Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/752/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000436 за апеляційною захисника ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Нова Прага, Олександрійського району, Кіровоградської області, громадянина України, який маючого професійно-технічну освіту, неодруженого, маючого неповнолітню дитину, непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 13 квітня 2020 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.4 ст.185, ч.1 ст.209 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.. 76 КК України,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначино йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.3 ст.78, ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2020 і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 завдану злочином матеріальну шкоду у розмірі 39748 грн 37 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднана з проникненням в житло, за наступних обставин.

28.04.2021 близько 23:00 год. ОСОБА_8 перебував поряд з будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 .
Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_8 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а саме на крадіжку майна із квартири АДРЕСА_4 .
Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна, за допомогою металевого предмету, який знайшов на території подвір`я, проник в середину квартири, яка розташована на першому поверсі багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_5 , котра на праві користування належить ОСОБА_9 .
Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_8 переконавшись, що в середині квартири нікого немає, з шафи, розташованої в спальній кімнаті квартири, викрав грошові кошти у розмірі 2800 доларів США, які відповідно до офіційного курсу гривні щодо іноземних валют Національного банку України становлять 77760 гривень 20 копійок та 7450 гривень, з жіночої сумки, яка знаходилась в приміщенні кухні викрав 1850 гривень та з шафи, яка розташована у вітальній кімнаті викрав мобільний телефон Samsung Galaxy J 2, чорного кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 06.05.2021 року становить 1533 гривні 00 копійок.
У подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 88593 гривні 20 копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити у бік пом`якшення, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2020 і остаточно призначити покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що призначення судом покарання в виді позбавлення волі на строк п`ять років з реальним його відбуванням, є таким, що не відповідає обставинам за яких ним було вчинено кримінальне правопорушення та особі обвинуваченого з точки зору його суворості, а тому вирок необхідно змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з наступних підстав.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину свою визнав повністю, у скоєному розкаявся. Під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження свою процесуальну позицію не змінював, сприяв розкриттю злочину, добровільно вказав місце, де сховав викрадене майно.

Під час допиту в судовому засіданні обвинувачений детально розповів про обставини, за яких ним було скоєно таємне викрадення чужого майна.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та дані, що характеризують особу обвинуваченого. Відповідно до ст. 66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Однак, при призначені покарання судом першої інстанції не взято до уваги, що після скоєння таємного викрадення майна та викриття протиправних дій працівниками поліції, ОСОБА_8 став на шлях виправлення, за період досудового розслідування та судового розгляду справи ним не скоєно жодного кримінального або адміністративного правопорушення.

Крім того, за активного сприяння ОСОБА_8 більша частина викраденого майна повернута потерпілій, а сам ОСОБА_8 неодноразово висловлював намір відшкодувати завдану шкоду потерпілій у повному обсязі.

Згідно досудової доповіді ризик небезпеки ОСОБА_8 для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

За таких обставин, сторона захисту вважає, що ОСОБА_8 може бути призначене покарання без ізоляції від суспільства, яке буде достатнім та необхіднім для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільно- небезпечність свого діяння та став на шлях виправлення і просить суд з зрозумінням поставитись до нього.

Отже, приймаючи до уваги ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до скоєного кримінального правопорушення та його послідовну процесуальну поведінку впродовж досудового слідства та судового розгляду, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, а також наявність постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність неповнолітньої дитини, крім того, обвинувачений не перебуває на обліку у психіатричній лікарні, з досудової доповіді вбачається, що ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній, а отже існує ймовірність виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

З огляду на викладене сторона захисту вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 може бути призначено судом покарання без реального його відбування, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке, з урахуванням положень частини 2 статті 50 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_10 , який повністю підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила щодо задоволення апеляційних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаної із проникненням в житло, - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції вищевказані вимоги кримінального закону дотримано.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують.

Так, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_8 вид і розмір покарання, належним чином врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин; особу обвинуваченого, який вчинив злочин під час іспитового строку, має професійно-технічну освіту, раніше судимий, перебуває на обліку лікаря нарколога з діагнозом психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, має дитину, на час судового розгляду не відшкодував завдану потерпілій матеріальну шкоду; обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Також, при призначенні покарання врахована досудова доповідь, з якої убачається, що ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється, як середній. Орган пробації також вважає, що існує висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, оскільки ОСОБА_8 , який раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи захисника про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до роз`яснень п.10 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року №7, ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з вказаних вимог закону, а також зі змісту частини 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це, як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, є правильним рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Апеляційні доводи захисника про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано те, що обвинувачений після скоєння таємного викрадення майна та викриття його протиправних дій працівниками поліції, став на шлях виправлення, та за період досудового розслідування та судового розгляду справи ОСОБА_8 не скоїв жодного кримінального або адміністративного правопорушення, також не приймаються колегією суддів, оскільки така підстава не є визначеною законом обставиною, яка враховуються при призначенні покарання. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст. 68 Конституції України). Відповідно і додержання обвинуваченим вимог чинного законодавства є його Конституційний обов`язок.

Також, запропонований захисником строк покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років не ґрунтується на вимогах закону, оскільки при складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.04.2020 ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, а тому вимога захисника про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є безпідставними.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4