Справа № 145/795/18
Провадження №11-кп/801/41/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
його захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
представників потерпілих адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
роглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_12 та ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 18 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кошлани Оратівського району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, із вищою освітою, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України, з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення оціночно-земельної експертизи 5720 гривень, судової товарознавчої експертизи - 429 грн., а всього 6149 (шість тисяч сто сорок дев`ять) гривень та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи злочинний намір на заволодіння майном ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод», упродовж травня-серпня 2012 року, умисно, шахрайським шляхом ввівши в оману посадових осіб ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод», під приводом виконання комплексу робіт по демонтажу старого та прокладці нового водогону товариства, заволодів майном товариства, а саме: демонтованими трубами старого водогону вартістю 63195,30 грн, чим завдав значної матеріальної шкоди ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод».
ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» бажає провести комплекс робіт по демонтажу старого та прокладці нового водогону пластиковою трубою 90 мм протяжністю 1,3 км від кар`єру №5 до заводу в травні 2012 року, маючи умисел на заволодіння майном товариства, переслідуючи мету наживи та корисливі спонукання, звернувся до директора ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» ОСОБА_13 , пообіцявши йому надати допомогу у проведенні зазначених робіт, без реального наміру та можливості це зробити.
Будучи впевненим у порядності ОСОБА_7 , директор ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» ОСОБА_13 , 05.05.2012 за адресою розташування ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод»: м. Гнівань, вул. Промислова, 5, уклав з останнім договір на виконання робіт.
Згідно умов зазначеного договору ОСОБА_7 зобов`язувався власними або залученими силами виконати в термін протягом 3 місяців комплекс робіт по демонтажу старого та прокладці нового водогону пластиковою трубою 90 мм протяжністю 1,3 км від кар`єру №5 до заводу, а ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» прийняти виконані роботи і повністю сплатити їх вартість, шляхом передачі у власність ОСОБА_7 25% труб демонтованого водогону.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод», а саме: трубами старого водогону товариства, ОСОБА_7 на початку серпня 2012 року, створюючи видимість виконання умов зазначеного договору, розпочав роботи по демонтажу старого водогону, демонтувавши труби довжиною 630 метрів вагою 84 388,5 кг.
Після цього ОСОБА_7 , не маючи наміру продовжувати роботи згідно укладеного договору, припинив демонтаж труб водогону, передавши частково їх ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» в кількості 33,5 тон, про що укладений відповідний акт від 20.08.2012 року.
У свою чергу, ОСОБА_7 , з корисливих спонукань самовільно без відома ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» решту демонтованих труб водогону вагою 35 108,5 кг реалізував невстановленим слідством особам, а отриманими від реалізації коштами розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 333 від 28.03.2018 ринкова вартість чорного металобрухту вагою 35 108,5 кг станом на травень 2012 року могла складати 63195,30 грн.
В результаті злочинних дій, ОСОБА_7 заволодів майном товариства, а саме демонтованими трубами старого водогону вартістю 63195,30 грн. якими розпорядився на свій власний розсуд, чим завдав ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» значної матеріальної шкоди, що у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Крім того, встановлено, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету повторного протиправного збагачення, вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою отримання права на чуже майно, а саме частини земельної ділянки з кадастровим номером №:01:045:0003 та розташовану на ній під`їзну колію № НОМЕР_1 , які належать на праві приватної власності Приватному підприємству «Яско» на підставі договору купівлі-продажу №16/12/11 від 16.12.2011, укладеного між ПП «Яско» та ОСОБА_14 , шляхом протиправного розширення меж земельної ділянки з кадастровим номером № :01:045:0004.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на придбання права на майно ПП «Фірма Яско», ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що на частині земельної ділянки з кадастровим номером № :01:045:0004, належної особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, не знаходиться майно ПП «Фірма Яско», переслідуючи мету відшукання засобів, необхідних для заволодіння правом на зазначене майно шляхом обману, в серпні 2015 року повідомив особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про необхідність звернення до Подільського Державного підприємства геодезії, картографії та кадастру із письмовою заявою щодо поділу належної їй земельної ділянки.
У подальшому, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_7 у протиправному придбанні права на майно ПП «Фірма Яско», 20.05.2015, реалізуючи заздалегідь обдуманий умисел, діючи усвідомлено та розуміючи, що своїми діями, шляхом надання знарядь та засобів, усуває перешкоди та сприяє ОСОБА_7 у безпосередній реалізації останнім їх спільного злочинного умислу, звернулась до Подільського Державного підприємства геодезії, картографії та кадастру із письмовою заявою щодо поділу зазначеної земельної ділянки, таким чином сприяючи вчиненню злочину, шляхом усунення перешкод.
Продовжуючи реалізацію заздалегідь розробленого плану дій, спрямованих на незаконне отримання права на майно шляхом обману, ОСОБА_7 повторно, за пособництва особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, шляхом обману, умисно повідомив інженеру-землевпоряднику Подільського Державного підприємства геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_15 неправдиві відомості про дійсні межі земельної ділянки з кадастровим номером №:01:045:0004, включивши до них частину земельної ділянки площею 0,055 га від загальної площі належної на праві приватної власності ПП «Яско» земельної ділянки з кадастровим номером № :01:045:0003, а також те, що вказані ним межі земельної ділянки узгоджені із суміжним власником та користувачем землі, а саме з ПП «Фірма Яско» та те, що розташована в протиправно розширених межах земельної ділянки залізнична під`їзна колія АДРЕСА_2 перебуває у непридатному для використання стані, а кінцевою метою поділу земельної ділянки з кадастровим номером № :01:045:0004 є передача однієї із трьох новоутворених частин у власність ПП «Фірма Яско».

Маючи на виконанні технічне завдання щодо поділу зазначеної земельної ділянки, інженер-землевпорядник ОСОБА_15 в порушення покладених на неї службових обов`язків, виготовила технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки з кадастровим номером №:01:045:0004, належної ОСОБА_14 , розташованої на території АДРЕСА_3 , в якій містяться завідомо неправдиві відомості, у тому числі щодо дійсних меж земельної ділянки №:01:045:0004, в результаті чого зазначену земельну ділянку поділено на три окремі земельні ділянки з кадастровими номерами №:01:045:0024, :01:045:0025, :01:045:0026. При цьому, земельна ділянка з кадастровим номером №:01:045:0024 площею 0,055 га повністю утворена внаслідок внаслідок звуження меж та зменшення площі земельної ділянки з кадастровим номером № :01:045:0003 на 0,055 га.

У подальшому, інженер-землевпорядник ОСОБА_15 , яка за вказаним фактом ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.06.2017 звільнена від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.358 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, передала технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки ОСОБА_7 для подальшого використання та на підставі якої 26.08.2015 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено відомості про право власності на земельну ділянку з кадастровим номером № :01:045:0024 площею 0,055 га за особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Таким чином, внаслідок протиправного усвідомленого повідомлення неправдивих відомостей про фактичні межі земельної ділянки з кадастровим номером :01:045:0004 та її подальшого поділу на три земельні ділянки, ОСОБА_7 , за пособництва особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, шляхом обману придбав право на майно ПП «Фірма Яско», а саме на частину земельної ділянки з кадастровим номером №:01:045:0003 площею 0,055 га, якій внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 присвоєно кадастровий номер № :01:045:0024 та на якій розміщена залізнична під`їзна колія №20, стаціонарні трубопроводи для перекачування нафтопродуктів до резервуарів та вартість якої згідно висновку експерта № 5 від 07.02.2018 станом на 21.08.2015 могла становити 54450 гривень, таким чином завдавши ПП «Фірма Яско» матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо нього, а кримінальне провадження закрити за відсутності події кримінальних правопорушень. В обґрунтування своїх вимог зазначає., що висновок суду про заволодіння майном та про завдання шкоди є безпідставним, оскільки не підтверджений жодними належними доказами.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції , а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України. Вважає, що вина ОСОБА_7 не доведена за жодним з епізодів шахрайства, судом не враховані докази, які свідчать про відсутність вини обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним з підстав невідповідності його висновків фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності події кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі директора ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» ОСОБА_16 порушується питання про скасування вироку через невідповідність призначення ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалення нового вироку, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, з призначенням йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 вчинив два злочини, вину не визнав, незважаючи на беззаперечність фактів, що вказують на це, будь-яких дій для відшкодування шкоди не вчиняв.

Аналогічні вимоги щодо скасування вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 містяться і в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги, заперечивши проти задоволення апеляційних вимог потерпілих, представників потерпілих адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які наполягали на задоволенні апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_12 та ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод», у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту просили відмовити, прокурора ОСОБА_6 , який наполягав на залишенні судового рішення без змін, дослідивши письмові докази, зібрані адвокатом ОСОБА_8 , який не приймав участі при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції, після ухвалення вироку та повторно дослідивши письмові докази за клопотанням адвоката ОСОБА_9 в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів під час досудового розслідування кримінального провадження. В них наявні лише постанови заступника прокурора Вінницької області про зміну групи прокурорів з метою належного підтримання обвинувачення в суді (т.1 а.п. 56-57, 159-160). Також відсутня в матеріалах кримінального провадження постанова про призначення слідчого (групи слідчих).

Так, відповідно до частин 1, 2 статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
Постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Такі самі наслідки тягне за собою відсутність рішення про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, яке обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Така правова позиція була викладена у постановах Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 281/422/18, провадження № 51-5167км20) та у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.03.2021 (справа 3127/10042/18), яка узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 (справа №754/7061/15).

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході його судового розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 заявила клопотання про долучення доказів до матеріалів кримінального провадження, які мають значення для його правильного вирішення, а саме, договір купівлі-продажу земельної ділянки, укладений між ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , договори дарування земельної ділянки, укладені між ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , технічний паспорт на під`їзну колію, позовна заява ПП «Фірма Яско», копія свідоцтва про право власності, ухвала Вінницького апеляційного суду.

Вказане клопотання судом було задоволено, проте, дані матеріали ним не досліджувались та у вироку їм не дано жодної оцінки, що суперечить вимогам ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (т.5 а.п. 50-82).

Також колегія суддів звертає увагу на те, що згідно вироку суду ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодів частиною належних ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» демонтованих труб водогону вагою 35108, 5 кг, вартість яких, як металобрухту, за висновком експерта № 333 від 28.03.2018 станом на травень 2012 року могла складати 63195,3 грн (т.3 а.п. 158-162).

Вихідними даними для вказаного висновку послугували довідки ТОВ «Компанія Трім», ТОВ «Пром-Мет» та ТОВ «Елітметторг» про вартість брухту чорних металів станом на травень 2012 року (т.3 а.п. 163-165).

Згідно відповіді на адвокатський запит «ТОВ «Компанія Трім» у 2018-2020 р.р. інформацію щодо вартості брухту чорних металів станом на 2012 рік у письмовій формі ніяким особам не надавало. Печатка за символами, буквами та цифрами товариством не використовувалась з 01.03.2018 та не використовується дотепер.

Крім того, ТОВ «Елітметторг» та ТОВ «Пром-Мет» згідно витягів з ЄДРПОУ не перебувають за адресами, вказаними у запитах слідчого, які зареєстровані за одним номером.

Наведене колегія суддів вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням у кримінальному провадженні нового судового розгляду.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_12 та ТОВ «Гніванський шиноремонтний завод» задовольнити частково.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4