Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

11 лютого 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ «Луцький слідчий ізолятор» кримінальне провадження 0001009 від 17 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, неодруженого, в порядку ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 187 Кримінального Кодексу України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 187 КК України, і призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України чотири місяці арешту; за ч. 2 ст. 289 КК України - п`ять років і шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі; за ч.1 ст.187 КК України - п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України звільнено у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено - п`ять років і шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

У строк відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано попереднє ув`язнення з 15 червня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку: одному дню тримання вартою відповідає один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експертів, для проведення товарознавчої та автотоварознавчої експертиз в сумі 1573 грн. та вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 , 15 березня 2018 року в період часу з 00 год. по 11 год, знаходячись поблизу нічного клубу "Стара Підкова", розташованого в Луцьк на вул. Д.Галицького 1а, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись неуважністю ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з його куртки гроші в сумі 400 грн, мобільний телефон марки "LG M 200E" імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 2716,33 грн. з карткою пам`яті об`ємом 8 Гб вартістю 133,33 грн, заподіявши шкоду на загальну суму 3249,66 грн.

26 квітня 2018 року близько 17.30 ОСОБА_5 , перебуваючи на березі річки Омельянівка, що неподалік житлового будинку № 2 на вул. Застав`я в м. Луцьк, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги ОСОБА_9 , незаконно заволодів його моторолером марки "QEDAJ125T-12C" синьо-сірого кольору номер рами LAWTEJCC46B009460 вартістю 11690 грн. 39 коп.

20 травня 2018 року біля 04 год. ОСОБА_5 , знаходячись поблизу входу у нічний клуб "Стара Підкова", що за адресою: м. Луцьк вул. Данила Галицького буд. 1а, діючи умисно, скориставшись неуважністю ОСОБА_10 , повторно таємно викрав з кишені його куртки мобільний телефон марки "Samsung Galaxy J5" чорного кольору імей: НОМЕР_3 , вартістю 3150 грн.

15 червня 2018 року близько 19 год, ОСОБА_5 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись ближче до задньої сторони житлового будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів вчинив напад на ОСОБА_11 , заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, а коли ОСОБА_11 від отриманого удару в потилицю впав і втратив свідомість, відкрито викрав з правої кишені його штанів грошові кошти в сумі 1167 грн. та мобільний телефон марки "Нокіа" вартістю 200 грн, котрий випав з рук потерпілого, завдавши шкоди на загальну суму 1367 грн.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій ОСОБА_5 , покликається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_5 не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною злочинної діяльності, і визнання ним вини, на думку апелянта, мало місце лише під тиском беззаперечних доказів, зібраних під час досудового розслідування. Вважає, що суд призначив ОСОБА_5 надто мяке покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 та ч.2 ст.289 КК України, і не вправі був призначати покарання за ч.1 ст.185 КК України, оскільки на момент ухвалення вироку закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 червня 2021 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 187 КК України, і призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч.1 ст.187 КК України - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 289 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна. Провадження за ч.1 ст.185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за даний злочин на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у звязку із закінченням строків давності. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , будучи повідомленими про день і час розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не зявилися.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , які визнають вимоги скарги щодо закриття провадження за ч. 1 ст. 185 КК України, а в решті просять залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора із внесеними змінами підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим, що не заперечується в апеляційній скарзі самим апелянтом і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.
Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, а також роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини, за яких було вчинено злочини та особу ОСОБА_5 , який повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, частково відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак судимість погашена у встановленому законом порядку, і належним чином вмотивувавши прийняте рішення, призначив покарання у виді реального позбавлення волі в межах закону за вчинене - два роки, п`ять років та п`ять років і шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, визначивши остаточне покарання у виді п`яти років і шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що буде слугувати виправленню ОСОБА_5 та попередженню вчинення ним нових злочинів, і яке, на думку колегії суддів, не можна вважати надто мяким чи невідповідним вчиненому діянню.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги з внесеними змінами щодо необхідності закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину, відповідно до положень п.2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, віднесений законом до злочинів невеликої тяжкості, 15.03.2018 року, і станом на 22.06.2021 зазначені строки притягнення ОСОБА_5 до відповідальності за вчинення даного злочину минули.

Відповідно до положень п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності закривається судом.

При цьому імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено саме на суд, а не на обвинуваченого чи сторону захисту, які мають право заявити відповідне клопотання. Виходячи з аналізу норм кримінально-процесуального права, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.285 КПК України, повинен був роз`яснити обвинуваченому, що на момент судового розгляду закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, що є правовою підставою, передбаченою ст.49 КК України, для звільнення від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття провадження з цієї підстави.

Судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_5 заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а лише за таких обставин суд вправі був звільнити його від покарання за даний злочин на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо призначеного покарання ОСОБА_5 в цій частині підлягає зміні, відповідно до положень п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, а кримінальне провадження за ч.1 ст. 185 КК України закриттю на підставі п.1ч.2 ст.284 КПК України зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 червня 2021 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Кримінальне провадження за ч.1 ст.185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а обвинуваченим протягом того ж строку з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3