ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/836/21 Справа № 331/6312/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 та заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вказані апеляційні скарги, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розівка Розівського району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України,- виправдано, в зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Вирішено долю речових доказів.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасовано.

Ухвалено, що після набрання вироком законної сили застава у розмірі 528 600 (п`ятсот двадцять вісім тисяч шістсот ) гривень, внесена на р/р 1205, відкритий в ДКСУ у м. Київ, МФО 820172, отримувач платежу - ТУ ДСА України в Запорізькій області, , призначення платежу: застава за підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провадження по справі № 1-кс/331/4634/2018, ЄУН 331/4389/18 від 27.09.2018 р., підлягає поверненню заставодавцю.

Судом першої інстанції зазначено, що згідно обвинувального акту в період з 25 жовтня 2016 року по 24 листопада 2016 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, відповідно до підготовленого злочинного плану з розподіленням ролей, відповідно до яких ОСОБА_7 , будучи довіреною особою організатора групи, з метою вчинення злочину повинен надати свій транспортний засіб Тоуоtа Саmrу державний номерний знак НОМЕР_1 , використовуючи який він повинен перевозити підроблені документи, та інших співучасників, чим сприяти вчиненню злочину, згідно заздалегідь узгодженого злочинного плану, а невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з останнім,реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, у особливо великих розмірах, повинні виготовити підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , скласти та оформити підроблену довіреність від імені ОСОБА_10 , в якій остання уповноважує ОСОБА_11 представляти її інтереси зі всіма необхідними повноваженнями в усіх компетентних органах, подарувати ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , квартиру АДРЕСА_3 , а ОСОБА_7 , відповідно до своєї ролі, повинен ,користуючись своїми навичками водіння, за допомогою зазначеного транспортного засобу, привезти ОСОБА_12 до м. Ялта, Автономної Республіки Крим, для відчуження ОСОБА_11 квартири, належної ОСОБА_10 , шляхом підписання договору дарування вказаного нерухомого майна з обдарованим - ОСОБА_12 , після чого відвезти ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з м. Ялта Автономної Республіки Крим до м. Запоріжжя.

При невстановлених слідством обставинах, невстановлені особи, виготовили підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який, згідно відомостей УДМС України в Запорізькій області, виданий Чернігівським РВ УМВС в Запорізькій області іншій особі, який не відповідає фотокартці та персональним даним ОСОБА_10 , значиться втраченим, містить суперечності та невідповідності у підписах посадових осіб.

Після цього ОСОБА_13 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір, 08.11.2016 року, знаходячись в нотаріальній конторі нотаріуса ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_13 , видаючи себе за ОСОБА_10 та маючи при собі підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зі своєю власною вклеєною фотокарткою в ньому, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не має наміру відчужувати своє нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_3 , ввівши приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_14 в оману, оформила довіреність зареєстровану в реєстрі нотаріальних дій під №1444, згідно якої, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уповноважує ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , представляти інтереси ОСОБА_10 зі всіма необхідними повноваженнями в усіх компетентних органах, підприємствах, установах, організаціях Російської Федерації, незалежно від їх форми власності, галузевої приналежності, порядку підпорядкування, в тому числі в органах нотаріату, Державному комітеті по державній реєстрації і кадастру Автономної Республіки Крим, в будь-яких інших органах, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно і угод з ним, в бюро технічної інвентаризації, в місцевій адміністрації, в будь-якій експертній організації, в органах влади та їх виконавчих органах, в органах місцевого самоврядування, в багатофункціональних центрах, будь-яких банках та інших компетентних органах, з будь-яких питань, що стосуватимуться належної ОСОБА_10 квартири АДРЕСА_3 ; подарувати ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , квартиру АДРЕСА_3 .

В подальшому, 23 листопада 2016 року, ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_7 довіреність, у якій ,згідно висновку експерта №410-17 від 07.09.2017 року, підпис, виконаний від імені ОСОБА_10 та розміщений в графі «Підпис» оригіналу другого екземпляра довіреності від імені ОСОБА_10 , бланк НВА 943677, реєстраційний номер 44699332 від 08.11.2016 року, номер у реєстрі нотаріальних дій: 1444, посвідченої нотаріусом ОСОБА_14 , виконаний не ОСОБА_10 , а ОСОБА_13 , з наслідуванням її справжнього підпису.

