Номер провадження: 11-сс/813/267/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року м. Одеса

головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника власника майна адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05 червня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, було задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, яке вилучене в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: печатка ТОВ «СМУ 22» код ЄДРПОУ 3162282»; печатка ФОП ОСОБА_9 ; печатка ФОП ОСОБА_10 ; печатка ФОП ОСОБА_7 ; печатка ТОВ «Газ-буд» ; печатка ФОП ОСОБА_11 ; печатка ФоП ОСОБА_12 ; печатка ТОВ «Овал-буд» ; аркуші А4, пусті, в відтисками печатки ТОВ «СМУ 22», всього 74 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в файлі червоного кольору, на 14 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в швидкозшивачі червоного кольору, на 217 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в тому числі чорнові записи, в прозорому поліетиленовому файлі, на 27 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в швидкозшивачі голубого кольору, на 132 арк.; накладні на 141 арк.; аркуші з бланком та відтиском печатки ТОВ «Ростдорстрой» на 2 арк.; договір № 27-17/п від 11.04.2017, з додатком, всього на 11 арк.; нотбук Lenovo G50-70 sYB04178581, з зарядним пристроєм; ноутбук Lenovo ideapad 320-151AP sPF137PY2, фіолетового кольору, з зарядним пристроєм; мобільний телефон Samsung S 20, блакитного кольору.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною, необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України з підстав викладених нижче:

- в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядалось слідчим суддею без участі власника майна, особи в якої тимчасово вилучили майно та в порушення строків для його розгляду;

- клопотання слідчого не є достатньо обґрунтованим, оскільки всупереч вимог ст. 171 КПК України, не містить конкретного визначення правових підстав і мети на обґрунтування необхідності арешту майна;

- ухвала слідчого судді відтворює зміст клопотання слідчого, посилання на ст. 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення;

- у клопотанні слідчого не зазначає конкретні документи їх характеристика, та спосіб їх ідентифікації, який повинен був зазначатися у протоколі обшуку;

- слідчий суддя наклав арешт майно, документи та матеріали, що призвело до фактичного припинення роботи ТОВ «СМУ 22», ФОП ОСОБА_9 ; ФОП ОСОБА_10 ; ФОП ОСОБА_7 ; ТОВ «Газ-буд», ФОП ОСОБА_11 ; ТОВ «Овал-буд»;

- слідчим суддею проігноровані вимоги ст. 168 КПК України, де наявна пряма заборона на вилучення мобільних телефонів та ноутбуків.

У зв`язку з викладеним адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна адвокат ОСОБА_6 доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Прокурор, будучи належним чином повідомлений про час і місце судового засідання до апеляційного суду не прибув, звернувся із клопотанням про відкладання апеляційного розгляду.

Апеляційний суд, приймає до уваги положення ст. 422 КПК України, щодо скорочених строків розгляду апеляційних скарг на ухвали слідчого судді, а також ті обставини, що предметом розгляду апеляційного суду є апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді, якою було накладено арешт на майно та обмежує право власника майна на відповідне користування майном, у зв`язку з чим вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності прокурора на підставі доводів клопотання.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

На переконання апеляційного суду, вирішення слідчим суддею клопотання про арешт майна відбулося з істотним порушенням вимог ст.ст. 98, 131, 132, 171, 172, 173, 370 КПК України.

Згідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст. 173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з нормами Глав 10 та 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

Як зазначено в клопотанні про накладення арешту на майно, в провадженні СВ УСБУ в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000549, внесені до ЄРДР 05.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що посадові осіби ТОВ «СУМ-22», розташованого за адресою м. Одеса, вул. Мечникова 6, шляхом зловживання службовим становищем заволоділи грошовими коштами в особливо великих розмірах при виконанні підрядних робіт по об`єкту реконструкція шлюза-регулятора на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: Україна, Одеська область, Ізмаїльський район, канал « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на відстані 97,2 км від гирлу ріки Дунай, в 3-х км західніше міста Ізмаїл на Кілійському рукові.

В рамках розслідування кримінального провадження, в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, 9 грудня 2020 року у період часу з 7 години 50 хвилин по 12 годину 35 хвилин проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено: печатка ТОВ «СМУ 22» код ЄДРПОУ 3162282»; печатка ФОП ОСОБА_9 ; печатка ФОП ОСОБА_10 ; печатка ФОП ОСОБА_7 ; печатка ТОВ «Газ-буд» ; печатка ФОП ОСОБА_11 ; печатка ФоП ОСОБА_12 ; печатка ТОВ «Овал-буд» ; аркуші А4, пусті, в відтисками печатки ТОВ «СМУ 22», всього 74 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в файлі червоного кольору, на 14 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в швидкозшивачі червоного кольору, на 217 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в тому числі чорнові записи, в прозорому поліетиленовому файлі, на 27 арк.; документи ТОВ «СМУ 22», в швидкозшивачі голубого кольору, на 132 арк.; накладні на 141 арк.; аркуші з бланком та відтиском печатки ТОВ «Ростдорстрой» на 2 арк.; договір № 27-17/п від 11.04.2017, з додатком, всього на 11 арк.; нотбук Lenovo G50-70 sYB04178581, з зарядним пристроєм; ноутбук Lenovo ideapad 320-151AP sPF137PY2, фіолетового кольору, з зарядним пристроєм; мобільний телефон Samsung S 20, блакитного кольору.

В обґрунтування заявленого клопотання слідчий вказав, що з метою збереження речових доказів та можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, а також збереження речових доказів, які є знаряддям вчиненого правопорушення та містять відомості щодо вчинення злочину, які використовуються, як доказ, відомостей, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, необхідно накласти арешт на вилучене майно.

Апеляційний суд звертає увагу, що доводи клопотання про накладення арешту на вище зазначене майно, не підтверджено належними доказами.

При цьому, й слідчий суддя, приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого щодо арешту майна, не переконався в обґрунтованості доводів клопотання слідчого та не перевірив їх під час судового розгляду.

Так, поза належною увагою слідчого судді залишено факт недоведеності слідчим у клопотанні того, що вилучене майно, є об`єктами чи знаряддями правопорушення та в подальшому можуть бути доказами у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05 червня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та які підлягають відповідному арешту в порядку ст. 170 КПК України.

Крім того, зазначене майно, як речовий доказ в зазначеному кримінальному провадженні не визнавалось, відповідна постанова слідчого про визнання його речовим доказом слідчому судді не надавалася.

Таким чином, хоча в оскарженій ухвалі слідчий суддя зазначає, що майно, питання арешту якого порушується слідчим, відповідає критеріям, зазначеним в ст. 98 КПК України, однак при цьому на підтвердження таких висновків не посилається на жодний доказ у провадженні.

На думку суду апеляційної інстанції, в даному випадку, зважаючи на недоведеність слідчим використання вилученого майна як доказів в кримінальному проваджені, накладений арешт на це майно не може не призвести до порушення прав відповідних власників на законне володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи клопотання про накладення арешту на зазначене майно не підтверджено належними доказами.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про недоведеність слідчим, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання як накладення арешту на майно у права і свободи особи.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності (користування) під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що відповідно до ст. 132 КПК України, слідчим не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які орган досудового розслідування вказує у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, відповідно до положень ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив їх з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. При цьому, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий суддя прийняв рішення, яке за відсутності належних процесуальних підстав, обмежує право власника майна на відповідне користування майном.

Згідно із ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду.

Посилання апелянта на те, що слідчим суддею клопотання слідчого не було розглянуто у строк, передбачений ч.6 ст.173 КПК України є обґрунтованими, однак вказана обставина не може бути визнана істотним процесуальним порушенням.

Доводи апелянта про те, що в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядалось слідчим суддею без участі власника майна, особи в якої тимчасово вилучалось майно є слушними, однак апеляційним судом створені всі умови для відновлення та реалізації права на захист та доступу до суду власника майна.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчим суддею проігноровані вимоги ст. 168 КПК України, де наявна пряма заборона на вилучення мобільних телефонів та ноутбуків, є безпідставним, так як ухвалою слідчого судді від 19 листопада 2020 року про обшук, надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів та електронних носіїв інформації, серверів з електронними файлами, які зберігають інформацію щодо взаємодії з підприємствами ТОВ «СМУ-22» з іншими органами та підприємствами відносно проведення будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція шлюза-регулятора на каналі « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Визнаючи доводи апеляційної скарги частково обґрунтованими, апеляційний суд виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17 грудня 2020 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05 червня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна, яке вилучене в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні № 0000549, внесеному до ЄРДР 05 червня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4