ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/291/22 Справа № 210/1260/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000214 та №0000565, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

- вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185, ст. 360 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

- вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 16 березня 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, та крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній з проникненням в інше приміщення, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , діючи повторно, 29 січня 2018 року приблизно о 02.30 год. шляхом вільного доступу через не зачинені двері, розташовані між вхідними дверми до під`їздів №14 та №15 житлового будинку АДРЕСА_2 , з метою вживання наркотичних засобів зайшов до підвалу вказаного будинку, де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном та зверненням його на свою користь, таємно викрав належне ОСББ «Добробут-74» майно: 4 шт. шарових кранів KALDE CLASSIC 1" ВН (бабочка), вартість яких становить 671,76 грн., муфту RIFENG"32*1H, вартість якої становить 177,99 грн. Після чого ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, використавши викрадене майно на власний розсуд, чим спричинив ОСББ «Добробут-74» матеріальний збиток на загальну суму 849,75 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 18 березня 2018 року приблизно о 22.00 год., реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, через вентиляційний отвір проник до підвального приміщення, яке розташоване у будинку АДРЕСА_3 , звідки за допомогою наявного при собі ножа таємно із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, відрізав один фрагмент кабелю марки ТПП 50x2x0,4 в кількості - 3 м, фрагмент кабелю марки ТПП 30x2x0,4 в кількості 65 м, фрагмент кабелю марки ТПП 20x2x0,4 в кількості - 30 м, фрагмент кабелю марки ТПП 10x2x0,4 в кількості 55 м, які належать на праві власності та перебувають на балансі ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 2449,08 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року та вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року, покарання за якими не відбув, та не призначив покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року, яким вже враховано вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року при призначенні остаточного покарання. Звертає увагу на зміни, внесені Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, які не були враховані судом першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив її залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_8 залишив вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , слід зазначити наступне.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 було засуджено вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185, ст. 360 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
За оскаржуваним вироком кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29 січня 2018 року та 18 березня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року, у зв`язку з чим суд першої інстанції обгрунтовано застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, належним чином не перевірив наявність у ОСОБА_7 інших вироків, зокрема, постановлених після ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року.
Так під час апеляційного перегляду встановлено, що вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Тобто, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, не врахував покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року, яким вже було на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань враховано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4