Справа № 461/340/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/724/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_9

встановила:

цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 10.08.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного звернення вироку до виконання.
Вирішено питання, пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 05.11.2017 року близько 18 години 30 хвилин, перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо-Фуд», який розташований в ТЦ «Форум-Львів» по вул. Під Дубом, 7б у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно намагався викрасти свинячий ошийок вагою 2,398 кг вартістю 280 гривень 56 копійок, що належить ТзОВ «Сільпо-Фуд», однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, такий не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки дії обвинуваченого були викриті працівником охорони супермаркету.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу якою закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування скарги покликається на те, що обвинувачений не визнає вину в частині кількості викраденого майна. Зазначає, що обвинуваченого незаконно затримала охорона магазину. Вважає протокол огляду предмету від 06.11.2017 року недопустимим доказом, оскільки предмет злочину не був вилучений у обвинуваченого, а наданий потерпілим. Зазначає, що у протоколі огляду предмета та у довідці про вартість викраденого товару містяться суперечності щодо артикулу товару. Звертає увагу, що згідно з висновком експерта товар, описаний у протоколі огляду предмета від 06.11.2017 року, з артикулом 32694, не є ідентичним товару, описаному в довідці, наданій потерпілим, з артикулом 443466. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно допитав представника потерпілого ОСОБА_10 , яка не вказана такою у обвинувальному акті. Крім того, її показання суперечать висновку експерта.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задоволити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 не дотримані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5 листопада 2017 року ОСОБА_6 було затримано за межами каси супермаркету «Сільпо» ТзОВ «Сільпо - Фуд» працівником охорони супермаркету ОСОБА_11 , який в подальшому запропонував йому пройти до керівника охорони, де останніми було вилучено у ОСОБА_6 шматок м`яса. Однак, протоколу вилучення майна у ОСОБА_6 , складеного відповідно до вимог статей 104, 168 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.

Відомості про вчинений злочин за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України внесено слідчим 06.11.2017 року.
Також 6 листопада 2017 року представник потерпілого ОСОБА_10 надала слідчому шматок м`яса, який, за словами представника потерпілого, було викрадено ОСОБА_6 з супермаркету «Сільпо» ТзОВ «Сільпо - Фуд» та вилучено у останнього працівниками охорони.

Так, ОСОБА_6 з початку досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження відносно нього, не заперечував факту вчинення ним крадіжки шматка м`яса з зазначеного супермаркету,однак ОСОБА_6 заперечував, що саме наданий представником потерпілого шматок м`яса масою 2, 398 кг, був предметом злочину, який останній намагався викрасти.

Покладені в основу вироку суду першої інстанції докази підтверджують факт замаху ОСОБА_6 на крадіжку, але не підтверджують вартість предмету злочину.

Також колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту з приводу порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_6 , що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5 листопада 2017 року ОСОБА_6 було затримано працівниками служби охорони магазину «ТзОВ «Сільпо - Фуд», які проводили його огляд та вилучення викраденого товару. Однак працівники служби охорони супермаркету не мали повноважень на затримання ОСОБА_6 та вилучення предмету злочину. При цьому, ними не було викликано працівників правоохоронних органів, які мали би скласти відповідно до вимог ст. 208 КПК протокол затримання та протокол огляду предмету злочину, який проводився лишень 06.11.2017 року.

Також без належної уваги залишились доводи захисника щодо недопустимості як доказу даних протоколу огляду предмету та висновку судової товарознавчої експертизи щодо визначення вартості предмету злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Так, колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту про те, що товар, замах на викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 , не був описаний та вилучений у визначеному процесуальним законом порядку після його затримання. При цьому огляд предмету злочину було проведено слідчим лише на наступний день, однак не встановлювався той факт, що саме наданий представником потерпілого шматок м`яса було виявлено у ОСОБА_6 та не встановлено вартість шматка м`яса, який намагався викрасти останній.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустився порушення норм процесуального права при розгляді справи про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, відтак, колегія суддів вважає, що зазначені вище допущені порушення судом першої інстанції порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із обставинами кримінального провадження, яким дати належну юридичну оцінку та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково, вирок Галицького районного суду м. Львова від 26.06.2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4