ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/1057/15 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/110/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників- адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 30 жовтня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Бірки Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, засудженого: 16 січня 2012 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік; 30 жовтня 2012 року цим же судом за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до двох років і шести місяців обмеження волі, звільненого 30 квітня 2014 року на підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 22 квітня 2014 року умовно достроково на один рік один місяць і двадцять шість днів,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік і один місяць. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_10 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 30 жовтня 2012 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік і два місяці. Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислюється з моменту прибуття його до кримінально - виконавчої установи.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2009 року народження, визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на дванадцять років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.
Обрано щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківська установа виконання покарань (№ 27)». Взято ОСОБА_9 під варту із зали суду. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з 30 жовтня 2018 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 21 січня по 21 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Провадження за цивільним позовом ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_10 і ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, у зв`язку з відмовою позивача від позову - закрито. Провадження за цивільним позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової і моральної шкоди, завданих злочином, та стягнення аліментів на утримання дитини, у зв`язку з відмовою позивача від позову закрито. Згідно вироку, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 повторно, спільно вчинили таємне викрадення майна, що належало Публічному акціонерному товариству (далі - ПАТ) «Укртелеком», за наступних обставин.
Так, 27 квітня 2015 року ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 вчинити крадіжку кабелю електрозв`язку, на що останній погодився.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи узгоджено, за попередньою домовленістю обвинувачені 28 квітня 2015 року близько чотирнадцятої години на автомобілі «ВАЗ - 21043», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_9 , приїхали на вулицю Шкільну у селі Рябухине Нововодолазького району Харківської області, де шляхом закріплення до вказаного транспортного засобу, витягли із землі кабель електрозв`язку марки ТЗГ 19х4х0,9, довжиною 10 метрів, із вмістом у ньому міді, вагою 3,8 кг., вартістю 266 гривень.
Заволодівши зазначеним майном ОСОБА_10 і ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинили потерпілому ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на вказану вище суму.
Крім того, ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 за наступних обставин.
Так, увечері 20 січня 2017 року ОСОБА_9 знаходився в будинку АДРЕСА_4 , де разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вживав алкогольні напої.
У цей же день близько дев`ятнадцятої години ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , а також ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , що прийшли пізніше, вийшли на вулицю, де між останнім і ОСОБА_12 стався конфлікт, а згодом і бійка, яку припинили присутні при конфлікті особи, відсторонивши ОСОБА_12 від ОСОБА_15 .
Близько двадцятої години неподалік від будинку АДРЕСА_5 у цьому ж населеному пункті між ОСОБА_12 і ОСОБА_15 знову відбувся словесний конфлікт.
За цих обставин у ОСОБА_9 раптово виникла особиста неприязнь до ОСОБА_12 , обумовлена конфліктом, що носив триваючий характер.
Відчуваючи до останнього особисту неприязнь, обвинувачений, керуючись цим мотивом, вирішив вчинити вбивство ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя останнього, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підбіг до ОСОБА_12 та з метою умисного протиправного заподіяння йому смерті, наніс ОСОБА_12 наявною у нього викруткою, один удар у ліву частину грудної клітини.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_9 , спрямованих на позбавлення життя ОСОБА_12 , останньому були заподіяні наступні тілесні ушкодження: одне проникаюче поранення грудної клітини, що бере початок колотою раною на лівій передньобоковій поверхні грудної клітини в четвертому міжребер`ї по лівій передній пахвовій лінії, яка має рановий канал з ушкодженнями по його ходу міжреберних м`язів в четвертому міжребер`ї по лівій передній пахвовій лінії, краю верхньої частини лівої легені, клітковини середостіння і навколосерцевої сумки по лівій боковій поверхні, лівої легеневої вени, висхідного відділу дуги аорти в межах навколосерцевої сумки, з крововиливами в м`які тканини по ходу ранового каналу в порожнину навколосерцевої сумки.
Смерть ОСОБА_12 настала на місці злочину від тампонади навколосерцевої сумки кров`ю, обумовленої вищевказаним проникаючим колотим пораненням грудної клітини з ушкодженням грудного відділу аорти в межах навколосерцевої сумки, легеневої вени, яке супроводжувалося крововиливом в порожнину навколосерцевої сумки, що зумовило порушення і в подальшому зупинку серцевої діяльності.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_8 з урахуванням уточнень до апеляційної скарги просить вирок суду про визнання ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Адвокат посилається на те, що ОСОБА_9 вину за ч. 2 ст. 185 КК України визнав повністю, не заперечує того, що 20.01.2017 року наніс ОСОБА_12 один удар викруткою, але умисел на позбавлення людини життя він заперечує. Між потерпілим та обвинуваченим не було конфліктної ситуації чи неприязних стосунків, тому і мотиву позбавлення життя не було. В основу вироку покладені суперечливі дані, які під час судового розгляді не були усунуті. Вказує на розбіжності в показаннях ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Враховуючи показання ОСОБА_17 та ОСОБА_14 спростовуються твердження про особисту неприязнь. У ОСОБА_9 встановлені легкі тілесні ушкодження, що підтверджує його показання про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_16 наносили йому удари руками та ногами по різним частинам тіла. Суд не врахував показання свідка ОСОБА_15 який підтвердив, що обвинувачений участі в конфлікті не приймав, потім брати підбігли до ОСОБА_9 та почали його бити, натягнувши йому на голову капюшон. Суд не врахував висновки експертизи щодо спричинених обвинуваченому ушкоджень.
Вказує, що під час огляду місця події ОСОБА_9 не надавав дозволу на огляд автомобіля, було проведено особистий обшук обвинуваченого без присутності адвоката, хоча на той момент він вже був затриманий. Отже протокол огляду місця події із вилученням у ОСОБА_9 речей є недопустимим доказом. Після здійснення огляду автомобіля з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді не зверталися і лише 23.01.2017 року звернулися з клопотанням про арешт вилучених речей, хоча огляди відбулися 21.01.2017 року. В протоколі та експертизі є посилання на відомості, а саме речі які досліджувалися, які не відкривалися стороні захисту. Жодного речового доказу під час відкриття матеріалів стороні захисту не було надано для огляду, речові докази отримані з порушенням вимог законодавства, експертні висновки з ними не мають значення для обгрунтування обвинувачення. Під час судового розгляду прокурор тривалий час не міг надати речові докази для дослідження, заявивши, що вони втрачені, проводилася службова перевірка, за якою визнано втрату речових доказів, але через деякий час вони були надані. У потерпілої ОСОБА_11 виникли сумніви щодо того, чи саме та викрутка надана суду, але суд не маючи на це повноважень, запевнив потерпілу, що це саме та викрутка.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з урахуванням доповнень просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що судом необгрунтована особиста неприязнь обвинуваченого до потерпілого, не вказано в чому полягає послідовний характер дій обвинуваченого, у вироку суд посилається на терміни, які не передбачені КК України, зокрема посилання на «справжній, дійсний умисел». Вказує, що 26.06.2018 року о 16.08.50 год під час судового засідання прокурор сказав, що в кримінальному провадженні раніше був встановлений обсяг доказів через ст. 349 КПК України звукозапис цього засідання відсутній.
Щодо втрати речових доказів, прокуратура надіслала запит до поліції для проведення перевірки за даним фактом, але результати перевірки до матеріалів справи не долучені, поліцейські за це відповідальності не понесли. Прокурор о 16.11 год заявив, що не дивлячись на факт втрати речових доказів вважав за необхідне закінчити дослідження доказів і перейти до судових дебатів, тобто докази у кримінальному провадженні відсутні. Суд продовжує розгляд без втрачених речових доказів, у тому числі і знаряддя вбивства. В судовому засіданні захисник вказував на протиріччя в показаннях ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , щодо того в якій руці обвинуваченого була викрутка, в одній експертизі вказано, що викрутка була в лівій руці, а в іншій що вона була в правій руці. Під час проведення слідчого експерименту був відсутній свідок ОСОБА_15 , який безпосередньо бачив подію кримінального правопорушення. 18.07.2018 року суд оголосив заяву ОСОБА_15 про те, що Жердєви погрожували йому вбивством, у заяві він підтвердив, що ОСОБА_9 захищався.
02.10.2018 року під час допиту свідка ОСОБА_15 вбачається тиск судді ОСОБА_1 , примушуючи його зізнатися в тому, що він збрехав під час минулого допиту, переконував свідка в тому, що він давав неправдиві показання. Судом першої інстанції не було з`ясовано питання щодо належності речових доказів, оскільки існують сумніви чи є та викрутка, що знайшлася, тією викруткою, яка була втрачена. Для встановлення цього судом необхідно було призначити відповідні експертизи.
Показання свідків ОСОБА_18 суперечать один одному щодо того, в якій руці була викрутка, протиріччя щодо цього містяться і в експертних висновках.
Особиста неприязнь та умисел на позбавлення життя не були доведені поза розумним сумнівом. Подія відбулася після того, як обвинувачений завів машину, тобто викрутка не була підготовлена завчасно.
Вказує на відсутність частини запису судового засідання від 09.11.2017 року.
Визнання вини, що саме його дії спричинили смерть, має бути враховано як пом`якшуюча обставина. Висновки суду про відсутність щирого каяття є необгрунтованими та має враховуватися як пом`якшуюча обставина. Обвинувачений сприяв розслідуванню, про що свідчить те, що він добровільно видав предмети одягу, з`являвся до суду, брав участь у слідчих діях, що також має бути врахована відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, а також ч. 2 ст. 66 КК України, оскільки обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, задовільно характеризується за місцем мешкання. На підставі п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок необхідно скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_19 з урахуванням доповнень просить вирок суду щодо нього скасувати, призначити розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду. Зазначає, що не мав умислу на вбивство, що в цей вечір сварки між ним та потерпілим не було, лише просив ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не конфліктувати, на що вони сказали щоб ОСОБА_19 не втручався, після цього ОСОБА_19 пішов до автомобіля, який разом з ОСОБА_22 намагався завести за допомогою викрутки. Судом не враховані показання ОСОБА_23 , ОСОБА_24 . Вказує, що потерпілий з братом на нього накинулися, ОСОБА_16 наніс удар битою ззаду, почали бити ногами, у зв`язку із чим виникла необхідність захищатися, намагаючись вирватись відмахнувся та не спеціально попав викруткою в серце потерпілому. Сестра та брат потерпілого плутались в показаннях. Суд врахував лише пояснення родичів померлого. ОСОБА_25 взагалі з`явилася після всіх подій та говорила неправду. Свідки, які там знаходилися були проігноровані поліцією, потім залякані потерпілими, вважає, що на деяких свідків чинився тиск, зокрема на Мюлер. Яка матеріально залежна від родини потерпілих, оскільки винна була їм гроші. Суд не допитав ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 . Судом не відреаговано на заяву свідка ОСОБА_26 (Т. 3 а.с. 110) про психологічний тиск з боку потерпілої сторони. Посилається на практику ЄСПЛ.
Крім того, в клопотаннях від 21.09.2020 року та від 04.04.2021 року до апеляційного суду обвинувачений просить викликати до суду свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .
Звертає увагу, що матеріалах справи відсутні його показання, які він надавав одразу після затримання. Ті показання, які є в справі, - неповні, у зв`язку із чим викладає своє пояснення письмово.
