ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/728/22 Справа № 209/1242/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська (нині м. Кам`янське), українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, холостого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.09.2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу у сумі 850 гривень;
- 07.12.2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України, у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднано покарання за вироком від 25.09.2018 року Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська у вигляді штрафу у сумі 850 гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень виконувати самостійно;
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні № 0000096,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Згідно до ч. 4 ст. 71 КК України, призначеним покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.12.2020 року у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік, і остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, призначене вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.09.2018 року визначити до самостійного виконання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він В кінці жовтня 2019 року ОСОБА_6 , перебуваючи в лісосмузі, що розташована з боку кафе Вдалі від жінок по Єлизаветівському шосе в м. Кам`янське, незаконно, не переслідуючи мету збуту, придбав (зірвав) дикоростущі листя рослини коноплі, які є сировиною для виготовлення наркотичного засобу «канабіс». Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи в зазначеній лісосмузі, висушив зірвані листя коноплі та перетер, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та почав зберігати його при собі для особистого вживання, без мети збуту. В подальшому ОСОБА_6 приніс виготовлений наркотичний засіб канабіс додому та залишив його вдома.
21.01.2020 року, ОСОБА_6 , вийшовши з місця проживання, взяв з собою виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який поклав собі до правої кишені куртки та почав зберігати при собі, для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту. 21.01.2020 року о 09.00 годині, ОСОБА_6 , справляючи свої природні потреби у громадському місці, був затриманий працівниками поліції, та у відношенні останнього було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 173 КУпАП України. Також працівниками Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП у Дніпропетровській області, на підставі ст. 264 КУпАП, у присутності 2-х понятих здійснено огляд речей ОСОБА_6 , в ході якого в правій передній кишені куртки, котра була вдягнена на ОСОБА_6 , було виявлено і вилучено паперовий згорток, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг, якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 32,443 г., яку ОСОБА_6 повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту. Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину визнав та суду пояснив, що приблизно на початку 2020 року вранці він зустрівся з товарищем. У нього була трава, яку він взяв з собою покурити. Він відійшов за лотки, щоб справити природні потреби. До нього підійшли поліцейські, склали адміністративний протокол. Поліцейські покликали понятих та під час огляду знайшли у нього в кішені куртки згорток з травою коноплею. Цю коноплю в кінці осені біля гаражного кооперативу він нарвав, висушив, подрібнив.
В апеляції :

- прокурор просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину.
Врахувати при винесенні вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 повторність.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 21.01.2020 будучи раніше судимим за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.09.2018 за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу в сумі 850 грн., який не сплачено, а отже відповідно до ст. 89 КК України судимість не погашена, а отже ОСОБА_6 вчинив два кримінальних правопорушення передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, то відповідно до ст. 32 КК України наявна обтяжуюча обставина передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України повторність.
Заслухавши прокурора, яка частково підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, в іншій частині апеляції залишити без задоволення, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного визначення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме рецидив злочину, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Як вбачається з вступної частини вироку, ОСОБА_6 25.09.2018 року засуджений Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 гривень, а також 07.12.2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання приєднано покарання за вироком від 25.09.2018 року Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська у вигляді штрафу у сумі 850 гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень виконувати самостійно.
Згідно матеріалів справи, інкримінований злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив в кінці жовтня 2019 року та 21 січня 2020 року, тобто після вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України від 25.09.2018 року та до постановлення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України від 07.12.2020 року, що виключає таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому як рецидив злочин.
Проте, щодо вимог апеляційної скарги прокурора про зміну вироку шляхом зазначення в мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме повторність, то такі вимоги прокурора не можуть бути задоволенні, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунотого обвинувачення, а тому апеляційний суд позбавлений можливості погіршення становища обвинуваченого шляхом зміни вироку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частиною 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні № 0000096 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, яка, у відповідності до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12