ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1754/21 Справа № 208/4153/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000851 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, маючого середню освіту, непрацюючого, неодруженого, осіб на утриманні немаючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12 грудня 2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

14 листопада 2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання 3 місяці за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 грудня 2012 року, до відбуття - 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

10 лютого 2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 листопада 2013 року, до відбуття - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 30 квітня 2015 року з П`ятихатської ВК Дніпропетровської області № 122 по відбуттю строку покарання;

21 грудня 2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

17 жовтня 2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року більш суворим, призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 7 (сім) місяців, із зарахуванням йому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_8 даним вироком суду, приєднано частково у виді 1 місяця позбавлення волі невідбуте покарання, призначене йому вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обласьі від 21 грудня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дати його фактичного затримання на виконання вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладеного арешту та розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 09 березня 2018 року приблизно о 16:27 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні АЗС ТОВ «ОККО-СХІД», розташованого за адресою: м. Кам`янське, просп. Аношкіна, 8А, помітив на прилавку дві автомобільні лампи Philips PR 12972-B H7 12 V 55W, належних АЗС ТОВ «ОККО-СХІД». В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме двох автомобільних ламп Philips PR 12972-B H7 12 V 55W.
Реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме двох автомобільних ламп Philips PR 12972-B H7 12 V 55W, ОСОБА_8 , перебуваючи 09 березня 2018 року приблизно о 16:27 год. у приміщенні АЗС ТОВ «ОККО-СХІД», розташованого за адресою: м. Кам`янське, пр. Аношкіна, 8А, діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями вчиняє таємне вилучення чужого майна поза волею власника, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, таємно викрав з прилавку дві автомобільні лампи Philips PR 12972-B H7 12 V 55W, належних АЗС ТОВ «ОККО-СХІД», після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Отримавши реальну можливість вільно розпоряджатися таємно викраденим майном, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями АЗС ТОВ «ОККО-СХІД» майнової шкоди на суму 573, 37 грн згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2957-18 від 18 червня 2018 року.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворішого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року більш суворим покаранням за цим вироком, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
Зарахувати в строк покарання повністю відбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України) частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців, у той час, як максимальний (загальний) строк покарання, з урахуванням повністю відбутого покарання за попереднім вироком становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Позиція учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого апеляційну скаргу прокурора підтримав, оскільки вона поліпшує становище його підзахисного.
Обвинувачений підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заявлені вимоги, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора, за наступних підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, а тому не є предметом перегляду у відповідності до ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України щодо ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кодексом.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання: сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 КК України.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, яке на момент ухвалення даного вироку відбуте повністю.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 09 березня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, та після ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, тобто в період іспитового строку, тому судом за цим вироком обґрунтовано було призначено покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.
Водночас, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку з урахуванням повністю відбутого покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяці більш суворим, призначеним цим вироком визначив покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.
Таким чином, до повного відбуття покарання за новим вироком залишається 1 місяць позбавлення волі і при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України) суд частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців, у той час, як максимальний (загальний) строк покарання, з урахуванням повністю відбутого покарання за попереднім вироком становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Вказані порушення закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Тож, враховуючи викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 7 (сім) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворішого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року більш суворим покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 7 (сім) місяців.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання повністю відбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4