Провадження № 11-кп/824/1561/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

13 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000071 від 30.11.2012 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді консультанта в ТОВ «СК Профіль», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що він,

обіймаючи посаду директора ТОВ «Аспекс», будучи службовою особою підприємства, 12 вересня 2011 року в денний період часу, перебуваючи в офісному приміщенні ТОВ «Аспекс», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21, з метою ухилення від сплати податків, шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, у період 2011 - 2012 років отримав від невстановлених досудовим розслідувань осіб ряд фіктивних первинних документів виконаних від імені ТОВ «Онбоард», що виписані на адресу ТОВ «Аспекс», в результаті чого, ухилився від сплати податку на додану вартість у період жовтня 2011 року червня 2012 року на загальну суму 2 955 411 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 212 КК як умисне ухилення від сплати податків та зборів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у великих розмірах.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив про те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 прямого умислу на вчинення поставленого йому у вину кримінального правопорушення, а тому його необхідно виправдати за пред`явленим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор указав на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження, стороною обвинувачення було заявлено клопотання про проведення техніко-криміналістичної експертизи оригіналів первинних документів по господарських взаємовідносинах ТОВ «Аспекс» з контрагентами, відкритих та долучених стороною захисту на стадії судового розгляду, а також судово-економічної експертизи для вирішення питання чи підтверджуються документально та нормативно висновки акту податкової перевірки від 31.01.2013 з урахуванням вказаних документів. Разом з тим, у задоволенні вказаних клопотань прокурора, місцевим судом було відмовлено, що позбавило можливості встановити автентичність документів долучених стороною захисту та свідчить, на переконання апелянта, про неповноту судового розгляду. Поряд з цим, прокурором звернуто увагу на неврахування місцевим судом наданого стороною обвинувачення висновку судово-почеркознавчої експертизи № 1013 від 12.07.2014 на підтвердження вини ОСОБА_11 у вчиненні постановленого йому у вину кримінального правопорушення, в якому зокрема зазначено про те, що підписи в графах «директор ОСОБА_12 » в наданих на дослідження договорі поставки від 12.09.2011 та видаткових накладних, були виконанні ОСОБА_13 , а не директором підприємства - ОСОБА_12 . Крім того, на думку апелянта, місцевим судом не було взято до уваги й інших доказів наданих стороною обвинувачення, що в свій сукупності свідчать про відсутність реальних господарських правовідносин між ТОВ «Аспекс» та ТОВ «Онбоард», направлених на виконання умов договору поставки від 12.09.2011. За наведених обставин, вважав висновки суду, викладені у судовому рішенні, щодо недоведеності вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, необґрунтованими і такими, що спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій на строк 2 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 указав на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін, оскільки вважав, що стороною обвинувачення не було доведено порушення податкового законодавства ОСОБА_10 під час виконання ним обов`язків керівника ТОВ «Аспекс».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав частково, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
За приписами п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Під час апеляційного перегляду вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_10 встановлено, що в матеріалах судового провадження, які надійшли з Шевченківського районного суду м. Києва, на технічних носіях інформації відсутні аудіо записи судових засідань від 22.06.2016р., під час якого, відповідно до наявного в матеріалах провадження журналу судового засідання від 22.06.2016р. (т.36 а.с. 150-154) було розпочато судовий розгляд даного провадження, оголошено обвинувальний акт та заявлений прокурором цивільний позов та визначено обсяг доказів, що підлягали дослідженню і порядок їх дослідження. Також відсутній аудіо запис судового засідання від 03.03.2017р., під час якого, відповідно до наявного в матеріалах провадження журналу судового засідання від 03.03.2017р. (т.36 а.с. 241-246) було досліджено письмові докази, надані стороною захисту та вирішено питання щодо зміни порядку дослідження доказів.

На запит апеляційного суду з Шевченківського районного суду м. Києва надійшли архівні копії записів судових засідань у вказаному кримінальному провадженні, але і на цих технічних носіях інформації також відсутні аудіо записи судових засідань від 22.06.2016р. та від 03.03.2017р.

Відсутність аудіо та відеозаписів судових засідань від 22.06.2016р. та від 03.03.2017р., з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити належним чином доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі та заперечення сторони захисту щодо вказаних доводів, а відтак допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 404,405,407,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.10.2020 щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4