Суд не викликав свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 . Один з родичів свідка ОСОБА_34 розказав, що батьки потерпілого просили її в суді не говорити, що вона бачила. Було здійснено тиск на ОСОБА_35 , залякували фізичною розправою. Він спочатку погодився, але потім в суді розказав правду. Зазначає, що не задавав у суді питань свідкам, оскільки на нього та на членів його родини здійснювався тиск сім`ї потерпілих, що виражалося в погрозах вбивством, нападах в приміщенні суду, погрози в суді та біля приміщення суду, були погрози його 9-річному сину, через деякий час на нього та на дружину були здійснені напади та дружина зверталася до поліції. Крім того, приїжджали до нього додому, погрожували старшому сину, тому в таких умовах обвинувачений не міг в повній мірі здійснювати захист.
Речовий доказ викрутка була іншою. Свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_26 зверталися до поліції із заяви про здійснення на них тиску. За заявою ОСОБА_24 розслідування проведено поверхово і кримінальне провадження було закрито.
Вказує про невідповідність часу коли закінчився конфлікт, на який вказують потерпілі. Слідчий експеримент був проведений з численними порушеннями, оскільки була присутня ОСОБА_37 , її співмешканець, які погрожували йому. Потім привели друга померлого. Під час слідчого експерименту не дали йому ту куртку, в якій він був під час подій, що не дало змоги йому показати все, що було насправді, тому просить суд оглянути речові докази та відеозапис слідчого експерименту та вважає, що є підстави для проведення повторного слідчого експерименту.
Необгрунтовано в матеріалах справи вказано, що він ніде не працює, оскільки займається підприємницькою діяльністю.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

На вирок суду була також подана апеляційна скарга захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_38 . Однак, відповідно до інформації з Єдиного реєстру адвокатів України її право на зайняття адвокатською діяльністю було припинено з 22.04.2021 року на підставі заяви. Враховуючи, що ОСОБА_9 не підтримав вимог апеляційної скарги ОСОБА_39 , які не узгоджуються з апеляційними вимогами самого обвинуваченого та інших захисників, колегія суддів не вбачає підстав розглядати апеляційну скаргу ОСОБА_39 , яка не має права на зайняття адвокатською діяльністю.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржується.

Щодо незгоди апелянтів із висновками суду першої інстанції про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно оскаржуваного вироку місцевим судом з метою перевірки всіх обставин кримінального правопорушення було допитано обвинуваченого, потерпілу, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , досліджено протоколи огляду місця події від 20.01.2017 року, від 21.01.2017 року, відповідні протоколи про огляд вилучених речей та постанови про їх визнання та долучення до матеріалів в якості речових доказів. Суд посилався на: заяву свідка ОСОБА_14 від 20 січня 2017 року, згідно із якою вона у порядку ст. 93 КПК України дерев`яну биту передала органу досудового розслідування в якості речового доказу, - висновок судово-медичної експертизи № 6-НВ/17, відповідно до якого у ОСОБА_16 встановлено садно на передній поверхні правого стегна легке тілесне ушкодження, яке утворилося в результаті ударної дії твердого предмету з гострокінцевою обмеженою контактною поверхнею; - висновок судово-медичної експертизи № 5-НВ/17, яка встановила у ОСОБА_15 легкі тілесні ушкодження - травматичний набряк м`яких тканин, садна, синець на внутрішній слизовій в області лівої щоки, які утворилися в результаті ударної дії тупого твердого предмета;
-довідку Нововодолазької ЦРЛ, відповідно до якої під час огляду ОСОБА_9 20 січня 2017 року о 22 годині 40 хв. він перебував у стані алкогольного сп`яніння;
-висновок судово-цитологічної експертизи № 175-Ц/2017 при проведенні експертизи викрутки, вилученої зі транспортного засобу ОСОБА_9 , на робочій частині (металічній), довжиною 15 см., виявлені сліди крові, видову належність якої встановити не виявилося можливим;
-відповідно до протоколу огляду місця події, вдень 21 січня 2017 року ОСОБА_9 добровільно видав предмети одягу, що були на ньому в момент вчинення злочину, окрім іншого, куртку чорного кольору з механічними пошкодженнями, а також куртку синього кольору з капюшоном та наявними на ній механічними пошкодженнями і слідами речовини бурого кольору, які були вилучені, оглянуті і долучені до кримінального провадження в якості речових доказів;
- висновком судово-медичної експертизи №10-НВт/17, щодо причин смерті ОСОБА_12 ;
- висновок судово-медичної криміналістичної експертизи № 25-МК/10-НВт/17 шкіряного клаптя з області грудної клітини (четвертого міжребер`я по лівій передній пахвовій лінії) встановлена колота рана. Вказана рана утворилася в результаті дії колючого знаряддя травми, що має тупоколючий кінець з формуванням вираженого ребра, а робоча частина якого мала прямокутне поперечне січення, утворене сходженням граней, що утворюють ребра по ходу стрижня. Таким предметом (знаряддям) могла бути і викрутка; Крім того, на підставі доручень суду були проведені слідчі експерименті зі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також обвинуваченим ОСОБА_9 . За проведеними слідчими експериментами судом призначено додаткову судово-медичну експертизу за висновком якої № 27-НВ/18/10-НВт/17 вбачається, що найбільш вірогідному механізму утворення ушкоджень у ОСОБА_12 відповідає той спосіб, на який вказують свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в ході слідчих експериментів, тобто коли нападник, тримаючи викрутку в лівій руці, наніс нею удар ОСОБА_12 з лівого боку.
Свідчення обвинуваченого ОСОБА_9 в ході слідчого експерименту знаходяться в протиріччі зі свідченнями, викладеними свідками (тримання викрутки в правій руці, спосіб нанесення ушкодження як би відштовхування від себе), не відповідають напрямку ранового каналу, способу та механізму утворення ушкоджень, виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_12 .
Суд надав оцінку висновку судово-медичної експертизи № 4-НВ/17, відповідно до якого у ОСОБА_9 встановлені легкі тілесні ушкодження синець на повіках лівого ока, синець і забійна рана на правій вушній раковині, що утворилися в результаті ударного впливу твердих предметів з гладкою контактною поверхнею, можливо у строк і способом, вказаним обвинуваченим.
Крім того, судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_15 , однак його показання судом відхилені як такі, що не узгоджуються з іншими доказами та є неправдивими, спрямовані на підтримання захисної позиції обвинуваченого. На підставі досліджених доказів у їх сукупності суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого у повній відповідності до норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_12 , обгрунтовано відхилив версію сторони захисту про вбивство з необережності. З такими висновками суду погоджується колегія суддів.
Умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання. Питання про умисел слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116 - 118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК. З обставин справи вбачається, що ОСОБА_9 цілеспрямовано та умисно завдав ОСОБА_12 удару викруткою у ділянку грудної клітки, де розміщені життєво важливі органи людини. Зокрема відповідно до судово-медичної експертизи трупа причиною смерті ОСОБА_12 стала тампонада навколосерцевої сумки кров`ю, обумовленої вищевказаним проникаючим колотим пораненням грудної клітини з ушкодженням грудного відділу аорти в межах навколосерцевої сумки, легеневої вени, яке супроводжувалося крововиливом в порожнину навколосерцевої сумки, що зумовило порушення і в подальшому зупинку серцевої діяльності.
При зіставленні виявлених пошкоджень з шкіряною раною на грудній клітині визначено умовний рановий канал довжиною близько 15 см. Згідно вказаного висновку зазначене проникаюче колоте поранення грудної клітини могло утворитися від одноразової дії колючого знаряддя, з достатньою силою.
Про спрямованість умислу на вбивство вказує те, що відповідно до показань свідка ОСОБА_14 , вона, ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_15 вийшли на вулицю та знаходилися поблизу зазначеного будинку. ОСОБА_12 прощався з ОСОБА_9 , в їх розмову втрутився ОСОБА_15 , у зв`язку із чим виник конфлікт між останнім і ОСОБА_12 , який намагався припинити обвинувачений. Свідок показала, що конфлікт між зазначеними особами припинявся і знову розпалювався. ОСОБА_9 у її присутності в конфлікт не втручався. Потім ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , конфліктуючи, відійшли вперед по вулиці. Через незначний проміжок часу до них пішов ОСОБА_16 . Вона, ОСОБА_9 і ОСОБА_17 стояли один біля одного. Обвинувачений, одразу після того, як за допомогою викрутки завів автомобіль, побіг до ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , вона також пішла до них.
Підійшовши, побачила, що ОСОБА_12 і ОСОБА_9 сиділи навприсядки перший попереду, а другий позаду, при цьому обвинувачений тримав ОСОБА_12 , обхопивши його руками. Потім вони разом піднялися, ОСОБА_9 продовжував знаходитись позаду ОСОБА_12 , останній, скрикнувши, впав, а обвинувачений, пробігши повз неї, сів у автомобіль та поїхав.
Крім того, згідно вироку ОСОБА_14 пояснила, що ОСОБА_9 у її присутності намагався припинити конфлікт, у зв`язку із чим між ним та ОСОБА_12 і ОСОБА_16 відбувалася лише штовханина. При цьому обвинувачений учасником бійки не був і ударів йому ніхто не наносив. У своїх показаннях свідок наголосила, що ОСОБА_16 ударів битою нікому із присутніх, у тому числі і ОСОБА_9 , не наносив.
Свідок ОСОБА_14 була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Свідок ОСОБА_16 вказав про те, що вибігши на вулицю він побачив ОСОБА_9 , який сидів зверху на його братові, що лежав на снігу обличчям до низу, якого до того ж за ліву руку тримав ОСОБА_15 . Після того, як він зіштовхнув обвинуваченого, ОСОБА_12 і ОСОБА_15 продовжували конфліктувати та з`ясовувати стосунки. ОСОБА_9 стояв осторонь. У цей час до них підійшла ОСОБА_17 . Щоб одягнутися він побіг додому, де взяв биту з метою захисту від ОСОБА_9 і ОСОБА_15 .
Повернувшись побачив, що між ОСОБА_12 , ОСОБА_9 і ОСОБА_15 знову відбувається сварка. Потім ОСОБА_12 і ОСОБА_15 відійшли по дорозі на відстань близько сорока метрів. Віддавши сестрі биту він пішов за ними. В цей момент ОСОБА_9 , який знаходився біля автомобілю, підбіг до нього, свідка, та з-за його спини, тобто знаходячись позаду ОСОБА_12 наніс останньому удар лівою рукою у ліву частину грудної клітини, від чого той впав. Після цього обвинувачений повернувся до нього і наніс йому удар викруткою у верхню частину правої ноги, заподіявши тілесне ушкодження. Потім ОСОБА_9 одразу побіг до автомобілю, на якому поїхав. Під час проведення слідчого експерименту свідок підтвердив свої показання про те, що коли він знаходився позаду ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , що рухалися поруч, до останнього ззаду підбіг обвинувачений і викруткою, яку тримав у лівій руці, наніс йому удар у грудну клітину в область серця. Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні також підтвердила, що ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , конфліктуючи і з`ясовуючи стосунки, відійшли від автомобілю приблизно на 25 метрів, їх наздогнав ОСОБА_16 . ОСОБА_9 знаходився біля автомобілю, який завів, після чого він зненацька швидко побіг за ОСОБА_12 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , вона, свідок, побігла за обвинуваченим. Також свідок показала, що ОСОБА_9 , відштовхнувши ОСОБА_16 , наніс ОСОБА_12 правою рукою удар у грудну клітину зліва в область серця, від чого той впав.
