ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/191/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2009/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,186 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 03 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка, Сахновщинського району, Харківської області, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

-10 02 2003 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-13 09 2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-28 02 2012 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.15 ч.3 ст.18, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 10 місяців 16 днів;

-06 04 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-02 11 2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі;

-30 06 2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, умовно-достроково звільнений 30 03 2020 року на не відбутий строк 3 місяці 11 днів,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання: за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України а у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі, строком на 5 років.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 14 01 2021 року.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди та стягнуто з останнього на користь потерпілого ОСОБА_9 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 1909 грн. 66 коп., та моральну шкоду у розмірі 14090 грн. 14 коп.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 7599 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено обраний раніше у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним та засуджено за те, що він 27 09 2020 року близько 12 год. 30 хв., проходячи повз одноповерхового службового приміщення паркувальника ТЦ «Епос», за адресою: м. Харків, пл. Захисників України, 2, через вікно побачив на столі мобільний телефон. Після чого, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що доступ сторонніх осіб в службове приміщення заборонений, через незачинені двері увійшов до приміщення паркувальника, тим самим проник до нього, та зі столу взяв телефон Xiaomi Redmi 9, вартістю 3464,00 грн., який належав паркувальнику ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що його дії були помічені потерпілим, з викраденим майном, не зважаючи на вигуки потерпілого, який намагався його наздогнати, розуміючи, що був помічений та усвідомлюючи відкритий характер своїх злочинних дій, їх не припинив та, тримаючи в руках викрадений телефон з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 3464,00 грн..
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у приміщення.

Далі ОСОБА_7 27 09 2020 року, близько 13 год. 10 хв., з приміщення під`їзду багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку двоколісного велосипеду «Rock Machine» серії XC Performance модель «Tsunami» чорно-сірого кольору, вартістю 7599,00 грн., що належав раніше йому незнайомому ОСОБА_10 . Після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_7 16 10 2020 року в період часу з 16:00 год. до 18:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зайшов до приміщення третього під`їзду та піднявся на шостий поверх будинку, після чого шляхом підбору ключа відчинив двері та зайшов до квартири АДРЕСА_5 , тим самим незаконно проник до житла ОСОБА_9 . Перебуваючи в приміщенні квартири, ОСОБА_7 відшукав та незаконно заволодів речами раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , а саме з шафи, яка знаходилась по центру кімнати викрав епілятор Philips Satinelle Essential вартістю 633, 00 грн.; крім того викрав речі, які лежали на підлозі в кімнаті, а саме смартфон Samsung Galaxy J3(6) Imei НОМЕР_1 , модель SM -J320HZDDSEK вартістю 1276 грн. 66 коп. та напільні ваги Saturn ST-Ps0299.
Заволодівши вищевказаним майном, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1909, 66 грн.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло.

Далі, 30 10 2020 року, близько 11 год. 50 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до приміщення третього під`їзду та піднявся на сьомий поверх будинку, після чого через незачинені двері проник до тамбуру квартир АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , що є іншим приміщенням, де побачив біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_7 двоколісний велосипед, що належав раніше йому незнайомому ОСОБА_12 , вартістю 3167, 00 грн.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 вивіз з тамбуру вказаний велосипед на сходи між 7 та 8 поверхом, з метою його подальшого обернення на свою користь, однак з причин, що не залежали від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був викритий потерпілим ОСОБА_12 .
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у приміщення (т.2 а.с.10-17).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок в частині призначення покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і призначити останньому покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Такі вимоги обґрунтував тим, що судом призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України нижче від найнижчої межі санкції зазначеної статті (т.2 а.с.26-29).
Крім того, апеляційну скаргу подав заступник прокурора області, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ст.65 КК України та призначенням за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України покарання нижче нижчої межі, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, просив остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування таких вимог зазначив, що суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, тобто більш м`яке, ніж передбачено санкцією статті, при цьому не застосувавши вимоги ст.69 КК України. Крім того, вказав, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, навівши при цьому характеризуючі особу обвинуваченого дані (т.2 а.с.30-34).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримала подані стороною обвинувачення апеляційні скарги, просила задовольнити їхні вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник просили вимоги апеляційних скарг прокурорів залишити без задоволення.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні доводи прокурорів щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до положень ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 призначено покарання, зокрема за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

При цьому, санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Згідно з ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В даному випадку дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті, є покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Наведені положення свідчать про те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк, що є нижчим від найнижчої межі, передбаченої законом.

При цьому, положення ч.1 ст.69 КК України судом першої інстанції не застосовувалися.

В свою чергу, підстав для застосування цієї норми закону не вбачається.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413, 420 КПК України, з постановленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, неодружений, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегією суддів враховується щире каяття обвинуваченого у вчиненому, яке виразилося в усвідомленні ним своєї провини та засудженні своєї протиправної поведінки.

Обставин, що обтяжують покарання ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено.

У зв`язку з викладеним, враховуючи фактичні обставини провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення останнього і попередження вчинення нових злочинів буде призначення йому покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

З вимогами заступника прокурора області про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а також щодо необхідності призначення остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі колегія суддів не погоджується.

Обґрунтовуючи такі вимоги прокурор послався на кількість епізодів скоєних кримінальних правопорушень та відомості щодо особи обвинуваченого.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що усі наведені прокурором відомості були проаналізовані та враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожне вищевказане кримінальне правопорушення окремо та при визначенні остаточного покарання.

Інших обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання прокурором в апеляційній карзі не наведено та під час судового засідання не вказано.

Висновок суду першої інстанції про те, що остаточне покарання за скоєнні ОСОБА_7 кримінальні правопорушення у виді 5 років позбавлення волі є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєнню нових злочинів, на думку судової колегії, є обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції, призначаючи покарання, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання, зокрема за ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, їх суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за кожною із вказаних вище статей, а також остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Враховуючи наведене, підстав для задоволення вимог заступника прокурора області в цій частині, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 413, 420, ч.3 ст.439 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, -задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора області, - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 03 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3