Справа № 447/586/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/155/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_6 ,
встановила:
цією ухвалою задоволено подання начальника ДУ «Миколаївська виправна колонія (№50)» ОСОБА_9 та приведено вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до чотирьох років обмеження волі.
Зараховано ОСОБА_6 відбуте ним покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 покликається на те, що в порушення вимог ч.5 ст. 539 КПК України, суд першої інстанції не повідомив його про розгляд подання ДУ «Миколаївської виправної колонії (№50)», що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також, звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що відбуває покарання згідно вироку Приморського районного суду м. Одеси від 12 грудня 2017 року за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, яке мало місце 27 березня 2017 року.
Акцентує, що санкцією ч.1 ст. 309 КК України на час вчинення злочину, було встановлено покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Вважає, що оскільки вид покарання у вигляді позбавлення волі на підставі п.188 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617 від 22.11.2018 був виключений, то відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, призначене йому покарання підлягає пом`якшенню.
Наголошує, що з огляду на приписи ч.2 ст. 5 КК України, покарання у вигляді обмеження волі понад три роки є незаконним, оскільки санкція ч.1 ст. 309 КК України на час вчинення злочину, не передбачала більшого терміну покарання.
Просить скасувати ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_6 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечив щодо її задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ч.5 ст. 539 КПК України передбачено, що у судове засідання з розгляду клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликається, засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Зазначені вимоги законодавства судом першої інстанції дотримані не були, оскільки подання розглянуто без участі засудженого ОСОБА_6 та відсутні відомості про його належне повідомлення про час і місце розгляду такого.
Крім цього, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а відповідно до ч.1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Ч.4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч.5 ст. 27 КПК України).
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувана ухвала постановлена у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_10 .
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 16 березня 2021 року та технічний носій інформації, при цьому наявна довідка секретаря судового засідання датована 16 березня 2021 року (а.с. 6), згідно якої, в цей день в судове засідання належно повідомлені про час та місце розгляду учасники судового провадження не з`явились, а тому, на підставі ч.4 ст. 107 КПК України фіксування судового засідання не здійснювалось.
Наведене, на думку колегії суддів, згідно положень п.7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді, суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону та з врахуванням доводів апеляційної скарги засудженого постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задоволити.
Ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 16 березня 2021 року відносно засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4