Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

09 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000067 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та зареєстрованої в АДРЕСА_1 , мешканки АДРЕСА_2 , громадянки України, із середньою освітою, одруженої, працюючої приватним підприємцемПФЕко клуб Республіка Польща, раніше не судимої; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина Республіки Польща, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.11.2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України з призначенням покарання п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 149 КК України ( за епізодом вербування ОСОБА_10 ) ОСОБА_5 виправдано за недоведеністю.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з моменту їх затримання 14.03.2014 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 солідарно на користь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної щкоди по 10000 грн. кожній; на користь потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 по 50000 грн. кожній.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про солідарне стягнення з обвинувачених моральної шкоди залишено без розгляду.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з метою одержання стабільних кримінальних прибутків зайнялися злочинною діяльністю, пов`язаною з вербуванням та переміщенням через державний кордон України на територію Республіки Польща в м. Вроцлав молодих осіб жіночої статті з використанням обману та уразливого стану для їх сексуальної експлуатації.

ОСОБА_5 вступила в злочинну змову з громадянином Республіки Польща ОСОБА_6 та в період з березня 2010 року по 14 березня 2014 року вчинили вербування і переміщення ОСОБА_15 1978 року народження, ОСОБА_12 1988 року народження та ОСОБА_11 1986 року народження з метою сексуальної експлуатації на території Республіки Польща з використанням обману та уразливого стану, від яких останні були в матеріальній залежності. При цьому 50% заробітку, отриманого вищевказаними особами від надання таких послуг, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 привласнювали й обертали на свою користь.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 також вчинили вербування ОСОБА_14 1983 року народження та ОСОБА_13 1983 року народження, яку для надання сексуальних послуг намагалися вивезти до Польщі, однак були затримані працівниками міліції при перетині державного кордону України в пункті пропуску Ягодин Волинської області.

У поданих апеляційних скаргах:

Обвинувачена ОСОБА_5 вказує, що суд, на її думку, обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, і не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Доводить, що всі докази обвинувачення є безпідставними та здобуті всупереч вимогам закону, а з боку працівників міліції і потерпілих була провокація та підбурювання до вчинення злочину, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка визнала, що провокувала її дії для того, щоб у справі було більше доказів. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо неї та її чоловіка закрити.

Обвинувачений ОСОБА_6 доводить, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та доказами, здобутими в порушенням вимог КПК. В обгрунтування своїх доводів зазначає, що правоохоронними органами щодо нього та його дружини була спланована провокація для вчинення ними злочину, а потерпілі були заздалегідь обізнаними про надання ними неправдивих показань. Вказує, що суд в основу обвинувального вироку поклав незаконно здобуті матеріали відеоспостереження, роздруківки телефонних розмов та матеріали, які не були належним чином йому перекладені, опечатані і не відкривалися стороні захисту, а відтак, всі зібрані докази, на його думку, є неналежними та недопустимими через незаконність їх отримання.

Просить вирок суду скасувати та визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 149 КК України.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказує, що досудове розслідування і судовий розгляд провадження, на її думку, проведено з порушенням норм кримінально процесуального закону, без повного і всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження. Доводить, що затримання ОСОБА_5 , яка не володіє українською мовою, було проведено без участі захисника та перекладача, котрого слідчим залучено лише через два місяці після її затримання, у зв`язку з чим було порушено право обвинуваченої на захист. Вказує, що на порушення ч. 4 ст. 95 КПК України, суд в основу обвинувального вироку поклав показання потерпілої ОСОБА_15 , яка не була допитана судом першої інстанції, а інші потерпілі під час судового слідства підтвердили про обізнаність умов праці, які полягали у наданні сексуальних послуг, а тому будь-якого обману потерпілих зі сторони обвинувачених не було. Доводить, що судом не взято до уваги той факт, що потерпілі з власної ініціативи до правоохоронних органів не зверталися, а про вчинення злочину поліція дізналася з прослуховування телефонних розмов Лічнерскіх, процесуальні рішення негласних слідчих дій яким не відкривалися, що свідчить про незаконність та недопустимість вказаного доказу, як і інших доказів, котрі стосуються проведення таких дій.

Просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що суд не дав відповідної оцінки показанням потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо факту їхнього знайомства з працівником міліції ОСОБА_16 , оскільки раніше притягувалися до адміністративної та кримінальної відповідальності, та одночасно були потерпілими в інших кримінальних провадженнях, порушених за ч. 2 ст. 149 КК України, який приймав у потерпілих заяви про вчинення злочинів і проводив негласні слідчі дії щодо обвинувачених, що, на думку апелянта, є провокацією злочину стосовно його підзахисного. Вказує, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження виявлено неналежне зберігання речових доказів (флеш карток), про що зазначалося і в суді першої інстанції, однак вказані доводи судом не взято до уваги, і дані, що містилися на флеш-картах, безпідставно покладено в основу обвинувального вироку. Вважає, що вся інформація на технічних носіях про одночасне візуальне спостереження за обвинуваченими та потерпілими зібрана всупереч вимогам КПК, оскільки після складання обвинувального акту про проведення такої слідчої дії нікого з учасників кримінального провадження не повідомлялося, і відповідні докази не відкривалися.

Просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційних скарг, що підтвердили захисники-адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в судове засідання не з`явилися, як і потерпілі, більшість з яких відсутні за вказаними адресами.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисників-адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та захисників-адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд має розглянути питання, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа Салов проти України від 06.09.2005 року).

При ухваленні вироку суди повинні керуватися положеннями ст. 374 КПК України, що регулює питання змісту вироку.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України,у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України, що вирішуються судом при постановленні вироку. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином не дотримався, оскільки при розгляді провадження та винесення вироку допустив істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Важливою процесуальною гарантією дотримання прав і законних інтересів учасників кримінального провадження щодо мовного питання є залучення до провадження такого його учасника, як перекладач.
Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний та обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
За ч. 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше вищевказані права, в тому числі, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, під час досудового розслідування слідчим було залучено для обвинуваченого ОСОБА_6 , який є поляком за національністю і громадянином Республіки Польща, перекладача ОСОБА_17 , котра водночас була і оперативним працівником міліції та приймала участь в оперативних заходах у даному кримінальному провадженні щодо обвинувачених Лічнерских, щоє істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

При розгляді кримінального провадження суд, безпосередньо дослідивши матеріали справи, в тому числі, і протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, послідовно виклавши у змісті вироку показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , яка взагалі не допитана судом, та свідків, не надав їм належної правової оцінки, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, на порушення вимог закону у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В основу обвинувального вироку покладено покази потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , однак, судом не перевірено з належною повнотою, чи дійсно мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, як про це в ході судового слідства наголошували обвинувачені та їх захисники.
Як слідує з матеріалів судового провадження, потерпіла ОСОБА_12 раніше притягувалася до адміністративної відповідальності за зайняття проституцією, а також раніше була знайома з оперуповноваженим ОСОБА_16 , як і потерпіла ОСОБА_11 , котра раніше притягувалася до адміністративної і кримінальної відповідальності, та фігурувала в якості потерпілої в інших кримінальних провадженнях за ч. 2 ст. 149 КК України.
Дані факти підтверджуються також показаннями потерпілої ОСОБА_13 , згідно яких, після її згоди на співпрацю з працівниками правоохоронних органів у затриманні Лічнерских, вона продовжила активно спілкуватися з ОСОБА_18 .
Всі допитані потерпілі підтвердили, що про злочин їм стало відомо зі слів оперуповноваженого ОСОБА_16 , який неодноразово з`єднувався в телефонному режимі з потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими підтримував дружні відносини і в яких відбирав пояснення.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів, або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто, отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
У справі щодо забезпечення справедливого судового розгляду Раманаускас проти Литви, суд зауважує, що оскільки заявник протягом усього провадження в справі стверджував про підбурювання його до вчинення злочину, і його доводи не були повністю необґрунтованими, то саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було, а в разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані проаналізувати всі факти у справі і ретельно перевірити, чи перевищили правоохоронні органи свою межу.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд з достатньою повнотою не перевірив доводів обвинувачених та їх захисників і відповіді на них не дав, як не спростовано такі доводи і прокурором при апеляційному розгляді провадження.
Також з матеріалів судового провадження слідує, що органом досудового розслідування в кримінальному провадженні проводилися негласні слідчі (розшукові) дії із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо та відеоконтролю особи. При цьому, в протоколах за результатами проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) зазначено, що вони виконувалися на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.03.2014 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 06.02.2014 року, які не відкривалася для ознайомлення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі, будь-які докази, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
За ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими, як доказ.
Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, вказавши при цьому, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні. Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Колегія суддів зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх, як доказів, на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження після закінчення розслідування, не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів в кримінальному провадженні.

Між тим, ч. 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості, як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обгрунтованість прийнятого судом рішення.

Велика палата Верховного суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-37кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД ( ухвали, постанови, клопотання), і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом ст.ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні - зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.
При апеляційному розгляді встановлено, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ухвала слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 06.02.2014 року та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.03.2014 року не відкривалися, хоча місцевий суд в основу свого висновку про доведеність винуватості Лічнерских, серед іншого, поклав і дані, що містяться в протоколах за результатами проведення негласних дій, визнавши їх допустимими, котрі за клопотанням сторони обвинувачення було приєднано до матеріалів кримінального провадження вже після судового розгляду і постановлення вироку, про що правомірно наголошується захисниками обвинувачених Лічнерских.
Із технічного носія інформації перебігу судового розгляду слідує, що потерпілі були обізнані про умови їх праці в Польщі, самі ж телефонували до Лічнерскіх з проханням посприяти у влаштуванні на роботу, оскільки шукали саме високооплачувану роботу, і даним показанням суд першої інстанції повинен був дати відповідну оцінку щодо уразливості стану потерпілих, чи спростувати такі показання іншими здобутими доказами під час досудового розслідування, що має суттєве значення для правильності кваліфікації дій обвинувачених.
Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були, і учасниками апеляційного провадження клопотання про дослідження доказів не заявлялося.

Враховуючи наведене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані істотні порушення кримінального-процесуального закону, дати належну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам з точки зору їх допустимості і належності, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і в залежності від встановленого, прийняти відповідне процесуальне рішення.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисників-адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)

Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 11.03.2021 року