Дата документу 10.02.2021 Справа № 323/3000/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/378/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/3000/18
Категорія ст. 125 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000433, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого дільничним медичним братом КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 2014 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Микільське Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого слюсарем по ремонту автомобілів в ТОВ «РУЖ», одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 2009 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , вважає, що винесене судове рішення є протизаконним та несправедливим. Зауважує, що суд, вирішуючи питання про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 передбаченого ч.2 ст.125 КК України не вмотивував направленість прямого умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , чим порушив вимоги ст.370 КПК, що дає підстави стверджувати про незаконність винесеного такого судового рішення. Вважає, що суд першої інстанції при постановлені свого рішення про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України, не виконав вказані вимоги закону і в основу свого рішення поклав суперечливі докази, які не узгоджуються із показами свідків, братів ОСОБА_12 і навіть потерпілого. На його думку, дії потерпілого, який по суті сам з провокував конфлікт теж підпадали під ознаки кримінального правопорушення, на що органи досудового слідства не звернули увагу і не дали належну оцінку. Зауважує, що брати ОСОБА_12 за своїми характерними рисами є щирими, відвертими людьми, ніколи до допускали порушення громадського порядку, або інших порушень. До своїх односельців ставляться з повагою. За місцем помешкання та реєстрації і місця роботи мають позитивні характеристики. Кожен із них одружений, має на вихованні та утриманні малолітню дитину. Зі своїми односельцями ніколи не мали конфліктних ситуації і незважаючи на це доля визначила їм свої випробування. Зауважує, що пред`явлене обвинувачення не відповідає дійсності. Зауважує, що в обвинувальному акті не зазначено про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 на спині. Але суд, незважаючи на це зробив свій висновок наявності тілесних ушкоджень на спині у потерпілого. Отже протиправні дії братів ОСОБА_12 були кваліфіковані досудовим слідством за ч.2 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб. В обвинувальному акті були викладені обставини, які не відповідали дійсності і таку упередженість слідства можна зрозуміти бажанням дати показник і скорішого розслідування злочину середньої тяжкості. Події, які відбулися між братами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 слід було розглядати в площині, в першу чергу - необережності, якщо був поштовх, а в другу - знаходження в стані необхідної оборони при наявності дії ОСОБА_9 .

На місці події не були допитані брати ОСОБА_12 , а лише потерпілий, не було проведено слідчий експеримент, який дав би можливість встановити картину події того дня.

Незважаючи на суперечності суд дійшов висновку, що в діях братів ОСОБА_12 відсутній склад злочину інкримінований їм на досудовому слідстві передбаченого ч.2 ст.296 КК України. Тобто, по суті, слід вважати, що суд виправдав братів ОСОБА_12 за пред`явленим обвинуваченням і у регулятивної частині свого судового рішення повинен був зазначити своє рішення за обвинуваченням братів ОСОБА_12 . Вважає, що це є суттєве порушення кримінально процесуальних норм права, а саме ст. 370 КПК України. Тому навіть з цієї підстави рішення суду є протизаконним і підлягає скасуванню.

Також зауважує, що протизаконність вироку полягає у невиконанні вимог кримінально процесуального законодавства та у відсутності складу кримінального правопорушення.

Визначаючи винними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України, суд порушив вимоги ст.94 КПК України з точки зору достатності доказів, достовірності та взаємозв`язку для прийняття такого рішення.

ОСОБА_14 , досудове слідство пред`явило обвинувачення за скоєння хуліганство передбаченого ч.2 ст.296 КК України, де об`єктом злочину є «злочини проти громадського порядку та моральності» зазначених в розділі XII КК України, а суд перекваліфікував на інший об`єктом злочину застосованої норми матеріального права, які відносяться до розділу 11 КК України «Злочини проти життя та здоров`я особи». Тому суд, повинен був визначитися з пред`явленим обвинувачення братам ОСОБА_12 і вияснити у прокурора можливість зміни обвинувачення, так як вже це не публічне кримінальне правопорушення, а приватне і у разі ненадходження клопотання про зміну обвинувачення суд повинен закрити кримінальне провадження з передбачених підстав викладених в ст.284 КК України.

Також зауважує, що вбачає відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

Суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мається склад злочину передбачених ч.2 ст.125 КК України, обґрунтовуючи на суперечливих доказах і припущеннях, а саме показами потерпілого, обвинувачених та свідків.

Крім того, зауважує, що пояснення потерпілого, його версія, щоб покарати братів ОСОБА_12 , але на досудовому слідстві не були проведені слідчі експерименти зі братами ОСОБА_12 , щоб усунути протиріччя. А саме ця обставина не дає можливість встановити об`єктивність та істину по кримінальному провадженню. Місце події при досудовому слідстві, а потім і в судовому засіданні не було встановлено. А це є обов`язковою вимогою для інкримінування складу кримінального правопорушення. Отже, по кримінальному провадженню місце події скоєння кримінального правопорушення не встановлено, що є обов`язковою ознакою - об`єктивного складу кримінального правопорушення.

Щодо протоколу огляду речей від 21.09.18р. де слідча ОСОБА_15 видала суду відеозапис на якому зафіксовано приїзд поліції за місцем проживання ОСОБА_9 , де обвинувачений ОСОБА_6 вів себе агресивно, а ОСОБА_7 намагався заспокоїти його, вважає, що це є неналежний доказ стосовно інкримінованого складу кримінального правопорушення братам ОСОБА_12 , тому не вважає навіть за потрібним висказувати свою думку, щодо доведеності вини у скоєнні кримінального правопорушення. Ось на таких суперечливих та сумнівних доказів суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, але мається склад іншого кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України і визначив їм покарання у вигляді штрафу. Тобто, суд визначив, якщо нема інкримінованого злочину то він знайшов інший і визнав винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України. Вважає, що такий вирок є протизаконний, так як не відповідає вимогам кримінально процесуального законодавства, а саме ст.374 КПК України.

Вважає, що вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України не доведена і вони повинні бути виправдані, а кримінальне провадження закрите за ознаками реабілітуючими визначені в ст.284 КПК України.

Просить скасувати вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.04.19р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , щодо визнання їх винними у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України і визначення їм покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , закрити за реабілітуючими ознаками передбаченого ч.2 ст.284 КПК України та ст.417 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є протизаконним оскільки суд не правильно взяв до уваги докази, які знаходяться в протиріччі один одному і помилково визнав його винним у злочині, в якому він не приймав участі. Зауважує, що він жодного удару не наносив потерпілому ОСОБА_16 , який його оговорив, ніби він його бив. Жодного свідка, який би бачив, що він його бив не було. Всі свідки є його родичами і свідчили тільки з його слів, їх свідчення плутались один з одним. Один зі свідків з його сторони свідчив, що вони з братом заходили в двір ОСОБА_17 і ці свідчення спростувались при наданні показів самим ОСОБА_18 , який свідчив, що вони не заходили до нього в двір. Біля магазину схему, яку було додано до матеріалів справи, нанесли не вірно, що було спростовано самим ОСОБА_18 також в цілях фальсифікації цієї надуманої справи не вказали, що був ще один свідок ОСОБА_19 , він не є його родичем, в виправдання сказали, що він був там короткий час і всі його свідки підтвердили, що також і вони були там недовгий час. Всі його свідки підтвердили, що ОСОБА_20 біля магазину з ним не розмовляв, не здоровкався і конфлікту з ним не мав, так як він перебував у машині з ввімкнутою музикою і суті конфлікту не знав навіть тоді, коли він вийшов з машини опісля того, як зміг відчинити двері машини (мала місце технічна несправність внутрішньої ручки). А при показах ОСОБА_17

він стверджував,що мав розмову не з його братом, а з ним, що є суцільною брехнею.

На підтвердження, що це все вигадано, щоб роздути справу є його покази в судово- медичній експертизі, де з його слів судмедексперт записав, що його госпіталізували 16.06.18 року, а насправді в історії хвороби зазначено що його госпіталізували 17.06.18 р. і він додав, що після удару нічого не пам`ятає, але потім він згадає, що його тягали по землі, але свідок у справі, його бабуся, про цей епізод нічого не сказала, і не могла цього підтвердити, бо цього не було. При показах судмедексперта, коли його спитали, чи могли його тягти по землі, він відповів, що досліджував тільки техніку нанесення тих ушкоджень на які йому вказував потерпілий, а в судово-медичній експертизі він про це не казав, а в подальшому так як треба було, щось придумати ОСОБА_21 вигадав ще одну несенітницю. Крім того в історії хвороби вказано зі слів ОСОБА_17 в нього була неодноразове блювання,запаморочення сильний біль в голові. Те що після таких симптомів він не звернувся до швидкої та сімейного лікаря, свідчить що це все вигадано, а діагноз струс мозку поставив невролог зі слів ОСОБА_17 , в перебуванні в стаціонарі ОСОБА_21 не блював, свідомість не втрачав. За період перебування на стаціонарному лікуванні, його неодноразово бачили за кермом автомобіля в місцях далеких від стаціонару при ЧМТ пацієнту необхідно дотримуватися постільного режиму, все це підтверджує, що він не вважав себе хворим. Біля двору ОСОБА_17 , зауважує, що коли він вийшов з машини ОСОБА_21 замахнувся на нього армійським ременем, але суд визнав махати ременем і не встигнути вдарити це нічого не варті такі провокаційні дії можуть бути таким прикладом:

Зауважує, що судом долучені відеоматеріали, які не мають відношення до справи та були зняті на власний телефон поліцейського при виконанні службових обов`язків, що забороняє закон про Національну поліцію України ст. 40. І цей змонтований (порізаний) відео файл показує, що його тримають односельчани та брат, він емоційно висловлюється в бік поліцейських так, як складали адмінпостанову на його сина ОСОБА_22 , при цьому він хотів, щоб попередньо розглянули справу, а потім складали адмінпостанову. Після того як він почав з поліцією словесну перепалку поліцейський ОСОБА_23 його штовхнув, тобто застосував фізичну силу. Тому у нього був такий емоційний стан. Саме цей епізод було вирізано, на доказ цього у нього зберігається відео з його мобільного телефону, про що він повідомляв і прокурора і слідчого і за потребою готов був надати, але їх це не зацікавило.

Просить вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.04.2019 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього за реабілітаційним обставинами.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок є необґрунтованим та незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Зокрема, стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України. Постановляючи вирок, суд зазначив, що стороною обвинувачення при формулюванні обвинувачення не вказано, в яких діях обвинувачених є наявність такої кваліфікуючої ознаки як особлива зухвалість при спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому. Крім того, суд прийшов до висновку, що конфлікт між потерпілим і обвинуваченими виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, які раптово виникли біля магазину внаслідок висловлювання потерпілим зауваження з приводу керування транспортним засобом. Потерпілим поведінка обвинувачених як зухвала не сприймалася. Твердження суду про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як особлива зухвалість у формулюванні не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення чітко зазначено наступну фразу: « ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дуючи в групі осіб, з хуліганських мотивів, керуючись спільним єдиним умислом, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, усвідомлюючи свою чисельну перевагу вирішили покарати ОСОБА_9 шляхом його побиття». В подальшому сформульованому обвинуваченні зазначено спосіб побиття та отримані потерпілим внаслідок цього тілесні ушкодження. Таким чином, вказуючи у вироку те, що наслідком інкримінованого діяння не стали пошкодження майна, зрив масового заходу чи тимчасове припиненням нормальної діяльності організації, суд залишив поза увагою те. що внаслідок грубого порушення обвинуваченими громадського порядку потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, що є достатнім для кваліфікації дій винних осіб за кваліфікуючою ознакою «особлива зухвалість» і про це - однозначно зазначено у формулюванні обвинувачення.

Також зауважує, що не відповідає фактичним обставинам, дослідженим під час судового розгляді і висновок, що потерпілим поведінка обвинувачених як зухвала не сприймалася. Під час допиту він таких показань не давав, а навпаки зазначав, що обвинувачені приїхали до нього додому, щоб розбиратися у конфлікті, який стався напередодні, оскільки цей конфлікт було вичерпано ще біля магазину і приводу для його продовження не було. При цьому їх метою було не розібратися з питань додержання Правил дорожнього руху, а саме покарати його за те, що він насмілився зробити їм зауваження. Такі показання очевидно засвідчують, що потерпілим поведінка сприймалася саме як зухвала.

Не погоджується і з висновком суду про наявність між потерпілим та обвинуваченими особистих неприязних стосунків. Як пояснили потерпілий та обвинувачені, раніше між ними не було жодних конфліктів, вони були знайомі лише як односельці. Обвинувачені заперечили факт сварки із потерпілим біля магазину ( ОСОБА_7 вказав, що він не звернув уваги на зауваження ОСОБА_9 , а ОСОБА_6 зазначив, що сидів в автомобілі і слухав музику, а коли вийшов з автомобіля ОСОБА_9 взагалі не було). Потерпілий зазначив, що зробив обвинуваченим зауваження з приводу небезпечного маневру автомобіля, проте конфлікт було вичерпано безпосередньо на місці і він не мав наміру в подальшому з`ясовувати обставини з цього приводу. Таким чином, обидві сторони конфлікту заперечили висновок суду про наявність між ними неприязних відносин. За таких обставин висновок суду про наявність особистих неприязних відносин між сторонами є помилковим.

