ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2641/21 Справа № 203/3410/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001041, № 0001068, № 0002667 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ставрополь Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 18.05.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців; - за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2020 року, остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; в решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання як за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, так і за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке суперечить точному змісту, оскільки застосував принцип поглинення до однакових за видом та розміром покарань.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 24.04.2019 року приблизно о 08.00 годині, перебуваючи у торговельному приміщенні магазину «Сільпо № 212» ТОВ «СІЛЬПО ФУД», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, буд. 6А, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, взяв з торговельного прилавку зазначеного магазину чотири металеві банки «Печень трески Креон натуральная с ключом» вагою 230 г кожна, які він поклав до внутрішніх кишень одягненої на ньому куртки.
Після чого, цього ж дня, ОСОБА_8 близько 08.10 години, утримуючи викрадений вищевказаний товар у внутрішніх кишенях одягненої на ньому куртки, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, вийшов із зазначеним товаром, не оплачуючи його вартість через касу №2, тим самим виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони магазину «Сільпо №212» при виході з нього.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, що належать магазину «Сільпо №212», вартістю 389,96 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 26.04.2019 року приблизно об 11.00 годині, знаходився поблизу будинку № 8, розташованого по вул. М. Руденко у м.Дніпро, де на землі, поряд з смітником, знайшов одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,0 мл., закритий ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору, за зовнішніми ознаками схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. У цей момент, в ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання, ОСОБА_8 , 26.04.2019 року приблизно oб 11.00 годині, перебуваючи поблизу вказаного будинку, привласнив знайдений ним одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,0 мл., закритий ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору, за зовнішніми ознаками схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований та поклав його до правої кишені штанів одягнених на ньому і залишив при собі для особистого вживання без мети збуту, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та незаконно став його зберігати при собі без мети збуту, для особистого вживання.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання вказаного наркотичного засобу, без мети збуту ОСОБА_8 приблизно о 14.15 годин 26.04.2019 року знаходився поблизу будинку № 20 вул. Ульянова у м. Дніпро, де розпивав пиво. Таким чином порушив громадський порядок, у зв`язку з чим був зупинений працівниками ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, а саме за розпивання пива у заборонених законом місцях.

На запитання співробітників поліції, чи має, ОСОБА_8 , при собі заборонені предмети чи речовини, останній пояснив, що у правій кишені одягнених на ньому штанів, він зберігає одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,0 мл., закритий ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору масою 0,8501 г, а саме наркотичним засобом - опієм ацетильованим.

Далі, 26.04.2019 року в період часу з 14.35 годин по 14.55 годин поблизу будинку № 20 по вул. Ульянова у м. Дніпро, слідчим Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, добровільно надав для огляду слідчому одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,0 мл., закритий ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору масою 0,8501 г, а саме наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який знаходився у правій кишені штанів, одягнених на ньому.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1814 від 23.05.2019 надана рідина коричневого кольору масою 0,8501 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0433 г.

Далі, ОСОБА_8 , 25.05.2019 року приблизно о 12.00 годині, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля буд. №6 по вул. Пастера у м. Дніпро, побачив малознайомого потерпілого ОСОБА_9 , з яким привітався та завів бесіду. Під час спілкування ОСОБА_8 побачив, що у ОСОБА_9 при собі мається мобільний телефон марки «Nокіа XI-01», чорного кольору, іmеі 1 - НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , на що у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману.

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, під надуманим приводом вчинення термінового телефонного дзвінка, попросив у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nокіа XI-01». Так, потерпілий ОСОБА_9 , будучи впевненим у сумлінності намірів ОСОБА_8 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки «Nокіа XI-01». Далі, ОСОБА_8 , не маючи намірів виконувати взяте на себе зобов`язання по поверненню мобільного телефону, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме, вказаним мобільним телефоном.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився чужим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 400 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_8 покарання, заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Між тим, згідно із роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.
Однак, суд першої інстанції не врахував зазначені роз`яснення, оскільки призначив ОСОБА_8 покарання як за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, так і за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, застосував принцип поглинення до однакових за видом та розміром покарань.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2021 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців; - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4