ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 676/5392/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/182/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 ч.2 ст.186 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року,-
Даним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кам`янець-Подільського Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з неповною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, інваліда 2-ї групи загального захворювання, пенсіонера, не одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислено з 23 травня 2019 року та зараховано в строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення: ОСОБА_7 з 22 вересня 2017 року по 22 травня 2019 року включно, ОСОБА_8 з 11 січня 2018 року по 13 лютого 2018 року включно та з 23 вересня 2018 року по 22 травня 2019 року включно, з розрахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання цивільних позовів, речових доказів, процесуальних витрат та застави.
Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 21 липня 2017 року близько 16 год. в чагарниках на протилежній стороні дороги від магазину «Надія», що розташований по вул.Вокзальній, 93 в м.Кам`янці-Подільському Хмельницької області, після заподіяння на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин потерпілому ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, вирішили заволодіти належним останньому майном.
Реалізовуючи свій зазначений злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, діючи спільно, застосувавши до потерпілого ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, умисно повторно відкрито викрали належне останньому майно. Зокрема, ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, почали утримувати руками ОСОБА_11 за обидві руки, а ОСОБА_8 в цей час витягнув із кишені штанів потерпілого ОСОБА_11 його паспорт, з якого умисно відкрито повторно викрали грошові кошти в сумі 2000 грн. та 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 21.07.2017 року становило 2592,83 грн., та шляхом зняття із безіменного пальця правої руки потерпілого умисно повторно відкрито викрали золотий перстень 585 проби вагою 5,9 грам, вартістю 1092 грн. за 1 грам золота у виробі, загальною вартістю 6442,8 грн., які належали потерпілому ОСОБА_11 та з якими в подальшому втекли у невідомому напрямку та розпорядилися на власний розсуд, чим завдали останньому майнової шкоди в розмірі 11035 грн. 63 коп.
Зазначеними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та вчиненому повторно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 в період з 16 травня 2018 року по 21 червня 2018 року на території м.Кам`янець-Подільського Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно повторно вчинив ряд крадіжок.
Зокрема 16 травня 2018 року близько 11 години, знаходячись у приміщенні їдальні Кам`янець-Подільського відділення Ірпінського державного коледжу економіки та права, розташованого по АДРЕСА_4 , та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу для обслуговування відвідувачів таємно викрав належні Кам`янець-Подільському відділенню Ірпінського державного коледжу економіки та права грошові кошти в розмірі 3120 гривень, чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.
30 травня 2018 року близько 13 год. 20 хв., знаходячись у торговому залі Кам`янець-Подільської філії ТОВ «Гермес», розташованого по вулиці Данила Галицького, 32 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу адміністратора торгового залу таємно викрав належний ОСОБА_12 шкіряний гаманець вартістю 1800 грн., в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 1700 грн., чим завдав останній майнової шкоди в розмірі 3500 гривень.
04 червня 2018 року близько 00 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-1096» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Першотравнева, 9 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, із полиці таємно викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» 1 залізну банку ікри «Камчадал лососева зерниста» вагою 100 г. вартістю 196 грн. 80 коп., 1 залізну банку ікри «Парамушил лососева зерниста червона» вагою 120 г. вартістю 205 грн. 70 коп., 1 залізну банку ікри «Класичний посол лососева зерниста» вагою 80 г. вартістю 98 грн. 70 коп., чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди в розмірі 501 грн. 20 коп.
Того ж дня близько 12 год. 30 хв., знаходячись у викладацькому кабінеті коледжу Подільського державного аграрно-технічного університету, розташованого по вулиці Лесі Українки, 95 та вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, зі столу таємно викрав належну ОСОБА_13 сумку вартістю 500 грн., в якій знаходився ноутбук «HP 620» вартістю 3500 грн., чим завдав останньому майнової шкоди в розмірі 4000 грн.
19 червня 2018 року близько 15 год. 29 хв., знаходячись у приміщенні магазину побутової хімії «EVA» (1828), розташованого по вул.Першотравневій, 9 В, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» чоловічу туалетну воду «Ангел Шлессер ТЕСТЕР» вартістю 323 грн. 21 коп., чим завдав останньому майнової шкоди в указаному розмірі.
21 червня 2018 року близько 19 год. 03 хв., там же, таємно викрав із товарного прилавку даного магазину належну ТОВ «РУШ» жіночу парфумовану воду «Ланвін Еклат д`Арпеж ТЕСТЕР» вартістю 509 грн. 80 коп., чим завдав останньому майнової шкоди в у казаному розмірі.
Зазначеними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року в частині перекваліфікації з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, а врешті вирок місцевого суду залишити без змін.
Вважає, що вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині перекваліфікації з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що здобуті у справі докази в сукупності з послідовністю та характером дій обвинувачених, які діяли синхронно, підтримуючи діями один одного та вжили заздалегідь сплановані заходи із спільного розпорядження викраденим майном, об`єктивно доводять винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Вказує, що суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, вибірково зазначив показання потерпілого у вироку з метою незаконної перекваліфікації дій обвинувачених із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.
Вважає, що у суду були підстави для визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні інкримінованого злочину та ухваленні законного та обґрунтованого судом рішення по справі, проте, здійснив перекваліфікацію дій обвинувачених на ч.2 ст.186 КК України, в зв`язку з чим суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року щодо нього та закрити справу на підставі п.3 ст.284 КПК України.
Вважає, що вирок суду ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а від так є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим і таким, що підлягає скасуванню.
Посилається на те, що суд не взяв до уваги відео з ломбарду Сіндікат-плюс, на якому добре зображено, що він знаходився зовсім у іншому одязі, який вказав потерпілий, те, що потерпілий у ході судового слідства кілька разів змінював свідчення, і те, що потерпілий не пам`ятає, хто саме, і з яких причин забирав в нього його речі.
Зазначає, що не були допитані свідки, які бачили все те, що відбувалося в той час. А саме три чоловіки з якими потерпілий розпивав спиртні напої в магазині Надія. Не досліджено і не розглянуто багато доказів, які свідчать по його непричетність до цього злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив, в судових дебатах та останньому слові обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , в судових дебатах захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не виконав та ухвалив рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
З матеріалів об`єднаного кримінального провадження вбачається, що в суд першої інстанції надійшли, в тому числі, обвинувальні акти відносно: ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001337 від 21 липня 2017 року за ч.2 ст. 187 КК України та відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0001858 від 19 жовтня 2017 року за ч.2 ст. 187 КК України.
В обвинувальних актах зазначено, що 19.10.2017 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну підозри від 08.09.2017 року та 19.01.2018 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри від 19.10.2017 року.
В матеріалах об`єднаного кримінального провадження наявна постанова про призначення групи прокурорів від 19.10.2017 року у кримінальному провадженні № 0001858 та доручення про проведення досудового розслідування від 19.10.2017 року, які не відповідають вимогам кримінального процесуального закону (ст. 110 КПК), оскільки не містять підпису уповноважених осіб, які їх прийняли (висновок Верховного Суду у справі №754/7062/15-к від 19.04.2018 року). Проте, в суд касаційної інстанції стороною обвинувачення представлено такі ж процесуальні документи, але які містять підписи службових осіб.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції виключно у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судом рішення, що оскаржується. При цьому, суд апеляційної інстанції вправі проводити судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції.
Як з`ясовано в суді апеляційної інстанції, обставини та докази про невідповідність вищевказаних процесуальних рішень вимогам кримінального процесуального закону, судом першої інстанції не досліджувалися, клопотань про їх дослідження учасники судового провадження в суді першої інстанції не заявляли, винесеним, під час досудового розслідування процесуальним документам, в тому числі, при відкритті їх сторонам кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК, суд жодної оцінки не надав. В зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості перевірити, дослідити та надати відповідну оцінку вказаним обставинам, які фактично судом першої інстанції не були встановлені та не оспорювалися.
Оскільки сторона захисту під час касаційного розгляду поставила під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора та слідчого і в зв`язку з цим дотримання процедури щодо повідомлення про підозру, зібрання доказів та висунення обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, то колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були порушені права обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на захист, які відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями, що перешкодили ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування рішення з направленням до суду першої інстанції для призначення нового розгляду.
Під час нового розгляду необхідно усунути вказані порушення, постановити рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді