Справа № 440/1432/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1082/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 440/1432/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стільско, Миколаївського району, Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого

ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Буського районного суду Львівської області від 08 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Буського районного суду Львівської області від 08 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях за ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складів кримінальних правопорушень. Відмовлено у задоволенні цивільного позову прокурора, заявленого в інтересах держави на суму 227886,86 гривень.

Згідно з обвинувальними актами ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що наказом голови Державного агентства лісових ресурсів України № 529-К від 27.10.2015, його призначено з 02.11.2015 за контрактом на посаду директора ДП «Буське лісове господарство». ОСОБА_5 , обіймаючи посаду директора ДП «Буське лісове господарство», уповноважений на виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та являвся службовою особою. Відтак директор ДП «Буське лісове господарство» за попередньою змовою групою осіб із виконуючим обов`язки лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_11 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження у зв`язку з захворюванням ОСОБА_5 на тяжку хворобу, та у подальшому обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 скеровано до суду для розгляду по суті, за пособництва фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , матеріали стосовно яких виділено у окреме провадження у зв`язку із укладенням останніми із прокурором угод про визнання винуватості та обвинувальний акт стосовно яких скеровано до суду для розгляду по суті, вчинили розтрату належних ДП «Буське лісове господарство» лісоматеріалів на суму 12685,29 гривень. Зокрема, директор ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 , будучи службовою особою та маючи умисел на розтрату належних ДП «Буське лісове господарство» лісоматеріалів на користь ОСОБА_12 , використовуючи при цьому свої службові обов`язки директора державного підприємства, всупереч інтересам служби, тобто шляхом зловживання своїм службовим становищем, вступив у жовтні 2016 року із ОСОБА_12 у злочинну змову та запропонував йому здійснити безоблікове вивезення лісоматеріалів з території виділу № 5 (квартал № 67) Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство», на що Козоріс погодився. При цьому ОСОБА_5 і ОСОБА_12 обумовили, що виконувати безоблікове вивезення лісоматеріалів буде ОСОБА_12 , шляхом надання автотранспорту та використовуючи при цьому документи, видані для попередніх законних перевезень лісопродукції.

