ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003777 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпра, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, місця реєстрації та постійного місця проживання не маючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 29.01.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначене покарання повністю поглинуто покаранням, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 29.01.2020 року, і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 10.12.2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 03.12.2019 року приблизно о 13:00 годин, перебуваючи біля лісосмуги, розташованої в районі ж/м Західний в м. Дніпро, побачив на землі паперовий конверт білого кольору, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, а саме канабіс
В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 у вказану дату та час, перебуваючи біля лісосмуги, розташованої в районі ж/м Західний в м. Дніпро, підібрав з землі паперовий конверт білого кольору, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, а саме - канабіс, таким чином, повторно незаконно придбав наркотичний засіб канабіс без мети збуту.
В подальшому, а саме 04.12.2019 року приблизно о 13:00 годин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) поблизу будинку № 14/2 по пров. Рекордний в м. Дніпро працівниками поліції було помічено ОСОБА_8 , який вів себе підозріло, та при наближенні працівників поліції помітно занервував, після чого останнього було зупинено та було задано питання, чи має він при собі заборонені в обігу речі, на що останній повідомив, що має в правій зовнішній кишені належної йому куртки паперовий конверт, у якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, а саме - наркотичний засіб канабіс.
04.12.2019 року в період часу з 13:25 годин до 13:40 годин ОСОБА_8 в присутності двох понятих чоловічої статі добровільно видав співробітникам поліції із зовнішньої правої кишені куртки паперовий конверт з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Речовина масою 9.9588 г, вилучена у гр. ОСОБА_8 , є наркотичним засобом канабісом, який належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, складає 9.1611 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року відносно ОСОБА_8 в частині кримінально-правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначено цим вироком, більш суворим за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29.01.2020 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Разом з тим, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині правової кваліфікації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність на підставі Закону України № 2617-УIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а також з огляду на відсутність у ОСОБА_8 обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Але, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого та судом не було визнано обов`язковою його участь, колегія суддів з урахуванням думки учасників судового провадження не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 , повідомленого належним чином про дату, час та місце слухання справи, у відповіднсті до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.
Разом з цим, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора стосовно зміни вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 04.12.2019 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-УІ від 15.04.2008 року.
Втім, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та призначити останньому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, а також визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України, в розмірі, визначеному місцевим судом, оскільки вважає його таким, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - зміні за результатами апеляційного перегляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4