ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 11-сс/821/244/21 Справа № 712/4853/21Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 154 КПК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року Черкаський апеляційний суд в складі:

суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання за участю: прокурора підозрюваногоОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 травня 2021 року ОСОБА_1 , якою відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України строком на два місяці, тобто до 14 липня 2021 року в межах строку досудового розслідування кримінального провадження № 0002125,-

в с т а н о в и в :

28 квітня 2021 року прокурор Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси з вказаним клопотанням.
В обґрунтування заявлених в клопотанні вимог зазначає, що слідчими Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Черкасах) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002125 від 04 листопада 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно п.1 примітки до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 Кодексу є особи, які постійно, тимчасово, чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України «Про Національну гвардію України», Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначене для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами, - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Згідно ст.ст. 4, 5 України «Про Національну гвардію України», Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. До складу Національної гвардії України входять: головний орган військового управління Національної гвардії України, оперативно-територіальні об`єднання Національної гвардії України, з`єднання, військові частини, вищі військові навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, заклади охорони здоров`я та установи, що не входять до складу оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України.
Наказом командувача Національної гвардії України від 29 травня 2020 року № 101 о/с ОСОБА_7 призначено на посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України.
Згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно статті 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Враховуючи викладене, ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.
Під час проходження військової служби, майор ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 49, 56, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, п. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язаний додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 481 від 30 грудня 2020 року, заступник командира військової частини НОМЕР_1 , зобов`язаний керувати добором військовослужбовців для зарахування на військову службу за контрактом, а також для вступу до військових навчальних закладів.
Громадянин України ОСОБА_9 у 2017 році вступив на службу до Державної кримінально-виконавчої служби та проходив службу в ДУ «Черкаська виправна колонія (№62)».
В зв`язку з ліквідацією Державної установи «Черкаська виправна колонія (№62)» ОСОБА_9 було повідомлено про ліквідацію та подальше вивільнення.
За таких обставин, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 з метою вступу на службу за контрактом.
В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що в кінці вересня 2020 року ОСОБА_9 зателефонував з абонентського номера НОМЕР_2 на абонентський номер НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_7 , щодо можливості вступу на службу за контрактом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.
Через декілька днів ОСОБА_9 прибув до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресою: АДРЕСА_1 , до ОСОБА_7
02 листопада 2020 року, в ході телефонної розмови з ОСОБА_9 та
ОСОБА_7 домовились про зустріч.
Під час зустрічі з ОСОБА_9 заступник командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 , що для вирішення питання вступу на службу за контрактом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України необхідно надати неправомірну винагороду в розмірі 500 доларів США.
Враховуючи викладене, ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою.
27 листопада 2020 року та 28 грудня 2020 року ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, знову зустрічався з заступником командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_7 , який підтвердив необхідність надання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США.
13 січня 2021 року ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, зустрівся із ОСОБА_7 , під час якої останній повідомив про скорочення 15 посад та надав останньому список документів, необхідних для працевлаштування ОСОБА_9 до військової частини НОМЕР_1 національної гвардії України.
18 січня 2021 року в телефонній розмові ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що зібрав документи та готовий їх передати останньому.
20 січня 2021 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про необхідність надання йому 1000 доларів США.
28 січня 2021 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, щоб останній найближчим часом заїхав до нього та забрав направлення на військово-лікарську комісію.
02 лютого 2021 року ОСОБА_9 прибув до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та в службовому кабінеті ОСОБА_7 передав останньому службову характеристику з попереднього місця роботи.
ОСОБА_7 надав ОСОБА_9 направлення на військово-лікарську комісію, але після того як останній повідомив, що грошові кошти у розмірі 1000 доларів США у нього відсутні, ОСОБА_7 забрав направлення і зазначив, що без грошових коштів ОСОБА_10 направлення не отримає.
03 лютого 2021 року близько 14 години ОСОБА_9 прибув до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресою: АДРЕСА_1 .
03 лютого 2021 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі у розмірі 1000 доларів США, а ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 направлення на проходження військово - лікарської комісії.
ОСОБА_7 отриманими від ОСОБА_9 грошовими коштами у розмірі 1000 доларів США розпорядився на власний розсуд та, в подальшому, був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 368 КК України, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди,а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища
Карається штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Згідно ч.3 ст. 368 КК України, діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди
карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Враховуючи викладене, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду в м. Києві ОСОБА_11 від 05 лютого 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсторонено від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до 05 березня 2021 року.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду в м. Києві ОСОБА_12 від 02 квітня 2021 року продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 до 04 травня 2021 року включно.
28 квітня 2021 колегією суддів Київського апеляційного суду скасовано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 квітня 2021; застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби до 04 травня 2021 включно.
Підозрюваний ОСОБА_7 , який є заступником командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, може знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та знаходяться у розпорядженні вказаної військової частини; шляхом вмовлянь, погроз, впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 травня 2021 року клопотання прокурора Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_8 про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено.
Відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України строком на два місяці, тобто до 14 липня 2021 року в межах строку досудового розслідування кримінального провадження № 0002125.
Судове рішення мотивовано тим, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за вчинення якого передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
При цьому, прокурор в своєму клопотанні зазначає, що підозрюваний ОСОБА_7 , який є заступником командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, може знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та знаходяться у розпорядженні вказаної військової частини; шляхом вмовлянь, погроз, впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальну провадженню іншим чином.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, підозрюваний ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив її скасувати, як необґрунтовану.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що слідчий суддя не дослідив достатнім чином наявність ризиків, які сторона обвинувачення вказала у клопотанні, а також знехтував положеннями статті 132 КПК України. Так, на його думку, прокурор не довів, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження відносно нього, як відсторонення від посади виправдає потреби досудового розслідування і виправдають такий ступінь втручання у права і свободи особи, а також може бути виконане завдання, з метою виконання якого прокурор звертається із клопотанням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0002125 внесені до вказаного реєстру 04 листопада 2020 року, за фабулою: «Заступник командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій із зловживанням службовим становищем» - правова кваліфікація - ч.3 ст.368 КК України.
04 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0002125 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду в м. Києві ОСОБА_11 від 05 лютого 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсторонено від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до 05 березня 2021 року.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду в м. Києві ОСОБА_12 від 02 квітня 2021 року продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 до 04 травня 2021 року включно.
28 квітня 2021 колегією суддів Київського апеляційного суду скасовано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 квітня 2021; застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби до 04 травня 2021 включно.
Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 від 29 квітня 2021 року продовжено строк досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 листопада 2020 року за №0002125 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, до 6 (шести) місяців, тобто до 04 серпня 2021 року включно.
Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 квітня 2021 року продовжено строк домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 28 червня 2021 року включно; продовжено строк дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_7 ухвалою Київського апеляційного суду від 28 квітня 2021 року.

