ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2087/21 Справа № 215/1255/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання із визначеним строком, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання із визначеним строком.
Як встановлено судом, вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16 березня 2012 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 187; п. п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та на підставі ст. 70 КК України йому остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 16 березня 2012 року - залишено без змін.
Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року зараховано в строк покарання засудженому строк попереднього ув`язнення з 06 червня 2009 року по 26 листопада 2012 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого, суд першої інстанції виходив із того, що можливість заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк. Застосування заміни невідбутої частини покарання більш м`яким до засуджених до довічного позбавлення волі законодавством України не передбачені.
Окрім цього, серед підстав відмови у задоволенні клопотання ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що на даний час, до прийняття відповідного Закону, відсутні передбачені законодавством України підстави для заміни покарання засудженим до довічного позбавлення волі на покарання на певний строк і реалізація такого механізму захисту прав осіб, які засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі, можливе лише шляхом помилування.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
ОСОБА_8 в своїй апеляційні скарзі просить ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання та замінити йому призначене покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання із визначеним строком
В обґрунтування своїх вимог, ОСОБА_8 зазначає, що він вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16 березня 2012 року засуджений до довічного позбавлення волі і з цього часу держава Україна почала його катувати, порушуючи положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Подальше своє тримання під вартою вважає таким, що порушує ст. 3 Конвенції, яке пов`язане з тим, що в Україні довічно ув`язнені не мають реальної перспективи звільнення і вказане рішення є джерелом права для національних судів та підставою для задоволення його клопотань. Окрім цього, в обґрунтування своєї правової позиції засуджений посилається на рішення ЄСПЛ у справах Петухов проти України, Старишко проти України, Лопата та інші проти України. ОСОБА_8 вважає, що з огляду на вказані рішення національний суд не може відмовити в задоволенні клопотання щодо заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання із визначеним строком, оскільки така відмова не ґрунтується на Конвенції та практиці ЄСПЛ, і відсутність норм, які б регулювали дане питання в законодавстві України і на що послався суд першої інстанції, на думку засудженого, не є підставою для відмови.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Захисник підтримала позицію свого підзахисного.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги засудженого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як встановлено судом, вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16 березня 2012 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 187; п. п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та на підставі ст. 70 КК України йому остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 16 березня 2012 року - залишено без змін.

Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року зараховано в строк покарання засудженому строк попереднього ув`язнення з 06 червня 2009 року по 26 листопада 2012 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Статтею 82 КК України визначено, що особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
Цією нормою встановлено вичерпний перелік покарань, при відбуванні яких можлива заміна невідбутої частини покарання більш м`яким, і довічне позбавлення волі, як окремий вид покарання, до даного переліку не входить.
Як слідує із роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», заміна невідбутої частини покарання більш м`яким на підставі ч. 1 ст. 82 КК може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк.
Статтею 51 КК України визначено вичерпний перелік покарань, які судом можуть бути застосовані до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочину, серед яких позбавлення волі на певний строк та довічне позбавлення волі зазначені як окремі покарання.
Із змісту положень ч. 1 ст. 82 КК України видно, що законодавством передбачено можливість заміни покарання у виді позбавлення волі на певний строк більш м`яким покаранням, при цьому заміна більш м`яким покаранням такого покарання, як довічне позбавлення волі, не передбачена.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року (справа №5-16кс11) покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів покарання і відповідно до нього не можна застосовувати строкові критерії.
Отже, загальним для видів покарань, до яких може бути застосовано заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, є те, що всі вони є строковими і юридичною підставою застосування даної норми є відбуття засудженою особою певної частини строку призначеного їй покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
З вимог вказаної норми видно, що довічне позбавлення волі є найбільш суворим основним та безстроковим покаранням, відповідно до якого засуджений за вироком суду ізолюється від суспільства і примусово поміщується до спеціальної кримінально-виконавчої установи без зазначення у вироку строку його тримання в ній.
Таким чином, призначене засудженому ОСОБА_8 вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16 березня 2012 року покарання у виді довічного позбавлення волі не є покаранням, призначеним на певний строк, і тому на нього не можуть поширюватись норми ст. 82 КК України, про застосування яких ставить питання апелянт, висуваючи вимогу про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі із чітко визначеним строком його відбування.
На переконання апеляційного суду, при прийнятті ухвали суд першої інстанції, проаналізувавши норми національного законодавства, практику Європейського суду з прав людини, дійшов правильного і обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а саме покаранням із визначеним строком, оскільки на даний час процедура розгляду таких клопотань щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі кримінальним процесуальним законом не визначена.
Перевіривши посилання засудженого на судові рішення Європейського суду з прав людини, апеляційний суд зазначає, що встановлені ЄСПЛ порушення перш за все стосуються обов`язку держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України, а не обов`язку суду усувати певні законодавчі прогалини своїм рішенням. У своєму рішенні «Пєтухов проти України» №2 від 12 березня 2019 року, Європейський суд з прав людини поклав обов`язок на державу-відповідача провести реформу системи перегляду вироків відносно осіб засуджених до довічного позбавлення волі, що само по собі лежить за межами повноважень судової гілки влади. При цьому Європейський суд з прав людини зазначив, що механізм такого перегляду в кожному конкретному випадку має стосуватися перевірки обставин виправлення чи перевиховування засудженого, аби останній, за певних обставин, отримав право на звільнення (п. 194 рішенні «Пєтухов проти України» №2 від 12 березня 2019 року).
Крім того, суд звертає увагу на те, що у рішенні «Пєтухов проти України» №2 від 12 березня 2019 року, Європейський суд з прав людини саму систему призначення покарань та види покарання, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, не вважав такими, що суперечать положенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Натомість Європейський суд з прав людини акцентував увагу на необхідності розроблення процедури періодичного перегляду доцільності відбування засудженими особами призначених покарань у виді довічного позбавлення волі, на предмет, чи не відпали чинники суспільної небезпечності вказаних осіб і, за наявності певних умов та з`ясування можливості звільнення такої особи від подальшого відбування такого покарання.
Таким чином, системний аналіз кримінального процесуального законодавства України, дає підстави для висновку, що до компетенції, як суду першої, так і апеляційної інстанції, на даний час, не входить розгляд клопотань про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким покаранням відносно осіб, засуджених до покарання у виді довічного позбавлення волі, враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права та знайшов своє закріплення у практиці Конституційного Суду України і рішеннях Європейського суду з прав людини, оскільки при вирішенні такого клопотання суд першої інстанції повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуючись процедури розгляду клопотання, тобто виходити з принципу законності.
Водночас, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , колегія суддів враховує наявність рішення Конституційного Суду України №6-р(ІІ)/2021, згідно змісту якого суд визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Також, було зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене ст. ст. 81, 82 КК України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.
В пункті 4.1 мотивувальної частини рішення Конституційний Суд України вказав таке: «З метою реалізації статей 3, 23, 28 Конституції України та приведення Кодексу у відповідність до Конституції України, а також з огляду на міжнародні зобов`язання, що їх взяла на себе Україна шляхом набуття членства в Раді Європи, обов`язком Верховної Ради України є законодавчо забезпечити реалістичну перспективу звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, від подальшого відбування такого покарання шляхом унормування порядку заміни довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням або умовно-дострокового звільнення».
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким та його апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки на даний час процедура розгляду таких клопотань відносно осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, діючим кримінальним процесуальним законодавством України не передбачена, тобто відсутня належна правова процедура і механізм її реалізації. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити ОСОБА_8 , що у випадку законодавчого запровадження належної правової процедури, засуджений не позбавлений права звернення з відповідною заявою у визначені кримінально-процесуальній формі.
Поміж іншого, розглядаючи апеляційну скаргу ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку про те, що, окрім відсутності правового механізму для реалізації прав засуджених до довічного позбавлення волі на заміну такого покарання на більш м`яке, ОСОБА_8 як в своїй апеляційній скарзі, так і в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції в обґрунтування своїх вимог на заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання із визначеним строком не навів жодних обставин, які б давали підстави стверджувати про значне зменшення суспільної небезпеки засудженого, його виправлення та усвідомлення ним ступнею тяжкості та небезпечності вчиненого злочину.
Тож, з огляду на викладене та керуючись положеннями ст. ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання із визначеним строком залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4