Номер провадження: 11-кп/813/2047/21
Номер справи місцевого суду: 501/2566/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.07.2021 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чорноморська (м.Іллічівська) Одеської області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-06.02.2020 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік відповідно до ст.75 КК України,
обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України у кримінальних провадженнях №0000059 від 23 січня 2020 року та №0000334 від 07 травня 2020 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України,
і призначити йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів - за даним вироком суду за ч.3 ст.185 КК України та за попереднім вироком Малиновським районним судом м. Одеси від 06 лютого 2020 року - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі, зарахувавши покарання, відбуте частково за попереднім вироком.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів - за даним вироком суду за ч.2 ст.185 КК України та за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків - до покарання, призначеного відповідно до ч.1 ст.70 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного відповідно до ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Також даним вироком вирішено питання речових доказів та цивільного позову.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 06 січня 2020 року, приблизно о 13:00 годин, ОСОБА_9 повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження замка відкрив багажник автомобіля «Fiat Regata», номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з якого таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: набір головок ключів з трещітками, хромові, у спеціальному пластиковому чемодані, вартістю 516,66 грн.; набір хромових ключів для гайок, болтів від 7 до 27 розміру у кількості 20 штук, вартістю 250,00 грн.; балонний ключ, розміром 19, вартістю 76,66 грн.; домкрат по типу «Жабка», вартістю 516,66 грн.; насос-компресор «Витол Ураган», вартістю 466,66 грн.; ручний насос, вартістю 183,33 грн.; молоток, вартістю 66,66 грн.; плоскогубці прямі, вартістю 130,00 грн.; плоскогубці по типу «жабка», вартістю 61,66 грн.; а всього на загальну суму 2268,29 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися чи користуватися викраденим майном.
Крім того, 03 лютого 2020 року, в період часу з 20:40 годин до 20:41 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Таврія В», який розташований за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, проспект Миру, 35/1, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з торгової полиці магазину таємно викрав майно ПП «Таврія І», а саме: 5 упаковок цукерок «Storck Merci asorti», вагою 400г, кожна, вартістю 241,64 грн., кожна, а всього на загальну суму 1208,22 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися чи користуватися викраденим майном.
Крім того, 07 лютого 2020 року, приблизно о 16:00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Таврія В», який розташований за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, проспект Миру, 35/1, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з торгової полиці магазину таємно викрав майно ПП «Таврія І», а саме: 5 упаковок цукерок «Storck Merci asorti», вагою 250г, вартістю 115,52 грн., кожна, а всього на загальну суму 577,60 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися чи користуватися викраденим майном.
Крім того, 13 лютого 2020 року, приблизно о 14:13 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Таврія В», який розташований за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, проспект Миру, 35/1, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з торгової полиці магазину таємно викрав майно ПП «Таврія І», а саме: 5 упаковок цукерок «Storck Merci asorti», вагою 250г, вартістю 115,52 грн., кожна, а всього на загальну суму 577,60 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися чи користуватися викраденим майном.
Крім того, 27 лютого 2020 року, приблизно о 13:50 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Таврія В», який розташований за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, проспект Миру, 35/1, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з торгової полиці магазину таємно викрав майно ПП «Таврія І», а саме: 6 упаковок цукерок «Storck Merci asorti», вагою 250г, вартістю 115,52 грн., кожна, а всього на загальну суму 693,12 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися чи користуватися викраденим майном.
Крім того, 05 червня 2020 року, приблизно о 12:02 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «М`ясна лавка», який розташований за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Торгова, 2-Г, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна намагався таємно викрасти з вітрини магазину пластикову пляшку олії «Таврійський», об`ємом 5л, вартістю 100,53 грн., яка належала потерпілій ОСОБА_11 , для чого взяв пляшку олії з вітрини магазину, сховав її під свою куртку та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. Однак злочинні дії ОСОБА_7 були помічені потерпілою ОСОБА_11 та сторонньою особою ОСОБА_12 , які висунули ОСОБА_7 вимогу про припинення цих дій. Незважаючи на те, що його дії були помічені, та усвідомлюючи це, ОСОБА_7 з метою заволодіння вказаним майном продовжив свої дії відкрито, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з вказаним майном, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, тобто не отримав реальної можливості розпорядитися чи скористатися вказаним майном, так як був за триманий сторонніми особами.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 , обвинувачувався у вчиненні відкритого викрадення майна з автомобіля потерпілого ОСОБА_10 (епізод від 06.01.2020 року) за ч.3 ст.186 КК України та викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 (епізод від 05.06.2020 року) за ч.2 ст.186 КК України.
Оскаржуваним вироком за епізодом від 06.01.2020 року дії обвинуваченого перекваліфіковані на ч.3 ст.185 КК України, за епізодом від 05.06.2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
На вказану ухвалу прокурор Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині кваліфікації його дій, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:
-судом не враховані належним чином покази свідка ОСОБА_13 та потерпілих ОСОБА_10 (за епізодом від 06.01.2020 року) та ОСОБА_11 (за епізодом від 05.06.2020 року), у зв`язку із чим суд дійшов невірних висновків щодо кваліфікації дій обвинуваченого;
- так, за епізодом від 06.01.2020 року відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 побіг з місця вчиненого злочину з викраденим майном саме після того, як нею був помічений обвинувачений під час скоєння злочину (стукала у вікно та почала кричати), що свідчить про усвідомлення та обізнаність обвинуваченого про те, що він був помічений, однак це його не зупинило і він відкрито з багажнику автомобіля викрадав майно;
- за епізодом від 05.06.2020 року, відповідно до показів свідків та потерпілої ОСОБА_11 підчас викрадення майна потерпілої, дії обвинуваченого виявила свідок ОСОБА_14 , яка повідомила потерпілій та остання побігла за обвинуваченим. При цьому, відстань від місця події злочину до місця, де обвинуваченого затримали потерпіла зі свідком складає більш одного кварталу вулиці, що вказує на можливість обвинуваченого розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, а отже на закінчений злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
На підставі цього, прокурор просить:
? вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.07.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати за епізодами від 06.01.2020 та 05.06.2020 року щодо кваліфікації його дій.
? ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю Вироків визначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
Прокурор, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги, та просив залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви апеляційного суду
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що оскаржуваний вирок суду зазначеним вище вимогам закону відповідає в повному обсязі з огляду на наступне.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинів, що йому інкримінуються, суд 1-ої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину, підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, по епізодам викраденого майна з супермаркету «Таврія-В», розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, 35/1.
Водночас, по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України суд 1-ої інстанції послався на наступні докази, досліджені під час судового розгляду:
- покази обвинуваченого ОСОБА_7 надані ним в судовому засіданні суду першої інстанції, який частково визнав вину за цим епізодом та показав, що під час вчинення злочину він діяв таємно, а не відкрито, та показав суду, що вчинив злочин будучи непоміченим, викрав з багажника автомобіля інструменти, які потім намагався продати на ринку, однак не зміг цього зробити, так як через 30 хвилин з`явився потерпілий, в зв`язку із чим він кинув майно та втік;
-свідчення потерпілого ОСОБА_10 який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 06 січня 2020 року з його автомобіля вкрали інструменти. Він сам не був очевидцем вчинення злочину. Про крадіжку йому стало відомо зі слів сусідки ОСОБА_13 , яка розповіла йому, що бачила, як вчинялася крадіжка, та повідомила йому прикмети особи, яка вчинила крадіжку. По цим прикметам на ринку «Вечірній» він знайшов ОСОБА_7 та намагався відібрати в нього свої речі, але ОСОБА_7 втік. Він намагався наздогнати обвинуваченого, але впав та отримав тілесні ушкодження;
-свідчення свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 06 січня 2021 року вона побачила, як обвинувачений викрадає з машини її сусіда ОСОБА_10 належні йому речі. Вона стала кричати обвинуваченому через вікно, однак він її не чув та міг чути, так як вікно було зачинене. Приблизно, через 30 хвилин вона зустріла ОСОБА_10 та розповіла йому обставини крадіжки та повідомила прикмети крадія. Згодом ОСОБА_10 розповів їй, що знайшов обвинуваченого на ринку «Вечірній», однак той втік;
-свідчення свідка ОСОБА_15 який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що бачив, як на ринку «Вечірній» за обвинуваченим біг чоловік, який намагався його наздогнати та кричав обвинуваченому, щоб той зупинився;
-заява ОСОБА_10 щодо вчиненого кримінального правопорушення (т.1 а.с. 224, 213-214, 218, 221, 222 витяг з ЄРДР);
-копія довідки МОЗ щодо отриманих потерпілим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень (т.1 а.с.75);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.с.225-230), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка викрала з його автомобіля майно;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.с.231-234), відповідно до якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка викрала майно з автомобіля потерпілого ОСОБА_10 ;
-висновок експерта №472 ТГ від 30 червня 2020 року (т.1 а.с.238-249, 250 диск), відповідно до якого ринкова вартість за цінами вторинного ринку України на 06 січня 2020 року набору головок ключів, з трещітками, хромові, у спеціальному пластиковому чемодані 516, 66 грн.; хромових ключів для гайок, болтів, різних розмірів від 7 до 27 розміру, у кількості 20 шт. - 250,00 грн.; балонного ключа для коліс розміром №19 76,66 грн., домкрату по типу «жабка» - 516,66 грн.; насосу компресору «Витол Ураган» - 466,66 грн.; ручного насосу 183,33 грн.; молотку 66,66 грн.; прямих плоскогубців 130,00 грн.; плоскогубців по типу «жабка» - 61,66 грн.
