ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/174/21 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваної ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваної адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження №0000408 відомості про яке внесені до ЄРДР 23.11.2020 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій область ОСОБА_10 про продовження строку тримання під вартою, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, яка має середню спеціальну освіту, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України,

застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем свого проживання.

Покладено на підозрювану обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України.

встановила:
Згідно зі змістом судового рішення, слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 звернулась до суду із клопотанням про продовження строку тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000408 від 23.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, відносно ОСОБА_11 .

Клопотання слідчого мотивоване тим, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місце у ОСОБА_7 , яка має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник корисливий злочинний умисел спрямований на передачу стороннім особам власної дитини для заняття жебрацтвом. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 01.12.2020 в період часу з 16 години 30 хвилин по 16 годину 43 хвилини, перебуваючи біля буд.36 по вул. Кузнецова м. Запоріжжя, зустрілась з раніше незнайомим їй ОСОБА_13 , якому повідомила про готовність здійснити передачу свого малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за грошову винагороду для зайняття жебрацтвом на території м. Запоріжжя. У подальшому, з метою реалізації раніше виниклого умислу, 03 грудня 2020 року о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , нехтуючи положенням ст.12 Закону України «Про охорону дитинства», яка регламентує обов`язки батьків з питань виховання, що спрямовані на розвиток особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, порушуючи вказані принципи та недотримуючись положень с.2 ст.27 Конвенції ООН про права дитини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, усвідомлюючи та бажаючи настання негативних наслідків для власної дитини, пов`язаних з неконтрольованим перебуванням у розпорядженні невідомої особи, ОСОБА_13 передала свого малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із оригіналом свідоцтва про його народження для експлуатації (зайняття жебрацтвом), отримавши кошти у сумі 600 грн.

Цього ж дня ОСОБА_7 була затримана безпосередньо після передачі дитини та отримання коштів в сумі 600 грн.

03.12.2020 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України.

04.12.2020 слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя підозрюваній ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 01.01.2021 включно.

29.12.2020 року слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя підозрюваній ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 03.02.2021 включно.

Орган досудового розслідування вважає, що під час проведення досудового розслідування встановлено наявність ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Слідчий зазначає, що ризики, які існували на момент застосування та продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_7 , не зменшилися та продовжують існувати, а отже є достатніми для продовження підозрюваній запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи обсяг пред`явленої підозри, особу підозрюваної та встановлені обставин під час судового розгляду, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання слідчого, погодженого з прокурором про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання, стосовно підозрюваної задоволенню не підлягає.

Судове рішення слідчий суддя мотивує тим, що клопотання слідчого обґрунтовано констатування наявності і достатності підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його наслідків.

Під час судового розгляду не було надано доказів того, що ризики, які враховувалися під час попереднього продовження строку тримання під вартою підозрюваної, не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання підозрюваної під вартою.

Крім того, сторона обвинувачення не надала будь-яких відомостей або обставин, які б вказували на неналежну процесуальну поведінку підозрюваної під час строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, не було вказано, які саме обставини перешкоджали завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали. Також, не зазначено обсяг слідчий або процесуальних дій необхідних для завершення досудового розслідування.

Таким чином, з метою досягнення дієвості кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

В апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу слідчого судді незаконною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню.

Апелянт обґрунтовує свою апеляційну скаргу тим, що слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_7 не врахував вагомість доказів про вчинення підозрюваного кримінального правопорушення, тяжкість злочину та покарання, що загрожує їй у разі визнання винною у вчиненні кримінального правопорушення, а також те, що ризики, які були підставою для обрання та продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшилися і продовжують існувати.

Так, зазначає, що ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України обґрунтовується тим, що у підозрюваній фактично відсутні стійкі соціальні зв`язки, вихованням своїх дітей вона не займається, байдуже відноситься до своїх батьківських обов`язків.

Крім того, зазначений ризик підтверджується тим, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачено кримінальне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 8 до 15 років, у зв`язку з чим, підозрювана може переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінального покарання.

Ризик передбачений, п. 3 ч.1 ст. 177 КПК України, підтверджується тим, що ОСОБА_7 може незаконно впливати на потерпілого, свідків, на їх покарання, зокрема, беручи до уваги те, що вчинений злочин відносно малолітньої особи.

Ризик передбачений, п.5 ч.1 ст. 177 КПК України підтверджується тим, що у ОСОБА_7 відсутній стабільний заробіток і є підстави вважати, що остання може продовжувати свою злочинну діяльність.

Окрім того, прокурор зазначає, що наявність у підозрюваної постійного місця проживання не може бути беззаперечними стримуючими факторами подальшої неналежної процесуальної поведінки та такі обставини не здатні у повному обсязі мінімізувати ймовірність вчинення підозрюваною дій, спрямованих на ухилення від можливого покарання та гарантувати запобігання встановленим ризикам без застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення; захисника підозрюваної, яка заперечувала проти апеляційної скарги; позицію прокурора, яка вважав, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою; перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Апелянт, який ініціює апеляційний, може наводити будь-які доводи на обґрунтування власної позиції, не всі з яких можуть мати значення для прийняття судом справедливого і законного рішення, судова колегія, вирішуючи на які з них надати у своєму рішенні відповідь, керується, виходячи з ч.6 ст.9 КПК України принципом верховенства права (ст.8 КПК України).

Разом з тим, п. 30 рішенні у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», заява №49684/99 від 27.09.2001 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що незважаючи на те, що п.1 ст. 6 Конвенція про захист прав та основоположних свобод людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити, як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент сторони.

Враховуючи, що сторона обвинувачення фактично не погодилася із рішенням слідчого судді щодо зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу із тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, а не продовження тримання під вартою, колегія суддів законність і обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного рішення перевіряє з урахуванням доводів апеляційної скарги у цій частині.

Згідно вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`яких запобіжних заходів.

У відповідності до ч.1 ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу або його продовженні, крім ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, обвинуваченому; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа.

Згідно положень статті 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

За вимогами ст.110, ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів ухвала слідчого судді в цілому відповідає вищезгаданим вимогам.

Згідно ст.135 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення; 2) потреби досудового розслідування виправдовують ступінь втручання у права і свободи особи; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Європейський суд з прав людини у справах «К.Г. проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.

При цьому тлумачення поняття «обґрунтованість» буде залежати від усіх обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства»).

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з необхідністю на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства».

Виходячи з наведеного і надаючи оцінку обставинам встановленим під час розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.3 ст.149 КК України, яка підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Слідчий суддя враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , вагомість наявних доказів вчинення нею злочину, тяжкості покарання, що загрожує у разі визнання її винуватою у кримінальному правопорушенні, враховуючи особу підозрюваної, її вік, стан здоров`я, характеристику, процесуальну поведінку підозрюваної, дійшов правильного висновку про доцільність застосування відносно неї запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Щодо наявності ризиків в кримінальному провадженні, судова колегія погоджується з висновками слідчого судді, що стороною обвинувачення не було надано будь-яких доказів того, що ризики, які враховувалися під час попереднього продовження строку тримання під ватою підозрюваної не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у всіх випадках, коли ризикам у кримінальному провадженні можливо запобігти за допомогою інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено і в таких випадках суди повинні досліджувати можливість застосування альтернативних запобіжних заходів.

Оскільки метою виняткового запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та запобігання ризикам, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, а не кримінальним покаранням за інкримінований злочин.

Судова колегія зазначає, що право на свободу та особисту недоторканність може бути обмежене, однак таке обмеження має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, принципів справедливості, рівності та домірності (пропорційності), із забезпеченням справедливого балансу інтересів особи та суспільства, на підставі та в порядку, визначених законами України, з урахуванням актів міжнародного права, позицій Європейського суду з прав людини, за вмотивованим рішенням суду, прийнятим в порядку справедливої судової процедури.
Обґрунтування наявності ризиків у кримінальному провадженні повинні носити не абстрактний та формальний характер, а конкретний і доводитися стороною обвинувачення відповідними доказами.
Зміст клопотання та апеляційної скарги сторони обвинувачення зводиться до констатації підозри та обставин кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 , а також формальними припущеннями існування ризиків в кримінальному провадження, без належної аргументації.

Крім того, слідчий у клопотанні про продовження запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою формально, без належного підтвердження, загальними фразами і формулюваннями зазначив, що запобіжні заходи, які не пов`язані з ізоляцією від суспільства не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної і запобігти ризикам; такий захід не відповідає особі підозрюваної.

Таким чином, формулювання слідчого щодо неможливості застосування, відносно ОСОБА_7 іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою не відповідає вимогам ст.194 КПК та усталеній практиці Європейського суду з прав людини.

Застосування виняткового запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відносно підозрюваної не буде домірним та буде мати ознаки порушення справедливого балансу інтересів особи і суспільства, оскільки ризики, які існують в кримінальному провадженні є мінімальними, то вони можуть бути усуненні шляхом застосування цілодобового домашнього арешту, які на думку слідчого судді і суду апеляційної інстанції зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної і запобігти ризикам, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді про застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту достатньо обґрунтована, а наведені в ній висновки суду спростовують доводи сторони обвинувачення про неможливість запобігання ризикам та неналежної процесуальної поведінки ОСОБА_7 без застосування виняткового запобіжного заходу.

Доводи сторони обвинувачення щодо неналежної процесуальної поведінки підозрюваної та неефективності застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту містять лише посилання на незгоду з судовим рішенням, а тому їх слід визнати непереконливими, оскільки обставини, на які посилається прокурор не можуть у повному обсязі бути підставами для скасування ухвали суду першої інстанції і застосування, відносно ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про існування реальних ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які можуть перешкодити досудовому розслідуванні, а також твердження, що слідчий суддя дійшов до неправильних висновків, колегія суддів вважає безпідставними.
Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити сслідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала слідчого судді, відповідно до вимог ст.370 КПК України, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстав для її скасування, про що йде мова в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали слідчим суддею, не встановлено.
За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, за наслідками її розгляду, вважає необхідним вказану скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій область ОСОБА_10 про продовження строку тримання під вартою, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4