У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000774, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_3 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_11 ,
потерпілий ОСОБА_12 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі, ОСОБА_8 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки кожному, із покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено, стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1 226 грн., з кожного.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення обвинуваченим покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, ОСОБА_8 визнати засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинувачених, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином своїх висновків стосовно можливості звільнення обвинувачених від призначеного покарання з випробуванням, а мотивів, з яких він дійшов такого висновку, з урахуванням тяжкості скоєного кримінального правопорушення, не достатньо. Поза увагою суду залишилась сукупність усіх обставин, що характеризують вчинене кримінальне правопорушення та особи обвинувачених.
Приймаючи рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суд не врахував того, що ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості, проте притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, ОСОБА_8 неодноразово судимий за скоєння аналогічних корисливих злочинів, судимості не зняті та не погашені у встановленому порядку, кілька разів звільнявся від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, однак, незважаючи на це, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин.
Окрім того, судом належним чином не враховано усіх відомостей про особи обвинувачених, які характеризуються посередньо, перебувають на обліку у наркологічному диспансері з діагнозом зловживання алкоголем, офіційно не працюють, а задля незаконного збагачення вчинили корисливий злочин грабіж, поєднаний із кількома обставинами, які обтяжують покарання: за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у приміщення, та для ОСОБА_8 ще й вчинений повторно.
Зазначені обставини, на думку апелянта, дають обґрунтовані підстави дійти висновку про стійке небажання обвинувачених стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.
Також судом необґрунтовано та безпідставно враховано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 їх щире каяття, оскільки із матеріалів кримінального провадження не вбачається належної критичної оцінки обвинуваченими своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась.
Натомість, та обставина, що злочин скоєно відносно особи похилого віку свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинувачених та низькі моральні якості.
За такого, звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинувачених й може створити у них та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ними нових кримінальних правопорушень.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

10.05.2020 р., приблизно о 23.00 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , керуючись корисливим умислом, проникли до приміщення службової охорони, яке розташоване на охоронюваній стоянці за адресою: АДРЕСА_4 , де перебував охоронець ОСОБА_12 та, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , відкрито викрали належні останньому мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-C3530», вартістю 266,67 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , без вартості, чохол для мобільного телефону без вартості та грошові кошти у сумі 281 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном обвинувачені зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 547,67 грн.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у приміщення, а для ОСОБА_8 із додатковою ознакою вчинення повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченим та звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених, те, що обвинувачений ОСОБА_7 є таким, що не має судимості, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на профілактичному обліку у лікаря-нарколога з діагнозом зловживання алкоголем; обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на наркологічному обліку з 2018 року з діагнозом РПП внаслідок вживання алкоголю. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання повне визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування потерпілому ОСОБА_12 заподіяної майнової та моральної шкоди, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні для обвинувачених та просив не позбавляти їх волі, обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених скоєння злочину відносно особи похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_8 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно можливості звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.
Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особи обвинувачених.
Визнав обставинами, які пом`якшують покарання повне визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування потерпілому ОСОБА_12 заподіяної майнової та моральної шкоди, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні для обвинувачених та просив не позбавляти їх волі, обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених скоєння злочину відносно особи похилого віку.
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених повне визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування потерпілому ОСОБА_12 заподіяної майнової та моральної шкоди, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні для обвинувачених та просив не позбавляти їх волі, що також підтвердив під час апеляційного розгляду.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, зокрема добровільне відшкодування витрат за проведення судових експертиз, на виконання вироку суду, позицію потерпілого з приводу виду та міри покарання, яке слід призначити, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

З приводу посилання прокурора на відсутність щирого каяття з боку обвинувачених та належної критичної оцінки обвинуваченими своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась, апеляційний суд зазначає, що згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року № 13-70кс19).
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені визнали свою провину в повному обсязі, в результаті чого, розгляд провадження у суді першої інстанції відбувся відповідно до положень ст. 349 КК України, обвинуваченими майнову та моральну шкоду, завдану потерпілому ОСОБА_12 , відшкодовано у повному обсязі, в результаті чого, останній не звертався до суду з цивільним позовом та просив призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі.
Відтак, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраних їм заходів примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3