Після чого, на наступний день, 24.11.2016 р., у невстановлений досудовим слідством час та місці, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, надав власний транспортний засіб, користуючись своїми навичками водіння транспортного засобу Тоуоtа Саmrу державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у власності останнього, шляхом перевезення ОСОБА_12 до м. Ялта, Автономної Республіки Крим, для укладення договору дарування нерухомого майна обдарованому, будучи довіреною особою організатора групи, сприяв ОСОБА_11 та іншим невстановленим особам в оформленні всіх необхідних реєстраційних документів для відчуження нерухомого майна, з метою вчинити злочин, а саме: шахрайським шляхом заволодіти майном ОСОБА_10 , а саме квартири АДРЕСА_3 .

Надалі, ОСОБА_11 , використовуючи підроблений документ, а саме: довіреність №1444 від 08.11.2016 року, яку він попередньо отримав від ОСОБА_7 , згідно якої ОСОБА_11 , уповноважений розпоряджатися майном ОСОБА_10 , завідомо і достовірно знаючи, що вказана довіреність на право розпорядження майном ОСОБА_10 , підроблена та оформлена без її відома, з метою заволодіння шахрайським шляхом в особливо великих розмірах, належним останній об`єктом нерухомості, усвідомлюючи, що він не має законних прав розпоряджатися майном, що належить ОСОБА_10 , перебуваючи на території Автономної Республіки Крим в невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, уклав з ОСОБА_12 , договір дарування з відображенням власного підпису, згідно якого ОСОБА_11 подарував ОСОБА_12 належну ОСОБА_10 квартиру АДРЕСА_3 .

В період з 15 січня 2017 року по 20 лютого 2017 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, відповідно до підготовленого злочинного плану з розподіленням ролей, відповідно до яких ОСОБА_7 , будучи довіреною особою організатора групи, з метою вчинення злочину повинен надати свій транспортний засіб Тоуоtа Саmrу державний номерний знак НОМЕР_1 , використовуючи який він повинен перевозити підроблені документи, та інших співучасників, чим сприяти вчиненню злочину,згідно заздалегідь узгодженого злочинного плану, а невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з останнім реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом шахрайства, у особливо великих розмірах, повинні виготовити підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , скласти та оформити підроблену довіреність від імені ОСОБА_10 , в якій остання уповноважує ОСОБА_15 розпоряджатися належним їй майном, а саме: нежитловим приміщенням-апартаментами АДРЕСА_5 , а ОСОБА_7 , відповідно до своєї ролі, повинен користуючись своїми навичками водіння, за допомогою зазначеного транспортного засобу, привезти до м. Ялта, Автономної Республіки Крим, ОСОБА_15 для відчуження ним нежитлового приміщення-апартаментів, належних ОСОБА_10 , шляхом підписання договору купівлі-продажу вказаного нерухомого майна з його покупцем, попередньо з ним домовившись про час та місце укладання договору.

При невстановлених слідством обставинах, невстановлені особи, виготовили підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який згідно відомостей УДМС України в Запорізькій області виданий Чернігівським РВ УМВС в Запорізькій області іншій особі, який не відповідає фотокартці та персональним даним ОСОБА_10 , значиться втраченим, містить суперечності та невідповідності у підписах посадових осіб.

Після цього ОСОБА_13 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір, 20.02.2017 року, знаходячись в нотаріальній конторі нотаріуса ОСОБА_16 , за адресою: АДРЕСА_6 , видаючи ОСОБА_13 за ОСОБА_10 та маючи при собі підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зі своєю власною вклеєною фотокарткою в ньому, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не має наміру відчужувати своє нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення-апартамент № НОМЕР_3 , розташоване за адресою: АДРЕСА_7 , ввівши приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_16 в оману, оформила довіреність зареєстровану в реєстрі нотаріальних дій під №175, згідно якої, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уповноважує ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , підготувати документи для відчуження та продати за ціною та на умовах на його власний розсуд нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення-апартамент АДРЕСА_5 .

В подальшому, 22 березня 2017 року, ОСОБА_15 отримав від ОСОБА_7 довіреність, у якій згідно висновку експерта №412-17 від 20.02.2017 р. підпис, виконаний від імені ОСОБА_10 та розміщений в графі «Підпис» оригіналу другого екземпляра довіреності від імені ОСОБА_10 , бланк НВХ 515637, реєстраційний номер 45131693 від 20.02.2017 року, номер у реєстрі нотаріальних дій: 175, посвідченої нотаріусом ОСОБА_16 , виконаний не ОСОБА_10 , а іншою особою з наслідуванням її справжнього підпису.

Після чого, в цей день, у невстановлений досудовим слідством час, та місці, ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, надав власний транспортний засіб, користуючись своїми навичками водіння, транспортного засобу Тоуоtа Саmrу державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у власності останнього, шляхом перевезення ОСОБА_15 , разом з підробленими документами до м. Ялта, Автономної Республіки Крим для укладення ним договору купівлі-продажу нерухомого майна з його покупцем, будучи довіреною особою організатора групи, сприяв ОСОБА_15 , та іншим невстановленим особам в оформленні всіх необхідних реєстраційних документів, для відчуження нерухомого майна, з метою вчинити злочин, а саме: шахрайським шляхом заволодіти майном ОСОБА_10 , а саме приміщенням-апартаментами АДРЕСА_5 .

Надалі ОСОБА_15 , використовуючи підроблений документ, а саме: довіреність №175 від 22.02.2017 року, яку він попередньо отримав від ОСОБА_7 згідно якої ОСОБА_15 уповноважений розпоряджатися майном ОСОБА_10 , завідомо і достовірно знаючи, що вказана довіреність на право розпорядження майном ОСОБА_10 , підроблена та оформлена без її відома, з метою заволодіння шахрайським шляхом в особливо великих розмірах, належним останній об`єктом нерухомості, усвідомлюючи, що вони не мають законних прав розпоряджатися майном, що належить ОСОБА_10 , перебуваючи на території Автономної Республіки Крим в невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, уклав з ОСОБА_17 , договір купівлі-продажу з відображенням власного підпису, згідно якого ОСОБА_15 продав, а ОСОБА_17 придбав належне ОСОБА_10 нежитлове приміщення-апартамент АДРЕСА_5 .

Таким чином ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, заволодів майном ОСОБА_10 , шляхом обману, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 8 076 458 гривень без урахування ПДВ, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і за цим критерієм є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як злочин, передбачений ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України, а саме: співучасть (пособник) у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б свідчили, що ОСОБА_7 свідомо спрямував свої дії, інкриміновані йому за змістом обвинувачення, на співучасть у заволодінні майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом шахрайства, безпосередньо діяв саме з цією метою, та що такі його дії призвели до настання відповідних наслідків.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає виправдувальний вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Висновки суду, на підставі яких було виправдано ОСОБА_7 суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду.

На думку прокурора, судом першої інстанції у вироку показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 , що мають істотне значення для доведеності вини обвинуваченого, викладені не в повному обсязі та не взяті судом до уваги.

Так, потерпіла ОСОБА_10 допитана 14.05.2019 року в ході судового засідання пояснила, що ОСОБА_7 знав місцезнаходження об`єктів нерухомості, які належали їй на праві власності в АР Крим та в подальшому були незаконно відчужені.

Допитаний 14.11.2019 року свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що в ході поїздок до АР Крим, ОСОБА_7 відвозив їх до місця знаходження нерухомого майна, а саме до нежитлового приміщення - апартамент № НОМЕР_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , та квартири АДРЕСА_3 .

Посилається, що відносно іншого співучасника злочину винесено обвинувальний вирок.

- потерпіла просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України.

Вважає виправдувальний вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому таким, що підтягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

На думку потерпілої, висновки суду покладені в оскаржуваний вирок не відповідають матеріалам досудового розслідування та суперечать наданими належними доказами. А саме, в своїх показах вона вказала, що між нею та ОСОБА_7 були неприязні відносини, стався прямий конфлікт через звільнення останнього з належного ОСОБА_10 підприємства, позбавлення ОСОБА_7 можливості гідного заробітку та реалізації інших можливостей матеріального характеру. На свою адресу ОСОБА_10 неодноразово отримувала погрози від ОСОБА_7 , суть яких зводилась до погроз при будь-якій нагоді завдати ОСОБА_10 матеріальної, фінансової та іншої чуттєвої шкоди, в якості помсти за скоєне нею.

Свої покази вона не змінювала упродовж всього досудового та судового розгляду, і підтверджує на теперішній час. При розслідуванні кримінального провадження вона одразу вказала на ОСОБА_7 , як на особу, яку вона вважає причетною до скоєння злочину.

Вказує, що ОСОБА_7 особисто знав про об`єкти злочину, був там особисто та володів всією інформацією щодо її власності.

Також потерпіла вважає, що органами досудового розслідування також встановлено та підтверджено самим обвинуваченим, що до виконання його ролі у кримінальному злочині ОСОБА_7 був залучений безпосередньо ОСОБА_12 , якого визначено як організатора та замовника скоєного злочину, та діяв за його вказівками та в його інтересах. На її думку, це підтверджується тим, що в матеріалах справи містяться належні докази, що документи на переоформлення майна, були оформлені на ОСОБА_12 і кінцевим вигодонабувачем від реалізації здобутого шахрайським шляхом майна, був саме ОСОБА_12 . Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 діяв саме в його інтересах.

Крім того, на думку потерпілої, судом були спотворені докази, які містяться в показах свідка ОСОБА_15 , дана їм невірна оцінка та зроблені невірні висновки. Зазначає, що ОСОБА_15 є особою, яка брала безпосередню участь у груповому вчиненні кримінального злочину та надала органам досудового розслідування найбільш вичерпні, змістовні та конкретні докази щодо місця та характеру вчинення злочину та ролей кожного з відомих йому учасників. Щодо ОСОБА_15 , кримінальне провадження було виділено в окреме провадження та завершено вироком суду, який набрав законної сили. В своїх показах, які не спростовані у судових розглядах, ОСОБА_15 підтвердив, що саме від ОСОБА_7 він дізнався про характер, місце та мету злочину, до якого він залучений.

На вказані апеляційні скарги захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких остання просила відмовити прокурору та потерпілій у задоволенні апеляційних скарг, а оскаржуваний вирок, - залишити без змін.
Захисник вважає, що в апеляційній скарзі потерпілої не зазначено, у чому саме полягає незаконність та необґрунтованість судового рішення. Вказує, що сторона захисту неодноразово звертала увагу суду на те, що судові засідання проводяться за відсутності потерпілої, а у разі присутності останньої у суді, вона відмовлялася надавати пояснення за запитання захисника та обвинуваченого.
Щодо апеляційної скарги прокурора вказує, що вона не містить жодних обґрунтувань скасування вироку суду, на зазначено, яким саме доказам суд першої інстанції не приділив уваги при ухваленні виправдувального вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги потерпілої, просив їх задовольнити; думку потерпілої та її представника, які підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарги, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи зазначених апеляційних скарг, прийшла до висновку про необхідність їх часткового задоволення та скасування вироку, з наступних підстав.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані.

Згідно доводів, на які посилаються прокурор та потерпіла в своїх апеляційних скаргах, суд першої інстанції не звернув уваги та не перевірив покази потерпілої ОСОБА_10 , яка неодноразово вказувала про наявність між нею та обвинуваченим неприязних відносин, конфлікту через звільнення останнього з належного ОСОБА_10 підприємства, погроз від ОСОБА_7 , що до виконання його ролі у злочині ОСОБА_7 був залучений безпосередньо ОСОБА_12 , якого визначено як організатора та замовника злочину передбаченого ст. 190 КК України, та що обвинувачений діяв за його вказівками та в його інтересах. Тобто районний суд не звернув увагу на докази на підтвердження наявності в діях обвинуваченого корисного мотиву та мети вчинення злочину. Відповідної оцінки з цього приводу у вироку не надано.

Крім того, на думку апелянтів, судом спотворені докази, які містяться в показах свідка ОСОБА_15 , їм дана не вірна оцінка та зроблені не вірні висновки. В ході апеляційного розгляду встановлено, що доводи апелянтів з вказаного приводу є слушними, адже судом не було взято до уваги наявність вироку суду щодо ОСОБА_15 , визнаного винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України. При цьому у вироку було зазначено про конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, ролі співучасників, в тому числі і ОСОБА_7 .

Аналізуючи вимоги поданих апеляційних скарг, та співставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції належним чином не було перевірено висновки органу слідства про те, що саме при обставинах викладених в обвинувальному акті ОСОБА_7 , разом з іншими співучасниками, було скоєно злочин, передбачений ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України. В результаті суд прийшов до передчасного висновку про ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх висновків про недоведеність, що злочин було вчинено ОСОБА_7 суд послався:

- на відсутність доказів, що між ОСОБА_7 та іншими особами дійсно відбулися певні домовленості, метою яких було заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 у шахрайський спосіб, в чому полягав зміст цієї змови, зокрема, щодо обсягу дій ОСОБА_7 та його корисливий мотив і мета;

- на те, що формулювання пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення містить лише припущення;

- що роль ОСОБА_7 як співучасника цих домовленостей полягала у здійсненні ним як пособником, лише надання транспортного засобу TOYOTA Camry р.н. НОМЕР_1 для перевезення підроблених документів та інших співучасників з метою сприяння вчиненню злочину.

Сукупність наведеного привела суд першої інстанції до висновку про відсутність достатніх даних вважати, що злочин вчинено обвинуваченим.

Колегія суддів перевіряючи обґрунтованість таких висновків, вважає їх передчасними, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення, такими, які суперечать даним, які містяться в матеріалах справи і отриманих під час судового розгляду справи, яким необхідно дати аналіз і належну оцінку.

Як вбачається із доводів, на які посилаються прокурор та потерпіла в своїх апеляційних скаргах, одним із доказів доведеності вини ОСОБА_7 є покази іншого співучасника даного злочину - ОСОБА_15 , допитаного у даному провадженні в якості свідка та якого, як зазначено вище, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.02.2018 року було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, вирок щодо якого набрав законної сили.

В своїх показах, які не були спростовані під час судового розгляду, ОСОБА_15 підтвердив, що саме від ОСОБА_7 він дізнався про характер, мету та місце злочину, до якого ОСОБА_15 був залучений. При цьому він детально пояснив про конкретні обставини злочину та дії ОСОБА_7 .

Покази, надані свідком ОСОБА_15 , як і свідком ОСОБА_11 , який також обвинувачується у вчиненні даного злочину, як співучасник, суд першої інстанції визнав недопустимими, відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Але колегія суддів зазначає, що відповідно до п.1 ч.3 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування, 13.07.2017 року до ЄРДР було внесено відомості про розпочате досудове розслідування кримінального провадження № 0002092 за заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України Під час досудового розслідування вказаного провадження 20.12.2017 року ОСОБА_15 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України.
Постановою прокурора від 29.01.2018 року з кримінального провадження № 0002092 за заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину, було виділено матеріали досудового розслідування, які 29.01.2018року внесено до ЄРДР за № 0000257, за ознаками кримінального правопорушення, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України, та у якому 14.05.2018 року ОСОБА_11 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених передбаченого ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України.
Постановою прокурора від 18.06.2018 року з кримінального провадження № 0002092 за заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину, було виділено матеріали досудового розслідування, які 19.06.2018 року внесено до ЄРДР за № 0001469 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України. 29.06.2018 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України.
Отже, про підозру у вчиненні злочину щодо майна потерпілої ОСОБА_10 . ОСОБА_15 було повідомлено 20.12.2017 року: ОСОБА_11 - 14.05.2018 року; ОСОБА_7 - 29.06.2018 року.
Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про те, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , є недопустимими згідно п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, оскільки дані покази були отримані з показань свідків, які надалі були визнані підозрюваними чи обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні, не є вірним.
Апеляційний суд знову наголошує на тому, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.02.2018 року ОСОБА_15 визнано винуватим за засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України, за фактом заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом обману, що спричинило потерпілій матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що районний суд допустив неповноту судового розгляду, під час якого, відповідно до ст. 410 КПК, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім цього, перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження наявні декілька дисків з технічним записом перебігу судового засідання, однак записи судових засідань з показами потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 від 14.05.2019 року та 14.11.2019 року, - відсутні, що є відповідною перешкодою для належної перевірки дотримання судом першої інстанції процесуального закону при проведенні судового засідання.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.

Згідно з п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приймаючи до уваги вимоги вказаної норми, колегія приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 .

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід належно встановити фактичні обставини справи, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді застави щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4