КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001252 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, працюючого не офіційно, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України за апеляційною скаргою прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов ТОВ «ПРИВАТ-АЛКО» задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРИВАТ-АЛКО» матеріальну шкоду в розмірі 179 201 (сто сімдесят дев`ять тисяч двісті одна) грн 72 (сімдесят дві) коп.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

За обставин викладених у вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , який на підставі наказу № 128к від 02 липня 2020 року був прийнятий на посаду комірника до ТОВ «ПРИВАТ- АЛКО» з 03 липня 2020 року згідно штатного розкладу та з ним був укладений договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого працівник, який займає посаду комірника на підприємстві ТОВ «Приват-Алко», безпосередньо пов`язану з обігом, обліком, прийманням/відпуском, реалізацією товарно-матеріальних цінностей та/або отриманням готівкових коштів від клієнтів за реалізовану продукцію, бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення цілісності довірених йому Товариством матеріальних цінностей і грошових коштів, у період з 29.03.2021 року по 02.04.2021 року своїми умисними діями вчинив розтрату майна, яке було ввірене ОСОБА_7 та перебувало у його віданні та яке на праві власності належало ТОВ «Приват-Алко», чим завдав ТОВ «Приват-Алко» збитку на суму 206 196 грн. 76 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало у його віданні.

На вказаний вирок перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та змінити в частині правової кваліфікації діяння, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк на 1 (один) рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України. В іншій частині оскаржуваний вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, з посиланням на положення ст.75 КК України та правову позицію викладену у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року, зазначає, що дозволяється звільняти винних осіб лише від відбування основного покарання, і звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за ст. 75 КК України за цією нормою закону не допускається.

Крім того, прокурор, зазначає, що оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні розтрати чужого майна, яке було ввірено особі та перебувало в його віданні. При цьому, в ході судового розгляду, обвинувачений пояснив, що будучи матеріально-відповідальною особою, здійснював розтрату майна ТОВ «Приват-Алко». Таким чином, обвинувачений підтвердив, що дійсно вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні, однак, будь-які докази з приводу розтрати ОСОБА_7 чужого майна, яке було йому ввірено, не досліджувалися. Вказівка на них у вироку, в тому числі при викладенні показань обвинуваченого, відсутня. Тобто, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.191 КК України, як розтрату чужого майна, яке було йому ввірено.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 , як розтрата чужого майна, яке було йому ввірено, а також незаконно звільнив від відбування призначеного додаткового покарання з випробуванням, тобто неправильно застосував ст.75, 191 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Так, за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У відповідності з вимогами ч. 4 цієї статті допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.

Тобто, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощенною процедцрою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні та на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та показав, що будучи матеріально-відповідальною особою неодноразово здійснював розтрату майна ТОВ «Приват-Алко», а також підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті щодо дати, часу та місця вчинення кримінального правопорушення.

За результатами розгляду даного кримінального провадження суд, визнав ОСОБА_7 винним у розтраті майна ТОВ «Приват-Алко», яке було йому ввірено та перебувало у його відданні.

За нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне обернення (витрачання) винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання , використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Разом з тим, суд розглянув кримінальне провадження у скороченому порядку, без дослідження доказів, не з`ясував у обвинуваченого фактичні обставини, за яких він вчинив розтрату майна ТОВ «Приват-Алко», при тому, що зі встановлених обставин не вбачається розтрату якого майна здійснював ОСОБА_7 , а саме майна, яке було йому ввірено чи майна, яке перебувало в його відданні, який під час допиту в суді першої інстанції не підтвердив усіх обставин вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, проте суд повторно не з`ясував позицію учасників судового провадження щодо можливості розгляду провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, продовживши розгляд провадження в спрощеному порядку.
Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1та ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, а також інші питання порушені в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного додаткового покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, які суду слід перевірити під час нового розгляду та з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3