Номер провадження: 11-кп/813/1221/21
Номер справи місцевого суду: 521/1021/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.11.2020, по кримінальному провадженні №0004073, внесеному до ЄРДР 31.12.2019, відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ, Одеської області, не одруженого, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в тому числі:

- вироком Біляївського районного суду від 04.12.2013 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 04.10.2017 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі із звільненням від покарання із іспитовим строком 1 рік 6 місяців

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, в якому ухвалою від 17.11.2020 виправлено описку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено без змін.

Початок строку відбування покарання відраховано з дня оголошення вироку.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 31.12.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21.01.2020 року скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, 30.12.2019 о 20 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом віджиму балконних дверей, проник до кв. АДРЕСА_3 та таємно викрав срібний ланцюжок, вагою 14 г., вартістю 165 гривень 20 копійок; срібний ланцюжок, вагою 8,33 г., вартістю 98 гривень 20 копійок; срібну каблучку, вагою 1,6 г., вартістю 19 гривень; срібний ланцюжок, вагою 9,3 г., вартістю 109 гривень 70 копійок; срібний хрестик, вагою 0,77 г., вартістю 9 гривень; срібну підвіску, вагою 0,57 г., вартістю 6 гривень 70 копійок; срібний хрестик, вагою 2,84 г., вартістю 33 гривень 50 копійок; мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4A» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1200 гривень; наручний годинним марки «Tomy Hilfiger», вартістю 2900 гривень; монету номіналом 5 злотих, 1996 року випуску та купюру номіналом 200 рублів (які матеріальної цінності для потерпілого не мають), завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 4541 гривня 30 копійок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненому злочині, а також кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим, з огляду на те, що щиросердно розкаявся, потерпілий не має до нього претензій, він є сиротою, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей з безробітними матерями з інвалідністю, що потребують його підтримки. Окрім того, він перебуває під вартою вже 1 рік та 4 місяці та за цей час у нього погіршилось здоров`я, оскільки в ДУ «ОСІ» неналежні умови утримання (нестача повітря, погана медична допомога, неналежні камери та харчування).

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий, яким зарахувати йому у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, захисник частково підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Обвинувачений підтримав доводи захисника та уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, також просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти уточнених вимог апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчиненого ним злочину, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 12.11.2020 (т. 3 а.п. 56-58), однак відмовився надавати пояснення, оскільки надавав їх раніше.

За погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 відмовився надавати покази у суді першої інстанції, оскільки надавав їх раніше під час іншого судового розгляду.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує вік обвинуваченого 38 років та соціальне положення не одружений, офіційно не працевлаштований; мотиви та обставини вчиненого злочину, які встановлені в ході судового розгляду справи.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав: щире каяття та відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілого.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, судом першої інстанції визнано рецидив злочинів.

Врахувавши повне визнання вини ОСОБА_7 , наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, суд першої інстанції зазначив, що рецидив злочину, випливає із вироку, яким ОСОБА_7 був визнаний винуватим у скоєні злочинів проти власності, в тому числі за ч. 3 ст. 185 КК. Окрім того, судом вже надавалася можливість ОСОБА_7 виправитися без відбування покарання, проте, після спливу іспитового строку ОСОБА_7 скоїв тотожний злочин, що на думку суду не дає можливості звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням.

З такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції та вважає, що судом першої інстанції в повній мірі враховані як обставини провадження так і особа обвинуваченого, а з огляду на кількість його попередніх судимостей, а також вчинення злочину майже через пів року після зняття з обліку у зв`язку з закінченням іспитового строку за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 04.10.2017, що ніяким чином не вплинуло на виправлення останнього, та він знову обвинувачується у вчиненні умисного корисливого злочину, апеляційний суд вважає, що застосування до нього положень ст. 75 КК України є неможливим, а виправлення ОСОБА_7 можливе лише в ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо можливості зарахування у вироку Малиновського районного суду від 12.11.2020 попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону №838-VIIІ є безпідставним, оскільки застосування вказаного Закону можливе у випадку вчинення злочинів до 21.07.2017. Однак, ОСОБА_7 , у вказаному кримінальному провадженні, обвинувачується у вчинені злочину 31.12.2019, а тому застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII є неможливим.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей, матеріалами провадження не підтверджені, тим паче останній офіційно не працевлаштований та відомостей за рахунок яких коштів останній утримує, та чи утримує взагалі, та яких неповнолітніх дітей, ні матеріалами провадження, ні апеляційною скаргою не підтверджено.
Доводи апеляційної скарги щодо тривалого перебування під вартою в ДУ «ОСІ» за час якого у ОСОБА_7 погіршилось здоров`я, також в апеляційній скарзі не підтверджено документально. Оскільки відсутні докази того, що останній на момент подання апеляційної скарги на оскаржуваний вирок суду, звертався до працівників ДУ «ОСІ» зі скаргами на здоров`я. При цьому, колегія суддів звертає увагу обвинуваченого на те, що в матеріалах провадження наявна медична довідка від 22.06.2020 (т. 2 а.п. 101), відповідно до якої ОСОБА_7 соматично здоровий.
Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та суд правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним. При цьому, судом першої інстанції було призначене покарання в нижніх межах ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні, тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.11.2020, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4