Справа №:755/1552/21
Провадження №: 1-кс/755/4139/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та заявника/адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , про відвід дізнавача Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 у кримінальному провадженні унесеному до ЄРДР 29.09.2020 за № 0001399, установив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді данного місцевого суду, у порядку ст.ст. 77. 80-81 КПК України, із заявою про відвід дізнавачів Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у кримінальному провадженні унесеному до ЄРДР 29.09.2020 за № 0001399.
В ході судового розгляду заяви заявник уточнив зміст заявлених вимог, у порядку ст. 26 КПК, та просив розглядати питання відводу тільки у відношенні дізнавача ОСОБА_5 .
Доводи щодо доречності відмову останнього, у порядку ст. 77 КПК, обмовлюються таким.
В провадженні Дніпровського УП ГУНП в м. Києві перебуває кримінальне провадження № 0001399 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, котре розслідується за зверненням ОСОБА_7 щодо того, що 25.09.2020 приблизно о 20:40 год. за адресою: м. Київ, вул. Микільсько-Слобідська, 2-В в підземному паркінгу ОСОБА_8 чинив хуліганські дії у відношенні ОСОБА_4 та неї.
Досудове розслідування проводить в т.ч. дізнавач Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_5 .
При цьому, як указує заявник, з часу подання заяви про вчинення кримінального правопорушення дізнавач ОСОБА_5 усвідомлював, що протиправними діями ОСОБА_8 були порушені основні гарантії Конституції України ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , та був зобов`язаний реагувати в межах своєї компетенції на вказані порушення.
Однак, ОСОБА_5 грубо та систематично порушував основні вимоги Конституції України та Кримінально процесуального Кодексу України під час здійснення професійних обов`язків дізнавача у кримінальному провадженні 0001399, що свідчить про упереджене ставлення останніх до потерпілої сторони.
Так, потерпіла сторона, вбачаючи явне ігнорування з боку дізнавача вимог КПК України щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, з метою захисту своїх прав та для ефективного здійснення досудового розслідування, скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 220 КПК України, 09 жовтня 2020 року особисто під підпис вручила дізнавачу ОСОБА_5 клопотання про вчинення процесуальних дій, а саме: розглянути клопотання у трьох денний строк, як це передбачено ст. 220 КПК України; дослідити та надати оцінку наведеним фактам; визнати автомобіль речовим доказом; звернутися до суду з клопотанням про накладення арешту на речовий доказ; вручити ОСОБА_8 повідомлення про підозру; внести відомості до ЄРДР.
Однак, вказане клопотання не розглянуто в порядку ст. 220 КПК України, а взагалі проігноровано дізнавачем ОСОБА_5 , що, беззаперечно, свідчить про бездіяльність дізнавача та упереджене ставлення останнього до потерпілої сторони, оскільки статтею 220 КПК України встановлений трьох денний строк розгляду вказаного клопотання, а також порядок повідомлення особи про результати розгляду клопотання.
Крім того, дізнавач отримавши клопотання потерпілої сторони в порядку ст.220 КПК України від 21 жовтня 2020 року про долучення до матеріалів кримінального провадження медичної документації для подальшого надання їх судовому експерту, вирішив скористатися своєю безкарністю та в порушенні ст. 220 КПК України взагалі не розглянув вказане клопотання та не повідомив про результати розгляду, чим повторно порушили вимоги законодавства.
Після чого, потерпілою стороною з метою встановлення усіх обставин кримінального правопорушення, 28 жовтня 2020 року спрямовано в порядку ст. 220 КПК України клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження медичної документації для подальшого надання їх судовому експерту.
У свою чергу дізнавач проігнорував взагалі вказане клопотання та не розглянув його в порядку ст. 220 КПК України.
У той час потерпіла сторона, не розуміючи причини не розгляду своїх клопотань та упередженого ставлення дізнавача до потерпілої сторони, вирішила в порядку ст. 220, 221 КПК України звернутися до ОСОБА_5 з клопотанням про вчинення процесуальної дії щодо надання матеріалів кримінального провадження для ознайомлення.
Вказане клопотання 13.01.2021 року отримав особисто дізнавач ОСОБА_5 , про що свідчить особистий підпис останнього на клопотанні, однак, діючи упереджено в порушенні вимог КПК України, не розглянув вказане клопотання.
Після чого, потерпіла сторона, остаточно переконавшись в упередженому ставленні дізнавача до потерпілої сторони, оскаржила вказану бездіяльність до слідчого судді.
За результатами розгляду вказаної скарги слідчий суддя Дніпровського районного суду ухвалив рішення у справі № 755/1552/21 від 27.01.2021 року, яким скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілого ОСОБА_4 у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001399, на бездіяльність дізнавача Дніпровського УП ГУЖІ у м. Києві, яка полягає у не розгляді клопотання представника потерпілого - адвоката ОСОБА_3 від 12.01.2021 року, отриманого уповноваженими особами Дніпровського УП ГУНП у м. Києві 13.01.2021 року, які вони зобов`язані вчинити у визначений Кримінальним процесуальним Кодексом України строк - задовольнив.
Після чого, т.в.о начальника ОСОБА_9 направив потерпілій стороні лист від 02.02.2021, у якому вказано, що потерпіла сторона може ознайомитись з матеріалами кримінального провадження за адресою місця розташування Дніпровського УП ГУНП України у м. Києві.
Однак, потерпіла сторона, прибувши до дізнавача ОСОБА_5 , не отримала матеріали кримінального провадження, оскільки ОСОБА_5 повідомив, що усі матеріали кримінального провадження знаходяться у експерта, що не відповідає дійсності, оскільки згідно супровідного листа завідувача відділом судово-медичної експертизи ОСОБА_10 висновок експерта з додатками був направлений дізнавачу ОСОБА_6 17.01.2021, що дає підстави стверджувати, що матеріали кримінального провадження, станом на 05.02.2021 року, перебували у відділі дізнання Дніпровського УП ГУНП в м. Києві.
Таким чином, вказані обставини, беззаперечно, свідчать про систематичне порушення вимог КПК України з боку дізнавача.
Одночасно, введення в оману дізнавачем ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 свідчить про особисту зацікавленість дізнавача в недопущенні потерпілої сторони до матеріалів кримінального провадження з метою створення умов для ОСОБА_8 уникнути від кримінальної відповідальності, а також з метою приховання своєї протиправної бездіяльності.
Після цього, потерпіла сторона 14.04.2021 спрямовує до ОСОБА_5 клопотання в порядку ст. 220,221 КПК України про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
У свою чергу, ОСОБА_5 діючи протиправно умисно, упереджено та систематично порушуючи вимоги ст.ст. 2, 40-1, 55- 58, 220, КПК України та ст. З Конституції України, не розглядає вказане клопотання.
Після чого, усвідомлюючи упереджене ставлення дізнавача до потерпілої сторони та систематичне порушення Законів України, представник потерпілого оскаржив вказану бездіяльність до слідчого судді та за результатами розгляду вказаної скарги слідчий суддя Дніпровського районного суду постановила ухвалу у справі № 755/1552/21, якою скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілого на бездіяльність дізнавача Дніпровського управління поліції ГУНП у м. Києві, яка полягає у не розгляді клопотання в порядку ст. 220 КПК України про надання матеріалів кримінального провадження № 0001399 для ознайомлення - задовольнила.
Також, слідчий суддя обов`язала дізнавача Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві, який здійснює досудове розслідування у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0001399, вчинити одну з дій передбачених ст. 220 КПК України (клопотання задовольнити або відмовити у його задоволенні шляхом постановлення вмотивованої постанови) за клопотаннями адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілого про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0001399 в строки, визначені ст. 220 даного Кодексу та з урахуванням положень ст. 28 КПК України
Однак, дізнавач діючи протиправно умисно не виконали рішення суду, що беззаперечно свідчить про упередженість останніх, оскільки навіть рішення суду не виконано з метою створення сприятливих умов для уникнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
В подальшому потерпіла сторона з метою реалізації своїх прав, усвідомлюючи упереджене ставлення дізнавача, який в порушенні вимог КПК України взагалі не здійснює будь-яких процесуальних дій, не допускає потерпілу сторону до матеріалів кримінального провадження, а також не виконують рішення суддів, вирішила в порядку ст. 220, 221 КПК України, звернутися до процесуального керівника (прокурора) у кримінальному провадженні.
За результатами розгляду клопотання, потерпілу сторону було повідомлено, що матеріали кримінального провадження будуть витребувані, після чого - надані потерпілій стороні для ознайомлення.
Однак, вказані матеріали не надавались прокурору протягом майже місяця, що, беззаперечно, свідчить про порушення ч. 3 ст. 40-1 КПК України з боку дізнавача.
Таким чином, за допомогою процесуального керівника, потерпілій стороні були надані матеріали кримінального провадження для ознайомлення.
Вивченням матеріалів кримінального провадження було встановлено, що дізнавач свідомо та умисно не долучено до матеріалів кримінального провадження докази, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 відносно потерпілих, а саме оригінал висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи від 30.10.2020 № 3045 на 12-ти аркушах, який отримав особисто дізнавач ОСОБА_5 , про що свідчить особистий підпис останнього, також відеоматеріал, який був долучений під час допиту потерпілого.
Вказані докази є основними у даному кримінальному провадженні, які свідчать та доказують протиправну діяльність ОСОБА_8 .
Таким чином, дізнавач умисно приховав вказані докази від процесуального керівника з метою введення в оману прокурора щодо наявності в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів, які встановлюють винну особу.
Враховуючи вшцевикладене, достатньо підстав стверджувати, що дізнавач фальсифікує матеріали кримінального провадження №0001399 з метою не притягнення винної особи до кримінальної відповідальності, чим порушуються основні засади Конституції України, якими гарантується, що найвищою соціальною цінністю держави є людина, її життя та здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека.
Беручи до уваги, що протиправними діями ОСОБА_8 була принижена честь та гідність подружжя ОСОБА_11 , а також завдано значна шкода здоров`ю останніх, що є найвищими соціальними цінностями держави, а також враховуючи у сукупності систематичну бездіяльність та винну діяльність дізнавача щодо перешкоджання реалізації своїх прав на відновлення Конституційних гарантій, подружжю ОСОБА_11 не можливо розраховувати на відновлення своїх Конституційні гарантій, оскільки держава, в особі дізнавача не вживає необхідних заходів для цього, що само по собі не тільки вказує на систематичну бездіяльність органу досудового розслідування, а також про явне упереджене ставлення дізнавача, оскільки кримінальне провадження взагалі не розслідується, потерпіла сторона не допускається до матеріалів кримінального провадження, а також приписи вимог КПК України не дотримуються та не виконуються рішення слідчого судді.
Все це говорить про необ`єктивність та упередженість дізнавача при розслідуванні вказаного кримінального провадження.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 77 КПК України, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
У світлі наведеного заявник просить це звернення задовольнити, як дійсне.

Позиція сторін

У судовому засіданні заявник указану заяву підтримав, просив задовольнити її з наведених у ній передумов та відвести дізнавача Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні унесеному до ЄРДР 29.09.2020 за № 0001399, з огляду на дійсність у справі обставин визначених ст. 77 КПК.
Дізнавач Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 будучи повідомленим про це судове засідання бажання приймати участь в судовому розгляді та надавати певні пояснення не виразив, а тому враховуючи вимоги ст.ст. 22, 26 та 81 КПК України, вважаю за можливе розглянути заяву заявника за даної явки сторін.

Мотиви, з яких слідча суддя виходила при постановленні ухвали, і положення закону, яким вона керувалася у ракурсі установлених фактичних обставин

Згідно положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.
Відповідно до ч. 2 ст. 81 КПК України, усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.

Статтею 77 КПК України прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

У цьому випадку, на думку заявника, підставою відводу є наявність у провадженні передумов регламентованих п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України (існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості) та останні в ході судового розгляду заяви по суті були підтвердженні належним та допустимим доказами у розумінні ст. 83 КПК України.

Так, дізнавачем у кримінальному провадженні відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 3 КПК України є службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, у випадках, установлених цим Кодексом, уповноважена особа іншого підрозділу зазначених органів, які уповноважені в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.
Згідно ст. 40-1 КПК України, дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання.
Одночасно, вказаною нормою КПК України дізнавач наділений великим обсягом процесуальних можливостей, які повинні бути спрямовані на встановлення істини у кримінальному провадженні.
Тобто, вся структура кримінального процесуального законодавства України лежить на загальному припущенні (ст.ст. 8, 9 КПК України), що державні органи діють сумлінно.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України , яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України).

Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень…

На важливості принципу законності наголошував Дайсі. Цей принцип, означає, що приписів права (law) слід неухильно дотримуватись. Ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб`єктів публічного та приватного характеру. Позаяк необхідна умова законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали уповноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повноважень. (Європейська комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія): Верховенство права. - Доповідь, схвалена Венеційською Комісією на 86 му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року); Страсбург, 4 квітня 2011 року. - Доповідь № 512/2009 // Право України. - 2011. - № 10. - С. 177-178).

В даній ситуації так не сталося, адже установлено з ухвалених у ньому слідчим суддею судових рішень, що дізнавачем допускались порушення вимог ст.ст. 220, 221 КПК.
Підстави з яких сталися такі порушення умов розгляду звернення не є у питанні відводу ключовими. Адже не є ключовою відповідь на питання чому саме так діяв суб`єкт владних повноважень, основоположним є сам факт виникнення об"єктивних сумнівів у його безсторонності через такі дії.
Так, згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).
У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).
У цій ситуації, ураховуючи описані заявни ком у заяві обставини, котрі засвідчуються у певних питаннях фактамиу становленими судом при розгляді скарг у порядку ст. 303 КПК, таке виключення будь-якого розумного сумніву з приводу безсторонності дізнавача не є можливим.
Тим самим, у цій частині заявлена заява про відвід є слушною та дійсною в своїх аргументах.

Щодо неефективності розслідування, як передумови відводу, то ці доводи не є безспірними.

Так, згідно зі ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Зазначена норма, як і в цілому положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового слідства, однак не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити в ході досудового розслідування для його закінчення.

Орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких останній вбачає ознаки кримінально-караних діянь, та залежно від того, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, в даному випадку, передбаченого ст. 296 КК України, на власний розсуд визначає об`єм перевірочних дій, достатній, за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч. 2 ст. 283 КПК України, а тому говорити про наявність підстав для відводу такого типу, як неефективність розслідування, чи не проведення тих, чи інших слідчих (розшукових) дій передумов не має.

Сама ж по собі незгода з діями дізнавачау провадженні, чи визначеним ним комплексом процесуальних дій та рішень організаційного характеру в кримінальному провадженні не є підставою його відводу.
Незгода з рішеннями ідзнавача прийнятими, як те і передбачено КПК у формі постанови, також не може бути об`єктивною передумовою його відводу не дивлячись на аргументи проти такого рішення, так як у цій ситуації слідчий діє у межах компетенції за своїм внутрішнім переконанням, як те і передбачено ст. 94 КПК, а тому не може власне таке його переконання указувати на його упередженість, у той час, як вихід за межі компетенції може засвідчувати факт відсутності безсторонності.
У ході цього розгляду, також не установлено з боку дізнавача умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в неупередженості.
Як і обставин визначені п.п. 1- 2 ч. 1 ст. 77 КПК України.
А тому, з цих підстав відповідно і такий відвід не може уважатися дійсним.

Як наслідок, слідчий суддя проаналізувавши матеріали судового провадження, у порядку ст. 94 КПК України, убачає дійсні передумови для відводу слідчого з підстав наведених у заяві заявника, у порядку ст. 77 указаного Кодексу, та вище указані в цьому судовому рішенні.

Керуючись ст. ст. 1-29, 77, 80, 81, 369-372, 376 КПК України, Суд постановив:

заяву задовольнити.
Відвести дізнавача Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні унесеному до ЄРДР 29.09.2020 за № 0001399
Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 08:00 год. 01.10.2021.

Слідча суддя Оксана БІРСА