Відповідно до ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і не залежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців, в межах строку досудового розслідування.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватись виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Слід зазначити, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади.

При прийняті рішення про відсторонення підозрюваної особи від займаної посади судом повинні належним чином досліджуватись мотиви, наведені в клопотанні, правова підстава, а також оцінюватись ефективність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження поряд із наслідками такого застосування для інших осіб.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчим суддею та органом досудового розслідування належним чином було дотримано наведені вимоги закону.

При вирішенні клопотання про відсторонення від посади, слідчим суддею було встановлено, що докази, надані органом досудового розслідування, свідчать про існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. При цьому надані органом досудового розслідування докази, дають підстави вважати, що саме перебування ОСОБА_7 на займаній посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення.

В ухвалі слідчого судді встановлено і наявність існування ризиків, а саме того, що займаючи вище зазначену посаду ОСОБА_7 , який є заступником командира військової частини НОМЕР_1 Націоналньої гвардії України, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

За об`єктивним переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_7 .

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що з моменту вручення йому повідомлення про підозру він згідно з Порядком проходження громадянами України служби у Збройних силах України» затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, вже перебував у розпорядженні командира військової частини, не виконуючи при цьому обов`язків заступника командира військової частини, а лише ті обов`язки, які йому визначив командир військової частини, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Положеннями пункту 12-1 даного порядку передбачено зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому КПК України.

Тобто, зарахування в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади військовослужбовця відбувається саме при наявності судового рішення про відсторонення від посади особи у передбаченому КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. 157 КПК України вирішив питання про відсторонення ОСОБА_7 від посади.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення апеляційним судом нової ухвали, колегія суддів не вбачає.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми доказами, дослідженими та оціненими судом, а тому апеляційна скарга ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 154-157, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 травня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_8 про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без змін, а апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді