ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2167/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 49 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 12 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження №0000676 від 08 08 2014 року відносно ОСОБА_7 закрито.

Згідно обвинувального акту, на початку липня 2014 року, більш точну дату встановити не надалось за можливе, ОСОБА_7 розробив злочинний план заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою, згідно з яким він, використовуючи автомобіль престижного класу марки MERSEDES-BENZ S550, державний номерний знак НОМЕР_1 , взятий у тимчасове користування у мешканця м. Харкова ОСОБА_9 , видавав себе за представника австрійської компанії «Global Advisors Group», у якій він нібито працював на посаді кризисного менеджеру та пропонував громадянам міста Харкова неіснуючі путівки за зниженими цінами на відпочинок у престижних готелях Туреччини, а отримані таким чином гроші, привласнював собі та використовував в особистих цілях.
Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_7 , увійшовши у довіру до родини ОСОБА_10 , запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відпочити у престижному готелі «Гурал Премьер Текирова» строком на 10 днів по сімейним путівкам за зниженими цінами, з вильотом на літаку з аеропорту м. Харкова 01.08.2014 року.
При цьому, ОСОБА_7 , з метою введення в оману, розповів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завідомо неправдиву інформацію про те, що австрійська компанія «Global Advisors Group», у якій він нібито працює на посаді кризисного менеджеру, має 8 (вісім) путівок на відпочинок у престижних готелях Туреччини зі скидкою 80% від їх первинної вартості і запропонував їм повідомити про це своїм знайомим, які бажають за вказану ним плату відпочити за кордоном.
ОСОБА_12 , повністю довіряючи ОСОБА_7 та будучи введена ним в оману, 11 07 2014 року за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за місцем свого мешкання, у рахунок часткової оплати двох сімейних путівок на відпочинок у Туреччині спочатку передала ОСОБА_7 гроші у сумі 4010 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 46892 гривень 19 коп., і 24 07 2014 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, тобто за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 додатково надала за путівки ОСОБА_7 гроші у сумі 260 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 3037 гривень 55 коп. Усього у період з 11 07 2014 року по 24 07 2014 року за надання двох сімейних путівок на відпочинок у Туреччині в готелі «Гурал Премьер Текирова» на 10 днів, ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошима, які належать ОСОБА_12 на загальну суму 4270 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України, у перерахунку на гривню складає 49929,74 гривень, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
11 07 2014 року ОСОБА_11 , яка була введена в оману ОСОБА_7 та не підозрюючи намірів останнього, подзвонила своєму знайомому ОСОБА_13 та повідомила, що її знайомий ОСОБА_7 пропонує за невелику плату відпочити у престижних готелях Туреччини шляхом оформлення та надання відповідних путівок. ОСОБА_13 , не сумніваючись у правомірності, законності та можливості дійсного отримання вказаних путівок повідомив про це своєму знайомому ОСОБА_14 . У цей же день, тобто 11 07 2014 року близько 15-00 ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, діючи згідно розробленого злочинного плану, при особистій зустрічі на АДРЕСА_3 з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , підтвердив вигідну ним інформацію про наявність путівок для відпочинку у готелі «Rixos Larne» у Туреччині строком на 10 діб, вартістю 1500 доларів США з однієї людини, з вильотом 31 07 2014 літаком з аеропорту м. Харкова. ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , дали свою згоду на придбання двох путівок для відпочинку у готелі «Rixos Larne» у Туреччині та домовились про оплату двох вказаних путівок за ціною 1500 доларів США з одного чоловіка за одну путівку через 3 дні, тобто 14 07 2014 року.
14 07 2014 року, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Правди, 2, у приміщенні готелю «Харків-палац», ОСОБА_13 , будучи введений в оману ОСОБА_7 , у якості оплати за вказану путівку, передав останньому грошові кошти у сумі 1500 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 17544,37 грн., якими ОСОБА_7 протиправно заволодів, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Також, 11 07 2014 року ОСОБА_11 , яка була введена в оману ОСОБА_7 та, не підозрюючи злочинних намірів останнього, зателефонувала своєму знайомому ОСОБА_13 та повідомила, що її знайомий ОСОБА_7 пропонує за невелику плату відпочити у престижних готелях Туреччини шляхом оформлення та надання відповідних путівок. ОСОБА_13 , не сумніваючись у правомірності, законності та можливості дійсного отримання вказаних путівок повідомив про це своєму знайомому ОСОБА_14 . У цей же день, тобто 11.07.2014 близько 15.00 ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, діючи згідно розробленого злочинного плану, при особистій зустрічі на АДРЕСА_3 з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , підтвердив вигідну ним інформацію про наявність путівок для відпочинку у готелі «Rixos Larne» у Туреччині строком на 10 діб, вартістю 1500 доларів США з однієї людини, з вильотом 31 07 2014 року літаком з аеропорту м. Харкова. ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , дали свою згоду на придбання двох путівок для відпочинку у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у Туреччині та домовились про оплату двох вказаних путівок за ціною 1500 доларів США з одного чоловіка за одну путівку через 3 дні, тобто 14 07 2014 року.
14 07 2014 року, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Правди, 2, у приміщенні готелю «Харків-палац», ОСОБА_13 , будучи введений в оману ОСОБА_7 , у якості оплати за вказану путівку, передав останньому грошові кошти у сумі 1500 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 17544, 37 грн., якими ОСОБА_7 протиправно заволодів, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 13 07 2014 року ОСОБА_11 , яка була введена в оману ОСОБА_7 та, не підозрюючи злочинних намірів останнього, подзвонила своїй знайомій ОСОБА_15 та повідомила, що її знайомий ОСОБА_7 пропонує за невелику плату відпочити у престижних готелях Туреччини шляхом оформлення та надання відповідних путівок. Вказану інформацію ОСОБА_15 розповіла своїй знайомій ОСОБА_16 , яка, не сумніваючись у правомірності, законності та можливості дійсного отримання вказаних путівок зацікавилась цією пропозицією, про що повідомила своєму чоловікові ОСОБА_17 та у цей же день зателефонувала за номером телефону НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , з метою з`ясувати умови відпочинку. ОСОБА_7 , діючи повторно маючи умисел на заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою, діючи згідно розробленого злочинного плану, в телефонній розмові з ОСОБА_16 підтвердив вигадану ним інформацію про наявність сімейних путівок для відпочинку у Туреччині строком на 10 діб, вартістю 1930 доларів США для всієї сім`ї, враховуючи неповнолітніх дітей, з вильотом 01 08 2014 року літаком з аеропорту м. Харкова та повідомив ОСОБА_16 про необхідність оплати за оформлення путівки грошових коштів 1930 доларів США. ОСОБА_16 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_17 , дала свою згоду на придбання вказаної путівки.
24 07 2014 року, знаходячись на автомобільній стоянці за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_17 будучи введений в оману ОСОБА_7 у якості оплати за вказану путівку, передав останньому грошові кошти у сумі 1900 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 22197 , 44 грн., а також гроші у сумі 360 гривень, а усього на загальну суму 22557 44 грн, якими ОСОБА_7 протиправно заволодів, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 25 07 2014 року, ОСОБА_12 , яка була введена в оману ОСОБА_7 та не підозрюючи злочинних намірів останнього, знаходячись за своїм місцем мешкання, тобто за адресою: АДРЕСА_2 , повідомила своїй знайомій ОСОБА_18 про те, що її знайомий ОСОБА_7 пропонує за невелику плату відпочити у престижних готелях Туреччини, шляхом оформлення відповідної сімейної путівки. В особистій розмові з ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , повторно маючи умисел на заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою, діючи згідно розробленого злочинного плану, підтвердив вигадану ним наявність сімейних путівок для відпочину у Туреччині строком на 10 діб, вартістю 1960 доларів США для всієї сім`ї, враховуючи неповнолітніх дітей, з вильотом 01 08 2014 року літаком з аеропорту м. Харкова. ОСОБА_18 , не сумніваючись у правомірності, законності та можливості дійсного отримання вказаної путівки дала свою згоду на її придбання
25 07 2014 року знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_18 будучи введеною в оману ОСОБА_7 у якості оплати за вказану путівку, передала останньому грошові кошти у сумі 1960 доларів США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 23035 48 гривень, якими ОСОБА_7 протиправно заволодів, спричинивши ОСОБА_18 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому та заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що судом першої інстанції безпідставно було застосовано положення ст. 49 КК України та звільнено обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_7 у період з 27 06 2017 року по 15 11 2019 року оголошувався у розшук а провадження щодо нього було зупинено, а відповідно перебіг давності зупинявся (а.с. 203-205).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила про задоволення апеляційної скарги, вважаючи що для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 були відсутні правові підстави.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не вбачав законних підстав для задоволення апеляційної скарги та вважав, що ухвала суду скасуванню чи зміні не підлягає.

Обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та представник потерплого ОСОБА_19 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 1 статті 285 КПК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК України передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Отже, суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12 квітня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник подали до суду першої інстанції письмове клопотання, в якому просили кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку із закінчення строків давності, звільнивши при цьому останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Вирішуючи клопотання, суд прийшов до висновків, що оскільки з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке віднесено до злочинів середньої тяжкості і до дня розгляду справи пройшло більше п?яти років, то відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 49 КК України, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття провадження щодо нього через його знаходження у розшуку та зупиненням перебігу строку давності, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Колегія суддів бере до уваги правові висновки, які містяться у постанові Верховного Суду від 30 травня 2019 року по справі № 639/793/17 року відповідно до яких закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Вказані висновки Верховного Суду відсилають до постанови Верховного Суду України від 19 03 2015 року по справі № 5-1 кс15, в якій регламентовано, що під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своє смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин.
Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Вивчаючи матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що повідомлення про підозру останньому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України було здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Проте, ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 27 06 2017 року ОСОБА_7 був оголошений у розшук, а кримінальне провадження відносно нього зупинено.

За змістом вказаного рішення, встановлено, що у підготовчі судові засідання призначені на 26 05 2017 року, 07 06 2017 року, 13 06 2017 року, 16 06 2017 року та 27 06 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 не з`являвся, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суду не повідомляв.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було відновлено лише 15 11 2019 року шляхом встановлення місцезнаходження обвинуваченого, того ж дня останньому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним про свій процесуальний статус обвинуваченого у кримінальному провадженні, неодноразово нехтуючи обов`язком прибувати у судові засідання, здійснив усі дії, які свідчать про ухилення від кримінальної відповідальності.
Викладене свідчить, що на момент постановлення рішення у суду першої інстанції, враховуючи дійсне ухилення ОСОБА_7 від суду та оголошення його у розшук, строк притягнення до кримінальної відповідальності перервався, у зв`язку з чим підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження були відсутні.

Вказані порушення, згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 12 04 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , про звільнення його від кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України на підставі ст. 49 КК України та п. 1 ч.2 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора,- задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4