Номер провадження: 11-кп/813/2309/21
Номер справи місцевого суду: 504/1820/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2021 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000603 від 17 червня 2020 року, -
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2021 рокуОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26 грудня 2021 року включно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід на особисте зобов`язання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржена ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник звертає увагу, що ОСОБА_8 перебуває під вартою другий рік, судові засідання призначаються лише для продовження строку тримання під вартою обвинуваченого.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції завчасно розглянув питання про продовження строку дії запобіжного заходу та порушив визначений порядок розгляду кримінального провадження.

Захисник стверджує, що допитана потерпіла спростувала обставини вчинення кримінального правопорушення.

На думку захисника, інкриміноване кримінальне правопорушення не знайшло свого підтвердження, а висновки суду про існування ризиків, відсутність міцних соціальних зв`язків ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_7 також підтримала доводи апеляційної скарги та просила застосувати до ОСОБА_8 домашній арешт за місцем їх спільного проживання.

Прокурор ОСОБА_9 в телефонному режимі просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності та заперечував проти її задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

За таких обставин, з огляду на положення ч.4 ст.422-1 КПК України, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без участі прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши оскаржену ухвалу та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З матеріалів судового провадження убачається, що на розгляді Комінтернівського районного суду Одеської області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000603 від 17 червня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненнізлочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно з абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши оскаржену ухвалу суду першої інстанції щодо продовження запобіжного заходу, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13) ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України.
Оскарженою ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2021 рокуобвинуваченому ОСОБА_8 був продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що не зменшились і продовжують існувати ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що суд, продовжуючи обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, допустив неповноту судового розгляду та не дослідив всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Апеляційний суд зазначає, що злочин, який органом досудового розслідування інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 був вчинений 17 червня 2020 року. В той же день він був затриманий та по теперішній час перебуває під вартою.

Апеляційним судом встановлено, що потерпіла, яка вже надала показання суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні, не має до обвинуваченого жодних матеріальних та моральних претензій. При цьому потерпіла зазначає, що насилля, яке застосував до неї ОСОБА_8 було направлене на з`ясування їх особистих відносин, а не на викрадення її майна, а її показання, які відображені у заяві про вчинення злочину та у протоколі її допиту не відповідають дійсним показанням, що вона надавала слідчому.
З цих підстав ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.03.2021 року було повідомлено керівника Одеської обласної прокуратури щодо заяви потерпілої ОСОБА_7 про можливі неправомірні дії слідчого у даному кримінальному провадженні.
Згідно з відповіддю начальника відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на адвокатський запит захисника ОСОБА_6 повідомлено, що на виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 02.03.2021 року, зареєстровано кримінальне провадження №0000147 від 01.04.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 просила суд застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у виді домашнього арешту.
З огляду на викладені обставини апеляційний суд вважає ризик незаконного впливу на потерпілу у даному кримінальному провадженні є недоведеним.
Щодо існування ризику передбаченого п.1) ч.1 ст.177 КПК України, апеляційний суд вважає, що він є мінімальним.

Оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, суд має оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Так, обвинувачений ОСОБА_8 постійно проживав за адресою: АДРЕСА_1 , разом з цивільною дружиною ОСОБА_7 та двома малолітніми дітьми.
При цьому стороною захисту була надана заява ОСОБА_11 матері потерпілої, про те, що вона надає згоду на проживання ОСОБА_8 у будинку, який належить їй на праві власності, за адресою: АДРЕСА_1 .
Апеляційний суд зазначає, що суд, продовжуючи обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, також обґрунтував свій висновок тяжкістю злочину, який йому інкримінується.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний період доби цілком зможе запобігти ризику, передбаченому п.1) ч.1 ст.177 КПК, забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченого та дасть змогу контролювати місце його перебування під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до приписів п.4) ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин оскаржувана ухвала Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2021 року підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний період доби, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 422-1, 532 КПК, апеляційний суд
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 частково задовольнити

Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2021 року, якоюОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, продовжений строк тримання під вартою до 26 грудня 2021 року включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20 години до 06 години ранку наступної доби.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)з`являтися за кожним викликом до суду;

2)повідомляти суд, прокурора про зміну свого місця проживання;

3)не виїжджати без дозволу суду, прокурора за межі Одеської області;

4)не відвідувати бари, кафе, ресторани, де здійснюється продаж алкогольних напоїв.

Строк дії ухвали до 11 січня 2022 року.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти негайно.

Організацію виконання домашнього арешту ОСОБА_8 покласти на начальника Відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №2.

Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання принципу розумності строків, передбаченого п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», який знайшов своє відображення у ст.28 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4