Свідки підтвердили, що ОСОБА_9 ударів в тому числі і битою ніхто не наносив, у зв`язку із чим в нього не було необхідності захищатися, що спростовує його версію про те, що він таким чином намагався відштовхнути від себе ОСОБА_12 , який нібито з братом, що вдарив його ззаду по голові битою, почав його бити. Крім того, як показали свідки ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які вже відійшли на певну відстань від автомобіля, де знаходився ОСОБА_9 , що підтверджує відсутність потреби у захисті.

Що стосується мотиву, то судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 саме з мотивів особистої неприязні, яка виникла раптово, у зв`язку із конфліктом між ОСОБА_15 і ОСОБА_12 . При цьому, завдаючи удар зі значною силою викруткою в грудну клітину ОСОБА_9 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки, зокрема, реальну можливість настання смерті ОСОБА_12 , враховуючи, що рановий канал довжиною близько 15 см, і бажав настання такого наслідку в той момент. Крім того, після нанесення удару викруткою ОСОБА_12 , ОСОБА_9 завдав удару викруткою в ногу ОСОБА_16 та побіг до свого автомобіля, на якому і поїхав.
Посилання на те, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 до цього були нормальні відносини беззаперечно не підтверджують відсутності в обвинуваченого умислу на вбивство. На переконання колегії суддів дії ОСОБА_9 кваліфіковані правильно та відсутні підстави вважати, що останній намагався лише відштовхнути померлого від себе. В даному контексті слід врахувати висновки додаткової судово-медичної експертизи № 27-НВ/18/10-НВт/17 згідно якої найбільш вірогідному механізму утворення ушкоджень у ОСОБА_12 відповідає той спосіб, на який вказують свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в ході слідчих експериментів, тобто коли нападник, тримаючи викрутку в лівій руці, наніс нею удар ОСОБА_12 з лівого боку.
Свідчення обвинуваченого ОСОБА_9 в ході слідчого експерименту знаходяться в протиріччі зі свідченнями, викладеними свідками (тримання викрутки в правій руці, спосіб нанесення ушкодження як би відштовхування від себе), не відповідають напрямку ранового каналу, способу та механізму утворення ушкоджень, виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_12 .
Судом першої інстанції також був допитаний свідок ОСОБА_15 , який показав, що він тривалий час перебуває у дружніх стосунках з ОСОБА_9 .
За наведених у вироку обставин місця і часу між ним і ОСОБА_12 виникла сварка на побутовому ґрунті, яка переросла у бійку, під час якої ОСОБА_12 наніс йому удар ногою у голову. У конфлікт втрутився ОСОБА_40 , намагаючись його припинити. ОСОБА_14 також була присутня при цьому.
Крім цього ОСОБА_15 показав, що під час з`ясування стосунків із ОСОБА_12 , він, для того, щоб заспокоїти останнього, повалив його на землю та утримував, оскільки в ході розмови той знову намагався розв`язати бійку. Однак ОСОБА_12 , вивільнившись, підбіг до ОСОБА_9 , який знаходився біля автомобілю, де вони спільно із ОСОБА_16 почали бити обвинуваченого з мотивів особистої неприязні до нього, наносячи множинні удари руками.
У ході бійки брати Жердєви биту не використовували і ударів нею ОСОБА_9 не наносили.
Також свідок показав, що під час побиття ОСОБА_9 присів, йому на голову натягли капюшон, а згодом він впав на коліна. Потім він, свідок, здалеку побачив, що обвинувачений, підіймаючись, наніс удар правою рукою ОСОБА_12 , що стояв попереду, у грудну клітину, від якого той упав поблизу передньої частини автомобілю, не подаючи ознак життя. У подальшому він дізнався, що ОСОБА_9 ударив ОСОБА_12 викруткою.
Однак механізму нанесення удару свідок описати не зміг, пославшись на те, що минув тривалий період часу. При цьому свідок стверджував, що під час побиття обвинуваченого ОСОБА_12 і ОСОБА_16 та ОСОБА_9 розташовувалися по відношенню один до одних фронтально, тобто зазначені особи знаходилися навпроти обвинуваченого, трохи по боках від нього.
Показання свідка ОСОБА_15 частково співпадають з показаннями обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 брати почали бити та він присів, йому на голову натягли капюшон, а згодом він впав на коліна і підіймаючись наніс удар правою рукою ОСОБА_12 , що стояв попереду.
Але враховуючи, що відповідно до експертизи показання ОСОБА_9 не відповідають напрямку ранового каналу, способу та механізму утворення ушкоджень, відповідно і показання ОСОБА_15 не узгоджуються з встановленими обставинами. Суд першої інстанції вмотивував підстави з яких відкидає показання свідка ОСОБА_15 з чим також погоджується колегія суддів. Вказаний свідок був двічі допитаний судом першої інстанції. Під час другого допиту 02.10.2018 року пояснив, що ОСОБА_9 йому повідомив, що потерпіла та інші свідки по справі дають неправильні показання, у зв`язку із чим ОСОБА_15 звернувся до суду із заявою про його додатковий допит, але як було встановлено судом нових суттєвих обставин під час другого допиту ОСОБА_15 не повідомив. Судом було ініційовано перевірку заяви ОСОБА_15 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, передбаченого ст.386 КК України, та внесені відповідні відомості до ЄРДР. Постановою від 18.10.2018 року кримінальне провадження було закрито за відсутності складу кримінального правопорушення. За наслідками судового розгляду ухвалою від 30.10.2018 року судом прийнято рішення про повідомлення Первомайського ВП ГУНП в Харківській області про факт дачі завідомо неправдивих показань суду свідком ОСОБА_15 та вирішення питання в порядку ст. 214 КПК України (Т. 5 а.с. 43).
Обвинувачений зазначає, що судом не допитано ряд свідків, а саме: Полянського, ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_41 , ОСОБА_29 , ОСОБА_42 . Просить апеляційний суд їх допитати.
Однак, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування було допитано в якості свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , потерпілу ОСОБА_11 (Т.2 а.с. 5-7) Інші особи, на яких вказує обвинувачений під час досудового розслідування не допитувалися. Відповідно до змісту журналу судового засідання від 28.09.2017 року судом визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та встановлено такий порядок: допитати обвинувачених, потерпілу ОСОБА_11 , представника потерпілої сторони ПАТ «Укртелеком», свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дослідити докази. (Т.3 а.с. 92-94) Заперечень про такий порядок не надходило. Інших свідків сторона захисту не просила допитувати. Крім того, з показань свідків вбачається, що очевидцями подій були ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 .
Обвинувачений посилається на заяву ОСОБА_26 , що міститься в матеріалах справи, відповідно до якої остання просила викликати її до суду, оскільки сім`я ОСОБА_18 їй погрожує, а вона бачила як ОСОБА_9 стояв в стороні від ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , які билися. (Т.3 а.с. 110)
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до засад кримінального провадження воно здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК). Враховуючи, що вказана особа відповідно до реєстру матеріалів не була допитана під час досудового розслідування, сторона захисту не скористалася можливістю отримати пояснення від ОСОБА_26 , відкрити їх стороні обвинувачення у встановленому порядку, та порушувати під час судового розгляду питання про допит цієї особи. Натомість сторона захисту не проявила ініціативи у відстоюванні своєї позиції шляхом допиту інших осіб, погодившись із визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню.
При цьому, суд повинен зберігати об`єктивність та неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, забезпечуючи принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, що означає рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених нормами КПК України. З урахуванням наведеного у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для виклику та допиту осіб, на яких вказує обвинувачений у своїх клопотаннях.

Захисник ОСОБА_8 вказує на порушення під час вилучення викрутки з автомобілю, належного ОСОБА_9 , та під час видачі ним особистих речей, що було оформлено протоколами огляду місця події. Зазначає, що орган досудового розслідування не звернувся із клопотанням про обшук, всупереч нормам КПК України слідчий провів особистий обшук ОСОБА_9 за відсутності адвоката, хоч на той момент він вже був затриманий.

З матеріалів справи встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_27 від 21.01.2017 року, яка не заперечувала проти огляду автомобіля, було проведено огляд автомобіля ВАЗ 2104 д.н. НОМЕР_1 , в ході якого була вилучена викрутка. Огляд проводився в присутності двох понятих, експерта-криміналіста та ОСОБА_27 (Т. 3 а.с. 224-230)

В подальшому викрутка була оглянута та долучена до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу. (Т. 3 а.с. 242-244)

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_9 останній був фактично затриманий 21.01.2017 року о 06.00 годині. (Т. 3 а.с. 235) Ознайомившись з підставами затримання, правами та обов`язками затриманого ОСОБА_9 заяв та клопотань не мав. В подальшому з 12.40 до 13.10 години 21.01.2017 року ОСОБА_9 добровільно видав свій одяг, в якому він був одягнений під час інкримінованої йому події, що оформлено протоколом огляду місця події. (Т. 3 а.с 231-233) Вказаний одяг оглянутий та долучений до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ. Ухвалою від 24.01.2017 року було накладено арешт на вилучене 20.01.2017 21.01.2017 року майно. (т. 4 а.с. 46-48)

Доводи захисника є слушними, враховуючи, що обшук не може бути проведений під виглядом огляду місця події, а орган досудового розслідування не звертався із клопотанням про надання дозволу на обшук. Разом з тим, вирішуючи питання щодо допустимості отриманих таким чином доказів слід виходити із того, наскільки це могло суттєво плинути на законність прийнятого рішення.

У рішенні від 2 березня 2017 року у справі «Мороз проти України» ЄСПЛ зазначив, що тест на оцінку сумісності обмеження доступу до адвоката з правом на справедливий суд складається з двох етапів. На першому етапі Суд повинен оцінити, чи існували переконливі причини для обмеження. На другому етапі він повинен оцінювати упередження, спричинені правам захисту, обмеженням у даному випадку. Іншими словами, Суд повинен вивчити вплив обмеження на загальну справедливість провадження та вирішити, чи справи в цілому були справедливими. Речові докази у вигляді одягу, добровільно виданого ОСОБА_9 без захисника, по своїй суті не доводять його винуватості у вчиненні злочину. У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що добровільна видача речей, при тому, що зазначені речі могли б бути відшукані у порядку, передбаченому КПК, (при проведені обшуку на підставі ухвали слідчого судді) не може свідчити про наявність такого істотного порушення, яке вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення. Щодо вилученої викрутки апеляційний суд виходить з того, що сам обвинувачений протягом всього судового розгляду не заперечував, що завдав удару, хоч і відштовхуючи, саме викруткою, яка в нього була на той момент в руках та яка використовувалася ним для того, щоб завести автомобіль. Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції 02.10.2018 року було досліджено речовий доказ викрутку та відповідно до дослідженого звукозапису судового засідання обвинувачений у присутності свого захисника підтвердив, що це саме та викрутка, якою він наніс удар ОСОБА_12 . Таким чином всі доводи сторони захисту про те, що наявні сумніви у тому чи дійсно саме цією викруткою було спричинено удар є безпідставними. Вид знаряддя, яким було спричинено ушкодження померлому, а також те, що це зробив саме ОСОБА_9 не заперечувався ніким. Обвинувачений лише стверджує про відсутність умислу на вбивство ОСОБА_12 тоді як не спростовував того, що спричинив ушкодження викруткою, яку потім залишив в автомобілі та яка була вилучена співробітниками поліції під час огляду його автомобіля.
