Постанова
Іменем України
11 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 295/12265/18
провадження № 51-3875 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 30 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0003251 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ліпіни Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Житомирського апеляційного суду від 30 липня 2020 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та в частині зарахування строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 08 серпня 2018 року по 08 жовтня 2018 року та з 05 квітня 2019 року по 26 червня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
В решті вирок залишений без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 30 липня 2018 року в період часу з 00:00 год. по 01:00 год., перебуваючи за адресою: вул. Київська, 83 у м. Житомирі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я особи, наніс ОСОБА_8 ззаду два удари ногою по ребрах, від чого потерпілий впав і в результаті падіння отримав перелом правої кисті, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_7 відкрито викрав барсетку ОСОБА_8 , в якій знаходився мобільний телефон, кошти та банківська картка, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 1379, 75 грн.
Того ж дня ОСОБА_7 , оглянувши вміст викраденої барсетки, виявив у ній банківську картку ПАТ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_8 , після чого у нього виник умисел на повторне викрадення чужого майна, а саме, грошових коштів, що знаходились на банківському рахунку. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 через банкомати зняв із вказаної банківської картки гроші в сумі 16 493 грн, усього заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 17 872, 75 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Зазначає, що апеляційний суд при призначенні засудженому покарання не врахував ряд обставин, які його пом`якшують, а саме, визнання вини, щире каяття, наявність постійного джерела доходу, позитивну характеристику та часткове відшкодування завданої шкоди, а також не врахував думку потерпілого, який просив не позбавляти засудженого волі. Крім того, вказує на безпідставне врахування судом при призначенні покарання досудової доповіді органу пробації, а також те, що ОСОБА_7 був раніше судимий, адже його судимості погашено в установленому порядку.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у суді касаційної інстанції підтримав скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити і звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Твердження у касаційній скарзі про суворість призначеного засудженому покарання внаслідок незастосування положень ст. 75 КК України не заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Так, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, вірно урахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких (а саме ч. 2 ст. 186 КК України) відповідно до ст. 12 цього Кодексу є тяжким, конкретні обставини скоєного, а саме те, що засуджений вчинив два злочини проти власності, один із яких із застосуванням насильства, при цьому раптово, ззаду наніс два удари ногою по ребрах потерпілого, а також те, що в результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_8 було завдано шкоди здоров`ю та заподіяно середньої тяжкості тілесне ушкодження, що підсилює суспільну небезпечність вчиненого.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Обираючи покарання, апеляційний суд вірно послався на такі дані про особу винного, як те, що ОСОБА_7 відповідно до ст. 89 КК України є особою, раніше не судимою, за місцем попереднього проживання характеризувався негативно, за місцем проживання на момент ухвалення вироку мав позитивну характеристику. Взяв суд до уваги також думку потерпілого щодо призначеного покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття ОСОБА_7 , визнання ним вини та часткове відшкодування завданої шкоди. Разом із тим, апеляційний суд зазначив, що засуджений відшкодував завдану шкоду лише в незначній частині у порівнянні із викраденим, не маючи жодних обмежень до працевлаштування, на час вчинення злочину не працював. Також ОСОБА_7 не працював ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження в суді. Наведене викликає сумнів у наявності бажання та реальної можливості засудженого відшкодувати завдану ним шкоду в повному обсязі.

Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкціями статей, за які його засуджено, та належним чином умотивував своє рішення, а також застосував принцип поглинення призначеного покарання відповідно до ст. 70 КК України.

При цьому судом вірно зазначено, що ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання.

Таке рішення є обґрунтованим з огляду на те, що ОСОБА_7 постійно змінює місце свого проживання, під час судового розгляду не з`являвся у судові засідання, внаслідок чого був оголошений у розшук, не має сім`ї, дітей, а отже у нього відсутні соціальні чинники стримуючого характеру, які б давали можливість стверджувати про позитивний вплив на нього з боку його близького оточення. Та обставина, що засуджений перебував в центрі при благодійній організації не може беззаперечно свідчити про те, що він став на шлях виправлення, оскільки ОСОБА_7 звернувся до благодійної організації після вчинення злочину, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції також перебував у такому центрі, що не перешкодило йому уникати з`явлення до суду, хоча він був попереджений про свій обов`язок з`являтися за викликом до суду та повідомляти про зміну місця свого проживання, однак все ж таки місце проживання змінив.

Посилання захисника на те, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання невірно послався на те, що той раніше був засуджений, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Як убачається з тексту вироку апеляційного суду, у даному випадку суд не враховував попередні погашені судимості на підтвердження винуватості підозрюваного або в якості даних, які характеризують його особу.
Суд лише звернув увагу на те, що ОСОБА_7 має певний досвід у розумінні своїх обов`язків та необхідної правомірної поведінки під час досудового розслідування та судового розгляду справи.

Що стосується посилання захисника на безпідставне врахування погашених судимостей під час складення досудової доповіді, наданої уповноваженим органом пробації, то слід зазначити, що відповідно до «Порядку складання досудової доповіді», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 200/5 від 27 січня 2017 року, досудова доповідь не грунтується на попередніх судимостях, а повинна містити, зокрема, соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, в якій міститься інформація про особистість обвинуваченого та умови його життя відповідно до факторів ризику, що впливають на поведінку обвинуваченого. При цьому свій висновок орган пробації робить на підставі всебічного та комплексного дослідження усіх характеристик особи, як соціально-психологічних, так і особистісних, з урахуванням яких дає оцінку ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення та складає висновок про можливість чи неможливість виправлення особи без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Таким чином, апеляційний суд, переглядаючисправу в межах поданої апеляційної скарги та своїх повноважень, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, особі засудженого, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Житомирського апеляційного суду від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3