Справа № 144/721/21
Провадження №11-кп/801/86/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000054, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.04.2021. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_10 з доповненнями та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді запобіжного заходу та арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_8 07 квітня 2021 року біля 04.00 годин проходячи по вулиці Миру в селі Степанівка Гайсинського району Вінницької області, на території домогосподарства №1 біля житлового будинку помітив автомобіль «Ford Transit» жовтого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві користування перебуває у ОСОБА_9 та зареєстрований відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 .
В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. З цією метою він, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили рук відчинив ворота та проник на територію домогосподарства, підійшов до автомобіля, всупереч волі власника транспортного засобу, не маючи будь-якого права користування автомобілем, скориставшись наявністю ключів в замку запалювання та незачиненими водійськими дверцятами, не законно проник до салону автомобіля, запустив двигун та виїхав з території домогосподарства.
В подальшому ОСОБА_8 заволодівши транспортним засобом, поїхав до смт. Теплик Вінницької області.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням в приміщення чи інше сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, зарахувати в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення. Також просить виключити додаткову кваліфікуючу ознаку проникнення в приміщення.
Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив надто м`яке покарання. Також суд в порушення ст.72 КК України не зарахував в строк покарання термін попереднього ув`язнення. Окрім того на думку прокурора суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та включив кваліфікуючу ознаку, яка досудовим слідством не інкримінувалась.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ставиться питання про зміну вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом помилково зроблено висновок про наявність кваліфікуючої ознаки проникнення в сховище, через що неправильно застосовано норми кримінального Кодексу України. Просить вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї частини статті, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Потерпіла ОСОБА_9 просила вирок залишити без мін та пояснила, що обвинуваченим їй повністю відшкодовано задані збитки, претензій до нього немає.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, при цьому підтримали апеляційну скаргу сторони захисту.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені вимоги закону при постановленні вироку судом дотримані не в повній мірі.

Так, стосовно доводів апеляційної скарги захисника стосовно неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (наявності кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище) суд приходить до наступних висновків.
Оскаржуваним вироком суд визнав доведеною вину ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України тобто у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому з проникненням в приміщення чи інше сховище.
Для визначення наявності чи відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище суд зазначає, що висновок щодо наявності такої кваліфікуючої ознаки у випадках проникнення осіб на огороджену територію міститься у постанові Об`єднаної Палати ККС ВС від 19.11.2018 (справа №205/5830/16-к).
Так, суд дійшов висновку, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).
При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст.91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.
У даному кримінальному провадженні доказами як наданими стороною обвинувачення (а.с.137-146 протокол огляду місця пригоди з фототаблицею), так і наданими стороною захисту (фототаблиця до апеляційної скарги) встановлено, що домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки було учинено заволодіння транспортним засобом, огороджено суцільним металевим парканом висотою в повний зріст людини, а тому з огляду на цілісність та конструкцію суттєво перешкоджає вільному доступу сторонніх осіб.
Окрім наведеного з показань обвинуваченого вбачається, що він з метою заволодіння транспортним засобом з прикладанням фізичної сили відчинив ворота, проникнувши на територію подвір`я, куди доступ без прикладання зусиль є очевидно неможливим.
За таких обставин суд приходить до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою «проникнення в сховище» відповідає встановленим фактичним обставинам провадження і є вірною.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині виключення додаткової кваліфікуючої ознаки апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції додатково кваліфікував дії ОСОБА_8 також за кваліфікуючою ознакою «проникнення в приміщення».
Необхідно зазначити, що за приписами ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Проте згідно обвинувального акта (а.с.2-5) така кваліфікуюча ознака щодо дій ОСОБА_8 , останньому не інкримінувалась, тому з огляду на положення ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з обвинувачення додаткову кваліфікуючу ознаку «проникнення в приміщення».
Також доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України в межах санкції частини статті без призначення додаткового покарання, прийняв рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. При цьому суд врахував тяжкість злочину, відсутність попередніх судимостей, відсутність відомостей про передування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, вік обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, що його пом`якшують каяття у вчиненому, відшкодування збитків та сприяння в розкритті злочину, думку потерпілої про призначення покарання.
Проте, на переконання апеляційного суду, судом у даному випадку неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого невірно прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 є молодою особою, раніше не судимий, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, розкаявся у вчиненому та добровільно відшкодував завдані збитки.
Проте поза увагою суду залишились інші дані про особу винного, які характеризують його поведінку в суспільстві. Так, відповідно до наданої органом пробації досудової доповіді (а.с.51-57) у обвинуваченого встановлено високий ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень та високий ризик небезпеки для суспільства. Окрім того на нього протягом 2019-2021 р.р. неодноразово (12 разів) накладались стягнення за вчинення адміністративних правопорушень (а.с.163).
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не дають суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже нагляд з боку органу пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного. За таких обставин йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально.
Окрім наведеного, за приписами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
З матеріалів судового провадження убачається, що до обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового провадження в період з 07 квітня 2021 року по 27 вересня 2021 року включно був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Натомість судом першої інстанції при постановленні вироку не вирішено питання про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання, тобто не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_10 з доповненнями задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000054, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.04.2021 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.289 КК України скасувати в частині призначення покарання та зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07 квітня 2021 року по 27 вересня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку.
З мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду про наявність кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину з проникненням в приміщення».
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: