П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року
м. Київ

справа № 663/246/18

провадження № 51 - 6143 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9
(у режимі відеоконференції),
ОСОБА_10 ,
засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 (в режимі
відеоконференції),
ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 липня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року стосовно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України;

ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Джанкой, АР Крим, який
мешкає за адресою:
АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК України;

ОСОБА_15 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця с. Петровське Петровського району
Тамбовської області, Російська Федерація, який
мешкає за адресою:

АДРЕСА_3 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України;

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_4 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 липня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року, засуджено:

- ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_14 за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_15 за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_12 за: ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; ч. 1 ст. 263 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Також цим вироком засуджено ОСОБА_13 , судові рішення стосовно якого в касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою, 04 серпня 2017 року приблизно о 03.20 год на автомобілі «Volkswagen Caravelle», державний номер НОМЕР_1 , прибули до домоволодіння АДРЕСА_5 , в якому проживали ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , на АДРЕСА_6 .

Приблизно о 05.30 год, дочекавшись, поки ОСОБА_16 відчинить вхідні двері будинку, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яке виразилось у нанесенні потерпілому близько семи ударів в голову, одинадцяти ударів по тулубу та кінцівках, внаслідок чого ОСОБА_16 отримав легкі тілесні ушкодження, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка виразилась у намірах застосування до потерпілого пістолета та ножа, одягли на ОСОБА_16 кайданки та через відчинені вхідні двері проникли до вказаного житлового будинку. При цьому ОСОБА_14 залишився в автомобілі, а ОСОБА_15 знаходився біля домоволодіння та спостерігав за зовнішньою обстановкою.

Після цього ОСОБА_12 піднявся на другий поверх будинку, схопив потерпілу ОСОБА_17 , одягнув на неї кайданки, затягнув до спальної кімнати, куди ОСОБА_11 та ОСОБА_13 затягнули потерпілого ОСОБА_16 , та почали вимагати у потерпілих гроші й золоті вироби, із погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, які виразились у демонструванні пістолета, ножа та висловленні намірів їхнього використання.

В результаті злочинних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 заволоділи грошовими коштами в сумі 3 450 євро (що за курсом НБУ становило 105 916,73 грн), 20 592 доларів США (що за курсом НБУ становило 533 039,40 грн), 536 900 рублів Російської Федерації (що за курсом НБУ становило 228 773,09 грн), 338 200 грн та золотими виробами, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальних збитків в особливо великому розмірі на загальну суму 1 423 287,83 грн.

Після цього приблизно о 07.30 год ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 із викраденим майном зникли з місця події, однак невдовзі були затримані співробітниками поліції.

Крім того, ОСОБА_12 за невстановлених обставин без передбаченого законом дозволу придбав короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - дробовий пістолет «SUPER-Р 35», калібру .35 GR № НОМЕР_2 , придатний для стрільби, та шість патронів, які є бойовими припасами - дробовими набоями, калібру .35 GR, які незаконно носив і зберігав при собі до моменту їхнього виявлення та вилучення працівниками поліції 04 серпня 2017 року під час огляду автомобіля «Volkswagen Caravelle», державний номер НОМЕР_1 .

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційних скарг засуджений ОСОБА_15 та його захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_15 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять їх скасувати, кримінальне провадження закрити, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивують тим, що:
- стороні захисту не відкривались речові докази;
- висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах протоколах огляду транспортного засобу від 04-05 серпня 2017 року, протоколі слідчого експерименту з участю потерпілої ОСОБА_17 ;
- підготовче судове засідання від 28 лютого 2018 року проведено без захисника ОСОБА_6 ;
- засудженому незаконно продовжено строк тримання під вартою;
- вирок проголошено за відсутності учасників провадження;
- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційних скарг, постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_8 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивують тим, що:
- висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах: протоколах огляду транспортного засобу, один з яких за 04 серпня 2017 року неможливо прочитати, протоколах відібрання біологічних зразків;
- немає достатніх доказів причетності до вчинення злочинів;
- відсутні аудіозаписи судових засідань за 08.05.2018, 30.05.2018, 27.11.2018, 22.01.2019, 10.06.2019, 09.07.2019 та журнал судового засідання за 09.07.2019;
- суд апеляційної інстанції формально розглянув апеляційні скарги, не дав належних відповідей на доводи сторони захисту, не навів підстав, з яких визнав їх необґрунтованими та постановив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Засуджений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просили їх скасувати та закрити кримінальне провадження, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги вони мотивують тим, що:
- висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах , протоколі слідчого експерименту з участю потерпілої ОСОБА_17 ; протоколах огляду транспортного засобу;
- підготовче судове засідання від 28 лютого 2018 року проведено без захисника ОСОБА_7 ;
- стороні захисту не були відкриті речові докази;
- відсутній відеозапис судового засідання від 22.01.2019;
- судове засідання 28.02.2018 було проведено в режимі відеоконференції, не дивлячись на заперечення засудженого;
- ухвала про обрання запобіжного заходу тримання під вартою від 04.08.2017 не відповідає вимогам КПК України;
- суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив викладених в апеляційних скаргах доводів, не навів відповідного мотивування на їхнє спростування та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.
За змістом касаційних скарг засуджений ОСОБА_14 та його захисник ОСОБА_9 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просили їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивують тим, що:
- відсутні достатні докази винуватості ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого злочину;
- висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах - протоколах огляду транспортного засобу та відібрання біологічних зразків;
- відсутні частина аудіозаписів та журналів судових засідань;
- суд апеляційної інстанції, обмежившись лише перерахуванням покладених в основу вироку доказів та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого, наведені доводи належним чином не перевірив і не спростував.

Позиції учасників судового провадження

Захисники і засуджені підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив судові рішення стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Статтею 438 КПК України передбачено, що неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання сторона захисту, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

Викладені в касаційних скаргах доводи щодо неналежної оцінки показань потерпілої та свідків, недослідження судом першої інстанції окремих доказів, зміни місцезнаходження вилученого транспортного засобу, невідповідності вилученої суми коштів під час обшуку вказаній у судових рішеннях, незаконності ухвал слідчого судді про обрання запобіжного заходу фактично стосуються переоцінки доказів й неповноти досудового розслідування та судового слідства, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданих касаційних скаргах сторона захисту покликається на безпідставне засудження ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 за вчинення інкримінованих злочинів та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Проте викладені у касаційних скаргах доводи засуджених і захисників Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_14 - ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_12 ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Свої висновки про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_15 . ОСОБА_12 учинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, з кваліфікуючими ознаками: вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, спрямованому на заволодіння майном в особливо великих розмірах, ОСОБА_14 сприяв вчиненню зазначеного злочину, ОСОБА_12 , окрім цього, придбав, носив і зберігав вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу, суд першої інстанції зробив, обґрунтовано врахувавши:

- показання потерпілого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні розповів про те, що на світанку 04.08.2017 до його будинку за адресою: АДРЕСА_5 вдерлись троє чоловіків, почали бити його та потерпілу ОСОБА_17 , на скручені руки одягли кайданки і стали вимагати наркотики, гроші та золото. При цьому нападники погрожували ножем та пістолетом. Після цього один із нападників взяв його ремінь та почав ним його душити, здавлюючи шию. Погрожували відрізати груди потерпілій ОСОБА_17 . Ці тортури продовжувалися приблизно хвилин 40. Бив його в основному молодик, який був з ножем. Інший нападник, який був з пістолетом, також наносив йому удари, але в меншій кількості. Всі три нападники були в масках, рукавичках та чорних шапочках. Також нападники повідомляли йому, що на вулиці їх чекають двоє товаришів. Коли нападники пригрозили, що зараз його повісять, а співмешканку заріжуть, тоді він, побоюючись за життя співмешканки та за своє життя, вказав їм місце, де він зберігав гроші та коштовності. Після цього вони зняли з них кайданки, зв`язали руки та ноги поясами й сорочкою, наказали їм лежати на місцях і залишили будинок із викраденим майном. За день до нападу він бачив біля свого будинку обвинуваченого ОСОБА_15 , який сидів на бордюрі і на його запитання, «що ти тут робиш?» обвинувачений повідомив, що чекає на товариша. Після нападу він проходив тривале лікування. Впізнання золотих виробів проходило в лікарні, в присутності двох понятих;
- показання потерпілої ОСОБА_17 , яка підтвердила показання ОСОБА_16 і показала про те, що на початку нападу до неї підбіг обвинувачений ОСОБА_13 , на голові якого була панчоха, та який був з пістолетом. Нападник, якого називали «малий» - це обвинувачений ОСОБА_11 , він кочергою бив потерпілого ОСОБА_16 . Обвинувачений ОСОБА_12 , якого між собою нападники називали «боксер», наніс потерпілому ОСОБА_16 основну частину ударів, він був з ножем і практично весь час перебував біля потерпілого ОСОБА_16 . Обвинувачений ОСОБА_12 був у чорній балаклаві, він погрожував відрізати їй частини грудей, знущався з неї, а обвинувачений ОСОБА_11 шукав в будинку, гаражі, автомобілі гроші та золоті вироби. Обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перебували біля них, спричиняли тілесні ушкодження їй та потерпілому ОСОБА_16 , погрожували позбавити життя, демонструючи пістолет та ніж, вимагаючи видати гроші та золоті вироби;
дані, що містяться у:
- протоколі огляду місця події від 04.08.2017 з фототаблицями, згідно з яким у належному потерпілому ОСОБА_16 домоволодінні АДРЕСА_5 вилучені ремені, пояс, сорочка чоловіча, якими зв`язували потерпілих;
- протоколах огляду від 04 - 05.08.2017 з фототаблицями, згідно з якими в оглянутому автомобілі «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , крім іншого, виявлені та вилучені маска-балаклава, рукавички, панчохи, розкладний металевий ніж «browning», пістолет, грошові кошти різними купюрами в національній та іноземній валюті, кайданки;
- протоколах від 22.08.2017 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій візуального спостереження за особами ОСОБА_14 , ОСОБА_11 в межах іншого кримінального провадження, дозвіл на використання яких у даному кримінальному провадженні надано слідчим суддею Апеляційного суду Херсонської області, згідно з якими ОСОБА_14 і ОСОБА_11 04.08.2017 в період часу з 03.05 до часу затримання (08.00) пересувались в межах м. Скадовська та Херсонської області на автомобілі «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , з трьома особами чоловічої статі, які о 03.20 на вул. Шмідта у м. Скадовськ Херсонської області вийшли з автомобіля та о 06.50 на розі вулиць Чорновола та Пасічника в с. Красне сіли до автомобіля;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 05.01.2018, відеозапис якого був переглянутий в судовому засіданні та відповідно до якого потерпіла ОСОБА_17 на місці відтворила обставини вчиненого 04.08.2017 відносно неї та потерпілого ОСОБА_16 розбійного нападу, детально розповіла про всі обставини події;
- протоколах пред`явлення речей для впізнання від 12.12.2017, згідно з яким потерпілий ОСОБА_16 впізнав викрадені у нього під час розбійного нападу 04.08.2017 золоті вироби;
- висновках судових товарознавчих експертиз № 2703 від 11.10.2017 та № 3505-мт від 07.12.2017, згідно з якими визначено ринкову вартість викрадених у потерпілого ОСОБА_16 золотих виробів;
- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-451 від 26.10.2017, згідно з яким на масці-балаклаві, вилученій 04.08.2017 під час огляду автомобіля «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких належать особі чоловічої статі та співпадають між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 ;
- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-455 від 25.10.2017, згідно з яким на вилучених 04.08.2017 з рюкзака чорного кольору, який знаходився на передньому пасажирському сидінні під час огляду автомобіля «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , рукавичках встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких співпадають з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_16 та ОСОБА_13 ;
- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-452 від 25.10.2017, згідно з яким у вирізках з панчохи, яка була вилучена 04.08.2017 з салону задньої частини автомобіля під час огляду автомобіля «Volkswagen», номер НОМЕР_1 , встановлена наявність клітин з ядрами, які належать особі чоловічої генетичної статі та співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_12 ;
- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-454 від 30.10.2017, згідно з яким на фрагменті марлі зі змивом з пістолета, вилученого 04.08.2017 із салону автомобіля під час огляду автомобіля «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , встановлена наявність клітин з ядрами та встановлено їхні генетичні ознаки, які співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_12 ;
- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-459 від 30.10.2017, згідно з яким у вирізках з пари рукавиць, які були вилучені 04.08.2017 із салону задньої частини автомобіля під час огляду автомобіля «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , встановлена наявність клітин з ядрами та встановлено їхні генетичні ознаки, які співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_12 ;
- висновках судових балістичних експертиз № 383-бз від 18.09.2017 та № 494-бз від 04.10.2017, згідно з якими вилучений 04.08.2017 в ході проведення огляду автомобіля «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , пістолет є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю дробовим пістолетом «SUPER-Р 35», калібру .35 GR, № НОМЕР_2 , іноземного виробництва (Німеччина), придатним для стрільби дробовими патронами, калібру .35 GR, та до проведення пострілів способом роздільного спорядження;
- висновку судової балістичної експертизи № 385-бз від 21.08.2017, згідно з яким шість патронів, вилучені 04.08.2017 в ході проведення огляду автомобіля «Volkswagen», державний номер НОМЕР_1 , є бойовими припасами дробовими набоями, калібру .35 GR, придатними для стрільби;
- висновках судово-медичних експертиз № 71 від 01.09.2017 та № 10/71 від 19.12.2017, згідно з якими у ОСОБА_16 виявлено легкі тілесні ушкодження, які за давністю утворення відповідають 04.08.2017, виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, у тому числі могли бути спричинені руками та ногами, а також внаслідок застосування кайданок (наручників);
- висновку судово-медичної експертизи № 72 від 05.08.2017, згідно з яким у ОСОБА_17 виявлено легкі тілесні ушкодження, які за давністю утворення відповідають 04.08.2017, виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, у тому числі могли утворитися внаслідок застосування кайданок.

Суд першої інстанції проаналізував надані в судовому засіданні показання і належним чином їх оцінив, співставивши їх із сукупністю інших досліджених доказів.

Судовий розгляд проведено відповідно до вимог ст. 337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, а діям ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 дано правильну юридичну оцінку.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , проживаючи в різних місцях та на значній відстані один від одного, були затримані працівниками поліції з ОСОБА_14 в одному автомобілі, в якому працівники поліції виявили та вилучили частину викраденого в результаті розбійного нападу на потерпілих майна, яке було впізнано ОСОБА_16 . Крім того, в автомобілі були виявлені та вилучені пристосування, знаряддя та засоби для вчинення розбійного нападу (балаклава, верхні частини панчох з прорізами для очей, господарчі рукавички, ніж, пістолет з патронами, змінне взуття), на частині з яких згідно із висновками судових молекулярно-генетичних експертиз знайдені генетичні ознаки осіб чоловічої статі, які співпадають на відповідних предметах з генетичними ознаками зразків крові обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які безпосередньо проникали в будинок потерпілого ОСОБА_16 , з показань потерпілих мали на обличчях маски, на руках - рукавиці. Також суд зазначив, що кошти, викрадені у потерпілого, обвинувачені вже почали ділити між собою як результат награбованого, оскільки гроші були вилучені з різних місць автомобіля та з речей обвинувачених. На обґрунтування причетності ОСОБА_15 до вчинення інкримінованого злочину суд послався на показання потерпілого, який бачив його напередодні нападу біля свого будинку.

Тобто, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази, встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складів злочинів та, ухвалюючи обвинувальний вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 вчинили інкриміновані їм суспільно небезпечні діяння та їхня винуватість доведена поза розумним сумнівом.

З огляду на вищевикладене доводи касаційних скарг засуджених та їхніх захисників щодо непричетності до вчинення злочину та недоведеності вини Суд уважає безпідставними.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом вирішено питання про їхню належність і допустимість з дотриманням вимог статей 85 - 87, 89, 94, 95 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Що стосується доводів про недопустимість як доказів протоколів відібрання біологічних зразків, то Суд зазначає про таке.

Зі змісту ч. 2 ст. 100 КПК України вбачається, що речові докази можуть бути надані добровільно або на підставі рішення судді.

За приписами статті 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Водночас, процедура відібрання біологічних зразків у ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 відбувалась з дотриманням вимог КПК України на підставі постанов прокурора про здійснення відбору біологічних зразків за добровільною згодою підозрюваних осіб та за участю понятих, захисників, законного представника неповнолітнього ОСОБА_12 , що підтверджується наявними у матеріалах провадження відповідними протоколами. При цьому учасники не мали будь-яких зауважень, доповнень.

Тому твердження сторони захисту про недопустимість вказаних протоколів є безпідставними.

Що стосується доводів засуджених про оголошення вироку без їхньої участі, то Суд зазначає про таке.

Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК України, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК України, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження. Тобто, для прийняття рішення щодо того чи є відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 були присутніми в судових засіданнях, висловлювали свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляли клопотання, брали участь у дослідженні доказів, виступали в дебатах та звертались до суду з останнім словом, однак на проголошення вироку 09 липня 2019 року обвинувачені не доставлялись.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 7 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 09 липня 2019 року негайно проголосив вирок, головуючий роз`яснив зміст рішення, порядок і строк його оскарження та, як убачається з матеріалів провадження, цього ж дня ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 направив копію вироку.

Відсутність обвинувачених у залі судових засідань під час проголошення вироку жодним чином не вплинула на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодила їм реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, та яким, як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту скористалась.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості та роль кожного з обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особи винних, зокрема, їхні характеристики, вік, стан здоров`я, тобто дотримався положень статей 50, 65 КК України.

Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Колегія суддів касаційного суду уважає, що призначене засудженим покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та прокурора, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їхні скарги без задоволення.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, належним чином умотивувавши свої висновки.

При цьому суд апеляційної інстанції визнав неспроможними доводи сторони захисту про порушення вимог ст. 290 КПК України, посилаючись на те, що їм були відкриті всі матеріали кримінального провадження, які досліджувались в судовому засіданні, про допустимість яких сторона захисту під сумнів не ставила, і на які, як на докази винуватості обвинувачених, суд першої інстанції після їхнього дослідження послався у вироку.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в період з 25 січня до 02 лютого 2018 року підозрюваним і захисникам, які на той час представляли інтереси підозрюваних, було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, в тому числі й до речових доказів, що підтверджується їхніми відповідними підписами в протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Водночас суд апеляційної інстанції в ході апеляційної перевірки доводів сторони захисту про неможливість прочитання протоколу огляду від 04 серпня 2017 року вказав на те, що цей доказ був повно і всебічно досліджений судом першої інстанції, що підтверджується журналами судових засідань.

Суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який ретельно дослідив надані сторонами докази.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Касаційною перевіркою встановлено, що доводи сторони захисту про відсутність частини аудіозаписів та журналів судових засідань як безумовної підстави для скасування судового рішення не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Під час касаційної перевірки встановлена наявність відеозапису від 22 січня 2019 року та аудіозаписів усіх судових засідань у матеріалах кримінального провадження.

Також у матеріалах провадження наявні журнали судових засідань, в тому числі й за 09.07.2019, в яких також відображено хід судового розгляду.

На переконання колегії суддів, незадовільна якість запису в деяких місцях окремого судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-1 (15(16), про те, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Доводи сторони захисту про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів Суд також уважає необґрунтованими на таких підставах.

За приписами ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Прослуховуванням аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції встановлено, що, оголосивши клопотання про повторне дослідження доказів і з`ясувавши думку учасників процесу з цього приводу, суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для їхнього задоволення.

До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43 кс 19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Касаційною перевіркою матеріалів кримінального провадження також не встановлено порушень під час здійснення судового провадження 28 лютого 2018 року з огляду на таке.

Статтею 336 КПК України визначено, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі:
1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин;
2) необхідності забезпечення безпеки осіб;
3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого;
4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження;
5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

З викладеного вбачається, що за наявності певних умов може здійснюватись дистанційне судове провадження.

Так, із прослуханого звукозапису судового засідання вбачається, що головуючим суддею було роз`яснено учасникам про об`єктивну неможливість здійснення доставки обвинувачених до Голопристанського районного суду Херсонської області через складні погодні умови та вирішення у цьому засіданні лише одного питання щодо доцільності продовження обвинуваченим запобіжного заходу тримання під вартою.

Тому, з метою дотримання строків вказане клопотання прокурора судом першої інстанції розглядалось в режимі відеоконференції, тобто, судом фактично було забезпечено участь учасників провадження у даному судовому засіданні та надана можливість реалізувати свої процесуальні права.

Надалі обвинувачені, зокрема, ОСОБА_11 , брали безпосередню участь у судовому засіданні та мали можливість представляти свої правові позиції.

При цьому у зв`язку із неявкою захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у підготовче судове засідання 28 лютого 2018 року інтереси обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_11 за дорученням центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії представляли захисники ОСОБА_20 і ОСОБА_21 лише у цьому судовому засіданні, у якому, окрім розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу, не вирішувались інші питання, зокрема, пов`язані з підготовкою до судового розгляду. В подальшому судовий розгляд кримінального провадження відбувався за участю захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , які мали змогу здійснювати свої повноваження в повному обсязі.

З огляду на викладене суд касаційної інстанції не погоджується з доводами касаційних скарг про порушення права засуджених на захист в суді першої інстанції.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у даному кримінальному провадженні, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги засуджених та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 липня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3