У подальшому, 21 жовтня 2016 року, близько 09.00 години, у приміщення свого службового кабінету, що на території ДП «Буське лісове господарство», яке розташоване за адресою м. Буськ, вул. Січових Стрільців, 39, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на розтрату лісопродукції ДП «Буське лісове господарство» шляхом зловживання своїм службовим становищем, залучив до реалізації злочинного плану виконуючого обов`язки лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_11 , вступивши із останнім у злочинну змову та надавши йому вказівку забезпечити, використовуючи своє службове становище виконуючого обов`язки лісничого, безоблікове вивезення приватним підприємцем фізичною особою ОСОБА_12 лісоматеріалів з території виділу № 5 (квартал № 67) Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство», на що ОСОБА_11 погодився, хоча і знав, що така вказівка була незаконною та, реалізовуючи її шляхом використання своїх службових повноважень виконуючого обов`язки лісничого, він здійснить розтрату належного ДП «Буське лісове господарство» майна. ОСОБА_12 , у зв`язку із попередньою злочинною домовленістю із директором ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 21.10.2016 о 8:43, 12:53, 12:59, 17:55, 18:37 провів телефонні розмови із ОСОБА_13 , який надавав ОСОБА_12 послуги з перевезення лісопродукції, та запропонував останньому, за сприяння директора ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 та виконуючого обов`язки лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_11 , здійснити безоблікове вивезення належної ДП «Буське лісове господарство» лісопродукції з території виділу № 5 (квартал № 67) Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» 22.10.2016 року, використовуючи при цьому належний ОСОБА_13 вантажний автомобіль марки «Урал», державний номерний знак НОМЕР_1 , а також товарно-транспортну накладну при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії ЛВА № 281855 від 21.10.2016, видану на перевезення деревини вантажним автомобілем марки «ДАФ» державний номерний знак НОМЕР_2 , та бирки, що раніше набивались на лісопродукцію, видану за вказаною вище товарно-транспортною накладною. На вказану пропозицію ОСОБА_13 погодився, хоча і знав, що такі дії є незаконними і вчиняючи їх він сприятиме розтраті майна ДП «Буське лісове господарство». Надалі ОСОБА_12 , у зв`язку із попередньою злочинною домовленістю із директором ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 21.10.2016 року, близько 14:00 години, у телефонній розмові з виконуючим обов`язки лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_11 , котрий при цьому діяв за попередньою змовою із директором ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 і знав про злочинну домовленість між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 домовився про те, що безоблікове вивезення належної ДП «Буське лісове господарство» лісопродукції з території виділу № 5 (квартал № 67) Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» 22.10.2016 буде здійснювати ОСОБА_13 , використовуючи при цьому належний йому вантажний автомобіль марки «Урал», державний номерний знак НОМЕР_1 , а також товарно-транспортну накладну при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії ЛВА № 281855 від 21.10.2016, видану на перевезення деревини вантажним автомобілем марки «ДАФ» державний номерний знак НОМЕР_2 , та бирки, що раніше набивались на лісопродукцію, видану за вказаною вище товарно-транспортною накладною. 22.10.2016, близько 08:00 години, діючи згідно з попередніми злочинними домовленостями між собою та директором ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 , виконуючий обов`язки лісничого Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_11 і ОСОБА_13 на належному ОСОБА_13 автомобілі марки «Урал», державний номерний знак НОМЕР_1 прибули на територію виділу № 5 (квартал № 67) Боложинівського лісництва ДП «Буське лісове господарство», де, за вказівкою ОСОБА_11 , котрий діяв з умислом на розтрату майна ДП «Буське лісове господарство», на автомобіль завантажено 25 колод лісопродукції породи сосна, після чого ОСОБА_13 повіз вказану лісопродукцію до належного ОСОБА_12 лісопильного цеху, що за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, з відома ОСОБА_11 , для укриття незаконного вивезення деревини, ОСОБА_14 використано товарно-транспортну накладну при перевезенні деревини автомобільним транспортом (ТТН-ліс) серії ЛВА № 281855 від 21.10.2016, видану на перевезення деревини вантажним автомобілем марки «ДАФ» державний номерний знак « НОМЕР_2 », та бирки, що раніше набивались на лісопродукцію, видану за вказаною вище товарно-транспортною накладною. 22.10.2016 року, близько 13:00 години, коли ОСОБА_13 здійснювалось вивантаження незаконно отриманої лісопродукції на території належного ОСОБА_12 лісопильного цеху, що за адресою: АДРЕСА_2 , туди прибули працівники УСБУ у Львівській області та ГУ НП у Львівській області, якими задокументовано факт розтрати лісопродукції ДП «Буське лісове господарство».

