Житомирський апеляційний суд
Справа №291/939/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000651 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 грудня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює неофіційно, проживаючого зі слів в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 88 КК України не судимого

- за ч. 1 ст. 296 КК України - на 1 (один) рік обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 121 КК України з врахуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 03 (три) роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
Початок строку відбуття призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
Цивільний позов прокурора про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації 3097 (три тисячі дев`яносто сім) грн. 45 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 .
Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: чоловічу куртку фіолетового кольору з фабричною емблемою з надписом ADIDAS, чоловічу куртку світло-сірого кольору з фабричною емблемою з надписом «Батьківщина», футболку синього кольору в поперечні білі смуги, що здано на зберігання у камеру схову Ружинського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області - повернуто законному володільцю ОСОБА_10 .
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Ружинського районного суду Житомирської області від 14.06.19 на одяг ОСОБА_10 , а саме: куртку з надписом ADIDAS світло-синього кольору, куртку темно-синього кольору, футболку темно-синього кольору зі смугами білого кольору з ушкодженнями тканини з лівої сторони - скасовано.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній - особисте зобов`язання.

встановила:

Згідно вироку, 23 травня 2019 року близько 21 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на дамбі ставка, яка розташована по вул. Центральній в с. Шпичинці Ружинського району Житомирської області, що є громадським місцем, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, з хуліганських мотивів, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно почав сварку з ОСОБА_10 , при цьому висловлюючись на його адресу брутальною лайкою.
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, діючи умисно з особливою зухвалістю, в цей же день, час та місці підійшов до ОСОБА_10 та умисно наніс тому удар ногою в область тулуба, від якого останній впав у водойму (ставок).
Не припиняючи свої хуліганські дії, діючи з особливою зухвалістю, в той же день, час та місці ОСОБА_7 , після того як ОСОБА_10 вийшов із водойми (ставка), підбіг до гужової повозки, на якій приїхав, взяв невстановлений досудовим слідством колото-ріжучий предмет, яким наніс один удар в область грудної клітки з лівої сторони ОСОБА_10 , в результаті чого останньому спричинено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення грудної клітки зліва, лівобічного посттравматичного гемопневмотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок Бердичівського міськрайонного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, свої висновки належним чином не вмотивував. Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, врахував: наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, відношення ОСОБА_7 до своїх дій.

Однак, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину це одна обставина, яка пом`якшує покарання. Крім того, вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - наявність на утриманні двох малолітніх дітей.

Відповідно до свідоцтв про народження малолітніх дітей , які долученні до матеріалів кримінального провадження за клопотанням обвинуваченого, вбачається, що ОСОБА_7 не записаний їх батьком. Діти проживають в с.Вчорайше Ружинського району Житомирської області, а засуджений, з його слів, в смт. Попільня Житомирської області. ОСОБА_7 неодружений, не працює, аліменти на їх утримання не сплачує. Вказане свідчить про те, що на утриманні в засудженого ОСОБА_7 діти відсутні.
Це свідчить, що суд прийняв рішення про призначення засудженому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання.

Крім того, судом залишено поза увагою та не враховано характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів. Так, злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, відноситься до категорії тяжких, вчинений засудженим ОСОБА_7 умисно, з особливою зухвалістю, в іншому населеному пункті, із заподіянням за допомогою колото-ріжучого предмету тяжких тілесних ушкоджень незнайомій особі, яка набагато старша по віку.

Також, судом не враховано позицію потерпілого, який наполягав на покаранні у виді позбавлення волі.

Крім того, суд належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується як особа, яка не працює, схильна до негативних звичок, вчинив вказані злочини в стані алкогольного сп`яніння, не одружений, постійного місця роботи не має, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Незважаючи на те, що в силу ст.88 КК України засуджений ОСОБА_7 , до ухвалення судом вказаного вироку, рахувався особою яка не має судимості, однак на час розгляду кримінального провадження в суді двічі притягувався до кримінальної відповідальності за заподіяння умисних легких тілесних ушкоджень. Провадження у вказаних справах закрито у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення.

Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст.296 КК України 3 (три) місяці арешту; за ч.1 ст. 121 КК України 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника та обвинуваченого на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Також на переконання колегії суддів суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , з застосуванням положень ст. 69 КК України, судом першої інстанції було враховано наявність декількох обставин, які на думку суду є пом`якшуючими покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також те, що він свою вину визнав, усвідомив небезпеку своїх дій, обіцяв більше не вчиняти кримінальних правопорушень.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції про можливість призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до статті 69 КК України призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Разом з тим, судом під час ухвалення вироку, встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання, а зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що наявність на утриманні неповнолітніх дітей не є такою обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки така обставина не зазначена в ст. 66 КК України, як пом`якшуюча, крім того належних та обґрунтованих мотивів про врахування такої обставини як пом`якшуючої, суд першої інстанції у вироку не зазначив.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 батьком записаний ОСОБА_12 (т.1 а.с.87), батьком ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 записаний ОСОБА_14 (т.1 а.с.86).

Жодних даних про те, що за ОСОБА_7 визнано батьківство щодо цих дітей, що він сплачує аліменти на їх утримання або надає матеріальну допомогу, матеріали справи не містять.

Разом з тим, відповідно до довідки виданої Бровківською сільською радою Андрушівського району Житомирської області № 235 від 27.05.2019 року, ОСОБА_7 житель АДРЕСА_2 , а склад його сім`ї: батько ОСОБА_7 та сестра ОСОБА_15 .

На думку колегії суддів судом першої інстанції в повній мірі не враховано, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується як особа, яка не працює, схильна до негативних звичок, вказані кримінальні правопорушення він вчинив в стані алкогольного сп`яніння, не одружений, постійного місця роботи не має, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні насильницькі злочини, останнє характеризує його як особу схильну до застосування насильства.

Також, судом не враховано позицію потерпілого, викладену під час судового розгляду, який наполягав на покаранні у виді позбавлення волі.

Також, на думку апеляційного суду не врахував суд тяжкість та характер кримінального правопорушення, а зокрема те, що злочин передбачений ч.1 ст.121 КК України, відноситься до категорії тяжких, який ОСОБА_7 вчинив умисно, без будь-якого приводу, використавши колото-ріжучий предмет, яким спричинив потерпілому значно старшому за нього тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 121 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та неправильного застосування судом положень ст. 69 КК України.

Разом з тим, покарання за ч. 1 ст. 296 КК України, на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих мотивів на підтвердження своїх доводів про необхідність призначення покарання за цією статтею у виді 3 місяців арешту. Тому колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині зміні не підлягає.

Призначаючи покарання, апеляційний суд врахувавши обставини, які характеризують обвинуваченого, в тому числі критичне відношення до скоєного, вважає за необхідне призначити йому реальне основне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією статті за якою він засуджений.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: