ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/302/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/486/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 185, ч.1 ст.125 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вовчанськ Харківської області, громадянин України, холостий, освіта професійно-технічна, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 23.02.1999 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 45 КК України (в ред. 1960 р.) іспитовий строк 2 роки, 16.03.2002 року ухвалою Вовчанського районного суду Харківської області іспитовий строк скасований,
- 24.10.2005 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України іспитовий строк 2 роки,
- 20.04.2006 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
- 18.10.2016 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,
- 14.08.2017 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 240 годин громадських робіт,
- 25.02.2020 року Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України іспитовий строк 2 роки,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком 150 (сто п`ятдесят) годин. На підставі ч. 5 ст. 74 і ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
- за ч. 2. ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
З підстав, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25.02.2020 року та покарання, призначеного за даним вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Застосувано до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 у період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 07.01.2018 року, близько 00 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_10 , розпивав спритні напої разом з останнім та ОСОБА_11 . Після того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заснули, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вийшов у критий двір вказаного домоволодіння та переконавшись в тому, що його дії залишаться непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу викрав електричний двигун, виробництва СРСР, 0,55 кВт, 1360 об/хв., 220В, вартістю 900 грн. 00 хв., електричний двигун, виробництва СРСР, асинхронний, 1.1 кВт. 1400об/хв., 220В вартістю 1200 грн. 00 коп., металеву циркулярку, виконану з чорного металу, вагою 25 кг., вартістю 156 грн. 25 коп., що належать ОСОБА_10 . ОСОБА_7 покинув місце злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2256 грн. 25 коп.
Крім того 12.01.2018 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_10 , розпивав спритні напої разом з останнім, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Через деякий час, переконавшись, що потерпілий ОСОБА_10 заснув, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийшли на вулицю, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, підійшов до телевізору та впевнившись, що його протиправні дії є непоміченими, таємно, шляхом вільного доступу від`єднав від телевізора супутниковий ресивер «SAT Integral S-122-HD HEAVY METAL», вартістю 481 грн. 00 коп. ОСОБА_7 покинув місце злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 24.03.2018 року, близько 18 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , під час сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , наніс останньому не менше 3 ударів металевою трубою в область лівого передпліччя, не менше двох ударів в область лівого колінного суглобу, два удари в область спини, один удар в область правої кисті, в результаті чого спричинив йому наступні тілесні ушкодження: по садну на тлі синця в області лівого ліктьового суглоба по розгинальній поверхні, на лівій кисті по тильній поверхні в проекції 1, 2, 3 п`ясних кісток, на лівому передпліччі по згинальній поверхні в нижній третині з переходом на згинальну поверхню променево-запясткового суглоба; по синцю на лівому передпліччі по ліктьовій поверхні в середній третині, на лівому передпліччі по розгинальній поверхні на границі нижньої і середньої третини, на правій кисті по тильній поверхні в області п`яно-флангових суглобів 2, 3, 4 пальців з переходом на проксимальні фаланги 3, 4 пальців, на правій половині грудної клітки по біляхребцевій, лопатковій лініям в проекції 9, 10 ребер, три синці на лівому стегні по зовнішній поверхні у верхній третині, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 12-14/63-ВЛ/18 від 04.04.2018 року, по ступеню тяжкості як окремо, так і в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування законів, які не підлягають застосуванню - ст. 49 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, а також ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України - 150 (сто п`ятдесят) годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25.02.2020 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»: «Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого».
Досліджуючи особу ОСОБА_7 встановлено, що 25.02.2020 року він був засуджений вироком Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України. У відповідності до обставин встановлених вказаним вироком, ОСОБА_7 04.07.2019 року скоєний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Даний злочин відноситься до категорії тяжких і відповідно, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України за вчинення 24.03.2018 року злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України перервався. Відповідно, на час постановленя вироку 06.05.2020 року суд не мав підстав для звільнення ОСОБА_7 у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того не погоджується і з застосуванням ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, оскільки останній неодноразово судимий, не працює, тобто протиправна діяльність є джерелом його доходів, поточна судимість у нього є вже сьомою, в місцях позбавлення волі він провів значний проміжок часу, до нього раніше вже застосовувалась ст. 75 КК України, але обвинувачений не робить для себе ніяких висновків з відбуття покарання, нездатний належним чином контролювати свою поведінку і заробляти в межах закону та прийнятих норм людської моралі. Крадіжки майна він скоював з домоволодіння особи, яка сама його запросила до себе до дому, скориставшись сном господаря будинку.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Харківської області та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції ст. 49 КК України за вчинення 24.03.2018 року злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, колегія суддів зазначає, що відповідно до вироку Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25.02.2020 року ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України 04.07.2019 року, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»: «Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого».
Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України за вчинення обвинуваченим 24.03.2018 року злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України перервався. Відповідно, на час постановленя вироку 06.05.2020 року суд не мав підстав для звільнення ОСОБА_7 у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 1989 року ДS: Легка розумова відсталість.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 154, ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості з порушенням поведінки. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними.
У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Також врахував досудову доповідь, складену фахівцем Вовчанського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області 12.12.2018 року, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високий та середній відповідно.
Відповідно до ст.ст. 66,67 КК України врахував обставину, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів та скоєння їх в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: данні про особу обвинуваченого, обставини вчинення злочину та ставлення обвинуваченого до вчиненого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, обставини вчинення злочину і ставлення обвинуваченого до вчиненого, відповідно до вимог ст.65 КК України суд повинен враховувати при призначенні покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Так, ОСОБА_7 будучи раніше шість разів судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та життя та здоров`я особи, відбував покарання в місцях позбавлення волі, крім того останньому надавалась можливість для виправлення та перевиховання, оскільки до нього двічі застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте ОСОБА_7 знов скоїв новий умисний корисливий злочин та злочин проти життя та здоров`я особи.

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Окрім цього відповідно до досудової доповіді органу з питань пробації, ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є високим, а ризик небезпеки для суспільства середнім та на думку органу пробації виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення злочину і ставлення обвинуваченого до вчиненого, навіть за умови щирого каяття, не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий крім того і за злочини проти власності, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 1989 року ДS: Легка розумова відсталість та може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів та скоєння їх в стані алкогольного сп`яніння.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставину що пом`якшує покарання та обставини, що обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі на певний строк з призначенням остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідно до ч.1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.125 КК України у виді 150 ( сто п`ятдесяти) годин громадських робіт;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25.02.2020 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 06 травня 2020 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :
Судді :