Крім цього органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 03.01.2015 між ДП «Буське лісове господарство» в особі директора ОСОБА_15 та фірмою «Wood Soursce» (Чехія) в особі директора Maksim Ditskiy укладено та підписано контракт № 03-01-15 на поставку товару деревини дров`яної для технологічних потреб, балансів хвойних порід сосна, ялина та смерека загальною кубомасою 1000 м.куб. за ціною 20.5 Євро за 1 м. куб. Загальна сума контракту складала 20500 Євро. Згідно п. 5.1. «Умови оплати» вказаного контракту, платіж за товар проводиться в Євро шляхом 100% передоплати на валютний рахунок продавця. Термін дії контракту згідно п. 10.2 «Загальні положення» даного контракту до 31.12.2015. Разом з тим встановлено, що незважаючи на умови діючого контракту № 03-01-15 від 03.01.2015, термін дії якого закінчувався 31.12.2015, новопризначений директор ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_5 26.11.2015, перебуваючи в адміністративному приміщенні ДП «Буське лісове господарство», що по вул. Січових Стрільців, 39 у м.Буськ, Львівська область, уклав, підписав та скріпив відтиском печатки підприємства новий контракт № 26112015 від 26.11.2015 з фірмою «Wood Soursce» (Чехія) в особі директора Maksim Ditskiy, на поставку деревини дровяної хвойних порід загальною кубомасою 1000 м.куб. за ціною 22 та 24 Євро за 1 м.куб. залежно від станції відправлення. Загальна сума контракту складала 23000 Євро. Згідно з доповненнями до контракту (№26112015 від 26.11.2015) № 1 від 26.11.2015, № 2 від 31.12.2015, № 3 від 18.01.2016, вносились зміни до вказаного контракту щодо об`ємів, ціни, суми договору, додаткових банківських реквізитів тощо. Згідно з контрактом № 26112015 в ньому були вилучені пункти, які були прописані в контракті № 03-01-15 від 03.01.2015, а саме платіж за товар проводиться в Євро шляхом 100 % передоплати на валютний рахунок продавця та в разі затримки платежу більше 90 днів, з дня перетину товару державної границі, Покупець сплачує штраф Продавцю за кожен день прострочення, починаючи з 91 дня, в розмірі 0,3 % від суми, підялгаючи до оплати. Вказані дії ОСОБА_5 призвели до факту несвоєчасно оплати фірмою «Wood Soursce» за відвантажену їм лісопродукцію та в підсумку призвели до виникнення заборгованості перед ДП Буське лісове господарство в сумі 1187, 2 тис. грн Підприємством в особі директора ОСОБА_5 не нараховано та відповідно не пред`явлено стягнення пені у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення на загальну суму 4732,23 Євро або 133462,2 грн, а за прострочення понад тридцять днів штраф в розмірі семи відсотків вказаної вартості на загальну суму 3346,0 Євро або 94390,66 гривень. З дати подання позовної заяви 19.10.2016 до 30.04.2017 року минуло 193 календарних дні, що становить більше ніж шість місяців. Внаслідок невчасного, а також неналежного вжиття заходів з боку ОСОБА_5 щодо вчасного нарахування штрафних санкцій за невиконання умов вищезазначеного контракту (в цілому) було допущено протермінування строків щодо вчасного нарахування штрафних санкцій, відповідно підприємством недоотримано, додаткових доходів -штрафних санкцій у сумі 227886,86 гривень. Таким чином в наслідок прийнятого неефективного рішення директором лісгоспу ОСОБА_5 в частині укладення нового контракту, незважаючи на чинність діючого контракту № 03-01-15 від 03.01.2015 на економічно невигідних окремих умовах, зокрема в частині, не передбачення в контракті передоплати за реалізовану лісопродукцію та штрафних санкцій, створено передумови для факту несвоєчасної оплати за відвантажену лісопродукцію.

Крім цього органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що достовірно знаючи про те, що за результатами прийому-передачі Полоничного лісництва, працівниками підприємства було виявлено самовільні рубки дерев, загальною кубомасою 340 м.куб., розмір збитків по яких становив 1733839,89 грн., згідно з польовими переліковими відомостями самовільно зрізаних дерев за 12-18 травня 2016 року, складених ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , 03.06.2016 у, перебуваючи в адміністративному приміщенні ДП Буське лісове господарство, маючи умисел на складання завідомо неправдивого документу та приховування даних фактів самовільних рубок дерев, підписав лист з завідомо неправдивою внесеною в нього інформацією на ім`я в.о. начальника Львівського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_21 , про те, що головний лісничий ДП Буський лісгосп ОСОБА_15 самовільно заніс в книгу лісопорушень 24.05.2016 дані про самовільні рубки в Полоничному лісництві, без підпису в.о. директора підприємства ОСОБА_22 , у зв`язку з цим, просив дані передані в Львівське обласне управління лісового та мисливського господарства у кількості 2 випадків об`ємом 340,06 м.куб., розмір збитків становить 1733839,89 гривень, вважати недійсними. Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , достовірно знаючи про те, що за результатами прийому-передачі Полоничного лісництва, працівниками підприємства було виявлено самовільні рубки дерев, загальною кубомасою 340 м.куб., розмір збитків по яких становить 1733839,89 грн, маючи умисел на складання завідомо неправдивого документу та приховування даних фактів самовільних рубок дерев, надав підлеглому працівнику інженеру охорони та захисту лісу ДП Буське лісове господарство ОСОБА_16 вказівку зменшити кількість фактично виявлених самовільних рубок при прийомі-передачі Полоничного лісництва. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на складання та видачу завідомо неправдивого документу, з метою приховування факту незаконних рубок дерев в Полоничному лісництві, ОСОБА_5 29.06.2016 вивчивши інформацію по незаконних рубках, скоєних в лісах ДП Буський лісгосп з початку 2016 року, станом на 29.06.2016 року, виправлену за його вказівкою ОСОБА_16 , підписав її, завідомо достовірно знаючи, що вона є неправдивою. Підписана ОСОБА_5 інформація була скерована в Львівське обласне управління лісового та мисливського господарства для вжиття мір реагування. Цього ж дня ОСОБА_5 надав вказівку ОСОБА_16 принести до нього в кабінет книгу лісопорушень, в якій фіксуються всі факти виявлених незаконних рубок дерев по підприємству та сказав викреслити з неї внесені відомості про виявлення в обході № 2 Полоничного лісництва незаконних рубок загальною кубомасою 310,66 м. куб., збитки по яких становили 1578703,89 грн, після чого ОСОБА_16 під впливом ОСОБА_5 , вніс неправдиві відомості в книгу лісопорушень.

Таким чином орган досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_5 пред`явив обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньо змовою групою осіб, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України зловживання своїм службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб та у вчиненні складання та видачу завідомо неправдивого офіційного документа, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 366 КК України.

На вирок Буського районного суду Львівської області від 08 вересня 2020 року прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_5 :

за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на лісогосподарських підприємствах протягом 2 років;

за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на лісогосподарських підприємствах протягом 2 років, зі штрафом 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 10200 грн;

за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді штрафу 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 2550 грн, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на лісогосподарських підприємствах протягом 2 років. З урахуванням положень ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вказаною статтею у зв`язку із закінченням строків.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на лісогосподарських підприємствах протягом 2,5 років, зі штрафом 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 10200 грн.

Прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасування, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд не взяв до уваги протоколи про проведення НСРД.

Зокрема, протокол про проведення НСРД від 19.01.2017, у якому зафіксовано розмови ОСОБА_11 : зі ОСОБА_13 про завантаження необлікованої деревини; з помічником ОСОБА_23 про те, як варто завантажити продукцію; про те, що він не є ініціатором, а відповідальність хоче перенести на приватного підприємця; про те, що його заставляють виписати викрадений ліс як на власні потреби.

Апелянт зазначає, що у протоколі про проведення НСРД від 23.01.2017 зафіксовано розмови фігуранта: з водієм ОСОБА_13 щодо скерування його на місце вчинення розкрадання лісопродукції; з лісничим, що до нього їде автомобіль на завантаження, а на наступний день по тих самих документах ще раз приїде для відвантаження товару. Також у протоколі зазначено, що після затримання працівниками правоохоронних органів автомобіля з необлікованою продукцією ОСОБА_12 неодноразово здзвонюється з ОСОБА_11 та ОСОБА_5 та спілкуються про вирішення питання із затриманням автомобіля, про повторне завантаження на наступний день, використовуючи ті ж документи та бірки, обговорюють модель поведінки при повторному затриманні.

В апеляційній скарзі вказується на протокол аудіо-, відеоконтролю від 11.01.2017, у якому зафіксовані розмови ОСОБА_5 про відвантаження необлікованої лісопродукції, механізми прикриття недостач продукції.

На думку сторони обвинувачення, суд безпідставно відкинув висновок судової товарознавчої експертизи №1676 від 17.05.2017, згідно з якого ринкова вартість об`єктів дослідження, а саме: 25 колод, станом на 21-22.10.2016 складає 12685,29 грн. Також суд не спростував висновки акту про результати аудиту ДП «Буський лісгосп», згідно з яким виявлено низку порушень, які призвели до виникнення заборгованості в сумі 1 294 140, 99 грн, а також витрати можливості для нарахування та отримання додаткових надходжень у формі штрафних санкцій та пені в сумі 227 886,86 грн.

На думку апелянта, суд не врахував як доказ злочинних дій протокол аудіо-, відеконтролю від 10.11.2016, в якому зафіксовано розмову ОСОБА_5 з представником Вудсорс про відвантаження продукції за неправомірну винагороду.

В скарзі зазначено, що суд не врахував, що подана ОСОБА_5 неправдива інформація в листі № 380/11 від 03.06.2016 фактично сприяла укриттю кримінальних правопорушень та завдання матеріальної шкоди державі.

Прокурор вказав, що суд необґрунтовано визнав недопустимим протокол обшуку автомобіля «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_1 , оскільки автомобіль знаходився в приміщенні лісопильного цеху, дозвіл на обшук якого було надано ухвалою слідчого судді. Також в апеляційній скарзі зазначено, що суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами матеріали НСРД у зв`язку з тим, що вони не були відкриті стороні захисту. Разом із тим, апелянт вказує, що наявні протоколи про надання доступу до всіх матеріалів кримінального провадження. Також в скарзі вказано, що суд самостійно, без застосування спеціальних знань, прийняв рішення про те, що надані для дослідження оптичні носії не є оригіналами, а копіями через те, що відтворення відеозаписів відбулося вибірково та частково не в хронологічному порядку.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, просить апеляційну скаргу відхилити, а вирок Буського районного суду Львівської області щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , котрий апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просить її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без зміни, пояснення представника потерпілого ДП «Буське лісове господарство» ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, а тому визнав його невинуватим та виправдав на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
У зв`язку з наведеним, апеляційний суд не бере до уваги твердження прокурора про те, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 22 жовтня 2016 року, проведеного у лісопильному цеху ОСОБА_12 , щодо проведеного обшуку автомобіля «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Так, відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Частиною 3 ст. 233 КПК України визначено, що прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 06.10.2016 надано дозвіл на проведення обшуку у лісопильному цеху та інших підсобних та господарських приміщеннях, які належать на праві приватної власності ОСОБА_12 . Виконання ухвали покладено на слідчого відділу СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_24 .
Проте, всупереч вищенаведеним вимогам кримінального процесуального закону, після здійснення 22 жовтня 2016 року під час обшуку лісопильного цеху ОСОБА_12 слідчим та іншими учасниками обшуку огляду та вилучення автомобіля «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_1 , орган досудового розслідування не звернувся в негайному порядку з клопотанням до слідчого судді про проведення обшуку автомобіля «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_1 , дозвіл на обшук якого слідчий суддя в ухвалі від 06 жовтня 2016 року не надавав.

Необґрунтованим, на думку колегії суддів, є твердження прокурора про те, що у суду першої інстанції не було підстав визавати недопустимими доказами протоколи НСРД лише через невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Відповідно до ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Так, судом першої інстанції визнано недопустимими докази сторони обвинувачення, що отримані внаслідок істотного порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, а також встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, а саме недопустимими доказами: ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 06 червня 2017 року про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях; ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 08 червня 2017 року про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях; протокол № 62/8/2-3348 від 11.10.2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії; протокол № 62/8/2-3398 від 17.11.2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії; протокол № 62/8/2-3405 від 21.11.2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії; протокол № 62/8/2-18 від 05.01.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_5 за місцем його перебування (окрім житла); протокол № 62/8/2-65 від 11.01.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_5 за місцем його перебування (окрім житла); постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 10 серпня та 30 вересня 2016 року; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 13 червня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 15 липня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 05 серпня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 05 серпня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 15 вересня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 30 вересня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 18 жовтня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 19 жовтня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 19 жовтня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 19 жовтня 2016; клопотання до суду про надання дозволу на проведення НСРД від 19 жовтня 2016; доручення СУ ГУ НП у Львівській області від 14.06.2016 року; доручення СУ ГУ НП у Львівській області від 14.06.2016 року; доручення СУ ГУ НП у Львівській області від 14.06.2016 року; ухвали апеляційного суду Львівської області від 14 червня 2016 року; ухвали апеляційного суду Львівської області від 15 липня 2016 року; ухвалу апеляційного суду Львівської області від 08 серпня 2016 року; ухвали апеляційного суду Львівської області від 08 серпня 2016 року; ухвали апеляційного суду Львівської області від 15 вересня 2016 року; ухвалу апеляційного суду Львівської області від 30 вересня 2016 року; ухвалу апеляційного суду Львівської області від 19 жовтня 2016 року; ухвалу апеляційного суду Львівської області від 19 жовтня 2016 року; ухвалу апеляційного суду Львівської області від 19 жовтня 2016 року; ухвалу апеляційного суду Львівської області від 19 жовтня 2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції погодився з клопотанням сторони захисту про визнання вищезазначених доказів недопустими, виходячи з позиції Великої Палати Верховного Суду у справі №751/7557/15?к (провадження №13?37кс18), відповідно до якої за наявності клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових дій та які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки тоді їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Велика Палата зазначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, але й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо НСРД.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту має право на доступ до інформації про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. В іншому випадку від початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Щодо покликання прокурора в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції інших позицій суду з цього питання слід зазначити наступне.

У постанові від 16.10.2019 р. у справі №640/6847/15?к Велика Палата Верховного Суду також визначила, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, але такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Поряд з цим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що з 2017 року сторона обвинувачення своєчасно вживала заходи щодо зняття грифу секретності з документів проведення НСРД, з яких було знято гриф секретності задовго до їх відкриття та подання в суд, а саме у 2019 році, тобто протягом двох років.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини про плоди отруєного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», пп.5052 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»).
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно ч. 2 та 4 ст. 252 КПК України, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Прокурор у суді першої інстанції не надав доказів того, що він через об`єктивні причини не зміг у повному обсязі відповідно до положень ст. 290 КПК України надати стороні захисту матеріали кримінального провадження та речові докази стороні захисту, у тому числі оригінали записів НСРД.

Покликання прокурора на те, що за епізодом про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме зловживання своїм службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб,судом першої інстанції не спростовано висновків акта про результати аудиту ДП «Буський лісгосп» від 12.05.2017 апеляційний суд до уваги не бере, оскільки такий не впливає на висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, про укладення нового контракту з «Wood Soursce» (Чехія) за встановленим алгоритмом дій, керівництво Львівського управління лісового та мисливського господарства було поставлено до відома про новий контракт і зауважень з свого боку не висловило. Також без погодження Львівського управління лісового та мисливського господарства лісосировина не могла бути реалізована без їх відома, оскільки має місце декларація про походження сировини, яка видається тільки управлінням, наявність лісорубних квитків про законність походження деревини та рахунок-фактура.
Крім того, відповідно до показань головного бухгалтера підприємства ОСОБА_25 та інженера по експорту Петрів, строки звернення до суду з позовною заявою не спливли щодо стягнення заборгованості та стягнення пені, що спростовує твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 будь-яких активних дій як керівник не вчиняв.
За наведеного, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що у діях ОСОБА_5 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у вчиненні складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа. Ним, на думку сторони обвинувачення, є лист від 03.06.2016 № 380/11 із завідомо неправдивою інформацією на ім`я в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_21 про те, що головний лісничий ДП «Буське лісове господарство» самовільно вніс у книгу лісопорушень 24.05.2016 дані про самовільні рубки в Полоничному лісництві без підпису лісничого ОСОБА_22 , та яким просив дані, подані до Львівського обласного управління лісового ти мисливського господарства у кількості двох випадків на загальну суму 1733839,89 грн. вважати недійсною.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, такий лист є листом довільної форми, ніякими нормативно-правовими документами не передбачений, у тому числі його подання або складання не передбачено й вищевказаними нормативними документами Державного лісового агентства лісових ресурсів України та Львівського обласного управління лісового господарства, а тому не може визнаватися офіційним документом, оскільки не має юридичного значення.
Крім того, вищевказаний лист не відповідає критеріям офіційного документа передбаченим у примітці до ст. 358 КК України.
Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч. 1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.
Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Буського районного суду Львівської області від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4