Провадження №1-кп/127/903/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 , законного представника потерпілого ОСОБА_5 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2020 за № 0001561, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

22.08.2020 в період часу з 00.20 год. до 00.40 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та малознайомим ОСОБА_4 рухався по вул. А. Медвідь в м. Вінниці. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_4 .

Реалізовуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 наніс один удар правою рукою в обличчя ОСОБА_4 , внаслідок чого останній втратив рівновагу і у нього з плеча на землю впав рюкзак марки X-Digital вартістю 171,50 грн., в якому знаходились особисті речі.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, діючи умисно, відкрито, з корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання негативних наслідків, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, розуміючи свою перевагу у фізичній силі, ОСОБА_7 , підійшов до ОСОБА_4 та заволодів рюкзаком з особистими речами останнього, де знаходились офіційні документи, видані на ім`я ОСОБА_4 , акумуляторна батарея ТМ Xiaomi, вартість якої встановити не представилось за можливе у зв`язку з відсутністю залишку робочого ресурсу, навушники ТМ Xiaomi вартістю 589,20 грн., USBкабель вартістю 19,60 грн.

Після цього ОСОБА_7 продовжив наносити ОСОБА_4 удари кулаками в різні частини тіла останнього, внаслідок чого спричинив ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин лівої половини обличчя (нижньої щелепи зліва), синця та садна в ділянці правого ліктьового суглобу, що належать до легких тілесних ушкоджень.

Заволодівши таким чином рюкзаком ОСОБА_4 ОСОБА_7 залишив місце події, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 1580,30 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) визнав частково та суду пояснив, що він зі знайомими гуляв і до них підійшов потерпілий, який запропонував випити. Вони погодились, випили, трошки погуляли і пішли проводжати дівчину. По дорозі потерпілий почав конфліктувати і йому це не сподобалось, тому він зродив потерпілому зауваження, на які потерпілий не відреагував, тому він вдарив потерпілого приблизно 5-6 разів кулаком в обличчя. Внаслідок зазначеного удару потерпілий впав на землю і в потерпілого рюкзак впав на землю. Коли потерпілий лежав на землі, він декілька разів ударив потерпілого по тулубу. ОСОБА_9 відтягнув його від потерпілого, потерпілий піднявся і почав тікати, тому він підняв рюкзак потерпілого, передав його ОСОБА_10 . Потерпілий не просив повернути рюкзак і на їхні крики повернутись не реагував.

В рюкзаку були документи та якісь речі, вони з рюкзака нічого не брали і нічого не виймали. Він заночував у знайомого, в якого і залишив рюкзак, а ввечері заніс його в поліцію.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що 18.08.2020 він приїхав у Вінницю, оскільки вступав до училища. Дату він не пам`ятає, він познайомився з обвинуваченим біля фонтану. З обвинуваченим був ще хлопець і дівчина. Він запропонував випити горілки, вони випили і приблизно через годину після знайомства пішли провести дівчину додому. Вони йшли біля будинку юнацтва, дівчина пішла додому, а він з обвинуваченим та хлопцем залишився. Дівчина вдома переодягнулась і знов вийшла до них і вони пішли в напрямку церкви. Під час розмови, зміст якої він не пам`ятає, обвинувачений почав бити його в обличчя, тому він почав тікати, але обвинувачений його наздогнав і продовжив бити. Під час побиття обвинувачений говорив, щоб він віддав сумку, а інший хлопець виривав рюкзак. Після висловлених погроз він відпустив рюкзак і почав тікати.

Він звернувся у поліцію одразу після його побиття і разом з поліцією неподалік від місця його побиття знайшов частину речей.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що дату він не пам`ятає, біля 24-ї год. він біля фонтану познайомився з потерпілим. Він був з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 Ініціатором знайомства був потерпілий, який в подальшому запропонував їм випити. Вони побули трошки біля фонтану та пішли провести ОСОБА_13 додому.

По дорозі вони зайшли в магазин, купили воду та стаканчики. Потерпілий трошки перепив і почав недобре поводитись. Вони декілька разів говорили потерпілому, щоб він заспокоївся, але він не реагував на їхні зауваження. Потім потерпілий почав до них чіплятись і спровокував бійку, під час якої ОСОБА_14 декілька разів вдарив потерпілого в шию. Потерпілий знов ніяк не реагував і почав стрибати та чіплятись до обвинуваченого, тому між ними почалась бійка. Він відтягнув ОСОБА_15 від потерпілого, але потерпілий знов намагався лізти у бійку. Потім потерпілий впав на землю, а обвинувачений продовжив бити його лежачого. Він відтягнув обвинуваченого, потерпілий піднявся і почав тікати. ОСОБА_16 потерпілого залишився на землі. Перед тим, як почати наздоганяти потерпілого, обвинувачений підняв рюкзак потерпілого і передав йому. Вони не наздогнали потерпілого і пішли до фонтану.

ОСОБА_17 на час початку суперечки присутня не була, оскільки пішла додому, а прийшла, коли вже почалась бійка.

Біля фонтана обвинувачений дістав з рюкзака потерпілого речі, що обвинувачений при цьому говорив він не пам`ятає. Обвинувачений передав йому навушники, а інші речі залишив у себе. Наступного дня усі речі вони видали поліції.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що з потерпілим вона познайомилась біля фонтану він підійшов до них, дату вона не пам`ятає, біля 23-ї год. Потерпілий сказав, що він приїжджий, подальшу розмову вона не пам`ятає. Потерпілий запропонував випити. Вона не пам`ятає, скільки вони випили, оскільки вона алкоголь не вживає.

Їй потрібно було йти додому, тому ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_19 пішли провести її додому. Вона пішла додому, а приблизно через 20-30 хв. повернулась. Повернувшись, вона побачила, що потерпілий уходив за поворот: спочатку потерпілий біг, потім зупинився, а потім пішов спокійним кроком. Зібравшись йти, вони на землі побачили рюкзак потерпілого і його хтось підняв. Чи кричав хтось з хлопців потерпілому, щоб він повернувся, вона не пам`ятає.

Коли вони йшли, хлопці постійно сварились.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив і такі докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол огляду місця події від 22.08.2020, відповідно до якого зафіксоване місце, де були виявлені упаковка вологих серветок та USB-шнур, а також упаковку сухих серветок по вул. А. Медвідь в м. Вінниці;

-протокол огляду місця події від 22.08.2020, згідно з яким оглянута ділянка місцевості по вул. А. Медвідь в м. Вінниці, де відбулось заволодіння майном ОСОБА_4 , зафіксована обстановка;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2020, відповідно до якого ОСОБА_4 впізнав особу на фото № 1, яка наносила йому тілесні ушкодження, а в подальшому забрала його рюкзак, з довідки до протоколу випливає, що на фото № 1 зображений ОСОБА_7 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2020, згідно з яким ОСОБА_4 впізнав особу на фото № 3, як особу, яка намагалась розборонити його та особу, яка наносила йому тілесні ушкодження, з довідки до протоколу випливає, що на фото № 3 зображений ОСОБА_8 ;

-протокол огляду місця події від 22.08.2020, відповідно до якого в приміщенні Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_8 видав навушники ТМ Xiaomi, які він дістав з рюкзака малознайомого йому хлопця, після того, як у нього з ОСОБА_7 відбулась бійка;

-протокол огляду місця події від 22.08.2020, згідно з яким ОСОБА_7 в приміщенні Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області видав документи на ім`я ОСОБА_4 ;

-протокол огляду місця події від 23.08.2020, відповідно до якого ОСОБА_7 в приміщенні Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області видав рюкзак ТМ Digital Digital та футболку з написом «ДСНС Україна», павербанк марки ТМ Xiaomi, USB-шнура;

-висновок експерта № 6040-6043/20-21 від 27.08.2020, згідно з яким загальна вартість досліджуваних об`єктів станом на 22.08.2020 при умові незмінності товарного виду, робочого стану та виконанні функцій кожного досліджуваного об`єкта становила 780,30 грн.;

-висновок експерта № 930/948 від 23.09.2020, відповідно до якого у ОСОБА_4 були виявлені тілесні ушкодження: забій м`яких тканин лівої половини обличчя (нижньої щелепи зліва), синець та садно в ділянці правого ліктьового суглобу, які не являлися небезпечними для життя в момент заподіяння, належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від травматичної дії (удару, тертя) тупого твердого предмета (предметів), можливо, 22.08.2020.

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_4 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_20 , надані суду докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 22.08.2020 в період часу з 00.20 год. до 00.40 год. між ОСОБА_7 наніс один удар правою рукою в обличчя малознайомому ОСОБА_4 , внаслідок чого останній втратив рівновагу і у нього з плеча на землю впав рюкзак марки X-Digital, в якому знаходились особисті речі.

Після цього ОСОБА_7 продовжив наносити ОСОБА_4 удари кулаками в різні частини тіла останнього, внаслідок чого спричинив ОСОБА_4 тілесні ушкодження. Піднявшись із землі, ОСОБА_4 почав тікати, а ОСОБА_7 підняв рюкзак ОСОБА_4 .

Зазначені обставини в судовому засіданні обвинувачений не оспорював. При цьому обвинувачений повідомив, що почав бити потерпілого не з метою заволодіння його майном, а через неприязні стосунки, які між ними виникли внаслідок непристойної поведінки потерпілого, який перебував у стані сп`яніння та провокував бійку. Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_17 в судовому засіданні також повідомили, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий, який образливо чіплявся до обвинуваченого. При цьому суд враховує, що потерпілий в судовому засіданні зауважив, що під час розмови, зміст якої він не пам`ятає, саме обвинувачений почав його бити.

Отже, вирішуючи питання щодо спрямованості умислу обвинуваченого, суд вважає за доцільне зазначити таке.

У постанові від 06.12.2018 (справа № 718/642/16-к) Верховний Суд (далі ВС) зауважив, що за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній. Зокрема, у зазначеній постанові ВС звернув увагу, що при вчиненні грабежу винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета нерозривно поєднані. До того ж предметом грабежу є (чуже) майно предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери. Інформацію ж законодавцем віднесено до нематеріальних благ (стаття 200 Цивільного кодексу України).

Слід також звернути увагу, що статтею 13 Конституції України проголошено рівність усіх суб`єктів права власності перед законом і забезпечення захисту їх прав державою. Відповідно до статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право власності є непорушним. Право власності, відповідно до статей 316317 Цивільного кодексу (далі ЦК), є право власника на володіння, користування та розпорядження своїм майном за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. На підставі статей 324327 ЦК суб`єктами права власності є народ України, фізичні та юридичні особи, держава, територіальні громади. Одна з гарантій рівності захисту всіх форм власності установлення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, незалежно від того, на яку форму власності було вчинено посягання.

У чинному КК відповідальність за злочини проти власності закріплена в розділі VІ «Злочини проти власності» його Особливої частини (статті 185191). Передбачення в одному розділі Особливої частини КК відповідальності за всі посягання на власність, незалежно від її форми, забезпечує всім суб`єктам права власності однаковий кримінально-правовий захист, як того вимагають Конституція України та закони України.

Поняття злочину законодавцем наведене у частині першій статті 1 КК, згідно з яким злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Згідно з визначенням, наведеним у частині першій статті 185 КК, крадіжка це таємне викрадення чужого майна.

Відповідно до визначення, наданого у частині першій статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна

Суд враховує, що згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

В пункті 3 наведеної постанови Пленум ВСУ зауважив, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

В доктрині кримінального права домінує думка, відповідно до якої злочини проти власності поділяються на дві групи: корисливі та некорисливі. Корисливі злочини, у свою чергу, поділяються на дві підгрупи: ті, що пов`язані із оберненням чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб, та ті, що не пов`язані із таким оберненням. При цьому більшість авторів визнають, що корисливий мотив та/або корислива мета є обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони складів корисливих злочинів проти власності .

Слід зауважити, що мотив це внутрішнє спонукання, рушійна сила вчинку людини, що визначає його зміст і допомагає більш глибоко розкрити психічне ставлення особи до вчиненого, а мета це уявлення про бажаний результат, якого прагне особа, що визначає спрямованість діяння . Користь це одержання майнової вигоди, задоволення будь-яких особистих потреб матеріального характеру . Отже, корисливий мотив злочину це внутрішнє спонукання суб`єкта злочину задовольнити особисті потреби матеріального характеру; корислива мета це спрямованість діяння суб`єкта злочину на збагачення, одержання майнової вигоди для себе чи для інших.

Очевидно, що на практиці більшість крадіжок, грабежів, розбоїв, вимагань, шахрайств учиняються з корисливих спонукань. Однак, не в кожному випадку викрадення чи іншого протиправного заволодіння чужим майном йдеться про прагнення особи збагатитись за рахунок цього майна. Тому корисливу мету та корисливий мотив не слід визнавати обов`язковими ознаками жодного зі злочинів, що передбачені статтями розділу VI Особливої частини КК, а випадки вчинення посягань на власність без таких мотивів та мети слід кваліфікувати за відповідними статтями цього розділу (залежно від способу вчинення цих посягань). Під час поділу злочинів проти власності на корисливі та некорисливі окрему увагу слід звертати на умовність такого поділу. Суспільна небезпечність корисливих та некорисливих злочинів проти власності співвідносяться між собою як приблизно рівні величини.

Слід також звернути увагу, що у пункті 10 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» дані роз`яснення щодо наявності або відсутності в діях особи, що притягується до кримінальної відповідальності, корисливого мотиву. Зокрема, за пунктом 6 частини другої статті 115 КК як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив до початку чи під час вчинення цього злочину.

Суд вважає за доцільне також звернути увагу на те, що у постанові від 06.03.2014 (справа № 5-2кс14) ВСУ зауважив, що частина перша статті 185 КК встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.

Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.

Предметом крадіжки завжди є будь-яке чуже майно чи майнові права на нього. Нерідко це майно може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці. Правовий режим такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок.

Про те, що майно, доступ до якого був не утруднений, має власника, що воно тимчасово з якихось причин опинилося поза увагою останнього, що власник фактично не втратив над ним контролю і завжди може його поновити, а також те, що особа, яка виявляє таке майно й заволодіває ним, фактично викрадає його, можуть свідчити такі обставини:

- індивідуальні відмінні ознаки предмета майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), з вигляду яких винна особа в змозі визначити власника майна;

- конкретна характеристика місця перебування майна на момент його виявлення, яка дає можливість визначити(побачити, виявити) межі приватності місця знаходження майна;

- зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи визріває і реалізується намір заволодіти майном;

- причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок з ним.

Про умисел на викрадення майна за аналізованих підстав може свідчити поведінка винної особи під час та після злочину. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, після його виявлення відмовляється від своїх планів, заволодіває майном і зникає з місця події.

Спосіб викрадення майна є таємним, одним із різновидів якого є викрадення майна у присутності інших осіб, які, на переконання винної особи, не сприймають його дії як викрадення майна. Враховуючи специфіку цього злочину, способами вилучення майна переважно виступають фізичне витягання, переміщення, видалення його з володіння власника.

Отже, аналізуючи норми чинного кримінального законодавства, доктринальні вчення щодо корисливого мотиву, вищезазначені роз`яснення ВСУ та ВС, суд приходить до переконання, що приписами розділу VІ КК, зокрема і статтею 186 КК, встановлено кримінально-правове забезпечення охорони права власності (кримінально-правовий захист права власності), а тому посилання сторони захисту на те, що в діях обвинуваченого відсутні ознаки злочину проти власності суд оцінює критично. При цьому при вирішенні питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 суд враховує, що в абзаці третьому пункту 3 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 4 зазначеної постанови Пленуму ВСУ крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Слід зауважити, що ВС у постанові від 15.05.2018 (справа № справа № 296/3704/16-к) сформульований висновок щодо конструктивних ознак крадіжки. Згідно із зазначеним висновком не може бути кваліфікована як крадіжка неповернення винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

Крім цього, суд враховує, що ВС у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначенив, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. У постанові ж від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) ВС зауважено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_17 зауважували, що ініціатором бійки був саме потерпілий. Потерпілий в судовому засіданні зазначив, що він не пам`ятає змісту розмови, але обвинувачений зненацька почав наносити йому удари в обличчя, внаслідок чого його рюкзак впав на землі, а в подальшому впав і він. Також потерпілий в судовому засіданні зауважив, що він піднявся і почав тікати. Отже, показання обвинуваченого, свідка ОСОБА_8 щодо способу заволодіння рюкзаком узгоджуються з показаннями потерпілого у цій частині рюкзак у потерпілого впав під час нанесення йому ударів обвинуваченим, потерпілий піднявся і почав тікати, а обвинувачений підняв рюкзак потерпілого. При цьому суд враховує, що обвинувачений, піднявши рюкзак потерпілого, усвідомлював, що зазначений рюкзак йому не належить, а належить іншій особі потерпілому. Незважаючи на це, як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений почав перевіряти вміст рюкзака і частково розпорядився майно потерпілого передав ОСОБА_8 навушники. Твердження захисника обвинуваченого, що наведені дії не свідчать про умисел на заволодіння майном потерпілого, суд оцінює критично. Зокрема, під час допиту прокурором в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не зміг повідомити, чому він не вжив заходів, спрямованих на повернення рюкзака потерпілого потерпілому або до правоохоронних органів. Крім того, суд враховує, що речі потерпілого обвинуваченим були повернені вже після того, як ОСОБА_17 зателефонувала до нього (обвинуваченого) і повідомила, що необхідність з`явитись до поліції.

У пункті 4 Постанови № 10 ВСУ зауважив, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Отже, на переконання суду, аналіз наведених вище обставин свідчить про те, що обвинувачений фактично заволодів (протиправно вилучив у потерпілого всупереч його волі) майном потерпілого із застосуванням насильства та мав реальну можливість розпорядитись вилученим у потерпілого майном, а тому посилання обвинуваченого та його захисника на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину проти власності суд оцінює критично і вважає таке посилання способом захисту від кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину.

Суд враховує, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні на виконання приписів пункту 6 частини другої статті 242 КПК була проведена судова експертиза з метою встановлення вартості викраденого у потерпілого майна. При цьому суд при кримінально-правовій оцінці діяння обвинуваченого враховує, що цінність майна, яке є предметом кримінально-караного діяння, для обвинуваченого та потерпілого носить суб`єктивний критерій, є оціночним поняттям для кожного з них. Вирішальним же при вчиненні грабежу є факт протиправного заволодіння майном потерпілого без урахування його вартості.

Зокрема, суд враховує, що ВСУ в постанові від 24.12.2015 (справа №5-221кс15) зазначив, що закріплене у частині другій статті 11 КК положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається.

Специфіка встановлення малозначності діяння в контексті положень частини другої статті 11 КК полягає в обов`язковій сукупності трьох умов: 1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК; 2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду; 3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння. Аналогічна позиція міститься у постанові ВСУ від 17.12.2015 (справа №5-152кс15) та постанові ВС від 08.02.2018 (справа № 401/2806/16-к) та від 13.11.2018 (справа № 401/2807/16-к).

Отже, суд враховує, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, основним безпосереднім об`єктом якого є право власності, а у разі вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, додатковим безпосереднім об`єктом виступають здоров`я, життя, психічна або фізична недоторканність людини. Згідно з проведеною у кримінальному провадженні судово-медичною експертизою у потерпілого ОСОБА_4 були виявлені легкі тілесні ушкодження.

Вирішуючи питання щодо характеру застосованого до потерпілого насильства, суд враховує таке.

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 5 Постанови № 10 під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Виходячи з встановлених фактичних обставин кримінального провадження, зважаючи на те, що хоча для такого злочину як грабіж не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна, проте вказана обставина лише свідчить про підвищену суспільну небезпечність цього злочину. А тому, суд дійшов до переконання, що вчинене ОСОБА_7 діяння характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого статтею 186 КК, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що виключає малозначність цього діяння в розумінні частини другої статті 11 КК.

З огляду на викладене суд вважає, що дії ОСОБА_7 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Суд вже вище вказував, що ВС зауважив, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Також суд вказував, що обвинувачений в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав частково, а саме не заперечував фактичних обставин справи, однак заперечував кримінально-правову кваліфікацію його діяння. Слід при цьому зауважити, що у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) ВС зазначив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. При цьому, як встановлено в судовому засіданні, об`єктні дані, які б свідчили, що обвинувачений вжив заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілому шкоди, суду не надані. Крім того, не підтверджена в судовому засіданні, на переконання суду, і та обставина, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, висловив щирий жаль щодо вчиненого, а також засудив свою поведінку.

Саме тому суд вважає, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, в судовому засіданні не встановлені.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують його покарання, зокрема, вчинення інкримінованого йому злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з яким факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

Разом з тим, ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Документальні відомості, які б свідчили, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому діяння у стані алкогольного сп`яніння, суду надані не були. Натомість факт вживання спиртовмісних напоїв до вчинення інкримінованого йому діяння підтвердили обвинувачений, потерпілий та свідки. Однак, з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не слідує, що він обвинувачувався у вчиненні інкримінованого йому діяння у стані алкогольного сп`яніння і серед обставин, що обтяжують його покарання, така обставина в обвинувальному акті не зазначена.

Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 4 до 6 років.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження прокурор належними, достатніми та допустимими доказами не довела, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Разом з тим, суд також вище звертав увагу на висновки, викладені у постанові ВС від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к), щодо застосування приписів статті 69-1 КК. При цьому суд вище також зауважив, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, в судовому засіданні не встановлені. Саме тому суд вважає, що правові підстави для призначення мінімально допустимого строку кримінального покарання, визначеного санкцією кримінального закону, також відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд також враховує, що у постанові від 02.10.2018 (справа 752/8309/16-к) ВС звернув увагу, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 21.02.2019 (справа № 742/584/18), згідно з яким позиція потерпілого щодо виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме те, що обвинувачений, хоча і вчинив умисний тяжкий злочин, частково визнав винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, проте раніше до кримінальної відповідальності не притягувався і представник сторони обвинувачення в судовому засіданні не довела, що призначення покарання, не пов`язаного з реальним позбавлення волі, є недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів. натомість об`єктивні дані, які б свідчили, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, суду надані не були. Саме тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисний злочин із застосуванням насильства до потерпілої особи. Хоча правові підстави для призначення обвинуваченому реального покарання судом не встановлені, суд вважає за доцільне з метою виконання приписів статей 50 та 65 КК та забезпечення виправлення обвинуваченого встановити йому тривалий іспитовий строк, тобто максимально допустиму тривалість згідно з положеннями частини четвертої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинувачених додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалами слідчого судді від 27.08.2020 на речові докази у кримінальному провадженні, накладений арешт, який слід скасувати.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі. Тому суд вважає, що відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Потерпілий звернувся до суду з цивільним позовом, відповідно до якого просив стягнути з обвинуваченого на його користь 1580,30 грн. матеріальної шкоди, 20000 грн. моральної шкоди.

Заявлені позовні вимоги потерпілий мотивував тим, що внаслідок вчинення відносно нього протиправного діяння (злочину) йому спричинена матеріальна шкода 1580,30 грн. В якості підтвердження розміру заподіяної матеріальної шкоди потерпілий посилався на висновки проведених у кримінальному провадженні товарознавчого дослідження.

Обвинувачений, заперечуючи проти заявлених до нього позовних вимог, послався на те, що викрадені у потерпілого речі визнані у кримінальному провадженні речовими доказами і здані на зберігання до камери зберігання речових доказів. Тобто, на переконання обвинуваченого, потерпілий міг звернутись з клопотанням про їх повернення. Саме тому, на переконання обвинуваченого, заявлені до нього позовні вимоги в частині відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілим не обґрунтовані.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення цивільного позову потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 31.03.1989 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до якого, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК кожна сторона в даному випадку потерпіла повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як суд вже зазначив, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди, потерпілий посилався на висновки проведеного у кримінальному провадженні товарознавчого дослідження. Зазначений висновок був предметом дослідження у судовому засіданні. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що зазначене дослідження було проведене на виконання вимог пункту 6 частини другої статті 242 КПК. Крім того, пунктом 3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Отже, суд вважає, що в кримінальному провадженні встановлений розмір завданої потерпілому шкоди відповідно до визначеного кримінально-процесуальним законом порядку.

Оцінюючи доводи обвинуваченого про те, що речі, які були викрадені у потерпілого, фактично знаходяться у камері зберігання речових доказів, тому потерпілий міг звернутись з клопотанням про їх повернення, а тому відсутні підстави для покладення на обвинуваченого обов`язку з відшкодування їх вартості, суд враховує таке.

Відповідно до визначення, наданого у частині другій статті 22 Цивільного кодексу України (далі ЦК) з битками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування шкоди регламентоване Главою 82 ЦК. Зокрема, з частини першої статті 1166 § 1 Глави 82 ЦК випливає, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, аналізуючи приписи наведених вище норм, суд доводи обвинуваченого щодо відсутності у нього обов`язку на відшкодування завданої потерпілому шкоди оцінює критично. Натомість суд вважає, що заявлені потерпілим позовні вимоги в цій частині обґрунтовані та їх слід задовольнити.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими розмір відшкодування визначається судом залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин, до яких віднесено: характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, ступінь зниження престижу, який залежить від часу і зусиль, необхідних для відновлення первинного стану.

Аналізуючи доводи потерпілого, викладені у позовній заяві, суд враховує, що останнім відповідно до приписів частини першої статті 81 ЦПК, за правилами якої здійснюється розгляд цивільного позову, не мотивовано, з чого він виходив оцінюючи завдану йому моральну шкоду в розмірі 20 тис. грн. Разом з тим, суд враховує характер вчиненого злочину, глибину фізичних та моральних страждань потерпілого, ступінь винуватості обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, вимоги розумності та справедливості, а тому вважає, що заявлені потерпілим позовні вимоги в частині відшкодування завданої йому моральної шкоди слід задовольнити частково.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для відшкодування понесених потерпілим процесуальних витрат, суд враховує таке.

На підтвердження понесених процесуальних витрат потерпілий надав суду розрахунок, з якого випливає, що понесені процесуальні витрати в розмірі 13462,85 грн. складаються з: вартості квитків на проїзд в сумі 2361,5 грн., вартості добових 2361,50 грн., компенсації за втрачений заробіток представника в розмірі 2432,85 грн., компенсації за відрив від занять потерпілого в розмірі 2527,7 грн., витрат, пов`язаних з пересиланням документів до суду в розмірі 61,00 грн. та витрат на правову допомогу в розмірі 2000,00 грн.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для відшкодування понесених потерпілим процесуальних витрат, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до частини першої статті 118 КПК процесуальні витрати складаються із: 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Визначення шкоди у цивільному праві надане, як суд вже зазначив, у частині другій статті 22 ЦК, зміст якої наведений вище.

Отже, аналізуючи наведені правові норми, суд вважає, що компенсація за втрачений заробіток представника, компенсація за відрив від звичайних занять потерпілого не є процесуальними витратами у розумінні частини першої статті 118 КПК, натомість можуть бути визнані шкодою у розумінні частини першої статті 22 ЦК. При цьому відповідні позовні вимоги про відшкодування зазначених витрат потерпілим не заявлені. Тому суд вважає, що правові підстави для відшкодування зазначених витрат (компенсації) відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для відшкодування добових, суд враховує таке.

Згідно з частиною третьою статті 122 КПК потерпілим, цивільним позивачам, свідкам оплачуються проїзд, наймання житла та добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять.

При цьому абзацом другим частини третьої статті 122 КПК визначено, що компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

Зі змісту пункту 1 Інструкції про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.1996 за № 710 (далі Інструкція) випливає, що відповідно до законодавства (статті 121, 122 Кримінального процесуального кодексу України, стаття 275 Кодексу України про адміністративні правопорушення) за свідками, потерпілими, законними представниками потерпілих, цивільними позивачами, представниками цивільних позивачів, а також експертами, спеціалістами і перекладачами зберігається середня заробітна плата за весь час, затрачений ними у зв`язку з явкою та викликом до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення (далі - орган, який зробив виклик).

Абзацом другим пункту 1 зазначеної Інструкції визначено, що особам, які не є працівниками підприємств, установ чи організацій, виплачується компенсація (здійснюється відшкодування) за відрив від звичайних занять.

Згідно з абзацом третім пункту 1 Інструкції визначено, що крім того, всім зазначеним у цьому пункті особам, якщо виконання їх процесуальних функцій пов`язане з перебуванням за межами населеного пункту постійного проживання, компенсуються (відшкодовуються) такі витрати: вартість проїзду до місця виклику і назад; витрати, пов`язані з найманням жилого приміщення; добові.

Суд вважає за доцільне зауважити, що поняття добових, як зазначив потерпілий у заяві про відшкодування процесуальних витрат, визначене постановою Кабінету Міністрів України від 02.02.2011 за № 98 «Про суми та склад витрат на відрядження державних службовців, а також інших осіб, що направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів».

Посилання потерпілого на те, що понесення таких витрат передбачене зазначеною вище Інструкцією суд оцінює критично. Зокрема, як встановлено в судовому засіданні, потерпілий прибував у судові засідання не в якості відрядженого, а тому правові підстави для нарахування та відшкодування зазначених витрат відсутні. При цьому положення Інструкції частково суперечать приписам статті 118 КПК щодо визначення процесуальних витрат, а тому суд вважає, що вирішуючи питання щодо відшкодування понесених процесуальних витрат, суд має керуватися саме нормою закону (КПК), а не підзаконного акта (Інструкцією). Крім того, потерпілим також не надане документальне підтвердження понесених витрат в розумінні пункту 3 частини першої статті 118 КПК. Саме тому суд вважає, що правові підстави для задоволення заяви потерпілого в цій відсутні.

Отже, суд вважає, що належними, достовірними та допустимими доказами потерпілим підтверджені такі витрати, які в розумінні приписів статті 118 КПК є процесуальними, а саме вартість квитків на проїзд в сумі 2361,5 грн.; витрати, пов`язані з пересиланням документів до суду, в розмірі 61,00 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 2000,00 грн. Тобто на загальну суму 4422,5 грн.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Речові докази: упаковку вологих серветок, USB-шнур, білий кейс з безпровідними навушниками марки Xiaomi, рюкзак марки Digital, павербанк марки Xiaomi, футболку з написом «ДСНС Україна», які поміщені до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, повернути ОСОБА_4 .

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвал слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 27.08.2020 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- ОСОБА_4 1580 (одну тисячу п`ятсот вісімдесят) гривень 30 копійок матеріальної шкоди, 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди та 4422 (чотири тисячі чотириста двадцять дві) гривні 50 копійок понесених процесуальних витрат.

- держави 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 76 копійок витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: