У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретар ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0002020

за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_5 та прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2019 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мардарівка Ананівського району Одеської області, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченої за ч. 2 ст. 125 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Рихватинці Рибницького району Молдова, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченої за ч. 2 ст. 125 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
потерпіла ОСОБА_10

представник потерпілої ОСОБА_5
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_11

захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожна, визнані невинуватими та виправдані у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 850 грн. На підставі п. «б» ч. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити від відбування покарання;

- ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України і призначити їй покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Цивільний позов, заявлений потерпілою, задовольнити в повному обсязі.

Представник потерпілої просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити покарання.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор вважає, що вирок є незаконним через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у звязку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та що під час досудового розслідування слідчим не забезпечено право обвинувачених на захист з моменту пред`явлення їм підозри.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов такого висновку лише зі слів обвинувачених, що ОСОБА_7 є неграмотною, не вміє читати і писати, не має будь-якої освіти, а ОСОБА_8 має неповну середню освіту, та вважає себе малограмотною. Не погоджується з думкою суду що, ця обставина є підставою для обов`язкової участі захисника, та що було порушено право обвинувачених на захист, що є істотним порушенням прав людини.

На думку апелянта, до істотних психічних або фізичних вад не віднесено відсутність освіти або наявність неповної середньої освіти, та зазначені обставини не вказують на нездатність особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника.

Як зазначив апелянт, в рамках даного кримінального провадження не міститися даних, які б слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повною мірою самостійно реалізувати свої процесуальні права. На стадії досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені не перебували під вартою, отже, і мали можливість самостійно залучити захисника. Після вручення пам`яток про права та обов`язки, від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 жодних клопотань, заяв чи повідомлень про залучення захисника не надходило.

Також, в протоколах допитів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в якості підозрюваних, протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування ними власноручно здійсненні записи. Слідчим роз`яснено право на захист, ознайомившись з яким, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заявили, що відмовляються від послуг захисника, про що складені відповідні протоколи.

Проте, суд першої інстанції, на думку апелянта, проявляючи упередженість, безпідставно відмовив прокурору у дослідженні під час судового засідання цих процесуальних документів, чим допустив неповноту судового розгляду, яка істотно вплинула на висновки суду у даному кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину визнали та зі змісту їх показань вбачається повне розуміння ними як сутті пред`явленого обвинувачення, так і їх психологічна здатність надавати критичну оцінку своїм діям.

Також не погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість висновку експерта № 1053 від 14.08.2017, протоколу проведення слідчого експерименту від 18.09.2017, висновку експерта №1438/1053-17 від 26.09.2017, як отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме порушення права на захист.

Вказує, що інші докази обвинувачення - показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суд визнав допустимими та належними, проте оцінки їм не надав та безпідставно не врахував при прийнятті рішення.

На думку апелянта, виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції безпідставно і необґрунтовано послався на відсутність формулювання обвинувачення, з чим погодитися не можна, оскільки викладені в обвинуваченні фактичні дані дають повне уявлення щодо кожного з елементів складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини, мети, що дозволяє зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Представник потерпілої вважає, що виправдувальний вирок у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено внаслідок допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки досліджені докази достатні для висновку про доведеність вчинення останніми кримінального правопорушення.

Вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги показання потерпілої та свідків, не оцінив їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, чим грубо порушив засади законності та верховенства права у кримінальному провадженні.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в умисному легкому тілесному ушкодженні, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , за наступних обставин.

25.05.2017, близько 11:00 год, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 біля будинку по АДРЕСА_1 , почалась словесна сварка на підставі давніх неприязних стосунків. В результаті сварки у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Вона підбігла до останньої, схопила її двома руками за голову та почала бити її головою об бетонний паркан, який знаходився позаду ОСОБА_10 .

В цей момент з будинку по АДРЕСА_2 вийшла ОСОБА_8 . Побачивши, що ОСОБА_7 наносить тілесні ушкодження ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 , на підставі давніх неприязних стосунків, раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Вона підбігла та почала наносити удари руками в область голови ОСОБА_10 . В результаті чого, остання впала на землю, а ОСОБА_8 і ОСОБА_7 почали наносити удари ногами в область голови ОСОБА_10 .

Згідно висновку експерта № 1053 від 14.08.2017, у ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, посттравматичного розрив бубенцової перетинки праворуч, рани обличчя, які по ступеню тяжкості відносяться: рана обличчя до категорії легких тілесних ушкоджень, струс головного мозку, посттравматичного розрив бубенцової перетинки праворуч, до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що під час досудового розслідування було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 є неграмотною, а ОСОБА_8 малограмотною, тобто не здатні повною мірою самостійно реалізувати свої права, зокрема на захист.

Проте їх право мати захисника під час досудового розслідування слідчим не роз`яснювалось та захисник до участі у кримінальному провадженні на досудовому розслідування не залучався, чим було порушено їх право на захист, що слід визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, згідно ст. 87 КПК України. Призначення захисника вже під час судового засідання не може відновити порушене право на захист під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції зазначив, що докази обвинувачення (висновок експерта №1053 від 14.08.2017, протокол проведення слідчого експеримента від 18.09.2019, висновок експерта №1438/1053-17 від 26.09.2017) є недопустимим доказом в розумінні ст. 86, 87 КПК України, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме: порушення права на захист.

Також зазначив, що хоча показання потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 є належними, допустимими та достовірними доказами, проте, самі по собі та у своїй сукупності і взаємозв`язку, вони не є достатніми для підтвердження обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України, а лише є свідченням, що між обвинуваченими та потерпілою була бійка. Тому ці докази не можуть бути покладені в основу визнання винуватості обвинувачених, за відсутності інших допустимих доказів.

На думку суду першої інстанції, в обвинувальному акті обставини, що мають істотне значення для кримінального правопорушення, викладені не чітко, не конкретно і не детально, тому є незрозумілими для обвинувачених що також порушує їх право на захист. Так, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення щодо умисного спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілій, проте в обвинувальному акті не зазначено, яким способом та хто саме наніс тілесні ушкодження потерпілій, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, зокрема, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_5 і потерпілої ОСОБА_10 на підтримку апеляційних скарг, заперечення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ст. 49 КПК слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Пославшись на зазначені вимоги закону, а також на рішення ЄСПЛ у справах "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кромбах проти Франції", «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії», «Абрамян проти Росії» суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Так, судом першої інстанції встановлено, що під час досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомляли слідчого, що ОСОБА_7 неграмотна, не вміє читати і писати, не має будь-якої освіти, оскільки в школі не навчалась взагалі, жодного навчального закладу не відвідувала, а ОСОБА_8 має неповну середню освіту, вважає себе малограмотною.

Аналогічні пояснення надали обвинувачені також під час апеляційного розгляду.

Проте, під час судового розгляду ці доводи стороною обвинувачення не спростовані. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що слідчим під час досудового розслідування належним чином встановлена особа кожної з обвинувачених, зокрема, щодо їх освіти.

Як встановив суд першої інстанції, під час досудового розслідування слідчим не роз`яснювалось ОСОБА_7 та ОСОБА_8 право мати захисника, і захисник до участі у кримінальному провадженні на досудовому розслідування не залучався.

Отже, під час досудового розслідування, в порушенням вимог ст. 49 КПК України, встановивши обставини, які вимагають участі у кримінальному провадженні захисника, оскільки є достатні підстави вважати, що обвинувачена ОСОБА_7 неграмотна, не має освіти, а ОСОБА_8 - малограмотна, слідчий, з моменту встановлення цього факту, не залучив обвинуваченим захисника, чим було порушено їх право на захист.

За таких обставин, не є слушними доводи прокурора про відсутність підстав вважати, що під час досудового розслідування було порушено право обвинувачених на захист. Не залучення слідчим захисника кожній з обвинувачених, порушило їх право на захист, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, згідно ст. 87 КПК України.

Суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що у разі не призначення обвинуваченому під час досудового розслідування захисника за умови його обов`язкової участі, зазначене ставить під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора.

Зокрема, ці висновки обгрунтовані з посиланням на правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні, які викладено в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та пункти 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України").

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалені судового рішення.

Як передбачено ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини гарантованих Конституцією України, Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист.

За такого, є правильним висновок суду першої інстанції, що докази обвинувачення, а саме: висновок судово-медичної експертизи №1053 від 14.08.2017, протокол проведення слідчого експеримента від 18.09.2019, висновок судово-медичної експертизи №1438/1053-17 від 26.09.2017, є недопустимими доказами в розумінні ст. 86, 87 КПК України, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, через порушення права обвинувачених на захист під час проведення досудового розслідування.

Також не є слушними доводи представника потерпілої, що суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також доводи прокурора, що суд оцінив ці докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення.

Так, суд першої інстанції належним чином виклав у вироку всі досліджені докази, в тому числі показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , надавши їм оцінку.

Судом встановлено, що з пояснень потерпілої та свідків вбачається, що між обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_10 25.05.2017 була бійка.

Але, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження характеру та ступеню тяжкості заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень, самі по собі та у своєї сукупності і взаємозв`язку, зазначені показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не є достатніми для підтвердження обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки лише підтверджують, що між обвинуваченими та потерпілої відбулася бійка.

Інших достатніх та переконливих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували вину обвинувачених, досліджені та долучені матеріали не містять, а додаткових доказів прокурором не надано та судом не здобуто, у тому числі експертизи для підтвердження тяжкості спричинених потерпілій тілесних ушкоджень.

Таким чином, докази, на які посилається сторона обвинувачення, поза розумним сумнівом не доводять вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Докази, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, обґрунтовано визнані недопустимими.

Також є правильним висновок суду першої інстанції, що в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в обвинувальному акті обставини, що мають істотне значення для кримінального правопорушення, викладені не чітко, не конкретно і не детально, а тому є незрозумілим для обвинувачених і також порушує їх право на захист.

Так, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення щодо умисного спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілої, проте в обвинувальному акті не зазначено, яким способом та хто саме наніс тілесні ушкодження потерпілій, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, зокрема, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

Не встановлено судом апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

З огляду на наведене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обґрунтовано визнані судом першої інстанції не допустимими та неналежними, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_5 та прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3