поліції не заходили, оскільки як їм повідомили, власницею квартири є сестра обвинуваченого. Двері квартири закрив сам ОСОБА_7 , на замок чи ні, йому не відомо.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання свідків узгоджуються з іншими належними і допустимими письмовими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду місця події від 24.06.2021 року, з фототаблицею, згідно якого, під час проведення огляду в приміщенні квартири працівниками поліції в кімнаті було виявлено та вилучено мобільний телефон Samsung GT-S5610, ІМЕІ: НОМЕР_1 , сірого кольору з сім-карткою «Київстар» (а.п.9-10).
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 10.07.2018 року, з фото таблицею, за участю потерпілого ОСОБА_10 , який, в присутності двох понятих, знаходячись на сходинковому майданчику між другим та третім поверхами будинку, на місці показав та розказав про обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення, а саме як ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, вдарив ОСОБА_10 по обличчю і відібрав у нього мобільний телефон Samsung та гроші в сумі 220 грн., після чого ОСОБА_7 з викраденим майном втік вниз по сходах (а.п.113-115).
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 10.07.2018 року, потерпілий ОСОБА_10 в присутності двох понятих, серед представлених йому мобільних телефонів, впізнав належний йому мобільний телефон, який в нього викрав ОСОБА_7 .
Крім того, в якості письмових доказів за клопотанням прокурора ОСОБА_9 в судовому засіданні був оголошений протокол повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 від 10.07.2018 року, допитаного слідчим в присутності законного представника потерпілого ОСОБА_18 , лікаря-психіатра ОСОБА_20 , згідно якого ОСОБА_10 проживає за зі своєю матір`ю, є інвалідом другої групи. 24.06.2018 року вийшовши з квартири до магазину, коли він проходив на сходовому майданчику між 3 та 2 поверхом, він зустрів раніше своїх знайомих ОСОБА_7 , а також ОСОБА_21 . Побачивши його, ОСОБА_22 почав наближатися до нього, а ОСОБА_23 перешкоджав йому, не підпускаючи до нього і казав, щоб ОСОБА_24 його не чіпав. Через кілька хвилин ОСОБА_23 пішов вгору по сходах до себе в квартиру, тоді ОСОБА_24 підійшов до нього і без всяких причин завдав удар долонею йому по правій щоці, від нанесеного удару, йому була заподіяна фізична біль, але тілесних ушкоджень йому спричинено не було. Відразу після цього, ОСОБА_24 дістав з правої кишені, одягнутих на ОСОБА_10 шортів, його мобільний телефон, а з лівої кишені - його грошові кошти в сумі 220 грн. Забравши його майно, ОСОБА_24 спустився вниз по сходах, вийшов з під`їзду будинку, а ОСОБА_10 повернувся додому і розповів матері, що ОСОБА_24 забрав в нього телефон та гроші.
Також в судовому засіданні було оголошено протокол повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 від 24.07.2018 року, який є аналогічним протоколу повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 від 10.07.2018 року.
Посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що потерпілий в суді показань не надавав і суд в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України дослідив протокол допиту потерпілого, складений слідчим під час досудового розслідування, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 97 КПК України суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або тяжкої хвороби, яка заважає останній бути присутній в судовому засіданні безпосередньо, а як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_25 є інвалідом ІІ групи.
Колегія суддів не приймає до уваги і доводи захисника про те, що суд обґрунтував вирок протоколом проведення слідчого експерименту від 10.07.2018 року з фототаблицею, за участю потерпілого (а.п. 113-115), що є також порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки вказані потерпілим ОСОБА_10 обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , підтверджуються показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були присутні під час огляду квартири, де проживає обвинувачений ОСОБА_7 , та які підтвердили факт виявлення працівниками поліції в кімнаті під килимом на підлозі мобільного телефону, який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Таким чином, що стосується зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає їх достатніми і приходить до висновку, що вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні доведено поза розумним сумнівом.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні, та які суд поклав в основу обвинувального вироку, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи ж захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що огляд місця події було проведено з порушенням вимог закону, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до вимог ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК України, згідно з якою слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Судом встановлено, що в період часу з 16 години 25 хвилин 24 червня 2018 року до 16 години 45 хвилин 24 червня 2018 року відбувся огляд місця події відповідно до вимог ст.ст. 104, 105, 106, 233, 237 КПК України.

Огляд місця події проведено у квартирі АДРЕСА_3 , власником якої є свідок ОСОБА_12 , яка безпосередньо в суді підтвердила, що не мала та не має жодних заперечень щодо проведеної слідчої дії у її квартирі, в якій вона проживала разом з її братом ОСОБА_7 . Вона надала дозвіл працівникам поліції на проведення огляду квартири та в подальшому жодних претензій та зауважень не висловлювала, що підтверджується наданими показами понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 .

Посилання захисника на те, що квартира, де виявили та вилучили викрадений телефон, перед оглядом була з відчиненими дверима на протязі години, що підтверджують свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тобто хто завгодно міг туди зайти і щось покласти, є безпідставними, оскільки спростовуються показами свідка ОСОБА_26 , з яких вбачається, що в квартиру працівники патрульної поліції не заходили, оскільки як їм повідомили, власницею квартири є сестра обвинуваченого, а двері квартири закрив сам ОСОБА_7 , на замок чи ні, йому не відомо.

Твердження захисника про те, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 стверджують, що виявлений в ході огляду квартири телефон взагалі поліцейські не упаковували, а просто поклали в аркуш А4, спростовуються показами свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що працівники поліції помістили мобільний телефон до пакету, опечатали, а потім почали складати відповідні документи. Крім того, зазначений захисником свідок ОСОБА_12 зазначала, що знайдений телефон поклали на аркуш, а потім зняли з нього відбитки пальців і завернули телефон у аркуш, що підтверджується протоколом огляду місця події від 24 червня 2018 року, в якому зазначено, що мобільний телефон поклали в паперовий конверт.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що огляд місця події було здійснено в присутності двох понятих та власниці квартири ОСОБА_12 , однак будь-яких заяв та зауважень від учасників огляду місця події не надходило (а.к.п. 9-10), а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині не приймаються до уваги. Даний протокол складений у відповідності до вимог ст.ст. 104, 237 КПК України правових підстав для визнання даного протоколу недопустимим доказом, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутність відеозапису у матеріалах справи, який є невід`ємною частиною протоколу огляду місця події злочину, не є безумовною підставою для визнання отриманих під час огляду доказів недопустимими. При цьому, вказаний огляд проводився за допомогою фотозйомки, що підтверджується фототаблицею, доданою до вказаного протоколу (а.к.п. 9-10).

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ані постанови прокурора про відбирання біологічних зразків обвинуваченого, ані відповідного протоколу в матеріалах справи відсутні, а тому дактилокарта, яка заповнена на ім`я гр. ОСОБА_7 і на підставі якої був зроблений висновок експерта №26/4.6/783 від 06.07.2018 року була здобута в незаконний спосіб, отже є недопустимим доказом, спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких наявна постанова прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_27 про відібрання зразків для проведення судово-дактилоскопічної експертизи від 24 червня 2018 року (а.к.п. 33), що спростовує доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено, та підстав для задоволення доводів захисника обвинуваченого, зазначених ним під час апеляційного розгляду, не має.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий, має не зняту і непогашену у встановленому Законом порядку судимість, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності за обставинами, викладеними у вироку, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює. Обставинами, що обтяжують покарання, є рецидив злочинів, а також вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, його конкретним обставинам та наслідкам, особі обвинуваченого, який є особою, яка раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і скоїла новий аналогічний злочин за ч. 2 ст. 186 КК України, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню скоєнню нових кримінальних правопорушень.
Отже, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання за своїм видом і розміром слід вважати справедливим, та підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання через м"якість, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, у суду відсутні.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг у провадженні є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4