Органами досудового розслідування дії обвинуваченого по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 з багажника автомобіля були кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Однак суд першої інстанції дослідивши вказані докази прийшов до висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) з огляду на те, що єдиним очевидцем кримінального правопорушення, який усвідомлював протиправний характер дій обвинуваченого, була свідок ОСОБА_13 , яка показала суду, що обвинувачений не усвідомлював, що вчиняє протиправні дії у її присутності.
За клопотанням прокурора в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційним судом прослухано технічний запис судового засідання суду першої інстанції від 24.02.2021 року (т.2 а.п. 209-210), а саме покази свідка ОСОБА_13 , яка показала, що побачила як обвинувачений діставав з автомобіля речі, вона почала йому кричати, але він її не чув та не бачив оскільки вікно було зачинене, після чого вона пішла до потерпілого та повідомила йому про крадіжку приблизно через 30 хвилин.
Таким чином, доводи прокурора про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 спростовано, а тому висновок суду, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 та його винуватість в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченому ч.3 ст.185 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Суд першої інстанції дослідивши докази надані стороною обвинувачення прийшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з огляду на те, що обвинувачений, усвідомлюючи, що його дії, розпочаті як крадіжка, були виявлені, та незважаючи на це продовжуючи їх з метою заволодіння майном, намагався вчинити відкрите викрадення чужого майна, при цьому обвинувачений, не маючи реальної можливості розпоряджатися чи користуватися вилученим майном, так як був затриманий, не довів свій злочинний умисел до кінця.
З вказаними висновками суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з огляду на таке.
Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п.п.3,5 постанови № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику в справах про злочини проти власності» грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
При цьому, твердження суду сторони обвинувачення, що обвинувачений мав реальну можливості розпорядитись чи користуватись викраденим майном, оскільки був затриманий через квартал від місця крадіжки, є безпідставними, оскільки спростовуються показами безпосередніх свідків події, а саме: ОСОБА_14 , яка бачила момент крадіжки та відразу повідомила про це потерпілу ОСОБА_11 , яка почала відразу переслідувати обвинуваченого та кричати щоб він повернув пляшку олії, при цьому вона не випускала його з поля зору оскільки бігла за ним, в подальшому ОСОБА_7 затримали та викликали поліцію. Вказані свідчення підтверджуються фототаблицею скріншотів до протоколу огляду предмета та диском зовнішніх камер спостереження (т.2 а.п. 18-27), які були належним чином дослідженні судом першої інстанції.
Відповідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає, що вони спростовують доводи апеляційної скарги прокурора стосовно наявності можливості розпорядитись викраденим майном.
При цьому в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів стосовно цього епізоду, або дослідження нових доказів, які не були відомі суду першої інстанції, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, повністю виконав вимоги кримінального процесуального закону щодо повноти, всебічності та об`єктивності розгляду кримінального провадження.
Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції вважає її безпідставною та необґрунтованою, адже її доводи спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарги прокурора підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.07.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України у кримінальних провадженнях №0000059 від 23 січня 2020 року та №0000334 від 07 травня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4