Номер провадження: 11-кп/813/1042/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілого ОСОБА_13 та його представника адвоката ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 по кримінальному провадженні №0000770, внесеному до ЄРДР 09.10.2015відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Солотвина, Тячівського району, Закарпатської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Ужгород, Закарпатської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Чернівці, громадянки України, з вищою освітою, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 ,

- обвинуваченоїу вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку із недоведеністю складу кримінального правопорушення.

Запобіжні заходи, обрані у відношенні обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Приморського районного суду м. Одеси від 10.11.2015, 23.12.2015, 09.02.2016.

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз на загальну суму 57148,13 грн. відшкодовано за рахунок держави у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Цивільний позов, заявлений представником ПАТ «ЮСБ БАНК» та Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію ПАТ «ЮСБ БАНК», у якому остання просить суд стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 91 622 678,49 гривень; Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_13 , у якому останній просить суд стягнути з ОСОБА_10 матеріальну шкоду ну розмірі 1 517 184 гривень та моральну шкоду у розмірі 30 000 гривень; Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_13 , у якому останній просить суд стягнути з ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 1 517 184 гривень та моральну шкоду у розмірі 30 000 гривень залишено без розгляду відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України.

Вирішено долю речових доказів.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і визнане судом не доведеним, а саме: відповідно до наказу (про особовий склад) №560-к від 10.07.2014 року ОСОБА_10 , призначено на посаду керуючого директора Публічного акціонерного товариства «Юніон Стандард Банк» (надалі - ПАТ «ЮСБ БАНК»).
Відповідно до наказу (з основної діяльності) «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку» №353 від 29.05.2014 року в частині функціонального підпорядкування на нього як керівника банку керуючого директора покладено відповідальність за діяльність Департаменту карткового бізнесу, Департаменту корпоративного бізнесу, Управління клієнтської підтримки та Управління маркетингу вказаної банківської установи.
Фактичне управління ПАТ «ЮСБ БАНК» замість голови правління здійснював безпосередньо ОСОБА_10 , виконуючи повноваження з забезпечення банківських процесів, шляхом надання вказівок працівникам ПАТ «ЮСБ БАНК», які останні сприймали як обов`язкові до виконання.
Тобто відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_10 виконуючи функції керуючого директора ПАТ «ЮСБ БАНК» та фактичного управління банком здійснює організаційно розпорядчі та адміністративно господарські функції, тобто є службовою особою.
Згідно з наказом про переведення №300-к від 01.04.2014 року ОСОБА_9 , який є довіреною особою ОСОБА_10 , призначено на посаду радника голови правління ПАТ «ЮСБ БАНК».
Відповідно до наказу (з основної діяльності) «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку» №353 від 29.05.2014 року в частині функціонального підпорядкування на ОСОБА_9 , як одного з керівників банку радника голови правління, покладено відповідальність за Управління організації готівкових операцій, Департамент казначейських операцій, Департамент фінансів вказаної банківської установи.
Таким чином, працівники ПАТ «ЮСБ БАНК» фактично підпорядковувались раднику Голови правління Банку ОСОБА_9 в частині порядку здійснення готівкових операцій.
У невстановлений період часу у ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 виник злочинний умисел з розтрати коштів ПАТ «ЮСБ БАНК». Діючи умисно вони здійснили розтрату готівкових грошових коштів, що акумулювались у новоствореному банківському відділені Артемівському відділені ПАТ «ЮСБ БАНК», з 25.06.2015 року, яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Артема, 50, шляхом використання наданих їм службових повноважень та зловживання ними, а саме: надання незаконних вказівок по операціям з готівковими коштами підлеглим їм працівникам, якім ввірено матеріальні цінності ПАТ «ЮСБ БАНК».
З метою скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_10 сприяв призначенню на посаду виконуючого обов`язки начальника Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК» ОСОБА_15 , яка відповідно до укладених угод та нормативам банківської установи є також службовою особою.
Згідно з наказом №50 ЗПОС від 01.07.2015 року на ОСОБА_8 , як заступника начальника Київського РУ ПАТ «ЮСБ БАНК» додатково покладено обов`язки виконуючого обов`язки начальника Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», та у той же день з нею, укладено договір про повну індивідуальну відповідальність.
Так, з кінця вересня 2015 року по 01.10.2015 року включно, більш точного часу та дати не встановлено, ОСОБА_10 діючи в супереч інтересам ПАТ «ЮСБ БАНК» вкладників та інших кредиторів Банку, будучи організатором та розробником злочинної схеми з розтрати банківських коштів, керуючи діями довіреної особи ОСОБА_9 , а також діями підпорядкованого працівника ОСОБА_8 , діючи з ними за попередньою змовою та спільно з іншими особами, які не були обізнані про вчинення кримінального правопорушення, реалізуючи свій злочинний план, здійснили розтрату готівкових грошових коштів, які зберігались у сховищі Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Артема, буд. №50, на суму 63 517 786, 77 гривень, 405 000 ЄВРО, 44 000 доларів США, (що в еквіваленті станом на 05.10.2015 року складає 930 745, 51 гривень) шляхом надання неправомірних розпоряджень про переміщення грошових коштів до відділень у інших регіонах.
У подальшому, 30.09.2015 о 09:20 год., ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , будучи обізнаними про введення позапланової інспекційної перевірки Національним Банком України відділень ПАТ «ЮСБ БАНК», за адресою: м. Одеса, вул. Артема, 50, розуміючи необхідність завершення злочинного умислу та можливість свого викриття, втрати повноважень і подальшого впливу на працівників ПАТ «ЮСБ БАНК», діючи спільно та за попередньою змовою, здійснили ряд дій щодо розтрати та приховування вчиненої розтрати грошових коштів з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК».
Після чого, ОСОБА_9 , діючи за вказівками ОСОБА_10 , з метою розтрати грошових коштів банку та її укриття, розуміючи, що працівники ПАТ «ЮСБ БАНК», сприймають його усні вказівки як обов`язкові для виконання, в порушення Положення «Про здійснення касових операцій і правил зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», надав вказівку ОСОБА_16 , яка мала доступ до банківської інформаційної системи АБС «Скрудж» (що є операційною системою банку) на внесення до АБС «Скрудж» відомостей про інкасацію грошових коштів у сумі 50 000 000 гривень, 405 000 ЄВРО до Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК», 27 000 000 гривень та 44 000 доларів США до Львівського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК», та виготовлення прибутково видаткових касових ордерів у паперовому вигляді, з виконанням власного підпису, на вказаних документах, надавши їх внутрішнім порядком передала до операційної каси Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», без фактичної передачі вказаних грошових коштів, що здійснено під безпосереднім контролем та з відома ОСОБА_8 .
Далі, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії з розтрати та приховання нестачі готівкових грошових коштів в Артемівському відділені ПАТ «ЮСБ БАНК», розуміючи необхідність оприбуткування направлених з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», у інших відділеннях банку, зловживаючи своїм службовим становищем та знаючи, що працівники банку сприймають його усні вказівки, як обов`язкові для виконання, в порушення Положення «Про здійснення касових операційній і правил зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», у період з 30.09.2015 по 01.10.2015 за допомогою мобільного телефону, який є службовим у кабінеті ОСОБА_10 , а також за допомогою мережі «Скайп» надав незаконні вказівки працівникам Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК» - начальнику Управління ОСОБА_17 , заступнику начальника Управління ОСОБА_18 , завідуючій касою ОСОБА_19 та економісту ОСОБА_20 , які не були обізнані про вчинення кримінального правопорушення, про оприбуткування грошових коштів з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», у сумі 77 000 000 гривень, та 405 000 ЄВРО на рахунках Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК», грошових коштів та подальшим їх списанням у якості видачі клієнтам у касі, а також переведенням до Харківського регіонального управлення ПАТ «ЮСБ БАНК», шляхом здійснення вказаних дій у АБС «Скрудж» та без формування необхідних касових документів по обліку операцій з готівковими коштами.
З метою підтвердження факту інкасації грошових коштів у сумі 77 000 000 гривень, 405 000 ЄВРО та 44 000 доларів США з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», згідно їх списання за системою АБС «Скрудж», в той же день 30.09.2015 ОСОБА_8 , діючи умисно та за попередньою змовою з метою розтрати та приховування факту нестачі грошових коштів, здійснила підтвердження видачі готівки з каси Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», шляхом внесення відомостей до «Книги обліку готівки та інших цінностей», про наявність на кінець дня 30.09.2015 у сховищі Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», грошових коштів у сумі, що відповідає відомостям АБС «Скрудж» про залишки готівки у касі Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК».
Крім того, у той же день, 30.09.2015, після оприбуткування грошових коштів з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», за системою АБС «Скрудж» у Одеському регіональному управління ПАТ «ЮСБ БАНК», ОСОБА_10 , діючи від імені банку та розуміючи, що начальник Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК», ОСОБА_17 , не сприйме вказівки від інших посадових осіб, задіяних у вищеописаному розкраданні грошових коштів ПАТ «ЮСБ БАНК», діючи з метою розтрати та приховання факту нестачі грошових коштів, зловживаючи своїми посадовими обов`язками, у телефонному режимі повідомив ОСОБА_17 про необхідність як найшвидшого пошуку клієнтів, які в змозі тимчасово надати до Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК», готівкові кошти у сумі 50 000 000 гривень, для надання зазначеної готівки для огляду ревізорам з Національного Банку України, однак ОСОБА_17 відмовилась виконувати вказану дію.
Згідно висновку судової економічної експертизи підтверджено факт нестачі грошових коштів ПАТ «ЮСБ БАНК» у сумі 63 517 786, 77 гривень, 405 000 ЄВРО та 44 000 доларів США, що є шкодою, завданою в особливо великому розмірі.
Крім того, ОСОБА_10 будучи керуючим директором ПАТ «ЮСБ БАНК», за попередньою змовою з виконуючим обов`язки начальника Київського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК» ОСОБА_8 , на яку додатково покладено обов`язки виконуючого обов`язки начальника Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», здійснили розтрату грошових коштів, які 17.08.2015 року передані на відповідальне зберігання ОСОБА_13 у мішку згідно з актом прийому передачі у сумі 55 100 доларів США та 4 000 ЄВРО.
Між, ПАТ «ЮСБ БАНК» в особі ОСОБА_8 та ОСОБА_13 укладено договір відповідального зберігання цінностей від 17.08.2015 року №10 2015, предметом якого є зберігання цінностей за переліком вказаним у описі вкладення цінностей.
У цей же день, ОСОБА_13 згідно з актом прийому передачі від 17.08.2015 року дано на відповідальне зберігання у мішку за вказаним договором цінності 55 100 доларів США та 4 000 ЄВРО, після чого відповідно до Положення «Про здійснення касових операцій і правила зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК» опломбовані у банківський мішок та скріплені підписами відповідальних осіб «ПАТ «ЮСБ БАНК», ОСОБА_8 , завідуючою касою ОСОБА_21 та ОСОБА_13 .
Потім, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно та в супереч інтересам служби, з корисливих мотивів у період з 17.08.2015 по 01.10.2015, більш точний час та дати не встановлені, зловживаючи службовим становищем, в порушення ч. 1 ст. 942 Цивільного кодексу України, а також п. 2.3 та п. 2.4 вказаного договору від 17.08.2015, згідно яких зберігач ПАТ «ЮСБ БАНК», від імені якого діє начальник відділення, касири відділення та він, не мають права користуватись переданими на відповідальне зберігання цінностями, передавати їх у користуванням третім особам, а також п. 2.3 та п. 13.25 Положення «Про здійснення касових операцій і правил зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», згідно з якими визначено, що опломбування мішку проводиться у присутності власника цінностей, без згоди якого доступ до нього заборонений, зловживаючи службовим становищем, здійснили фактичне вилучення грошових коштів у сумі 55 100 доларів США та 4 000 ЄВРО, які перебували у віддані ОСОБА_8 , що за курсом Національного Банку України станом на 01.10.2015 складає 1 269 230 гривень, залишених на відповідальному зберіганні у банківському мішку, замінивши вказані грошові кошти нарізаними аркушами паперу, які за формою відповідають розміру грошових купюр та відсутність яких виявлено ОСОБА_13 17.11.2015 у Київському регіональному управлінні ПАТ «ЮСБ БАНК», чим здійснили розтрату в особливо великих розмірах.
З метою укриття вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, ОСОБА_10 діючи по заздалегідь розробленому злочинному плану, 22.10.2015 звернувся до ОСОБА_13 з проханням забрати заяву від 21.10.2015 до тимчасової адміністрації про повернення переданих на відповідальне зберігання грошових коштів у сумі 55 100 доларів США та 4 000 ЄВРО, які перебували у віддані ОСОБА_8 , та переоформити раніше укладений договір з іншою установою, при цьому повідомивши, що в банківському мішку, який залишено на відповідальне зберігання у приміщенні ПАТ «ЮСБ БАНК», грошові кошти ОСОБА_13 відсутні, оскільки витрачені ОСОБА_10 на власний розсуд, після чого отримав відмову від ОСОБА_13 .
В подальшому, при введені у ПАТ «ЮСБ БАНК» тимчасової адміністрації 02.10.2015 та зверненні ОСОБА_13 з заявою про видачу раніше переданих на відповідальне зберігання до Банку грошових цінностей згідно договору №10 2015 від 17.08.2015, у Київському регіональному управлінні ПАТ «ЮСБ БАНК», за адресою: м. Київ, вул. Артема, 50, 17.11.2015 року при поверненні ОСОБА_13 його грошових цінностей, які відповідно до положення «Про здійснення касових операцій і правила зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», опломбовані у банківський мішок та скріплені підписами відповідальних осіб ПАТ «ЮСБ БАНК», та ОСОБА_13 , останній у присутності працівників ПАТ «ЮСБ БАНК» виявив у опломбованому мішку замість наданих до ПАТ «ЮСБ БАНК», грошових коштів у сумі 55 100 доларів США та 4 000 ЄВРО, нарізані аркуші паперу, які за формою відповідають розміру грошових купюр.
Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи, підпис від імені ОСОБА_13 на ярлику, яким опломбовано банківський мішок з цінностями, ОСОБА_13 не належить, підпис відповідного працівника Банку за зберігання цінностей ОСОБА_8 на ярлику виконаний саме ОСОБА_8 .
За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, вчинене повторно.
Крім того, стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України розтрата чужого майна службовою особою шляхом зловживання службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України розтрата чужого майна, яке ввірене особі чи перебувало в її віданні, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, вчинене повторно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_13 зазначив, що не погоджується з вироком суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду з огляду на те, що:

- суд прийшов до висновку, що ОСОБА_10 не є суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки у відповідності до ст. 42 Закону України «Про банки та банківську діяльність» його посада не входить до переліку посад керівників банку, а також його повноваження не визначені Статутом ПАТ «ЮСБ БАНК», в матеріалах його особової справи відсутня посадова інструкція та відсутні відомості щодо підпорядкування йому відповідних співробітників банку, начальників Управлінь та Відділів та відхилив як доказ наказ №353 від 29.05.2014 року «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку», який визначає функціональне підпорядкування ОСОБА_10 4 напрямків діяльності банку, проте судом залишено поза уваги та не надано оцінки свідченням голови правління банку ОСОБА_22 та співробітників ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які як на стадії досудового розслідування, так і у суді підтвердили зайняття ОСОБА_10 посади керуючого директора, який проводив наради із співробітниками банку, надавав вказівки обов`язкові до виконання, а також вирішував питання за наслідками нарад про можливість звільнення працівників, добору нових працівників та фактично керував 4 напрямками роботі у банківській установі, а також не надано оцінку письмовим доказам, а саме особовій справі ОСОБА_10 , що за своєю суттю та назвами свідчать не лише про можливість сприйняття співробітниками банку ОСОБА_10 , як керівника, а й належність його до кола службових осіб, які здійснюють організаційно-розпорядчі та адміністративно- господарські повноваження;

- станом на 2014-2015 роки ОСОБА_10 є учасником (відповідачем) у низці цивільних справ у спорах про стягнення заборгованості за кредитними договорами, укладеними ним та дружиною ОСОБА_26 з ПАТ КБ «Правекс Банк», а саме: у справах №308/52/15-ц, 308/11069/15-ц, 308/10236/17-ц, з тексту яких слідує наявність сталих, тривалих відносин з стягнення боргів, проте оригінали вказаних рішень, за клопотанням інших учасників процесу не витребувані колегією суддів, а ні у підготовчому судовому засіданні, а ні під час судового розгляду;

- суд навмисно утримався від виклику та допиту свідка ОСОБА_27 , яка займала посаду заступника Голови правління банку, що також підписувала наказ №353 «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку» та обізнана про вилучення коштів із мішку ОСОБА_13 , фактичне управління банком ОСОБА_10 , яка на стадії досудового розслідування разом з головою Наглядової ради ОСОБА_28 повідомила про причетність до скоєння злочинів саме ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ;
- статус службової особи, яку суд у випадку ОСОБА_10 ототожнив з визначенням «керівники банку» та виключив з такої лише через відсутність назви у наведеному переліку спеціальним законом не означає відсутність службових повноважень у інших працівників банку, до яких окрім «Керуючого директора» належать також керівники відділів, структурних підрозділів, завідуючи секторами, юристи, провідні фахівці, без залежності від юридичною визначення назви посади. При цьому, від наявності посадових інструкцій або їх відсутності не може залежати критерій виключно за яким визначається належність особи до статусу службової (такої позиції дійшов Верховний суд у постанові від 09.09.2020 у справі №751/6180/15-к. Більш того, відповідно до примітки ст. 364 КК України та ст. 18 КК України службовими особами є особи, які не лише постійно, а бо тимчасово виконують службові повноваження, а виконують їх і за спеціальним статусом, повноваженнями компетентного органу. Закон України «Про банки та банківську діяльність» не містить імперативних норм, які забороняють Голові правління банку покладати на працівників банку спеціальні повноваження, що і мало місце при видачі ОСОБА_29 наказу від 29.05.2016 «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку»;
- із тексту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 є службовою особою на спростування хибних висновків суду, вказані обставини виключають будь-які зловживання у тлумаченні її статусу з належності до складу суб`єктів, які можуть бути визнанні винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та існують об`єктивні докази, які у своїй сукупності, взаємозв`язку судом до уваги (у відповідності до ст. 94 КПК України) в частині застосування ст. 191 КК України відносно ОСОБА_8 не узяті;
- неповнота судового розгляду полягає у не розгляді клопотань прокурора про витребування доказів та допиті експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» ОСОБА_30 щодо висновку експертизи від 15.06.2016 №35/16;
- з результатів автоматизованого розподілу справи №522/10944/16-к від 04.06.2018, вбачається, що склад колегії суду обрано після надходження справи до Київського районного суду м. Одеси визначенням критерію - з поєднаної справи ЄУН 522/10944/16-к, оскілки вказана колегія вже здійснювала розгляд справи, що порушує принцип вірогідності та є обставиною, що виключає участь складу суду, яким винесено вирок (п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України), оскільки вказана колегія вже здійснювала розгляд справи. Вказані обставини свідчать про безпідставне штучне обрання колегії та істотне порушення вимог КПК України під час визначення та обрання складу суду у порушення принципу вірогідності та положень ст. 35 КПК України;
- з обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження вбачається, що заволодіння коштами ОСОБА_13 з банківського мішечку інкриміновано ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , як повторний злочин завершено 01.10.2015, що за тяжкістю є аналогічним першому злочину із заволодіння коштами ПАТ «ЮСБ БАНК», який завершено 30.09.2015, та саме заволодіння коштами ОСОБА_13 відбулось у Київському регіональному управлінні ПАТ «ЮСБ БАНК» за адресою м. Київ, вул. Артема 50, то єдиним уповноваженим на розгляд вказаної справи судом є Шевченківський районний суд м. Києва;
- відповідно до п. 5.2 Договору про відповідальне зберігання цінностей у Банку №10-2015 від 17.08.2015, ЦК України, Положення «Про здійснення касових операцій і правила зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», саме ПАТ «ЮСБ БАНК», як юридична особа несе відповідальність за цінності, які передані на відповідальне зберігання, а не ОСОБА_8 чи ОСОБА_10 . Утім, судом не враховано, що ПАТ «ЮСБ БАНК», як юридичну особу ліквідовано, при цьому Фонд гарантування вкладів фізичних осіб забезпечує відшкодування виключно коштів, які залучені банком від вкладника (або які надійшли для вкладника) на умовах договору банківського вкладу (депозиту), банківського рахунку або шляхом видачі іменного депозитного сертифіката, включаючи нараховані відсотки на такі кошти, тому наведені висновки суду з посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 134 КЗпП України, щодо регресного порядку відшкодування збитків працівником підприємству, після відшкодування роботодавцем збитків завданих внаслідок вчиненого злочину його працівником, як такого що не породжує права у потерпілого на стягнення збитків з обвинувачених не відповідає дійсності;
- висновки суду в частині відсутності доказів вибуття цінностей на користь самих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 спростовуються виданими потерпілим скріншотами повідомлень у «Viber» з абонентами на ім`я ОСОБА_8 , ОСОБА_27 . Утім, вказані докази (текстові повідомлення у «Viber», якими обмінювались ОСОБА_13 з ОСОБА_8 та ОСОБА_27 , як і повідомлення електронної пошти, що надійшли на адресу ОСОБА_13 взагалі не взяті до уваги судом;
- поза увагою суду залишено протокол огляду телефону від 18.12.2015, яким у телефоні ОСОБА_13 виявлено листування між контактом «Макута» та « ОСОБА_31 », « ОСОБА_32 » з приводу повернення грошових коштів за договором відповідального зберігання та протокол огляду відеозапису від 19.11.2015 з ілюстрованою фото таблицею, відповідно до якого зафіксовано, що 17.11.2015 о 18 год. у приміщенні ПАТ «ЮСБ БАНК», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Артема, буд. №50, потерпілому ОСОБА_13 працівниками банку передано мішок, який мав усі реквізити цілісності, а згідно з висновком почеркознавчої експертизи №137-П від 05.05.2016 року підпис від імені ОСОБА_13 на ярлику, яким опломбовано банківський мішок з цінностями, ОСОБА_13 не належить, підпис відповідного працівника Банку за зберігання цінностей ОСОБА_8 на ярлику виконаний саме ОСОБА_8 .
Посилаючись на зазначені доводи представник потерпілого ОСОБА_14 просив вирок суду від 29.12.2020 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнати винними за ч. 5 ст. 191 КК України, призначивши покарання у вигляді 12 років позбавлення волі кожному, з конфіскацією усього належного їм майна. Задовольнити цивільний позов ОСОБА_13 у повному обсязі.
Окрім того в уточненій апеляційній скарзі представник потерпілого просив дослідити надані потерпілим докази, а також протоколи огляду, складені слідчим, оглянути надані відео-файли, допитати повторно потерпілого ОСОБА_33 , свідків ОСОБА_22 та співробітників ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , а також викликати для допиту свідка ОСОБА_27 , яка допитана не була, відомості щодо якої наявні в обвинувальному акті, допитати в судовому засіданні експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» ОСОБА_34 .

Не погоджуючись з апеляційною скаргою представника потерпілого, захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 подав заперечення, в яких зазначив, що:

- доводи апеляційної скарги, що висновки суду в частині відсутності доказів вибуття цінностей на користь самих ОСОБА_10 , ОСОБА_35 спростовується виданими потерпілим скріншотами повідомлень у «Viber» є безпідставними, оскільки відповідальність за ч. 5 ст. 191 КК України наступає тільки за умисне привласнення, розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу з обов`язковим встановленням корисливого мотиву, який недоведений під час судового розгляду та не вбачається, ні наявність змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_36 , а також що на розрахункові рахунки ОСОБА_8 та ОСОБА_37 надходили грошові кошти від фізичних чи юридичних осіб, або що обвинувачені якимось іншим чином отримали збагачення або поліпшили свій майновий стан, або інші особи отримали матеріальну вигоду. Окрім того, при проставленні підпису ОСОБА_8 не перевіряла вміст мішку, оскільки бірка з підписами підтверджує не вміст мішку, а його цілісність. Цей мішок касир поміщає в сейф, де він постійно зберігається. За схоронність коштів, за те. що відбувається з ними у сховищі відповідальний касир.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою представника потерпілого, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 подав заперечення, в яких зазначив, що:

- висновок суд щодо відхилення як доказу наказу №353 від 29.05.2014 «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку» зроблено обґрунтовано оскільки, по-перше, у наказі від 29.05.2014 вказано, що ОСОБА_10 займає посаду керуючого директора, однак така посада з`явилася, а ОСОБА_10 був на неї призначений лише 10.07.2014, тобто через 2 місяці. Суд дійшов вірного висновку, що такий наказ не міг бути виданий 29.05.2014, оскільки ОСОБА_10 був призначений на посаду керуючого директора лише 20.07.2014, а в наказі посада ОСОБА_10 вказана саме як керуючий директор. По - друге, технічна експертиза слідства не змогла встановити час нанесення печатки на документ, а також підставою для відхилення цього доказу є наявністю об`єктивних сумнівів у його достовірності;

- посилання представника потерпілого на те, що судом не надана оцінка свідченням голови Правління Банку ОСОБА_38 та співробітників ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 „ ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які як на стадії досудового розслідування так і у суді підтвердили зайняття ОСОБА_10 посади керуючого директором є безпідставною, оскільки вказані особи надавали показання на досудовому розслідуванні та не можуть бути сприйняті судом згідно з положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України, а по-друге, жодна з цих осіб не надавала твердження, в такому вигляді як їх вказав апелянт. При цьому він не надає посилань на відповідні аудіо-записи судових засідань;

- на противагу доводам скарги представника потерпілого судом надана оцінка письмовим доказам, в тому числі особовій справі ОСОБА_10 , а, документи, на які посилається представник свідчать виключно про призначення на різні посади та відпустки ОСОБА_10 , а згідно Наказу №131 від 24.09.2014 ОСОБА_10 призначався т.в.о. Голови Правління банку виключно на 2 дні 25-26.09.2014, на час відрядження Голови Правління до м. Одесса, що було не у період обставин, що досліджувались у кримінальному провадженні, і не можуть підтверджувати вказані вище висновки представника;

- посилання представника потерпілого на те, що передумовою такого статусу стала неможливість виконання ОСОБА_10 вимог ч. 12 ст. 42 Закону України «Про банки та банківську діяльність» щодо погодження його кандидатури НБУ через наявність цивільних справ по стягненню з ОСОБА_10 кредитної заборгованості є безпідставними, оскільки, це є лише припущення потерпілого, які були взяті із припущень сторони обвинувачення та спростовуються матеріалами провадження. Зокрема, кандидатура ОСОБА_10 ніколи не подавалась на погодження до НБУ на посади керівників Банку, що підтверджується відповіддю на адвокатський запит Національного банку України від 15.12.2015 року №24-00019/99810, про що зокрема заначено на стор. 56 Вироку;

- щодо посилань у апеляційній скарзі на навмисне утримання судом від виклику та допиту свідка ОСОБА_27 захисник зазначив, що суд неодноразово здійснював судовий виклик усіх свідків, в т.ч. ОСОБА_27 , однак прокурор протягом тривалого часу неодноразових судових засідань починаючи з 28.02.2019 по кінець грудня 2020 (майже за 2 роки) не зміг забезпечити явку ОСОБА_27 ;

- представником потерпілого у скарзі не доведено, що кошти вибули саме на користь ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 . Крім того, він, вводить суд в оману, що начебто вказані докази підтверджують що ОСОБА_10 намагався переконати потерпілого ОСОБА_13 у поверненні коштів з відстрочкою у разі укладення тристоронньої угоди про відповідальне збереження цінностей з фірмою, кінцевим бенефіціарним власником, якої є дружина ОСОБА_10 , а тому суд дійшов вірних висновків щодо виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за епізодом щодо розтрати коштів ОСОБА_13 (стор. 75- 83 Вироку);

- в прохальній частині апеляційної скарги представник потерпілого просить скасувати виправдувальний вирок в тому числі щодо ОСОБА_9 , однак, ОСОБА_9 не було пред`явлено обвинувачення за епізодом щодо розтрати коштів ОСОБА_13 . Таким чином, потерпілий не має права вимагати скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 за іншим обвинуваченням, оскільки воно не стосується інтересів потерпілого ОСОБА_13 ;

- представник потерпілого жодним чином не обґрунтовує підстави дослідження наданих потерпілим доказів, а також протоколів огляду складених слідчим, оглянути відео-файли, допитати повторно потерпілого ОСОБА_13 , свідків. При цьому усі докази досліджувались в суді першої інстанції.

Також, захисниками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 подані заперечення щодо безпідставного посилання в апеляційній скарзі на порушення норми ч. 3 ст. 35 КПК України щодо визначення колегії суддів для судового провадження за принципом вірогідності. Так, згідно Звіту про автоматичний розподіл судових справ між суддями Приморського районного суду м. Одеси від 15.06.2016 справі за обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_37 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 присвоєно єдиний унікальний номер 522/10944/16-к. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.05.2017 вказану справу направлено до Київського районного суду м. Одеси, яка відповідно до Звіту про автоматичний розподіл судових справ між суддями Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2017 міститься інформація - «Поєднано зі справою №522/10944/16-к з типом поєднання Передача за підсудністю», визначено склад колегії суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 при цьому, ухвалою Київського районного суду м. Одеси 25.09.2017, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2017, обвинувальний акт та додані до нього матеріали повернуто прокурору. Після усунення недоліків та надходження 04.06.2018 до Київського районного суду м. Одеси обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000770, відповідно до Звіту про передачу судової справи раніше визначеному складу суду від 22.05.2017, даний звіт містить інформацію - «Поєднано зі справою №522/10944/16-к[1533;12202563] з типом поєднання Для продовження розгляду». Тому, представник в своїй апеляційній скарзі спотворив інформацію, яка фактично міститься у Звіті про передачу судової справи раніше визначеному складу суду від 22.05.2017, вказавши невірну назву звіту та не зазначивши в повному обсязі відповідну інформацію звіту та відсутнє порушення приписів п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Зважаючи на подані заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_14 , захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_11 просять залишити без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілого, а вирок суду від 29.12.2020 без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий та його представник не наполягали на виклику та допиті експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» ОСОБА_30 , зазначили що покази свідків викладених у вироку є вірними та неспотворені, однак просили допитати свідка ОСОБА_27 та повторно дослідити докази.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_13 та його представника ОСОБА_14 , які підтримали доповнену апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Водночас, п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК України визначено, що апеляційну скаргу мають право подати потерпілий або його законний представник чи представник у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції.

В поданій представником потерпілого апеляційній скарзі викладені доводи щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відносно ОСОБА_13 , які відповідно до обвинувального акту обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України відносно останнього.

При цьому, в прохальній частині апеляційної скарги представника потерпілого останній просить скасувати вирок від 29.12.2020 та ухвалити новий, яким: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнати винними за ч. 5 ст. 191 КК України, призначивши покарання у вигляді 12 років позбавлення волі кожному, з конфіскацією усього належного їм майна. Задовольнити цивільний позов ОСОБА_13 у повному обсязі.

Натомість, апеляційний суд вважає такі вимоги апеляційної скарги необґрунтованими, та такими, що не можуть бути предметом розгляду у суді апеляційної інстанції в частині скасування вироку відносно ОСОБА_41 , оскільки відповідно до сформульованого органом досудового розслідування обвинувального акту, ОСОБА_9 не пред`явлене обвинувачення щодо вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_13 .

З огляду на що, вимоги апеляційної скарги представника потерпілого щодо скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_9 є такими, що не можуть бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції у даному випадку, та перегляд вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 , а також висновки до яких дійшов суд щодо виправдання останнього не переглядаються апеляційним судом.

Зазначені обставини, виходячи з положень п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК України, стосуються і виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за епізодами обвинувачення, які не мають відношення до інкримінованого їм злочину щодо розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, вчинене повторно, відносно потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.03.2021 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Київського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2020 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а апеляційну скаргу повернуто прокурору. Ухвалою Верховного Суду від 17.06.2021 у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 березня 2021 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відмовлено.

Інших апеляційних скарг щодо скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_9 , а також ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (за виключенням епізоду розтрати майна ОСОБА_13 ) у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України до суду апеляційної інстанції іншими сторонами кримінального провадження не подавались.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі з доповненнями представником потерпілого заявлене клопотання про дослідження письмових доказів, наданих потерпілим, а також протоколів огляду, складених слідчим, огляду наданих відео-файлів, повторних допитів потерпілого ОСОБА_33 , свідків ОСОБА_22 та співробітників ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_27 . Від виклику та допиту експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» ОСОБА_30 потерпілий та його представник відмовились. При цьому представник потерпілого зазначив, що покази свідків викладених у вироку є вірними та неспотворені.

Однак, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання представника потерпілого, оскільки судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка допитам свідків та останні детально допитані щодо обставин інкримінованих ОСОБА_10 та ОСОБА_8 злочину за епізодом вчинення відносно потерпілого ОСОБА_13 . Будь-яких даних, які б вказували на те, що допити вказаних свідків проведені з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, або їх показання були спотворені у вироку та не відповідають тим показанням, що були надані ними у судовому засіданні суду першої інстанції, представником потерпілого не зазначено.

Таких же порушень і не допущено судом першої інстанції щодо досліджених у судовому засіданні місцевого суду письмових доказів, в тому числі тих, що просить повторно дослідити представник потерпілого. Відповідно до журналів судових засідань письмові докази, надані стороною обвинувачення досліджені судом першої інстанції повністю, на наявність будь-яких порушень під час їх дослідження, потерпілий та його представник не вказували, а лише висловили незгоду з тим, що судом невірно надана оцінка таким доказам в апеляційній скарзі.

Щодо виклику та допиту свідка ОСОБА_27 , апеляційним судом у судовому засіданні встановлено, що зазначений свідок неодноразово викликався судом першої інстанції для допиту в якості свідка.

Відповідно до положень засади диспозитивності, які закріплені в частинах 1 і 3 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Під диспозитивністю у доктрині кримінального процесуального права розуміють міру процесуальної свободи сторін кримінального провадження, яка полягає в наданні та забезпеченні можливості вільно в межах, установлених кримінальним процесуальним законом, використовувати свої права (як матеріального, так і процесуального характеру) та обирати способи їх здійснення і таким чином активно впливати на хід і результати кримінального провадження.

Основним положенням, яке визначає змістовне наповнення засади диспозитивності, є свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених кримінальним процесуальним законом (ч. 1 ст. 26 КПК).

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак, протягом розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, який тривав майже два роки, прокурором не забезпечено участі свідка ОСОБА_27 у судове засідання для здійснення її допиту.

Окрім того, ні прокурор, ні потерпілий не скористались правом, передбаченим ч. 2 ст. 140 КПК України та не заявляли клопотання про здійснення приводу свідка, тобто не використали свої права у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Зазначені обставини стосуються і експерта ОСОБА_42 , допит якого у суді першої інстанції не був забезпечений стороною обвинувачення. Окрім того, відповідно до журналів судових засідань сторона обвинувачення не наполягала на допиті вказаного свідка та після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючим у судовому засіданні з`ясовано в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. На що учасники судового розгляду клопотань не подавали та судом постановлено про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів. При цьому, представник потерпілого не зазначив, яким чином допит експерта ОСОБА_42 міг вплинути на висновки суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення.

Тому, апеляційний суд вважав за недоцільним проводити повторний допит зазначених осіб, та допит самого потерпілого, а також досліджувати письмові докази, які були в повній мірі досліджені судом першої інстанції.

При цьому відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання представника потерпілого щодо повторного дослідження доказів та допиту свідків, апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Апеляційний суд з даного питання зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в пред`явленому їм обвинуваченні щодо розтрати майна ОСОБА_13 , суд першої інстанції повністю дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, та вказав підстави для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а також підстав з яких частина доказів визнана судом недопустимими, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку.

Окрім того, судом першої інстанції безпосередньо допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_43 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_23 , ОСОБА_52 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 .

Також, судом досліджені письмові докази долучені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту та їм надана оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупності зібраних доказів, а також достатності та взаємозв`язку для правильного встановлення всіх обставин, що входять у предмет доказування в кримінальному провадженні, та суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в органом досудового розслідування не доведено поза розумним сумнівом причетність ОСОБА_10 та ОСОБА_8 до інкримінованого органом досудового розслідування злочину, відносно ОСОБА_13 .

Так, на противагу доводам представника потерпілого, судом надано детальну оцінку щодо відсутності доказів зайняття ОСОБА_10 посади керівника банку, з посиланням на Закону України «Про банки та банківську діяльність», а також з урахуванням відповіді Національного банку України від 15.12.2015 року №24-00019/99810 та №24 00010/99814, ОСОБА_10 не займав посаду керівника ПАТ «ЮСБ БАНК» (в розумінні ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). До Національного банку України не подавалися та Національним банком України не розглядалися документи щодо надання згоди на призначення та/або погодження вищезазначених осіб на посадах керівників Банку (в розумінні ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність») у період часу з 01.01.2013 року по дату підготовки цієї відповіді, у зв`язку із чим взагалі не можуть бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно наданих Суду Статуту, ПАТ «ЮСБ Банк», Положень про відділення, посадових інструкцій Начальника відділу управління готівкою департаменту казначейських операцій, завідувачів каси та касирів, положень про Департамент карткового бізнесу, Департамент фінансів, особової справи ОСОБА_10 , відсутні будь-які повноваження ОСОБА_10 щодо надання вказівок чи безпосереднього розпорядження грошовими коштами та іншими цінностями та відсутні відомості щодо підпорядкування їм відповідних співробітників банку.

З огляду на вищевикладене суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 апріорі не міг надавати будь які вказівки, в тому числі й щодо розпорядження грошовими коштами та іншими цінностями, а працівники банку їх виконувати, оскільки в цьому випадку, співробітники Банку йому не підпорядковувались згідно вищезазначеного закону, внутрішніх документів та посадових інструкцій.

При цьому, показання свідків, на які посилається представник потерпілого зазначені факти підтверджують та жоден з них не зазначив, що ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 могли надавати їм вказівки щодо здійснення операцій з грошовими коштами ОСОБА_13 , їх вилучення зі сховища. Навпаки, свідки або зазначили, що не знають, які посади займали обвинувачені, або припускали, які посади займали ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 (показання свідка ОСОБА_23 ), або підтвердили, що ОСОБА_10 займав посаду керуючого директора банку, а ОСОБА_8 посаду директора Київського регіонального управління. При цьому, жоден з допитаних свідків не зміг повідомити про обставини зникнення грошових коштів потерпілого ОСОБА_13 , або про наявність у ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 повноважень щодо доступу до камер зберігання грошових коштів у мішечках, надання ними розпоряджень щодо вилучення мішечків, в даному випадку потерпілого ОСОБА_13 , надання вказівок ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 щодо їх вилучення зі сховища, або будь-які випадки несанкціонованого проникнення до сховища, де зберігаються цінності. При цьому, відповідно до матеріалів провадження та допитів свідків не підтверджено, що ОСОБА_10 чи ОСОБА_8 мали змогу вільного доступу до сховища, де зберігались грошові кошти ОСОБА_13 у мішечку.

Посилання представника потерпілого щодо недолучення до матеріалів провадження цивільних справ за позовами до ОСОБА_10 , що вказує на наявність сталих, тривалих відносин з стягнення боргів є таким, що на думку апеляційного суду не може вказувати на наявність або відсутність будь-яких об`єктивних обставин щодо наявності в діях ОСОБА_10 ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З огляду на відповідь Національного банку України від 15.12.2015 року №24-00019/99810 та №24 00010/99814, до Національного банку України не подавалися та Національним банком України не розглядалися документи щодо надання згоди на призначення та/або погодження ОСОБА_10 на посадах керівників Банку та посилання представника потерпілого про необхідність вилучення та долучення до матеріалів провадження цивільних справ у спорах про стягнення заборгованості за кредитними договорами, укладеними ОСОБА_10 та дружиною ОСОБА_26 з ПАТ КБ «Правекс Банк» не має жодного відношення як до займаної ним посади, так і до обставин злочину, що інкримінується ОСОБА_10 за фактом розтрати грошових коштів ОСОБА_13 .

Також, судом першої інстанції досліджено Наказ №353 від 29.05.2014 року (з основної діяльності) «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури ПАТ «ЮСБ БАНК», відповідно до якого у зв`язку із значними змінами в організаційній структурі Банку та з метою підвищення рівня ефективності управління Банком, контролю за ризиками, а також оптимізації бізнес процесів та забезпечення ефективності діяльності та персональної відповідальності затверджено наступний розподіл обов`язків (в частині функціонального підпорядкування) між керівництвом Банку відповідно до діючої структури Банку з покладенням на керівників відповідальності, а саме: На керуючого директора ОСОБА_10 покладено відповідальність за Департаментом карткового бізнесу, Департаментом корпоративного бізнесу, Управлінням клієнтської підтримки, Управлінням маркетингу.; На Радника Голови Правління ОСОБА_9 покладено відповідальність за Управлінням організації готівкових, Департамент казначейських операцій, Департаменту фінансів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано відхилив як доказ зазначений Наказ, оскільки в ньому зазначено, що ОСОБА_10 займає посаду керуючого директора, однак така посада з`явилися та ОСОБА_10 на неї був призначений лише 10.07.2014, що підтверджується матеріалами його особової справи, а саме, Наказом (про особовий склад) №560-к від 10.07.2014 про призначення ОСОБА_10 , на посаду керуючого директора та заява ОСОБА_10 від 10.07.2014 про призначення його на цю посаду.

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку експерта №138-П від 28.04.2016, який був складений за постановою слідчого про призначення експертного дослідження, не встановлено час нанесення печатки ПАТ «ЮСБ Банк» на вказаний документ, а підписи про ознайомлення з наказом містяться лише на зворотній стороні наказу. Також відсутні і будь-які дані про ознайомлення з цим наказом інших працівників банку, зокрема, вказаних департаментів та управлінь.

Суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_10 не здійснював управління банком та не міг надавати обов`язкові вказівки, співробітникам банку щодо обставин, що вказані у обвинувальному акті.

З матеріалів провадження, досліджених судом першої інстанції стороною обвинувачення не доведено коли, де та яким чином здійсненна розтрата грошових коштів; коли саме та яким чином кошти були розтрачені та вибули із законного володіння потерпілого ОСОБА_13 та/або ПАТ «ЮСБ БАНК»; на чию користь обернене майно та хто отримав ці кошти; а також той факт, що стороною обвинувачення не доведено попередню змову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на імовірне вчинення протиправних дій; не підтверджено умисел, корисливий мотив та мета інкримінованого кримінального правопорушення вказаним обвинуваченим, за правовою кваліфікацією ч. 5 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що дійсно із сформульованого та пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачення взагалі не вбачається місце укладення договору про відповідальне зберігання цінностей у Банку №10-2015 від 17.08.2015 року, укладеного між ПАТ «ЮСБ БАНК» в особі ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . При цьому, згідно із дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, в тому числі вище зазначеного договору, він укладений в ПАТ «ЮСБ БАНК» що розташований, за адресою: м. Одеса, вул. Гімназична, буд. №21, при цьому місце вчинення злочину також відсутнє у сформульованому органом досудового розслідування обвинуваченні та лише зазначено, що не встановлено більш точно дати вчинення злочину. Окрім того, в обвинуваченні не зазначено, яким способом вчинено злочин, а лише зазначено, що надавши незаконні вказівки особи здійснили розтрату коштів ОСОБА_13 . Яким чином була здійснена така розтрата, яким способом та з наданням кому незаконних вказівок, з огляду на те, що відповідно до вироку суду першої інстанції та матеріалів провадження будь-яких випадків спрацювання сигналізації у зв`язку з несанкціонованим проникненням до приміщення сховища не було, а відповідно до пояснень ОСОБА_8 , до сховища можна було увійти за допомогою двох ключів, і в неї був лише один з них. Окрім того, сама ОСОБА_8 відповідно до її повноважень лише засвідчувала факт цілісності мішечка, а перерахування та пакування грошових коштів здійснювалось касиром у присутності потерпілого. Показання свідків, які б вказували на надання їм вказівок з боку ОСОБА_8 або ОСОБА_10 в матеріалах провадження відсутні.

Окрім того, згідно дослідженого судом першої інстанції Наказу №1112 від 31.12.2014 року (з основної діяльності) ПАТ «ЮСБ БАНК» відповідно до якого призначено під особистий підпис відповідних осіб за роботу із засобами крипто захисту електронної банківської інформації в інформаційно-обчислювальній мережі Національного Банку України і тих, які мають право допуску в приміщення АРМ НБУ банківської установи. У зазначеному наказі відсутні відомості щодо будь-кого з обвинувачених.

Судом першої інстанції під час судового розгляду встановлено, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 , будучи виконуючим обов`язки начальника Артемівського відділення ПАТ ЮСБ «БАНК» є матеріально відповідальною особою, згідно до укладених угод та нормативам банківської установи ПАТ «ЮСБ БАНК».

Відповідно до Договору про відповідальне зберігання цінностей у Банку №10-2015 від 17.08.2015 року, відповідно до якого ПАТ «ЮСБ БАНК» що розташований, за адресою: м. Одеса, вул. Гімназична, буд. №21, який надалі іменується «Зберігач» в особі ОСОБА_8 , що діє на підставі довіреності №1163 від 16.01.2015 року з однієї сторони, та громадян ОСОБА_13 , який надалі іменується «Поклажодавець» з іншої сторони, в подальшому разом іменуються «Сторони», а кожна окремо «Сторона» у порядку статті 969 ЦК України та інших законодавчих актів уклали цей Договір про відповідальне зберігання цінностей у банку, а саме 55 100 доларів США та 4 000 ЄВРО, що належить потерпілому ОСОБА_13 .

Однак, як вбачається з показів свідків та досліджених матеріалів кримінального провадження, нормативно правових актів банкуфасуванням, пакуванням та пломбуванням мішечку з цінностями займається касир відділення Банку та саме касир у подальшому переміщає мішечок у сховище. Наявність бірки на мішечку підтверджує факт наявності цінностей у мішечку.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що з наведених стороною обвинувачення доказів не вбачається, яким саме чином ОСОБА_10 та ОСОБА_8 розтратили майно ОСОБА_13 . З перелічених доказів не вбачається на чию саме користь було розтрачено майно та яким чином воно отримане. Також не вбачається що на розрахункові рахунки ОСОБА_10 та ОСОБА_8 надходили грошові кошти від фізичних чи юридичних осіб, що обвинувачені якимось іншим чином отримали збагачення або поліпшили свій майновий стан, або, що інші особи отримали матеріальну вигоду, що в свою чергу це свідчить про відсутність форми умислу, мотивів злочину у діях обвинувачених конкретно за ч. 5 ст. 191 КК України.

Колегія суддів зазначає, що вказані обставини, грубо порушують положення ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього».

Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79).

Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «о» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє га Сассі проти Франції», п. 54. А також «Даллос проти Угорщини», и. 47).

Таким чином, обвинувачення сформульовано не чітко, навіть не зважаючи на те, що обвинувальний акт повертався прокурору для усунення недоліків з тих же підстав, проте вони усунені не були, та саме обвинувачення ОСОБА_10 та Єзерській не містить складових ознак злочину про які зазначено вище (місце, спосіб та на чию користь здійсненна розтрата), а також у пред`явленому обвинуваченні стороною обвинувачення не доведено попередню змову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на імовірне вчинення протиправних дій; не підтверджено умисел, корисливий мотив та мета інкримінованого кримінального правопорушення вказаним обвинуваченим, за правовою кваліфікацією ч. 5 ст. 191 КК України.

Посилання представника потерпілого на те, що суд першої інстанції не надав оцінки скріншотам повідомлень у «Viber» між абонентами ОСОБА_13 та ОСОБА_8 і ОСОБА_27 , а також, що вказаними листуваннями спростовуються висновки суду в частині відсутності доказів вибуття цінностей на користь самих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , є голослівними.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції досліджені зазначені скріншоти, та їм надана оцінка у сукупності з іншими доказами, які долучені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Більш того, представник потерпілого не зазначає, яким чином листування у додатку у «Viber» між абонентами ОСОБА_13 та ОСОБА_8 і ОСОБА_27 можуть вказувати на вчинення інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 злочину, тим паче, що із аналізу матеріалів провадження в контексті доводів апеляційної скарги, вбачається, намагання абонентів ОСОБА_8 і ОСОБА_27 вирішити питання щодо повернення майна ОСОБА_13 з огляду на те, що станом на момент витребування його майна в ПАТ «ЮСБ БАНК», вже була введена Тимчасова адміністрація та всі вклади, в тому числі, цінності, до яких відносились цінності, вкладені ОСОБА_13 до ПАТ «ЮСБ БАНК» відповідно до договору відповідального зберігання цінностей від 17.08.2015 за №10 2015, перестали повертатись.

Досліджено судом першої інстанції і протокол огляду телефону від 18.12.2015, а також протокол огляду місця події від 17.11.2015 із ілюстрованою фото-таблицею та протокол огляду відеозапису від 19.11.2015 з ілюстрованою фото - таблицею, відповідно до якого оглянуто відеозапис, який знаходиться на носії інформації «CD-R диск», наданий потерпілим ОСОБА_13 . На відео зафіксовано, що 17.11.2015 року о 18:00 год., у приміщенні ПАТ «ЮСБ БАНК», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Артема, буд. №50, потерпілому ОСОБА_13 виконується повернення його грошових коштів, що знаходились на зберіганні у банку, згідно договору відповідального зберігання цінностей.

Зазначені докази досліджені судом першої інстанції з дотриманням об`єктивності та неупередженості, створенням необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків в ході змагального процесу та судом першої інстанції не встановлено об`єктивних підстав для визнання цих доказів такими, що можуть містити в собі беззаперечні дані щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_8 як окремо, так і в сукупності з іншими доказами.

Посилання представника потерпілого щодо невірних висновків суду першої інстанції з приводу помилкового посилання судом першої інстанції на п. 1 ч. 1 ст. 134 КЗпП України, щодо регресного порядку відшкодування збитків працівником підприємству, після відшкодування роботодавцем збитків завданих внаслідок вчиненого злочину його працівником, як такого що не породжує права у потерпілого на стягнення збитків з обвинувачених, обґрунтовані в мотивувальній частині вироку, в якій суд зазначив, що відповідно до п. 5.2 Договору про відповідальне зберігання цінностей у Банку №10-2015 від 17.08.2015, ЦК України, Положення «Про здійснення касових операцій і правила зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», саме ПАТ «ЮСБ БАНК», як юридична особа несе відповідальність за цінності, які передані на відповідальне зберігання, а не ОСОБА_8 чи ОСОБА_10 .
Апеляційний суд на противагу доводам представника потерпілого погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідно до ст. 953 ЦК України, Зберігач, у даному випадку ПАТ «ЮСБ БАНК» зобов`язаний на першу вимогу поклажодавця, у даному випадку ОСОБА_13 , повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився. Про це також зазначено і в п. 13.27 Положення «Про здійснення касових операцій і правила зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК» Банк несе відповідальність за зберігання цінностей, прийнятих від Клієнта, протягом зазначеного у Договорі терміну.
При цьому, введення Тимчасової адміністрації та подальше ліквідування Банку та передання його зобов`язань Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, не може спростовувати або нівелювати наявність вище зазначених документів, які в тому числі регулювати правила прийняття цінностей на відповідальне зберігання.
З приводу доводів представника потерпілого щодо порушення правил підсудності, оскільки заволодіння коштами ОСОБА_13 відбулось у Київському регіональному управлінні ПАТ «ЮСБ БАНК» за адресою м. Київ, вул. Артема 50, а тому єдиним уповноваженим на розгляд вказаної справи судом є Шевченківський районний суд м. Києва, апеляційний суд зазначає наступне.
Із аналізу матеріалів кримінального провадження, вироку суду першої інстанції, а також відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що постановою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва від 18.01.2016 визначено підслідність кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0013834 від 17.11.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_13 за слідчим управління ГУНП в Одеській області. В подальшому, постановою прокурора відділу прокуратури Одеської області від 12.04.2016 ОСОБА_56 , відповідно до якої матеріали кримінального провадження, внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000770, останні об`єднані з кримінальним провадженням №0013834 в одне, якому присвоєно загальний номер 0000770.

В подальшому прокурором затверджено обвинувальний акт, який вперше надійшов до Приморського районного суду м. Одеси 15.06.2016 та йому присвоєно єдиний унікальний номер 522/1094/16-к.

В свою чергу, 23.06.2016 колегія суддів Приморського райсуду м. Одеси звернулась із поданням до Апеляційного суду Одеської області про вирішення підсудності, а саме просила звернутись із поданням до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про визначення територіальної підсудності кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000770 від 09.10.2015, оскільки, як зазначено у поданні, з обвинувального акту кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч. 5 КК України, у якому обвинувачуються ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , вчинено на території Шевченківського району м. Києва, а саме за адресою: м. Київ, вул. Артема, 50.

Проте, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 05.07.2016 подання Приморського райсуду м. Одеси залишено без задоволення з огляду на безпідставне твердження про те, що кримінальне правопорушення вчинено в м. Києві.

28.04.2017 Приморський районний суд знову звернувся до апеляційного суду Одеської області у зв`язку з тим, що провадження не може бути розподілене автоматизованою системою КП «Д-3» у зв`язку з відсутністю необхідної кількості суддів.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.05.2017 кримінальне провадження, з метою забезпечення законності, оперативності та ефективності, направлене до Київського районного суду м. Одеси, тобто, підсудність за Київським районним судом м. Одеси визначена на підставі ухвали суду апеляційної інстанції, та після надходження розподілене автоматизованою системою документообігу суду з врахуванням принципу вірогідності суддям ОСОБА_1 (головуючий суддя), суддів ОСОБА_57 , ОСОБА_58 .

При цьому, згідно з ч.ч. 5-6 ст. 34 КПК України спори про підсудність між судами не допускаються , а суд, якому направлено кримінальне провадження з іншого суду, розпочинає судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання незалежно від стадії, на якій в іншому суді виникли обставини, передбачені частиною першою цієї статті.

Проте, 25.09.2017 ухвалою колегії суддів Київського райсуду м. Одеси обвинувальний акт у кримінальному провадженні 0000770 повернутий прокурору з підстав невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурором та представником цивільного позивача ОСОБА_59 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2017 подані апеляційні скарги, які ухвалою апеляційного суд Одеської області від 14.12.2017 залишені без задоволення.

В подальшому, 04.06.2018 до Київського районного суду м. Одеси, після усунення недоліків надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000770 від 09.10.2015 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, який протоколом передачі раніше визначеному складу суду під головуванням судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_60 та ОСОБА_61 .

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними посилання представника потерпілого на те, що розподіл кримінального провадження відбувся з порушенням принципу вірогідності, вимог ст. 35 та п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Як зазначено вище, кримінальне провадження перебувало на розгляді у Київському районному суді м. Одеси у складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_40 , ОСОБА_39 , які повертали прокурору обвинувальний акт у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України, тобто на процесуальних підставах та не розглядали кримінальне провадження по суті.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення колегії суддів для вказаного судового провадження здійснено автоматизованою системою документообігу суду. При цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для неможливості участі суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_57 у вказаному провадженні після повернення обвинувального акту, а тому і не вбачає порушень вимог ст. 35 КПК України.

Окрім того, сторонами кримінального провадження не подавались клопотання про визначення підсудності, після надходження провадження до Київського районного суду м. Одеси відповідно до ч. 3 ст. 34 КПК України, а так само і не заявлялись відводи суддям, які увійшли до складу колегії з розгляду вказаного кримінального провадження, та які на думку представника потерпілого були визначені незаконно автоматизованою системою документообігу суду з порушенням авто розподілу.

Також, апеляційний суд не вбачає підстав, які б могли слугувати обставинами неможливості повторної участі суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_57 у вказаному провадженні.

Так, згідно з ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Частиною другою зазначеної статті передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Проте, як вбачається із вищевикладеного, колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ухвала 25.09.2017 про повернення обвинувального акту прокурору не була скасована, а навпаки, рішення Київського райсуду м. Одеси було визнано законним та обґрунтованим, а тому й відсутні підстави, що могли вказувати на недопустимість повторної участі суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_57 в кримінальному провадженні (суддя ОСОБА_39 замінена на суддю ОСОБА_60 у зв`язку зі звільненням).

З огляду на що, апеляційний суд не вбачає порушень ні у визначенні підсудності кримінального провадження №0000770 від 09.10.2015 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Надавши правову оцінку наведеним вище доказам, частина з яких судом піддана обґрунтованим сумнівам із зазначенням мотивів таких сумнівів, суд першої інстанції дійшов висновку, що наданими суду та дослідженими в судовому засіданні доказами сторони обвинувачення під час проведення змагального процесу не вбачається в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, за яким їм пред`явлене обвинувачення. А усі надані органом обвинувачення докази ґрунтуються на припущеннях, є неконкретними, без встановлення об`єктивних та суб`єктивних ознак злочину і не можуть свідчити про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчинені ними злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, стороною обвинувачення не наведено.

Докази, на які посилається сторона обвинувачення, а саме, показання свідків, висновки експертиз, протоколи огляду, суд апеляційної інстанції також вважає такими, що не можуть бути взяті як такі, що обґрунтовано та неупереджено доводять вину ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , оскільки вказані показання та письмові докази у своїй сукупності підтверджують факт виявлення ОСОБА_13 відсутності грошових коштів у мішечку, що був переданий на відповідальне зберігання цінностей до ПАТ «ЮСБ БАНК», але жодним чином не підтверджують факту причетності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 до їх зникнення.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи сторони захисту наведені в запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого, стороною обвинувачення, в тому числі потерпілим та його представником у суді апеляційної інстанції не спростовані, а їх винуватість у вчиненні інкримінованого їм діяння, поза розумним сумнівом не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані, тому вони підлягають виправданню за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, визнав докази сумнівними, та надав оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку один з одним, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи представника потерпілого, викладені в доповненій апеляційній скарзі щодо наявності достатніх доказів вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, базуються на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Твердження представника потерпілого про те, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки не на безпосередній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, та не надав оцінку таким доказам, колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарги, оскільки судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги як докази сторони обвинувачення, так і докази сторони захисту, надані ними з урахуванням змагальності кримінального провадження, а також свідків, надана оцінка доказам з мотивуванням, чому суд наявних доказів не достатньо для висновку щодо наявності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , в інкримінованому їм злочині.

Таким чином, суд першої інстанцій, дослідивши всі обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку, що достатніх доказів для доведення винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України за епізодом розтрати грошових коштів потерпілого ОСОБА_13 не встановлено, а з огляду на відсутність апеляційних скарг щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за недоведеністю в їх діянні складу кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, зводяться до незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням та під час апеляційного розгляду скарги, колегією суддів не встановлено протилежного, а висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження. При цьому, тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом також не встановлено.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга представника потерпілого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2020, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю складу кримінального правопорушення залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4