Справа № 138/528/21
Провадження №11-кп/801/1218/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000056 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 16.08.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 08.04.2021 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

За ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_8 , шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021, у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання з арештованим майном, процесуальними витратами та речовими доказами.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував покарання у місцях позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, під час притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України, належних висновків не зробив та вчинив нові умисні корисливі злочини за наступних обставин.
04.02.2021 близько 18 години 10 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля приміщення магазину «Авто STOP» по вул. Ракова Шийка, 15 у м. Могилів-Подільському Вінницької області, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ 21061» н.д.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом приклав фізичну силу та відчинив водійську дверку вказаного автомобіля, яка була закрита, але незамкнена, та проник у його середину, звідки намагався викрасти автомагнітолу марки "MYSTERY" моделі MAR-242 U (V2V01), належну ОСОБА_9 , від`єднавши її від живлення. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив всіх дій, які вважав за необхідні для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину потерпілим ОСОБА_9 .
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-21/2430-ТВ від 12.02.2021 ринкова вартість з урахуванням зносу автомагнітоли марки "MYSTERY" моделі MAR-242 U станом на 04.02.2021, становила 367 гривень 50 копійок.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 намагався спричинити ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 367 гривень 50 копійок.
Крім цього, 09.02.2021 о 13 годині 54 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у дворі будинку № 9 по вул. Ринковій у м. Могилів-Подільському Вінницької області, помітив припаркований автомобіль марки «ЗАЗ 110307» (Славута) д.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_10 , та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом, приклав фізичну силу та відчинив задню ліву пасажирську дверку вказаного автомобіля, яка була закрита, але незамкнена, та проник у його середину, звідки викрав автомогнітолу «DIGITAL» моделі JSD 520, належну ОСОБА_10 , після чого з місця події зник, викрадене привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-21/2431-ТВ від 12.02.2021 ринкова вартість з урахуванням зносу автомагнитоли марки «DIGITAL» моделі JSD 520 U, станом на 09.02.2021, становила 375 гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 375 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, вказавши про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 частини відбутого покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021 та вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 потрібно рахувати з 16.08.2021, тобто з моменту проголошення вироку.

Свої доводи прокурор обґрунтував тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 з 08.04.2021 відбував покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021, яким у строк покарання ОСОБА_8 також зараховано строк з 18.02.2021 до 07.04.2021. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо нього не обирався, а тому до 16.08.2021, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області, ОСОБА_8 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком.

За таких обставин цей строк (з 18.02.2021 до 07.04.2021 та з 08.04.2021 до 16.08.2021) підлягав зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання, чого суд першої інстанції не зробив.

Крім цього, ураховуючи викладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення цього вироку (16.08.2021), а не з дня приведення вироку до виконання, як безпідставно вказано у вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 16.08.2021.

Адвокат ОСОБА_7 , у своїй апеляційний скарзі, також ставить питання про зміну вироку суду, посилаючись, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому таке суворе покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців не в повною мірою врахував, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в скоєному, щиро розкаявся, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, своєю поведінкою активно сприяв в установленні об`єктивної істини по справі на стадії досудового слідства та в суді, хворобливий стан здоров`я.

Тому у суду були всі підстави обрати стосовно ОСОБА_8 міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, захисника, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечення щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснивши, що ОСОБА_8 за вироком від 08.04.2021 під вартою не перебував і покарання не відбуває, а знаходиться за місцем свого проживання, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав.
При визначенні покарання суд врахував не лише ступінь тяжкості скоєного, особу обвинуваченого, а і обставини, шо пом`якшують та обтяжують покарання, в тому числі: те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, розлучений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, явно хворобливий стан та щире каяття, а також вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Посилання адвоката на те, що суд під час призначення покарання обвинуваченому не врахував, що на утриманні обвинуваченого перебуває неповнолітня дитина не беруться апеляційним судом до уваги, оскільки доказів цього суду не надано.
Також, місцевий суд врахував, що злочини у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 є тяжкими.
Враховуючи всі обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, місцевим судом було правильно призначено ОСОБА_8 наближене до мінімального по строку покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи наведені обставини кримінального провадження, прохання адвоката на призначення його підзахисному більш м`якого покарання достатнім чином не обґрунтовано та не може бути задоволено.
Апеляційна скарга прокурора також не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 92 КПК Україниобов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості у відповідності до доказів, досліджених у судовому засіданні.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі стверджує, що ОСОБА_8 відбував покарання за вироками суду з 18.02.2021 по день постановлення оскаржуваного вироку 16.08.2021.
Тому цей строк йому слід зарахувати згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, а початок строку відбування покарання рахувати з 16.08.2021 з моменту проголошення вироку, оскільки обвинувачений перебуває під вартою.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує виключно матеріалами кримінального провадження.
Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні такі дані, в суді першої інстанції прокурор нічого не повідомляв про необхідність будь-якого зарахування строку відбутого обвинуваченим покарання, а захист заперечив, що обвинувачений перебуває під вартою та відбуває покарання.
В матеріалах кримінального провадження наявний лише вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021 (а. к. п. 207-209) відносно ОСОБА_8 , де йому призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці, які він вже відбув.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021 відносно ОСОБА_8 в матеріалах кримінального провадження відсутній, клопотання пройого долучення ти дослідження прокурор не заявляв, в апеляційній скарзі він також не ставив про це питання.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений, на даний час, не знаходиться під вартою, тобто, з огляду на матеріали кримінального провадження підстав стверджувати, що до дня ухвалення оскаржуваного вироку Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області, ОСОБА_8 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком у апеляційного суду немає.
В довідці про судимості (а. к. п. 150-153) відомості про вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021 відсутні.
За таких обставин, жодних належних доказів для зарахуваннястроку з 18.02.2021 до 07.04.2021 та з 08.04.2021 до 16.08.2021, в строк відбування покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як відбутої частини покарання, прокурором, ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду, не наведено, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Крім того, враховуючи, що обвинувачений на даний час не відбуває покарання та знаходиться на волі, жодних підстав для того щоб початок строку відбування покарання обвинуваченому мав рахуватись з дня ухвалення цього вироку, а не з дня приведення вироку до виконання, немає.
Також, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, що вирішення питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконання вироку передбачено ст. 537-539 КПК України.
Тому,перевіривши вирок згідно з положеннями ст. 404 КПК в межах апеляційних скарг, надавши вказаним доводам відповідно оцінку, керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 16.08.2021 відносно ОСОБА_8 без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_11