Номер провадження: 11-кп/813/347/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самарканд Республіки Узбекистан, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.08.2002 року Жовтневим р/с м. Одеси за ч.2 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.75 КК України 2 роки іспитового стоку;
- 01.09.2004 року Приморським р/с м. Одеси за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 29.11.2011 року Приморським р/с м. Одеси за ч.2 ст.186, ч.3 ст.189, ст.353, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 08.01.2016 року по відбиттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001992 від 04.09.2019 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд вирішив зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 05.09.2019 року по 29.10.2020 року.Також вироком вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що 04.09.2019 року у ОСОБА_7 , який в вечірній час перебував у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого мешкання гуртожиток, розташований за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення цінного майна свого сусіда - ОСОБА_10 .
Так, реалізуючи свій злочинний намір, 04.09.2019 року приблизно о 17 год. 30 хв. більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 зайшов через відкриті вхідні двері, до кімнати № НОМЕР_1 , розташованій у гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 , у якій мешкає ОСОБА_10 , де побачивши останнього умисно наніс потерпілому один удар кулаком в область обличчя, спричинивши тим самим ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Далі, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру щодо відкритого викрадення цінного майна, ОСОБА_7 підійшов до тумби, яка знаходилась у вищевказаній кімнаті, та умисно, потворно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів належними ОСОБА_10 мобільними телефонами, а саме: мобільним телефоном торгової марки «Samsung», в корпусі білого кольору, вартістю 300 грн.; мобільним телефон торгової марки «Bravis», в корпусі чорного кольору, вартістю 300 грн. та мобільним телефоном торгової марки «Blackview», в корпусі чорного кольору, вартістю 350 грн., а всього майном потерпілого на загальну суму 950 грн.
Відкрито заволодівши майном ОСОБА_10 в розмірі 950 грн., ОСОБА_7 з місця вчинення ним кримінального правопорушення скрився, майном потерпілого розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток у вказаному розмірі.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності його вини у вчинені кримінального правопорушення та розміру призначеного судом покарання, вважає вирок таким, що підлягає частковому скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через безпідставне застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого який є особою, яка раніше була судима за скоєння корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин після звільнення з місць позбавлення волі. Крім того прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, фактично ототожнив його з визнанням обвинуваченим своєї вини.
На підставі викладеного прокурор просить вирок місцевого суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання йому у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом шляхом направлення за його адресою судової повістки рекомендованими поштовими відправленнями, як то передбачено ст.135 КПК України та телефонограмою, причини неявки не повідомив, клопотань не заявляв.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Доводи прокурора про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 ,є надто м`яким та не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, яке у згідно ст.12 КК України є тяжким, тяжкість скоєного, особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини, якими у відповідності зі ст.66 КК України суд визнав щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди, завданої в наслідок кримінального правопорушення; обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому, якими у відповідності ст.67 КК України суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру не має, та просив суворо не карати обвинуваченого.
Враховуючи наведене та те, що ОСОБА_7 , позитивно характеризується сусідами, має постійне місце реєстрації та проживання, вину у вчинені злочину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду, а також заяву потерпілого ОСОБА_10 в якій останній просить не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, зазначені у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, наявні у матеріалах справи докази відшкодування завданої потерпілому шкоди та відсутність з його боку претензій до обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, а тому вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування до нього дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду, саме таке покарання, тобто не пов`язане з реальним відбуттям покарання, буде сприяти виправленню обвинуваченого.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, фактично ототожнив його з визнанням обвинуваченим своєї вини з таких підстав.
Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин та у матеріалах кримінального провадження наявні докази відшкодування завданої потерпілому шкоди та відсутність з його боку претензій до обвинуваченого, що на переконання апеляційного суду свідчить про правильність висновків суду першої інстанції про доведеність існування щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо неврахування у повній мірі судом першої інстанції особи обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки зазначені обставини, на думку апеляційного суду, були враховані судом при призначенні покарання, який крім зазначеного, враховуючи встановлені обставини, які пом`якшують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України.

Апеляційний суд враховує те, що обвинувачений фактично відбув частину покарання, перебуваючи під вартою більше року, та процесуальну поведінку обвинуваченого, який після ухвалення вироку, перебуваючи на волі, не переховувався від суду, не порушив обраний йому запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, визнав вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні у повному обсязі, щиро розкаявся у скоєному, відшкодував потерпілому завдану ним шкоду.
Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого, необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст.186 КК України та дійшов вірного висновку щодо можливості застосування до нього дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже відсутні підстави для його зміни.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3