Номер провадження: 11-кп/813/1965/21
Номер справи місцевого суду: 509/2146/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.06.2021 року в кримінальних провадженнях №0000001 від 01.01.2021 року, №0000219 від 05.04.2021 року та №0000143 від 27.02.2021 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великомихайлівка, Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 15.04.2021 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілих АТ «Укртелеком» в особі ОФ АТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 та стягнуто матеріальну шкоду у сумі 9675,80 грн.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого та стягнуто матеріальну шкоду в сумі 3072,60 грн.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що, він, 24 грудня 2020 року, приблизно о 15:00 год., умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, через дерев`яну хвіртку, проник на територію приватного житлового будинку, що розташований за адресою : АДРЕСА_3 і належить потерпілій ОСОБА_8 , де шляхом пошкодження (віджиму) металевої вхідної двері, проник в приміщення вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 108 дол. США, купюрами 100 дол. США та 4 купюри по 2 дол. США (що згідно офіційного курсу НБУ, станом на 24.12.2020 року еквівалент 3072,60 грн.), після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3072,60 грн.
Далі, 31.12.2020 року, приблизно о 03:30 год., умисно, з корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, маючи при собі заздалегідь підготовлений ніж, перебуваючи біля буд. № 44 по вул. Шевченко в смт. Овідіополь, Одеського району Одеської області, з опор лінійно-кабельних споруд, біля яких він перебував, стягнув руками телефонний кабель, частину якого, довжиною 50 м. за допомогою ножа зрізав, тим самим повторно таємно викрав 50 м. телефонного кабелю марки ТПП 100Х2Х0,4, вартістю 97,85 грн. за 1 м., на загальну суму 4892,50 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим АТ «Укртелеком» в особі ОФ АТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 4892,50 грн.
Також, 02.02.2021 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, маючи при собі заздалегідь підготовлений ніж, з лінійно-кабельних споруд, розташованих між буд. №№ 1-2 по вул. Суворова в смт. Овідіополь, Одеського району Одеської області, біля яких він перебував, таємно повторно, стягнув руками телефонний кабель, частину якого, довжиною 40 м. за допомогою ножа зрізав, тим самим повторно таємно викрав 40 м. телефонного кабелю марки ТПП 20Х2Х0,4, вартістю 24,22 грн. за 1 м., на загальну суму 968,80 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим АТ «Укртелеком» в особі ОФ АТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 968,80 грн.
25.02.2021 року, в нічний час доби, умисно, з корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, через металеву огорожу, проник на територію садової ділянки, що розташована за адресою : АДРЕСА_4 , і належить потерпілій ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження замку та (віджиму) металевої вхідної двері, проник в металевий контейнер, що розташований на території вказаної садової ділянки та в якому зберігався садовий інвентар, звідки таємно, повторно, викрав бензиновий тример з двотактним двигуном марки «Енергія НПО РБТ 52/3800», вартістю 1500 грн. та належав потерплій ОСОБА_9 , після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.
Крім того, 03.03.2021 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, маючи при собі заздалегідь підготовлений ніж, з лінійно-кабельних споруд, розташованих між опорами буд. №№ 151,153 та біля буд. № 169 по вул. Дружби в с. Дальник, Одеського району Одеської області, де він перебував, таємно повторно, стягнув руками телефонний кабель, частину якого, довжиною 40 м. за допомогою ножа зрізав, тим самим повторно таємно викрав 50 м. телефонного кабелю марки ТПП 10Х2Х0,4, вартістю 13,57 грн. за 1 м., на загальну суму 678,50 грн., 50 м. телефонного кабелю марки ТПП 20Х2Х0,4, вартістю 25,71 грн. за 1 м. на загальну суму 1285,50 грн. та 50 м. телефонного кабелю марки ТПП 30Х2Х0,4, вартістю 37,01 грн. за 1 м., на загальну суму 1850,50 грн., а всього, викрав майна АТ «Укртелеком» на загальну суму 3814,50 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим АТ «Укртелеком» в особі ОФ АТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 3814,50 грн.
Далі, 22.03.2021 року, в нічний час доби, умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, за допомогою каменю, шляхом розбиття вітрового переднього скла, проник до салону автомобілю марки «ВАЗ 2101» д/н НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 та був припаркований біля буд. № 8 по вул. Миру в с. Мар`янівка, Одеського району Одеської області, звідки, шляхом демонтажу, таємно, повторно, викрав автомобільну магнітолу марки «Pioneer MVH-09UBG», вартістю 1000 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
03.04.2021 року, приблизно о 17:00 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, попередньо вільно увійшовши на територію СТО, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , де сховавшись від сторонніх осіб, дочекавшись, поки останній працівник СТО потерпілий ОСОБА_11 зачинить приміщення та покине територію вказаного СТО, за допомогою схованим останнім під камінням території СТО ключ від вхідних дверей приміщення для ремонту автомобілів (бокс) СТО, проник в приміщення СТО, звідки таємно, повторно, викрав електричну дриль марки «Makita M0801» коричнево-чорного кольору, вартістю 900 грн., яка належить ОСОБА_11 , після чого, закривши приміщення боксу для ремонту автомобілів, та повернувши ключ від нього на попереднє місце, під каміння, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на суму 900 грн.
Також, 05.04.2021 року, приблизно о 16:30 год., ОСОБА_7 ,, умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, через хвіртку, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою : АДРЕСА_6 , і належить потерпілому ОСОБА_12 , а потім, проник у приміщення літньої кухні, двері якої були незамкнуті на замикаючий пристрій, однак зачинені, звідки таємно, повторно, викрав електричну ударну дриль марки «Makita AVT», сіро-чорного кольору, вартістю 1000 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
06.04.2021 року, приблизно о 10:00 год., ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, через незачинені пасажирські двері, проник в салон автомобілю марки «Opel Vivaro» д/н НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_13 , припаркованого біля домоволодіння за адресою : АДРЕСА_7 , звідки таємно, повторно, викрав кутову шлифовальну машинку марки «Grand 125-1250» зелено-чорного кольору, вартістю 650 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на суму 650 грн.
Крім цього, 14.04.2021 року, приблизно о 14:30 год., ОСОБА_7 умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, через пошкоджений паркан, таємно проник на територію ТОВ «Трофімова» за адресою : Одеська область, Одеській район, с. Молодіжне, вул. Фермерська, 7/2, звідки таємно, повторно, викрав металевий люк з маркуванням «ГОСТ К», вартістю 1000 грн., який належить потерпілим ТОВ «Трофімова», після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочинів, посилається на суворість призначеного покарання, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки останній не подавав клопотання про розгляд апеляційної скарги за його участі.

Апеляційний розгляд проведено також за відсутності захисника ОСОБА_14 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Відповідно до положень ст.52 КПК, участь захисника є обов`язковою лише у провадженні за особливо тяжкі злочини.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений не заперечує обставин вчинених злочинів та доведеність своєї вини.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення більш м`якого покарання, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.
До такого висновку апеляційний суд приходить, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив аналогічні злочини.

Доводи обвинуваченого щодо щирого каяття та часткового повернення майна не можуть бути вирішальними обставинами для застосування положень ст.75 КК України.

Така правова позиція висловлена у рішенні Першої судової Палати ККС у складі ВС ( справа № 235/689/20 від 10 серпня 2021 року), в якій зазначено, що щирого каяття недостатньо для виправлення заслуженого без ізоляції від суспільства.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально. При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч.ч.2,3 ст.185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування або зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.06.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4