Нарешті, висновок суду з приводу того, що протиправні події відбулися не з мотивів явної неповаги до суспільства, спростовуються даними, наведеними у самому вироку. Ці дані було детально проаналізовано стороною обвинувачення у судових дебатах (письмова промова долучена до кримінальної справи).

Враховуючи, що судом першої інстанції цим доводам не надано належної оцінки, вважає за необхідне стисло навести їх в апеляційній скарзі та наведу докази, за яких дії обвинувачених мають кваліфікуватися не просто як кримінальне правопорушення, що посягає на здоров`я потерпілого, а саме як хуліганство, вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства до моменту вчинення протиправних дій обвинувачені із потерпілим були знайомі як односельці. Ніяких відносин до події не підтримували. Конфліктів між ними не було, неприязні стосунки між ними не виникали. Причиною сварки стало правомірне зауваження потерпілого про небезпечну їзду автомобіля обвинувачених. Тобто потерпілий не вчиняв не тільки протиправних, а й інших дій, які б могли бути законодавством визначені як неправильні. Конфлікт, який виник біля магазину в силу його мізерності не викликав стійких неприязних відносин між учасниками і був вичерпаний тим, що вони розійшлися (потерпілий пішов додому, ОСОБА_7 пішов до магазину, а ОСОБА_6 навіть не вийшов з автомобіля. Про небажання ОСОБА_9 продовжувати конфлікт свідчив і той факт, що він поїхав додому (не став чекати повернення ОСОБА_7 з магазину; не продовжував конфлікт із ОСОБА_6 , який залишився в автомобілі; не попрохав розібратися у ситуації своїх родичів та знайомих, кількісне співвідношення яких було більшим у 2 рази). Мотивом дій обвинувачених стаю їх бажання показати свою зверхність та винятковість, що виразилося у сприйнятті зараження потерпілого як неприпустимого ставлення до себе та бажання покарати його лише за те, що він насмілився зробити таке зауваження. З метою з`ясування стосунків із ОСОБА_9 обвинувачені приїхали до нього додому, що свідчить тю їх свідоме бажання розібратися з ним. Кінцевою метою такого з`ясування стосунків було покарання потерпілого, всупереч порядку, визначеного законом. Обвинувачені усвідомлювати, що з`ясування стосунків відбувається вдень, у громадському місці, у центрі села та не вчинили будь-яких дій, щоб приховати відповідні протиправні дії. При цьому, обвинувачені байдуже поставилися до законів і правил поведінки, відкрито та демонстративно знехтувати ними, оскільки забажати покарати потерпілого привселюдно та всупереч законодавчій процедурі (не звернулися до правоохоронних органів або до суду для захисту прав, які вони вважали порушеними).

Всі наведені вище дані узгоджуються із цими висновками суду найвищої інстанції, що засвідчує про наявність і їх діях кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 296 КК України.

Крім того, той факт, що суд невірно кваліфікував дії обвинувачених являється неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України також є беззаперечною підставою для скасування постановленого вироку.

Призначаючи покарання засудженим, суд призначив обом обвинуваченим покарання у виді штрафу. Вказаний вид покарання є найменшим за тяжкістю з покарань, визначених навіть у санкції ч. 2 ст. 125 КК України, за якою суд кваліфікував протиправне діяння обвинувачених. При цьому, судом не взято до уваги, що свою вину вони не визнати; у вчиненому не розкаялися; перед потерпілим не вибачилися та жодних дій, направлених на поновлення його порушених прав не здійснили; злочин було вчинено за обтяжуючої обставини (у стані алкогольного сп`яніння). Не враховано судом ставлення обвинувачених до вчиненого протиправного гаяння. Зокрема, у своїй промові в судових дебатах та останньому слові обидва обвинувачених вказали, що вважають себе невинуватими, їм ні за що вибачатися перед потерпілим. За таких обставин призначення покарання, яке є найменшим за ступенем тяжкості суперечить загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України і у такому разі мета покарання, передбачена ст. 50 КК України не може бути досягнута, а злочинці уникають справедливого покарання.

Просить вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити свій вирок у кримінальному провадженні, визнавши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначивши покарання за це кримінальне правопорушення у виді 2 років обмеження волі кожному.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вважає зміну кваліфікації судом безпідставною. Він підтверджує те, що у судовому засіданні він зазначив, що бажає притягнути вказаних осіб до кримінальної відповідальності, принаймні за ст. 125 КК України. Проте, вважає, що в їх діях наявний склад злочину, передбачений ст.296 КК України. Зауважує, що раніше з ними у нього конфліктних ситуацій не було. Відповідно не було і неприязних стосунків. Конфліктна ситуація між ними виникла біля магазину. Він сидів і розмовляв зі своїми знайомими. Брати ОСОБА_12 ледве не наїхали на нього автомобілем. Обурившись від такої поведінки він зробив їм зауваження та попрохав їх їздити обережніше. При цьому, він сказав, якби на його місці була б дитина, то вона б не встигла відскочити. У відповідь на це ОСОБА_6 , який сидів в автомобілі почав висловлювати образливі вислови та замість вибачень, почав виказувати погрози. Особи, які стояли поруч припинили конфлікт між ними. Він вважав його вичерпаним та не мав наміру його продовжувати. Сів у свій автомобіль і поїхав додому. Неприязних стосунків зі ОСОБА_12 у нього не виникло. Була образа через таку неприємну ситуацію, однак, жодного бажання повертатися до з`ясування стосунків він не мав. При цьому, він розумів, що ОСОБА_12 вчинили так, оскільки просто були у стані алкогольного сп`яніння і він розумів, коли вони протверезіють, вони й самі усвідомлять протиправність своєї поведінки. Проте, коли він приїхав додому, несподівано до його двору під`їхали обидва брата ОСОБА_12 , які вийшли з автомобіля та почали зі ним з`ясовувати подальші стосунки. Саме вони приїхали до нього, а не він пішов до них. Вони обидва стояли на вулиці і почали звинувачувати його. При цьому, їх метою було очевидно не з`ясування стосунків, оскільки вони навіть не намагалися вести цивілізовану дискусію. Вони обидва почали його звинувачувати в тому, що він насмілився їм робити зауваження.

В судовому засідання обвинувачені акцентували увагу суду, що він зняв армійський ремінь і почав ним розмазувати. Пояснює, що армійський ремінь він носить постійно. Оскільки у нього наявні проблеми зі спиною. Коли брати ОСОБА_12 почали на нього кричати та своєю поведінкою вказували, що конфлікт може перерости в бійку, він зняв ремінь і зажав його в кулаці. При цьому він ним не розмахував, а просто тримав, не збираючись наносити удар першим.

Навіть свідок ОСОБА_24 , яку допитано за ініціативу обвинувачених підтвердила, що не бачила, щоб він розмахував ременем.

Проте, ОСОБА_6 раптово наніс йому удар по голові, він якого він впав. Отже, зазначений ремінь він не зміг використати навіть як засіб самозахисту. Після його падіння обидва обвинувачених взяли його за ноги й потягли в сторону автодороги. Де знаходився їх автомобіль. Він не знаю, для чого вони це робили, однак, залишили вони його лише після того, як з двору вибігла бабуля, яка почала кричати на ОСОБА_12 .

Зауважує, що у нього наявні тілесні ушкодження, у них - ні; він був тверезий, вони - ні; він не приходив до них додому, вони - прийшли до нього. Все це відбулося вдень, в людному місці, в центрі села. Всі їх посилання на те, що особи, які бачили початок конфлікту є його родичами та знайомими, не спростовують того факту, що біля магазину у нього не було тілесних ушкоджень, а через 20 хвилин, після приїзду до нього ОСОБА_12 , вони з`явилися на його тілі. Жодним чином незацікавлені особи - працівники поліції, з якими він жодним чином не був знайомий раніше підтвердили наявність у нього тілесних ушкоджень, подряпин на руці та механізм їх отримання. Стан його одягу ними також був характеризований, як такий, що засвідчував сліди боротьби. Обвинувачені намагалися викривити дані та вказували, якщо б вони тягнули його по землі, у нього б була подряпана спина. Однак, він намагався чинити супротив і вивернувся на бік. Саме цим пояснюється наявність подряпин на плечі.

Обвинувачені намагалися викривити об`єктивні дані й показаннями свідків, яких викликали за їх клопотанням. Свідок ОСОБА_25 лише підтвердив, що конфлікт відбувся на ґрунті небезпечного маневру самих обвинувачених. Інших даних для сварки не було. Свідок ОСОБА_24 вказала, що розмова між ним та ОСОБА_12 біля його двору тривала приблизно 8-10 хвилин. Проте, вона не бачила всієї події, оскільки відволікалася на маленьку дитину, яку котила в колясці і яка постійно плакала. Характеристика його, яку надала сільська рада на запит захисника повністю спростовує пояснення обвинувачених, які намагалися перед судом виставити його як конфліктну людину.

Щодо тверджень захисника, який намагався долучити до справи відомості про те, що на нього скаржилися сусіди, не стосуються цієї справи; це його давні стосунки з сусідами, які набули не зовсім сприятливого xaрактеру через сварку за межу. Жодного разу він не притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності.

Вважає, що суд мав кваліфікувати дії обвинувачених як хуліганство. На тяжкості покарання він не наполягає, і покладається на розсуд суду у виборі його виду та тяжкості. Однак, злочинці не мають уникнути відповідальності. Просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Постановити свій вирок у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України. В призначенні міри покарання покладається на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, обвинувачених, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, потерпілого, прокурора, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи, доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника, обвинуваченого, потерпілого та прокурора, підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 16 червня 2018 року приблизно о 15-00 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на автомобілі «Сhery Amulet», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , під`їхали до магазину «Смак», який розташований по вул. 40-річчя Перемоги, буд. 59 в с. Микільське Оріхівського району Запорізької області. Після зупинки автомобіля поруч із магазином у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виникла усна суперечка із ОСОБА_9 , який висловив їм зауваження з приводу небезпечного керування автомобілем, що могло призвести до його травмування. Після чого ОСОБА_9 поїхав додому. ОСОБА_7 , вийшовши з магазину, та ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, обурившись зауваженням ОСОБА_9 , вважаючи його неправомірним, вирішили з`ясувати неприязні стосунки із останнім, які раптово виникли на ґрунті висловленого зауваження.
Реалізуючи зазначений намір, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вищевказаному автомобілі поїхали до місця поживання ОСОБА_9 , зупинивши автомобіль навпроти його будинку по АДРЕСА_4 . Цього ж дня, у зазначеному місці приблизно о 15-10 годині ОСОБА_9 , побачивши, що навпроти його двору зупинився автомобіль, підійшов до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Останні почали висловлювати на адресу ОСОБА_9 образи та погрози, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою.
Отримавши від ОСОБА_9 відповідь про те, що вони порушили правила дорожнього руху та створили небезпеку його життю і здоров`ю, ОСОБА_6 , діючи на ґрунті особистої неприязні до потерпілого, наніс удар рукою по голові ОСОБА_9 , від чого потерпілий впав на землю. Не зупинившись на цьому, користуючись безпорадним станом потерпілого і своєю чисельною перевагою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не дивлячись на супротив ОСОБА_9 , взяли його за ноги та потягнули по землі в сторону автодороги, протягнувши декілька метрів. Протиправні дії вказаних осіб тривали на протязі декількох хвилин і були припинені лише після втручання сторонньої особи.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_9 синець з забоєм м`яких тканин волосистої частини голови та струс головного мозку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також множинні садна верхніх кінцівок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

Доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора про неправильну кримінально-правову оцінку дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , є слушними.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачувалися за ч. 2 ст. 296 КК України у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
У ході судового розгляду суд встановив, що обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства не підтвердилось та кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого.
Не погоджуючись із вироком, потерпілий ОСОБА_9 та прокурор подали апеляційні скарги, в яких просили апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, призначивши їм відповідне покарання.
Суд першої інстанції, перекваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 125 КК, зокрема зазначив, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченими виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, які раптово виникли внаслідок висловлення потерпілим зауваження з приводу небезпечного керування транспортним засобом. При цьому, суд у вироку зазначив, що поведінка обвинувачених під час перебування біля будинку потерпілого та в ході конфлікту з потерпілим була направлена лише на потерпілого внаслідок образи за висловлене зауваження, та це не призвело до знищення чи пошкодження майна, зриву масового заходу чи тимчасового припинення нормальної діяльності організації.
З огляду на ці обставини суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у обвинувачених хуліганського мотиву, а в їхніх діях - ознак "особливої зухвалості".
З таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників, і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалося, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Тобто для кваліфікації злочинних дій за ознакою особливої зухвалості достатньо лише встановленого судом факту заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому. А тому висновок місцевого суду про те, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було хуліганства за ознакою особливої зухвалості, оскільки їх дії не призвели до знищення чи пошкодження майна, зриву масового заходу чи тимчасового припинення нормальної діяльності організації, слід визнати помилковим.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
У цій справі фактичні обставини суд першої інстанції встановив, дослідивши такі докази. За показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні пояснив, що конфліктна ситуація між ними виникла біля магазину з приводу порушення обвинуваченими Правил дорожнього руху, конфлікт був незначним. Проте, коли він приїхав додому, до нього приїхали брати ОСОБА_12 , щоб розібратися з приводу події біля магазину. ОСОБА_6 завдав йому удару по голові, від якого він упав, а потім обидва узяли його за ноги і потягли в сторону автодороги, де стояв їх автомобіль. Це було вдень, на вулиці, в центрі села.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що біля магазину конфлікту не було. Коли проїжджали біля будинку потерпілого, побачив, що останній їх зупиняє. Вони з братом вийшли з автомобіля, і потерпілий зробив їм зауваження, а потім замахнувся ременем. Ударів потерпілому він не завдавав, за ноги його не тягали.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні показав, що біля магазину стався конфлікт із ОСОБА_9 з приводу того, що він під час заїзду автомобіля дуже близько, на думку потерпілого, під`їхав до нього, потерпілий вів себе агресивно. Коли проїжджали біля будинку потерпілого, то побачив, що останній їх зупиняє. Вони вийшли з автомобіля, і потерпілий зробив їм зауваження, а потім замахнувся ременем. Боячись за брата, він штовхнув потерпілого, від чого останній впав на землю. Більше ударів потерпілому не наносив.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_26 пояснив, що біля магазину Стрюченки ледь не наїхали на ОСОБА_9 , потерпілий зробив їм зауваження, обвинувачені поводили себе агресивно. Потім потерпілий поїхав додому.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 показала, що вдень до її онука ОСОБА_9 приїхали брати ОСОБА_12 , бачила, як вони його били і тягли за ноги. ОСОБА_9 їй сказав, що це через події біля магазину, коли вони ледь не наїхали на нього.
Свідок ОСОБА_28 підтвердила наявність тілесних ушкоджень у її сина ОСОБА_9 . На її запитання останній відповів, що ОСОБА_12 побили його за правомірне зауваження з приводу порушення ними Правил дорожнього руху.
Даними висновку судово-медичної експертизи від 31 липня 2018 року № 48 підтверджується наявність у ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я менш як 21 добу.
Таким чином, суд першої інстанції встановив, що, використовуючи незначний привід - справедливе зауваження стосовно неправильної поведінки, обвинувачені, після того як потерпілий вважав конфлікт вичерпаним, приїхали за місцем його проживання та побили його, заподіявши легкі тілесні ушкодження.
Тож, даючи правову оцінку діям обвинувачених, суд мав би з`ясувати, чи узгоджується така поведінка із загальноприйнятими правилами у суспільстві. За таких обставин висновок суду про відсутність хуліганського мотиву та ознак особливої зухвалості у діях засуджених слід визнати передчасним. Натомість доводи у апеляційних скаргах прокурора та потерпілого про те, що обвинувачені діяли не внаслідок неприязних відносин, а намагаючись продемонструвати своє зверхнє ставлення до потерпілого, є слушними.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про те, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, є передчасним.
Між тим, доводи прокурора та потерпілого про ухвалення апеляційним судом нового вироку, яким визнати обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, є також передчасними, оскільки суперечать вимогам ст. ст. 23, 404 ч. 3 КПК України, так як, ані потерпілий, ані прокурор клопотання про дослідження під час апеляційного розгляду певних доказів не заявляли, при цьому колегія суддів звертає увагу на те, що вона не вправі дати доказам, які були досліджені під час судового розгляду іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, оскільки позбавлена процесуальних повноважень за власною ініціативою вийти за межі апеляційних скарг потерпілого та прокурора (це погіршить становище обвинувачених) та повторно дослідити докази, про що не просили, ані потерпілий, ані прокурор.

За таких обставин, вирок суду підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, а справа - направленню на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно на підставі всебічного та об`єктивного дослідження доказів, дати їм належну оцінку, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі про м`якість покарання у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинувачених, та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: