Номер провадження: 11-кп/813/809/22
Номер справи місцевого суду: 523/504/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 05 січня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.190 КК України, у кримінальному провадженні №0000210 від 09.09.2015 року,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою обрано ВалієвуХ.А.о. запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 02.03.2022 року включно, з визначенням розміру застави у сумі 272 910 грн.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, є громадянином іншої держави, раніше судимий, не працевлаштований, не має постійного місця проживання та джерела доходів на території України, а отже існують ризики переховування від суду, перешкоджання кримінальному провадженню та вчинення нових злочинів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нову, якою застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що:
- у матеріалах клопотання прокурора, як і у матеріалах кримінального провадження відсутні фактичні докази існування у обвинуваченого наміру переховування від органів досудового розслідування або суду, вчинення іншого кримінального правопорушення або перешкоджання кримінальному провадженню у інший спосіб;
- прокурором не доведено, що заявлені ризи існують та не зменшились, як і неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу;
- у долучених до клопотання матеріалах відсутні докази вчинення обвинуваченим спроб тиску на потерпілого та свідків;
- посилання прокурора на переховування обвинуваченого від суду не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами кримінального провадження;
- прокурором не наведено у клопотанні обставин, передбачених ст.178 КПК України, щодо наявності у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків у місці його мешкання, де він проживає разом із батьками та дружиною у неофіційному шлюбі; наявності неофіційного місця роботи;
- ОСОБА_7 є єдиним годувальником у сім`ї;
- 04.01.2022 року ОСОБА_7 самостійно прибув до співробітника поліції, не вчиняв опору.

18 січня 2022 року захисником ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 засобами поштового зв`язку було направлено доповнення до апеляційної скарги, у яких адвокат доповнила, що:

- відповідно до медичного висновку, наявного у матеріалах справи, обвинуваченому діагнастовано хронічний гастрит та вирзкову хворобу антрального відділу шлунку;

- обраний судом, з огляду на розмір завданої майнової шкоди, розмір застави є необґрунтованим, адже, відповідно до обвинувального акту, матеріальний збиток потерпілому було завдано ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Положеннями ст. 406 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.
Приймаючи до уваги те, що учасники судового провадження надали клопотання про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності, а також враховуючи положення ч. 4 ст. 107 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 в порядку письмового апеляційного провадження та без фіксації судового процесу за допомогою технічних засобів.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі, у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, з зазначених матеріалів вбачається, що в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження №0000210 від 09.09.2015 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Щодо посилань апелянта на відсутність фактичних доказів ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки обвинуваченого під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки обвинуваченого під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний/обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Перевіряючи обґрунтування суду першої інстанції щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, апеляційний суд встановив належне обґрунтування судом наявності зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі.
Посилання ж захисника на те, що доводи прокурора щодо переховування обвинуваченого від суду не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд відхиляє та звертає увагу на наступне.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнов проти України», згідно з положеннями частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням п.1 ст.6 даної Конвенції.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07 липня 1989 року, виходить з того, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було зневільовано ключовий принцип - верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Так, в пункті 41 рішення Європейського Суду з прав людини від 3 квітня 2008 року по справі «Пономарьов проти України» (Заява N 3236/03) зазначено, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження».
Аналогічна позиція висловлена також в пункті 27 рішення Європейського Суду з прав людини від 26 квітня 2007 року по справі "Шевченко проти України" (Заява N 8371/02). Європейський Суд, де зазначив, що заявник не зміг довести, що він вчиняв будь-які кроки між вереснем 2002 року та груднем 2003 року та після 2 червня 2004 року, щоб довідатись про стан провадження у його справі.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 , який, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, був обізнаний про перебування на розгляді у Суворовському районному суді м. Одеси кримінального провадження №0000210 від 09.09.2015 року, у якому він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, повинен був самостійно вчиняти кроки щодо отримання інформації про стан провадження у його справі.
Посилання захисника обвинуваченого на наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків у місці його мешкання, де він проживає разом із батьками та дружиною у неофіційному шлюбі, та на те, що 04.01.2022 року ОСОБА_7 самостійно прибув до співробітника поліції, не вчиняв опору, апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки, на переконання апеляційного суду, такі обставини не свідчать про неможливість вчинення обвинуваченим спроб переховування від суду та органів досудового розслідування у майбутньому та не є факторами, настільки міцним та впливовим на поведінку обвинуваченого, щоб гарантовано забезпечити виконання ним своїх процесуальних обов`язків.
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_7 на вказаній стадії кримінального процесу ані судді, ані апеляційному суду надано не було.
Обставина ж щодо перебування на утриманні у ОСОБА_7 членів його родини належними доказами стороною захисту підтверджена не була, сам по собі факт наявності у особи родичів не презюмує прийняття участі у їх утриманні.
Також слід зазначити, що посилання на те, що обвинувачений має постійне джерело прибутку, а відтак і можливість утримувати членів своєї родини також не було підтверджено жодними доказам.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
В контексті справи «Mangouras v. Spain» (рішення від 28.09.2010 р., заява № 12050/04) зазначається, що заявник, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стверджував, що сума застави у його справі була необґрунтовано високою та не враховувала конкретні обставини й умови його особистого життя. ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника та шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається, виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
У будь-якому випадку із структури статті 5 Конвенції в цілому, та її третього пункту, зокрема, слідує, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (зокрема, пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007 р., заява № 42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009 р., заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).
Отже, положення КПК України та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначенні розміру застави: обставини кримінального правопорушення; особливий характер справи; майновий стан підозрюваного; його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; масштаб його фінансових операцій; дані про особу підозрюваного; встановлені ризики, відповідно до ст. 177 КПК України; «професійне середовище» підозрюваного; помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Зважаючи на матеріальний стан обвинуваченого, встановлені ризики, розмір збитків, які за версією сторони обвинувачення, завдано потерпілому, апеляційний суд вважає, що визначений розмір застави у розмірі 110 000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, буде з одного боку утримувати обвинуваченого від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не перетворить обраний йому запобіжний захід на безальтернативне ув`язнення.
Натомість, стороною захисту вищезазначені обставини не спростовані, а тому апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованого розміру застави.
За вказаних обставин, апеляційний суд погоджується із визначеним судом розміром застави та не знаходить законних підстав для його зміни у бік зменшення.
Апеляційний суд також відхиляє посилання захисника на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, як на підставу для скасування оскаржуваної ухвали виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про попереднє ув`язнення» медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в слідчому ізоляторі організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.
Положеннями наказу Міністерства юстиції України № 460/5 від 18.03.2013 року «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 239/5/104 від 10.02.2012 року «Про затвердження Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» визначено, що медична частина забезпечує надання первинної лікувально-профілактичної допомоги ув`язненим і засудженим.
Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск відповідного лікаря-фахівця чи направлення хворого на лікування до обраного начальником медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку. Особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск обраного особою лікаря-фахівця.
Окрім того, в матеріалах провадження не міститься жодних медичних документів з приводу того, що обвинувачений не може отримувати належне лікування в умовах утримання в слідчому ізоляторі, вільно обирати лікаря чи бути направленим на лікування до обраного закладу охорони здоров`я в передбаченому законом порядку.
Матеріали справи не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
Згідно з п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 05 січня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, у кримінальному провадженні №0000210 від 09.09.2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4