Номер провадження: 11-кп/813/641/21
Номер справи місцевого суду: 523/4633/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду Одеської області від 02.04.2020 року в кримінальному провадженні №0000308 від 26.01.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бровари Київської області, громадянин України, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку 2007 року народження, яка проживає із колишньою дружиною, офіційно не працює, має середню-технічну освіту, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
До набрання вироком законної сили раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Зараховано ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме з 26.01.2019 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої матеріальну шкоду в сумі 252,33 (двісті п`ятдесят дві гривні тридцять три копійки) та моральну шкоду в сумі 10000 (десять тисяч гривень).
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого матеріальні збитки в сумі 1953,17 (одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят три гривні сімнадцять копійок) та моральну шкоду в сумі 10000 (десять тисяч гривень).
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого матеріальні збитки в сумі 31 (тридцять одна гривня) та моральну шкоду в сумі 10000 (десять тисяч гривень).
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні, а також процесуальні витрати.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він, 26.01.2019 року, приблизно о 21 год. 45 хв., знаходячись на внутрішньому дворі бару «Забава», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 59-а, маючи змогу без перешкод покинути територію бару, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, дістав з внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки, належний йому пістолет ФОРТ-12Р», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 (який відповідно до висновку експерта №92-Б від 01.03.2019 року являється короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю) та безпричинно здійснив із нього один постріл в бік відвідувачів бару «Забава», після чого реагуючи на дії відвідувачів, які направились до нього з метою припинити його протиправні дії, ОСОБА_8 здійснив ще один постріл в напрямку людей, яким завдав раніше незнайомій йому громадянці ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення м`яких тканин області основної фаланги 1 пальця правої кисті, які згідно висновку експерта №464 від 05.02.2019 року та п.п. 2.3.3 і 4.6. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_8 , здійснив із зазначеного пістолету п`ять пострілів в бік раніше незнайомому йому ОСОБА_11 , який ішов на нього, намагаючись відібрати пістолет, завдавши останньому, відповідно до висновку експерта №465 від 05.02.2019 року тілесні ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення м`яких тканин області лівої вушної скойки з пораненням навколовушної залози, травматичним розривом лівої барабанної перетинки, яке призвело до парезу лівого лицьового нерву, сліпе вогнепальне поранення м`яких тканин лівого плеча, сліпе вогнепальне поранення м`яких тканин грудної клітки зліва непроникаюче в плевральну порожнину, сліпе вогнепальне поранення м`яких тканин правої здухвинної області непроникаюче в черевну порожнину, сліпе вогнепальне поранення м`яких тканин передньої черевної стінки (область пупкового кільця) непроникаюче в черевну порожнину, які згідно п.п. 2.3.3 і 4.6. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім цього, ОСОБА_8 продовжуючи свої хуліганські дії, здійснив, один постріл в бік раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення м`яких тканин області лівої надбрівної дуги, синець повік лівого ока, які згідно висновку експерта №463 від 05.02.2019 року та п.п 2.3.3 і 4.6. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Зазначені хуліганські дії з боку ОСОБА_8 були припинені постраждалими відвідувачами зазначеного бару, шляхом відбирання пістолета та виклику охорони бару «Забава», якою останній був затриманий та викликані співробітники поліції.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , а також заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 та подали апеляційні скарги, в яких:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить змінити вирок районного суду та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. Захисник посилається на неврахування судом першої інстанції всіх обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого;

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дії обвинуваченого та доведеності його вини, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання з підстав його невідповідності особі обвинуваченого та обставинам вчиненого злочину, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Інші учасники судового провадження з апеляційними скаргами не зверталися.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 заявив про те, що через адміністрацію слідчого ізолятора ним нібито також подавалась апеляційна скарга на вирок районного суду. Однак, на адресу апеляційного суду апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 , на день розгляду апеляційним судом справи, не надходила.

Одночасно, в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_8 не зміг надати суду документів на підтвердження своїх доводів щодо подачі апеляційної скарги, зокрема копії апеляційної скарги, у разі її існування, а також доказу подання такої скарги через установу виконання покарань, в якій він утримується під вартою, чи в інший спосіб.

Безпідставність посилань обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він також оскаржував вирок, також підтверджуються змістом його заяви від 08.12.2020 року, згідно якої останній просив суд першої інстанції направити матеріали кримінального провадження на розгляд до апеляційного суду, підтвердивши факт його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та отримання необхідних йому копій документів. При цьому, про свої наміри щодо свого майбутнього звернення, або вже існуючого звернення з апеляційною скаргою на вирок районного суду, в тексті заяви обвинуваченого не зазначено (т.3, а.п.60).

За наведених обставин апеляційний суд вважає посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він також подавав апеляційну скаргу апеляційній суд визнає безпідставними.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що між датою ухваленням оскаржуваного вироку районним судом до початку апеляційного розгляду кримінального провадження пройшов майже рік, протягом якого обвинувачений мав реальну можливість звернутись з апеляційною скаргою. Одночасно в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений, не надавши раціонального пояснення обставин та доказів на подачу ним апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції, підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги свого захисника.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та потерпілих на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК Українив апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону в межах поданих апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання та апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання, яке призначено ОСОБА_8 , апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг захисника та прокурора вбачається, що вони порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину, направленого на порушення громадського порядку з застосуванням вогнепальної зброї, внаслідок якого три особи отримали тілесні ушкодження; суспільну небезпеку злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню доньку, хворіє на онкологічне захворювання, але який провину в скоєному кримінальному правопорушенні не визнав вчинив, а також те, що злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого; відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а тому на законних підставах прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо суворості покарання.

Апеляційний суд вважає непереконливими доводи прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченому, оскільки суд дав вірну оцінку особі обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню доньку, є хворим на онкологічне захворювання.

Щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, про що просить сторона захисту, то апеляційний суд не вбачає на це законних підстав з огляду на конкретні обставини події, особу обвинуваченого, який провину фактично не визнав, а у справі судом не встановлені обставин, які суттєво пом`якшують покарання, на відміну від того, що інкримінований злочин обвинувачений скоїв при обтяжуючих обставинах, а саме в стані алкогольного сп`яніння.

Вчинення злочину вперше, а також наявність у ОСОБА_8 на утриманні неповнолітньої дитини та його захворювання, апеляційний суд не вважає беззаперечними підставами для пом`якшення покарання, оскільки ці обставини не заважали обвинуваченому перебуваючи в громадському місці в стані алкогольного сп`яніння, скоїти зухвалий злочин направлений на порушення громадського порядку із застосуванням вогнепальної зброї, спричинивши при цьому тілесні ушкодження трьом особам.

Одночасно, апеляційний суд наголошує, що вказані вище дані про особу обвинуваченого були враховані районним судом, з огляду на те, що покарання призначено обвинуваченому в мінімальних межах санкції кримінального закону, а тому ці обставини в даній справі, апеляційний суд визнає вирішальними в питанні призначення покарання, що беззаперечно свідчить як про безпідставність доводів сторони захисту про суворість призначеного покарання, так і про непереконливість доводів прокурора про м`якість призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість або його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги захисника та прокурора не містять у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.04.2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 4 ст. 296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4