В судовому засіданні суду першої інстанції 02.10.2018 року також було оглянуто куртку, в якій ОСОБА_9 був одягнений під час подій. Зауважень від учасників не надходило.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вказані захисником порушення в даному конкретному випадку не є тими істотними порушеннями, які б в цілому вплинули чи могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненому ним злочині, правильність кваліфікації його дій і перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Щодо апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 , яка вказала на відсутність звукозапису судового засідання від 26.06.2018 року та частини звукозапису судового засідання від 09.11.2017 року, колегія суддів зазначає, що при перевірці вказаних доводів встановлено, що звукозапис від 26.06.2018 року наявний на носії інформації диску (Т. 5 а.с. 47). Під час прослуховування звукозапису від 09.11.2017 року на початку судового засідання дійсно наявна технічна затримка у відтворенні звукозапису до моменту з`ясування в учасників чи є підстави для відводу прокурора чи представника потерпілої, після якої звукозапис продовжує відтворюватися.

Обвинувачений зазначає, що під час слідчого експерименту, що був з ним проведений, були допущені порушення.

З протоколу слідчого експерименту від 09.01.2018 року вбачається, що слідча дія була проведена за участі обвинуваченого та його захисника, судово-медичного експерта, у присутності двох понятих та двох статистів. Слідчий експеримент був зафіксований на відеокамеру, запис з якої перенесено на DVD-диск, який є додатком до протоколу. Заяв та доповнень за наслідками слідчої дії не надійшло. (Т. 4 а.с. 138-141) Щодо доводів обвинуваченого про те, що під час слідчої дії була присутня ОСОБА_37 , її співмешканець, які погрожували йому, привели друга померлого, не дали йому ту куртку, в якій він був під час подій, що не дало змоги йому показати все, що було насправді, колегія суддів зазначає, що слідчий експеримент було проведено при участі осіб, дані яких зафіксовані в протоколі, при цьому, була присутня захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_43 . Обвинувачений зазначаючи, що йому нібито погрожували під час слідчого експерименту, все одно надав ті пояснення, які вважав вірними, та ніщо йому не перешкодило показати та дотримуватися своєї версії подій. Крім того, слідчий експеримент було проведено з метою уточнення способу та механізму нанесення удару, відсутність саме тієї куртки, в якій обвинувачений перебував під час подій, не впливає на висновок експертизи, враховуючи, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показували інший механізм нанесення удару, який визнаний найбільш вірогідним, аніж показаний обвинуваченим.
Те, що слідчий експеримент не був проведений із свідком ОСОБА_15 , не вказує на неповноту судового розгляду.
Підстави для проведення повторного слідчого експерименту, дослідження речових доказів, відеозапису слідчого експерименту колегія суддів не вбачає з огляду на зміст вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
Захисник ОСОБА_8 вказує, що жодного речового доказу під час відкриття матеріалів стороні захисту не було надано для огляду. Проте, під час досудового розслідування захист інтересів ОСОБА_9 відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування здійснював адвокат ОСОБА_44 , який разом з обвинуваченим 16.03.2017 року отримали копії обвинувального акту та реєстру матеріалів. Під час судового розгляду в суді першої інстанції у ОСОБА_9 захисником була адвокат ОСОБА_45 та ніхто із цих захисників не вказував про порушення вимог ст. 290 КПК України під час відкриття матеріалів. Адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 уклали договори про надання правової допомоги обвинуваченому вже після ухвалення вироку, тому підстави стверджувати про порушення ст. 290 КПК України відсутні.
Обвинувачений стверджує про здійснення тиску, погроз на нього та його родину зі сторони сім`ї ОСОБА_18 протягом судового розгляду, здійснення нападу на дружину, сина. З приводу вказаних доводів колегія суддів відмічає, що кожна особа, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення, не позбавлена можливості звернутися до відповідних правоохоронних органів. Протягом всього судового розгляду, який проведений за участі захисника, ОСОБА_9 дотримувався обраної позиції захисту, не заперечував того, що саме він спричинив ушкодження ОСОБА_12 , зазначаючи, що випадково, не бажав його смерті, тобто жодні обставини не вплинули на позицію обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_9 зазначає, що через вплив сім`ї ОСОБА_18 на його родину не міг повністю здійснювати свій захист та не зміг в суді озвучити, що викрутка була іншою і тільки по зовнішньому вигляду нагадувала вилучену у нього викрутку. Такі доводи колегія суддів вважає безпідставними, враховуючи, що обвинувачений в судовому засіданні за участі свого захисника підтвердив, що викрутка, яка досліджувалася судом, є саме тією викруткою, якою він наніс удар. Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що обвинувачений був якимось чином обмежений у своїх правах.
Судом першої інстанції надано оцінку тому, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 4-НВ/17 у ОСОБА_9 встановлені легкі тілесні ушкодження синець на повіках лівого ока, синець і забійна рана на правій вушній раковині, що утворилися в результаті ударного впливу твердих предметів з гладкою контактною поверхнею, можливо у строк і способом, вказаним обвинуваченим. Однак враховуючи, показання свідків суд дійшов висновку, що тілесні ушкодження, встановлені експертом у ОСОБА_9 , утворилися не за тих обставин, на які посилається обвинувачений, з чим погоджується колегія суддів.
Щодо розбіжностей в показаннях свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 в судовому засіданні щодо способу спричинення ушкодження їх брату місцевий суд зазначив, що з дня події, що сталася несподівано для присутніх, у темний час доби, пройшов значний проміжок часу, під час досудового розслідування не проводилися слідчі дії щодо фіксації способу і механізму спричинення ОСОБА_12 тілесного ушкодження, тому така розбіжність не є істотною та не впливає на механізм заподіяння та локалізацію тілесного ушкодження, яке спричинив саме ОСОБА_9 . Крім того, під час проведення слідчих експериментів ОСОБА_16 і ОСОБА_17 дали показання, які відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 27-НВ/18/10-НВт/17 є найбільш вірогідними щодо механізму утворення ушкоджень у ОСОБА_12 , тобто коли нападник, тримаючи викрутку в лівій руці, наніс нею удар ОСОБА_12 з лівого боку.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. У зв`язку із чим доводи ОСОБА_9 про відсутність в матеріалах справи його пояснень, наданих після затримання, є неспроможними.
При викладі обставин події ОСОБА_9 неодноразово зазначав, що ОСОБА_16 та ОСОБА_12 почали його бити, при цьому ОСОБА_46 тягнув його за капюшон куртки, А ОСОБА_47 тримав за светр ззаду та ударами по ногах намагався його збити з ніг, розуміючи, що ще один удар битою по голові для нього може бути смертельним, намагаючись вирватися, вдарив ОСОБА_48 правою рукою, в якій була викрутка, приблизно під ліву руку, та ОСОБА_46 його відразу відпустив.
Таким чином, обвинувачений стверджує, що захищався від нападу на нього. Кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання. Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Слід звернути увагу на те, що оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України. Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах. З показань свідків вбачається, що ОСОБА_9 наніс удар ОСОБА_12 , коли ОСОБА_12 разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відійшли вперед по вулиці, тобто обвинуваченому ОСОБА_9 в цей момент ударів ніхто не завдавав та підстав для захисту в нього не було.
З огляду на зазначене апеляційні доводи захисників та обвинуваченого не спростовують обгрунтованості та вмотивованості висновків суду щодо доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не вбачається.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, останній раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд визнав добровільне відшкодування завданого збитку за епізодом таємного викрадення чужого майна, а також те, що він має на утриманні малолітню дитину - 2009 року народження. Врахував, що ОСОБА_9 має непрацездатну матір 1949 року народження. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , є те, що він вчинив злочин умисне вбивство ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджениха також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. У відповідності до ст. 65 КК України та розяснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобовязані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Судом прийнято до уваги, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжкий злочин, наслідки, що настали у тому числі те, що без батька залишилася малолітня дитина 2016 року народження, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та призначено за ч. 1 ст. 115 КК України покарання, яке справедливим та необхідним для досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України.
Захисник в своїй апеляційній скарзі посилалася на те, що визнання вини, що саме його дії спричинили смерть, має бути враховано як пом`якшуюча обставина. Висновки суду про відсутність щирого каяття є необгрунтованими та має враховуватися як пом`якшуюча обставина. Обвинувачений сприяв розслідуванню, про що свідчить те, що він добровільно видав предмети одягу, з`являвся до суду, брав участь у слідчих діях, що також має бути врахована відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, задовільно характеризується за місцем мешкання.
Проте як встановлено районним судом, з висновками якого погоджується колегія суддів, умисне перекручування обвинуваченим фактичних обставин, обрана ним активна захисна позиція свідчать про відсутність у ОСОБА_9 каяття у вчиненому ним злочині, а також визнання вини за інкримінованим йому злочином. Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. Колегія суддів враховує, що версія ОСОБА_9 щодо подій відрізняється від пред`явленого йому обвинувачення, тому не можна стверджувати про його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Обвинувачений зазначає, що висновки суду про те, що він ніде не працює не відповідають дійсності, оскільки він займається підприємницькою діяльністю з 2005 року та має зареєстроване «домашнє господарство». Разом з тим такі доводи не впливають на встановлені фактичні обставини інкримінованого злочину та не є визначальними при вирішенні питання щодо міри покарання.
У зв`язку із викладеними, враховуючи встановлені судом обставини та обставини вчиненого злочину, призначена судом міра покарання як окремо за ч. 1 ст. 115 КК України так і остаточно за сукупністю злочинів є обгрунтованою, обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не вбачається.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, є вмотивованими, підтверджуються дослідженими доказами, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту не встановлено.
Одночасно апеляційним судом встановлено, що строки притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України на даний час закінчилися, оскільки кримінальне правопорушення, яке є нетяжким відповідно до ст. 12 КК України, було вчинене 28.04.2015 року. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Від обвинуваченого ОСОБА_10 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 30.10.2018 року. Встановлено, що останній відбуває покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 14.08.2020 року в ДУ «Хролівський виправний центр № 140». Згідно вироку події за даним вироком мали місце 17.07.2020 року, тобто після спливу строків за ч. 2 ст. 185 КК України. Враховуючи відсутність даних про зупинення чи переривання строку давності, колегія суддів з огляду на прохання обвинуваченого, приходить до висновку про необхідність його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із чим кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за цієї статтею слід закрити. Оскільки остаточне покарання ОСОБА_10 за вироком суду було призначене на підставі ст. 71 КК України, та він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні підстави для застосування щодо нього ст. 71 КК України, тому вказане рішення підлягає виключенню з вироку суду.
Враховуючи, що ОСОБА_9 з 30.10.2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 27.04.2021 року перебував під вартою, вказаний строк слід зарахувати в строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників- адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 30 жовтня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

ОСОБА_10 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_10 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Виключити з вироку суду рішення про призначення остаточного покарання ОСОБА_10 за правилами ст. 71 КК України.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30.10.2018 року по 27.04.2021 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: