Номер провадження: 11-кп/813/747/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2022 року м. Одеса

Суддя-доповідач Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перекладача ОСОБА_7 , розглянувши в порядку підготовки до апеляційного розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про скасування запобіжного заходу та захисника ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу у кримінальному провадженні №0000078, внесеному до ЄРДР 17.04.2018 року, відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

встановив:

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки, без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з 15.03.2018 року, тобто з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі 14853 (чотирнадцять тисяч вісімсот п`ятдесят три) грн. 00 коп.
Речові докази по справі т. 52 а.с. 226-228, 230-231, 233-234, 236-248, 264-266, 267-268, 270-271, 274-276 повернути власнику.
Не погодившись з вироком суду,обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 та прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, за якими ухвалою судді-доповідача від 31.12.2021 року було відкрито апеляційне провадження.
Згодом, обвинувачений ОСОБА_5 подав до апеляційного суду клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вважає, що районним судом при ухваленні вироку були порушені вимоги, передбачені ст. 374 КПК України, оскільки кримінально процесуальним законом не передбачено зазначення в резолютивній частині вироку про необхідність тримання особи під вартою до набрання вироку законної сили. Вказує, що єдиним судовим рішенням, на підставі якого останній утримувався в слідчому ізоляторі була ухвала суду, строк дії якої становив до 14.08.2021 року. Крім того, звертає увагу суду, що до нього застосовано запобіжний захід з 15.03.2018 року, тому з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), повністю відбув покарання, яке призначене йому оскаржуваним вироком суду.

Також, від захисника ОСОБА_6 надійшло клопотання про зміну запобіжного заходу. В обґрунтування свого клопотання захисник посилається на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, де зазначено наступне, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. В рамках кримінального провадження, в якому ухвалено вирок, який наразі оскаржується в апеляційному порядку, до обвинуваченого ОСОБА_5 з 15.03.2018 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В свою чергу, на теперішній час ОСОБА_5 фактично знаходиться під вартою 7 років та 8 місяців при призначеному йому покаранні у виді 4 років позбавлення волі. Також вказує на відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема обвинувачений не може переховуватися від правосуддя та впливати на свідків, також звертає увагу на відмінні характеристики ОСОБА_5 та міцність його соціальних зв`язків.

На підставі наведеного просить змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги поданих клопотань та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження, суддя-доповідач дійшов висновку про таке.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок суду першої інстанції вирішує клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу.
До заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, відносяться також запобіжні заходи.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Враховуючи те, що як положення ст. 401 КПК України, так і глави 31 КПК України «Провадження в суді апеляційної інстанції» загалом не визначають порядку розгляду клопотань учасників судового провадження про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, суддя-доповідач вважає за необхідне в даному випадку, керуючись засадою законності та використовуючи аналогію закону, застосувати приписи ч. 2 ст. 331 КПК України.
Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).
Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ч. 1 ст. 201 КПК України підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Суддя-доповідач бере до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював (у справі «Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Феррарі-Браво проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства»), що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.
Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях статей 177, 178, 183 КПК України.
ЄСПЛ в своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 зазначив, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Тобто із зазначеного рішення ЄСПЛ вбачається, що у справах, де особа обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, виходячи з самої тяжкості обвинувачення, попереднє ув`язнення може бути застосоване. Суд зобов`язаний врахувати всі дійсні обставини справи та за наявності підстав, вичерпний перелік яких визначений в ст. 183 КПК України, застосувати винятковий вид запобіжного заходу.
Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
В свою чергу, ОСОБА_5 обвинувачується у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, санкція статі передбачає покарання у виді позбавлення волі від 8 (восьми) до 15 (п`ятнадцяти) років з конфіскацією майна або без такої, пов`язаного із створенням терористичної групи чи терористичної організації, а тому, згідно вищезазначених положень п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 оскаржуваним вироком визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки, без конфіскації майна.
Крім того, прокурор оскаржує вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, з огляду на вищевказане, характер та тяжкість вчиненого злочину інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_5 пов`язаного із посяганням на громадську безпеку, тяжкість призначеного оскаржуваним вироком останньому реального покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки, а також характеристику особи обвинуваченого, який є громадянином іншої держави Російської Федерації, зареєстрованого місця проживання на території України, Одеської області та м. Одеси не має, тобто в останнього відсутні міцні соціальні зв`язки в Україні, суддя-доповідач доходить висновку про те, що такі обставини беззаперечно доводять існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливого переховування обвинуваченого від суду шляхом зміни місце проживання або взагалі залишення території України з метою уникнення відбування призначеного судом покарання.
Враховуючи викладене, суддя-доповідач вважає, що на теперішній час лише найбільш суворий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 , а також запобігти вищевказаному встановленому апеляційним судом ризику.
Водночас, суддя-доповідач приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що суд залишив стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід до набрання вироком законної сили за власної ініціативи, без клопотання прокурора та без зазначення конкретного строку дії запобіжного заходу, проте вважає за необхідне зауважити на наступному.
Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, обмеження права на свободу й особисту недоторканність можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. Дана норма має своє продовження в національному законодавстві, а саме, в статті 29 Конституції України вказано, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду й на підставах та в порядку, встановлених законом.
Разом із тим, як вже зазначалось апеляційним судом вище, суд першої інстанції, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, зобов`язаний в резолютивній частині обвинувального вироку вирішити питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, запобіжні заходи.
За таких обставин, дійсно, виникає логічне питання, чи може визнаватись запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою негайне затримання засудженого в залі судового засідання до набрання обвинувальним вироком законної сили, адже, тримання під вартою, відповідно до системного аналізу положень Глави 18 КПК України, може застосовуватись на строк не більше, ніж 60 днів за клопотанням прокурора (слідчого за погодженням прокурора).
Саме тому використане законодавцем у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України формулювання «до набрання вироку законної сили» не встановлює часові рамки даного обмеження прав особи, що не відповідає вимогам ст. 197 КПК та загальним засадам процесуального законодавства.
Водночас, проблемним питанням також виступає порядок виконання обвинувального вироку в частині обрання запобіжного заходу (який на практиці виконується негайно після ухвалення вироку), адже за загальним правилом, згідно положень ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
За таких обставин, суддя-доповідач констатує про наявну в даному випадку колізію в чинному кримінальному процесуальному законодавстві в частині нормативного регулювання поняття «запобіжного заходу» до набрання вироком законної сили.
Разом із тим, необхідно звернути увагу на те, що у справі «Руслана Яковенко проти України» (заява №5425/11 від 04.06.2015) ЄСПЛ зазначає, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п. 1 ст. 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили, і його можна оскаржити.
У справі «Вемгофф проти Німеччини» (заява №2122/64від 27.06.1968) ЄСПЛ дійшов висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, котрих за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту.
Відтак, залишення без зміни оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який був до нього застосований під час досудового розслідування та судового розгляду, до набрання вироком законної сили не виходить за межі наданих суду першої інстанції чинним кримінальним процесуальним законом повноважень та, з урахуванням встановлених вище обставин щодо наявності ризику можливого переховування від правосуддя з метою уникнення відбування покарання та характеристики його особи, є законним та обґрунтованим в даному випадку.
Щодо доводів сторони захисту про те, що на теперішній час ОСОБА_5 , з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), фактично повністю відбув покарання, яке призначене йому оскаржуваним вироком суду, суддя-доповідач вважає, що ці доводи є непереконливими, з огляду на таке.
В резолютивній частині вироку зазначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з 15.03.2018 року, тобто, на момент розгляду вказаних клопотань сторони захисту, сукупний строк перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_5 становить 3 роки 10 місяців 5 днів.
Проте, у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року відносно ОСОБА_5 не зазначено щодо особливостей зарахування строку попереднього ув`язнення.

При цьому, посилання сторони захисту про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, на даний час виходять за межі розгляду клопотань про скасування та зміну запобіжного заходу, оскільки перевірка законності й обґрунтованість розміру призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення до цього покарання, буде здійсненна під час розгляду апеляційних скарг, предметом оскарження яких буде вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року відносно ОСОБА_5 .

За викладених обставин, суддя-доповідач вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про скасування запобіжного заходу та захисника ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу, підлягають залишенню без задоволення, а визначений стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 оскаржуваним вироком суду запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишенню без змін з підстав, зазначених суддею-доповідачем вище.
Керуючись ст. ст. 24, 176, 183, 194, 201, 370, 372, 376, 401, 419, 532 КПК України, суддя-доповідач

ухвалив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про скасування запобіжного заходу та клопотання захисника ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2