ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 647/317/21
Номер провадження : 11-кп/819/721/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року 13 дня липня місяця колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.01.2021 року за №0000014 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 14 травня 2021 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, громадянина України, студента 4 курсу ДНЗ «Бериславський професійний аграрний ліцей», не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.09.2018 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, в силу ст.75, ст.104 КК України звільнений від покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік; 29.04.2020 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 18.09.2018 у вигляді 3 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 міру покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеним покаранням за даним вироком, призначеного покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29.04.2020 року та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, відбуте покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29.04.2020 року 240 годин громадських робіт, з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі відповідно до п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 2 КК України

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №218/21 від 14.01.2021 року в розмірі 320,00 грн.
Речові докази раму від велосипеда «Україна» синього кольору та два колеса і цепку велосипеда, які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , залишено потерпілому.
За вироком суду, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину, судимість не знято та не погашено у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так він, повторно, 30.08.2019 року в денний час доби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на дорозі між с. Монастирське та с. Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись що власник велосипеда спить, тобто перебуває у безпорадному стані, викрав велосипед марки «Україна», діаметр коліс -28 дюймів, з закритою рамою, у справному стані, що належав ОСОБА_9 , перебував у використанні з 2005 року, у справному стані, без додаткових пристроїв, вартість якого відповідно до висновку експерта № 218/21 від 14.01.2021 року складає 990 гривень, який обернув на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд, продавши його сторонній особі, а виручені кошти витратив на свої потреби, таким чином заподіявши власнику майна - ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 990 гривень.
На вказаний вирок суду прокурор та захисник подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 травня 2021 року, щодо ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення норм процесуального права.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_7 покарання призначене за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29.04.2020 року у виді 240 годин громадських робіт відбув повністю і за ч. 4 ст. 32 та п.2-1 ст. 89 КК України (Закон № 2617) не має судимості, та що в порушення вимог ст. 368 КПК України, ст. 86 КК України суд у вироку вказав про поміщення обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Просить вирок, змінити виключивши мотивувальної частини вироку посилання про необхідність призначення покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70, 72 КК України з резолютивної частини застосування ч.4 ст.70 КК України при призначені покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеним покаранням за даним вироком, призначеного покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29.04.2020 року, зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання, відбуте покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29.04.2020 року 240 годин громадських робіт, з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі відповідно до п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 2 КК України а також посилання про відбуття покарання з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. В іншій частині вирок залишити без змін. В апеляційній скарзі зі змінами прокурор посилаючись на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення норм процесуального закону просив вирок суду скасувати та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що згідно звукозапису судового засідання оголошена мотивувальна частина вироку не співпадає з підписаним суддею текстом вироку, який долучено до матеріалів кримінального провадження та суд незаконно призначив обвинуваченому покарання спочатку за сукупністю вироків а потім за сукупністю злочинів.
На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення норм процесуального закону просив вирок суду скасувати та провадження закрити. В підтвердження вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що в у кримінальному проваджені не встановлено час вчинення кримінального правопорушення, де ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказана подія відбулася в серпні місяці 2019 року, коли останньому не виповнилося 18 років, не встановлено марку велосипеда, що дізнавач провела процесуальні дії до внесення відомостей до ЄРДР, незаконно провела досудове розслідування в кримінальному провадженні про злочин та суд пославшись у вироку на показання свідка ОСОБА_10 не допитав його,
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисника та обвинуваченого про підтримання доводів апеляційних скарг, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом не дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.
Відповідно до положень ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Відповідно до положень ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
За ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КПК, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. ст. 49, 52 КПК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).
Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України".
Вказане також зазначене в постанові Пленуму Верховного Суду України (ВСУ) від 16 квітня 2004 року N 5 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх".
Так, у вироку суд вказавши, що саме 30.08.2019 року ОСОБА_7 знову вчинив вказаний умисний корисливий злочин не врахував, як на це обґрунтовано вказує сторона захисту, те що правильне встановлення часу вчинення злочину у вказаному кримінальному провадженні має суттєве значення, так як ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , допитаний в судовому засіданні винуватість у вчиненому злочині фактично визнав частково та підтвердив що дійсно викрав вказаний велосипед, але не 30.08.2019 року а в серпні місяці 2019 року, тобто можливо в неповнолітньому віці, те що потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, у його заяві також зазначено що велосипед у нього викрали в серпні місяці 2019 року та у матеріалах кримінального провадження відсутні будь які фактичні данні щодо часу вчинення вказаного злочину.
За ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За п. 2-1ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Колегія суддів, вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню оскільки суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушив норми процесуального права, де при призначенні обвинуваченому покарання з застосуванням ч.4 ст.70, 72 КК України не врахував те що ОСОБА_7 покарання призначене за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 29.04.2020 року у виді 240 годин громадських робіт відбув повністю і за ч. 4 ст. 32 та п.2-1 ст. 89 КК України (Закон № 2617) і не має судимості, та також те що за вимогами ст. 368 КПК України, ст. 86 КК України у вироку не зазначається про тип кримінально-виконавчої установи.
Також, згідно звукозапису судового засідання оголошена мотивувальна частина вироку не співпадає з підписаним суддею текстом вироку, який долучено до матеріалів кримінального провадження.
Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони захисту щодо відповідності дій дізнавача, адже вони мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження відносно обвинуваченого, усунути зазначені в ухвалі недоліки та постановити законне і обґрунтоване рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України -, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги зі змінами прокурора задовольнити та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)