ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/2629/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/326/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.296 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 5 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 5 грудня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Есхар Чугуївського району Харківської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, працюючий за договором, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 11.02.2010 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.10.2011 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, додаткове покарання: обмеження права на зайняття виховною діяльністю строком на 3 роки;
- 29.05.2018 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, додаткове покарання: позбавлення права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки (вирок не набрав законної сили),
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання за цим вироком, невідбуту частину додаткового покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011 року у виді 2 місяців 19 днів позбавлення права займатися виховною діяльністю, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 місяці 19 днів.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вказаним вироком встановлено, що 07.04.2019 року в вечірній час, приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кафе «Тополек», що знаходиться за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Гвардійська, 48, будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на вчинення хуліганських дій, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, будучи раніше судимим за хуліганство, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та почав провокувати останнього на словесний конфлікт. Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення хуліганських дій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, схопив двома руками праву руку ОСОБА_10 та вкусив вказівний палець правої руки останнього, а також наніс йому декілька ковзаючих ударів в обличчя, в саме в область носа та ока. В конфлікт втрутився персонал кафе «Тополек» та ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії відносно ОСОБА_10 . Згідно висновку судово-медичної експертизі за №12-14-89-4/19 від 12.06.2019 року ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження: садно на носі і крововилив в білонну оболонку ока, садна на другому пальці правої кисті. За ступенем тяжкості садна і крововилив в білонну оболонку ока кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я, як легке тілесне ушкодження, менше, як 6 діб. У зв`язку з вчиненням вказаного злочину робота кафе «Тополек» була зупинена, кафе у нормальному режимі працює до 00:00 години, а 07.04.2019 року робота зупинена о 22:00 годині.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 5 грудня 2019 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України та призначити останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 місяці 19 днів.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд не в повній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисного тяжкого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості та злочин проти громадського порядку та моральності, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена. Крім того, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання та призначив необґрунтовано м`яке покарання з застосуванням норми закону, яка не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України.

Вважає, що лише покарання, пов`язане з ізоляцією обвинуваченого ОСОБА_7 від суспільства, буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05.12.2019 скасувати в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування з підстав: неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України; застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на щире каяття, як на обставину, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 .
Врахувати при призначенні покарання рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 67 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України та звільняючи його на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з іспитовим строком, не врахував в повній мірі значущість суспільних відносин, які охороняються вказаною нормою закону, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти громадського порядку та моральності, повторно, в стані алкогольного сп`яніння, будучи раніше судимим за тяжкі злочини, судимості у встановлено законом порядку не зняті та не погашені.

ОСОБА_7 неодружений, утриманців не має, ніде офіційно не працює, не навчається, не займається будь-якою суспільно-корисною працею.
Судом необґрунтовано зроблено висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 , через призначення йому мінімального покарання зі звільненням від нього на підставі ст. 75 КК України.
Зазначає і те, що суд в порушення вимог ст. ст. 71, 75, 78 КК України, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 , засуджений 29.05.2018 року Чугуївським міським судом Харківської області до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, знову 07.04.2019 року вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 296 КК України, призначив покарання без врахування вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 року та не визначив остаточне покарання згідно з вимогами ст. 71 КК України, після чого незаконно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, всупереч вимог ст. 71 КК України, при ухваленні вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 05.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 безпідставно приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011 року у виді 2 місяців 19 днів позбавлення права займатися виховною діяльністю. Оскільки у вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 року вже зараховувалось вказане додаткове покарання, однак незважаючи на вказане, повторно приєднав його до знову призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, думку обвинуваченого, який вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Розглядаючи апеляційні доводи прокурорів щодо необґрунтованості призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання у зв`язку з його м`якістю, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно працює, зареєстрований та проживає за різними адресами, за місцем фактичного мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений (після державної реєстрації шлюбу 29.03.2019 року, актовий запис №64 взяв прізвище дружини « ОСОБА_11 »).

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий в тому числі за скоєння злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості, порушення громадського порядку та моральності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не робить, не бажає становитись на шлях виправлення, і знову вчиняє злочин, за яким його засуджено цим вироком, що явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином. Також враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Відповідно до ст.ст. 66,67 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, тільки якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Тому апеляційні доводи заступника прокурора області про необхідність призначення остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України з врахуванням вироку саме Чугуївського міського суду Харківської області від 29 травня 2018 року, не підлягають задоволенню, оскільки вказаний вирок був скасований апеляційним судом та ухвалено новий вирок Харківського апеляційного суду від 18 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, що було відомо прокурору на час апеляційного розгляду, але останнім не було надано апеляційному суду змінених доводів раніше поданої апеляційної скарги.
Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання в порядку ст. 71 КК України з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 18 березня 2020 року, колегія суддів, враховуючи зазначені вимоги ст.404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості призначити обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням положень ст.71 КК України.

Зазначене питання належить вирішити суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК України за відповідним поданням.

Також колегія судів зазначає, що не підлягають задоволенню апеляційні вимоги заступника прокурора щодо приєднання до додаткового покарання у виді позбавлення права на зайняття виховною діяльністю, оскільки відповідно до вироку Харківського апеляційного суду від 18 березня 2020 року ОСОБА_7 повністю відбув призначене йому додаткове покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 5 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.296 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 24 березня 2021 року.

В іншій частині вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 5 грудня 2019 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -