Номер провадження: 11-кп/813/1415/21
Номер справи місцевого суду: 507/1284/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисникаОСОБА_8 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_7 на вирок Любашівського райсуду Одеської області від 24.03.2021 по кримінальному провадженні № 0000173 від 10.09.2020 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Любашівка Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.10.2016 Любашівським райсудом Одеської області за ч.1 ст.152 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки та 6 місяців;
- 25.08.2020 Любашівським райсудом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт,-
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.152 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської області від 25.08.2020 та із врахуванням співвідношення згідно п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 6 місяців 25 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання відрахований з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - з 10.09.2020.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 09.09.2020 біля 22 год. він прийшов для з`ясування відносин до домоволодіння ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 та під час бесіди у веранді будинку наніс останній декілька ударів кулаком в область голови потерпілої.

У подальшому, в нього виник умисел, спрямований на зґвалтування потерпілої, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 без її добровільної згоди.

Реалізовуючи свій намір та протиправний умисел, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б завадити його діям, ОСОБА_7 у веранді житлового будинку, діючи умисно та розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, продовжив наносити удари кулаком в область голови ОСОБА_9 , тим самим подолавши її волю, та усвідомлюючи, що воля потерпілої подавлена, стягнув з неї одяг, після чого вчинив дії сексуального характеру, а саме: вагінальне проникнення в тіло ОСОБА_9 без її добровільної згоди.

Зазначені дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинені повторно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисникОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, мотивуючи свої вимоги наступним:
- суд 1-ої інстанції прийняв до уваги лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, а саме активне сприяння в розкритті злочину, та не надав оцінки іншим пом`якшуючим обставинам: щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.
- висновок суду про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину він визнав частково, щирий жаль з приводу вчиненого злочину та осуд своєї поведінки не висловив ні під час судових дебатів, ні останнього слова, не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі під час судових дебатів та щиро розкаявся у скоєному, визнав негативні наслідки злочину для потерпілої особи, щиро жалкував з цього приводу, в майбутньому обіцяв більше не вчиняти злочинів.
Враховуючи відомості про особу обвинуваченого, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, що значно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, захисник вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 152 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі,та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, що буде на думку сторони захисту справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, надала заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутності, проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 152 КК України в апеляційній скарзі захисником не оспорюється, у зв`язку з чим не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дії апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів захисника про надмірну суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Статтею 50 КК України передбачено, що рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Згідно з вимогами ст.ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції повністю дотримався наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, зазначив, що приймає до уваги: характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є громадянином України, постійного місця проживання не має, за місцем проживання характеризується негативно, не одружений, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не знаходиться.

Також, суд врахував, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи та проти власності, відбувши реальне покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та, будучи засудженим вироком Любашівського райсуду Одеської області від 25.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України, повторно вчинив умисний злочин, що підтверджує відсутність позитивних змін в його особистості після відбуття покарання й неготовність, небажання до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, стійку направленість на вчинення злочинів, підвищену суспільну небезпеку.

Поряд із тим, суд врахував пом`якшуючу обставину, якою відповідно до ст. 66 КК України є активне сприяння в розкритті злочину.

Водночас, суд 1-ої інстанції не визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття, яке передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Однак в судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав частково, щирий жаль з приводу вчиненого злочину та осуд своєї поведінки не висловив ні під час судових дебатів, ні останнього слова. Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вказував на те, що не ґвалтував потерпілу, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого злочину та його наслідки, характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 152 КК України у вигляді реального позбавлення волі, у зв`язку із чим колегія суддів не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Погоджуючись з позицією суду 1-ої інстанції, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке він повинен відбувати реально, апеляційний суд приймає до уваги те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про схильність обвинуваченого до продовження протиправної діяльності.

Окрім того, апеляційний суд вважає голослівними доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 під час судових дебатів визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, що свідчить про наявність цієї обставини, що пом`якшує покарання, оскільки це не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та оцінивши обставини, що пом`якшують покарання останнього, а також його характеристику та призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського райсуду Одеської області від 24.03.2021 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4