ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 658/3186/19
Номер провадження : 11-кп/819/792/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі: Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду, матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР під № 0001250 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11 червня 2021 року стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в:

За вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 11 червня 2021 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Роздольне Каховського району Херсонської області, особи ромської національності, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одружений, не працює, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання - у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України - у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 за даним вироком обчислювати з 11.06.2021 року. Зараховано в строк відбуття покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 за період з 10.06.2019 по 10.06.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових втрат та речових доказів.

Згідно вироку, 10 червня 2019 року близько 16:00 години ОСОБА_9 із корисливих мотивів перебуваючи біля Роздольнянської ЗОШ, що розташована за адресою: Каховський район, с. Роздольне, вул. Шкільна, умисно вчинив напад з метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилось в нанесенні останньому ударів ногами та руками по голові та здавлювання шиї, чим заподіяв згідно висновку експерта СМЕ № 71НК від 23.07.2019 року, тілесні ушкодження у вигляді: 1) струсу головного мозку, синець повік правого ока, синець правої тім`яної ділянки голови, садна та синці обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я; 2) синці шиї, відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволодів його золотою сережкою 985 проби, вагою 1.5 г., вартістю 1652-16 грн., яка була у лівому вусі потерпілого.

Крім того, ОСОБА_9 незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, у невстановлений час та місці, придбав предмет зовні схожий на пістолет, який згідно висновку експерта № 237- БЗ від 03.07.2019 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядний пістолет «EKOL FiratMagnum» калібру 9 мм Р.А.К., № НОМЕР_1 (виробництва Туреччини), переробленим саморобним способом, який 10.06.2019 року під час складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, працівниками Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, поблизу подвір`я АДРЕСА_1 , було вилучено у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

На вказаний вирок суду представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу де не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх апеляцій посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку врахував всі обставини, відношення ОСОБА_9 до вчинених ним злочинів, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, але при визначені міри покарання за належним чином не оцінив їх, як цього вимагає ст.65 КК України, не звернув увагу на те що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, знову вчинив злочин, характеризується негативно, не враховано думку потерпілого, завдано матеріальну і моральну шкоду, вину не визнав та призначив покарання, розмір якого надто м`якій.

Просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років за ч .1 ст. 263 КК України 4 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 років. В решті вирок суду залишити без змін.

На вказаний вирок суду захисники обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги в яких просять дослідити повторно докази та вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити (виправдати) через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпані можливості їх отримання та захисник ОСОБА_7 просить кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст. 125 КК України і призначити обвинуваченому покарання відповідно санкції вказаної статті.

Посилаються на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотного порушення норм процесуального справа, на те що вирок суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Вказують, що судом покази обвинуваченого не прийнято, а вони вказують на його невинуватість, вважають що потерпілий та свідок ОСОБА_12 давали непослідовні покази які протирічать один одному, покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та слідчий експеримент з потерпілим від 27.07.2019 року є недопустимим доказом, відсутні докази того що дійсно на вусі потерпілого були тілесні ушкодження, належним чином не встановлено місце придбання сережки, що вона була у потерпілого та її вартість, не взято до уваги свідчення свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 які підтвердили покази обвинуваченого в частині того що працівники поліції поклали обвинуваченому за пояс пістолет, на пістолеті не було відбитків пальців обвинуваченого та в ньому не було патронів, не було отримано дозвіл на обшук житла обвинуваченого, обвинуваченого було затримано 10.06.2019 року а відомості до ЄРДР було внесено тільки 19.06.2019 року, виникає питання, чому обвинувачений знаючи, що його розшукує поліція та переховуюсь на горищі будинку, не заховав пістолет.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, про не підтримку апеляційних скарг, обвинуваченого та захисників про підтримання доводів їх апеляційних скарг в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 винуватість у вчинені злочинів не визнав, але підтвердив, що завдав потерпілому тілесні ушкодження. Вказав, що ОСОБА_18 на зроблені ним зауваження не реагував і він наніс декілька ударів потерпілому в область грудини, і декілька разів в обличчя. Приблизно через хвилин 30 до його будинку прийшли працівники поліції які знайшли його на горищі, нічого не пояснюючи одягнули на нього кайданки і вивели його на вулицю і поклали на землю.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано належними доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: письмовими доказами, показами свідків та потерпілої, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким дана відповідна оцінка, при цьому судом у вироку спростовано доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів. Аналогічні доводи сторона захисту навела і у апеляційних скаргах.

Так потерпілий, ОСОБА_10 підтвердив, що 10 червня 2019 року о 16-00 години він в с. Роздольне йшов через парк додому. Назустріч йому йшов ОСОБА_19 , який відразу наніс йому один удар правим кулаком в ліву частину обличчя, він відійшов, потім обвинувачений навалився на нього і звалив на землю. Коли він лежав (на спині) на землі, ОСОБА_20 сидів біля нього, бив та душив а потім зірвав сережку з лівого вуха в цей час поряд проходив ОСОБА_21 . Вважає причиною нападу на нього наявну у нього золоту сережку на лівому вусі. Золота сережка у нього була з 7 років, вага 1,5 грама, проба 985. На лівому вусі була рана, факт пошкодження вуха відображена в документах.
Свідчення потерпілого, щодо обставин заволодіння сережкою підтвердив свідок ОСОБА_12 , який суду пояснив, що він проходив повз школу в с. Роздольне та бачив як ОСОБА_20 збив ОСОБА_22 душив того та він бачив, що у ОСОБА_23 з мочки лівого вуха текла кров, опухле око, синці на обличчі. За дві години до конфлікту він бачив ОСОБА_22 з сережкою.
Також під час проведення слідчого експерименту від 27.07.2019 року, потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що того дня ОСОБА_24 , бив і душив його, зняв з його лівого вуха сережку, яку він потім бачив руці ОСОБА_20 .
Факт пошкодження вуха потерпілого підтвердили свідки. Так свідок ОСОБА_13 , підтвердив що того дня в шкільному коридорі є вмивальник, де він побачив медсестру та ОСОБА_23 , у якого з лівого вуха текла кров.
За висновком судово-медичного експерта №71 НК від 23.07.2019 року, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, які призвели до короткочасного розладу здоров`я .
Колегія суддів вважає що судом обґрунтовано, взято як належний доказ вини обвинуваченого висновок судової товарознавчої експертизи від 22.07.2019 року №2221-МТ згідно якого ринкова вартість, як брухту дорогоцінних металів, золотої сережки 985 проби, вагою 1,5 г., на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме - станом на 10.06.2019 року могла становити 1652 грн. 16 коп.
Крім того, твердження сторони захисту про те що обвинуваченому пістолет підкинули працівники поліції і це бачили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , спростовуються поясненнями понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_25 які вказали, що без участі захисника з ОСОБА_20 ніяких слідчих дій не проводилися. ОСОБА_20 нічого не пояснював. У їх присутності та захисника було оглянуто ОСОБА_20 , де за спиною з-під поясу витягли предмет, схожий на пістолет. Вказане підтвердив допитаний в судовому засіданні як свідок працівник поліції ОСОБА_26 . В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази зацікавленості вказаних свідків в результатах його розгляду.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є родичами обвинуваченого і тому суд небезпідставно оцінив їх покази критично та крім того їхні покази протирічать іншим доказам.
Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 27.07.2019 року, належним чином не встановлення місце придбання сережки та чому обвинувачений знаючи, що його розшукує поліція та переховуюсь на горищі будинку, не заховав пістолет є надуманими і спростовуються, дослідженими у судовому засіданні доказами.
Судом у вироку обґрунтованого зазначено, що підставою для огляду місця події стала заява про кримінальне правопорушення від 10.06.2019 року, згідно якої ст.о/у Каховського ВП капітаном поліції ОСОБА_27 прийнято усну заяву від ОСОБА_28 про те, що 10.06.2019 року близько 17-00 год. неподалік Роздольнянської ЗОШ біля парку місцевий мешканець ромської національності ОСОБА_19 , відкрито із застосуванням насилля заволодів золотою сережкою сина заявниці ОСОБА_10 .
Працівниками поліції відповідно до вимог ст. 208, 223, 237 КПК України відразу після вчинення кримінального правопорушення, близько 17-00 год, було проведено затримання ОСОБА_9 навпроти будинку АДРЕСА_2 та проведено особистий обшук ОСОБА_9 в ході якого було вилучено предмет ззовні схожий на пістолет та магазин до нього. Ні в період досудового розслідування ні в судовому засіданні дії працівників поліції не оскаржувались.
Зі змісту скарг убачається, що представник потерпілого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_9 злочинів, які є тяжкими злочинами, дані про особу винного, який вину не визнав, його ставлення та поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, характеризується посередньо, в силу ст.89 КК України, є особою, що не має судимості, відсутність обставин що пом`якшують та обставин що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що судом за матеріалами кримінального провадження та згідно ст.66, 67, 68 КК України, обґрунтовано встановлено що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому ОСОБА_9 покарання в межах згідно із санкціями за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді 3 років позбавлення волі. Попередній вирок щодо ОСОБА_9 за вказаним кримінальним провадження не було скасовано через м`якість призначеного покарання.

Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.

Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, або його зміну суд першої інстанції не допустив, та з урахуванням наведеного судова колегія вважає апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)