ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/2727/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/266/21 Суддя доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Сахновщина Харківської області, громадянка України, має вищу освіту, не заміжня, раніше не судима, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана не невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 320 КК України та виправдана у зв`язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.
Доля речових доказів вирішена в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
Витрати за проведення судових експертиз віднесено на рахунок держави.

Вказаним вироком встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася в тому що, згідно з трудовим договором №2 від 18.04.2016 року перебувала на посаді провізора аптеки фізичної особи підприємця ОСОБА_8 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та виконувала діяльність, пов`язану з відпуском лікарських засобів. Відповідно до своєї посадової інструкції ОСОБА_7 при здійсненні своєї діяльності повинна знати законодавство України, зокрема, встановлені правила обігу та відпуску рецептурних лікарських препаратів, які містять у своєму складі наркотичні засоби. Проте, 22.02.2017 року приблизно о 0940 годині ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні вищезазначеної аптеки, в порушення п. 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, зареєстрованого 20.07.2005 року в МЮУ за № 783/11063 та затвердженого Наказом МОЗ України № 360 від 19.07.2005 року, згідно з яким відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, зареєстрованих в МЮУ 20.07.2005 року за № 782/11062 та затверджених Наказом МОЗ України № 360 від 19.07.2005 року, згідно з якими реалізація комбінованих лікарських препаратів, зокрема, до складу яких входить наркотичний засіб кодеїн, не повинна перевищувати 0,2 грама (що складає 25 таблеток) в одні руки, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, реалізувала без рецепту раніше незнайомому їй ОСОБА_9 тридцять таблеток лікарського препарату «Кодтерпін ІС», який містить у своєму складі кодеїн. Згідно з висновками судової експертизи дослідження матеріалів, речовин, виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 415 від 14.04.2017 року, у вищевказаних тридцяти таблетках міститься кодеїн загальна маса якого становить 0,2220 грам, відсотковий вміст кодеїну не перевищує 2,5% і згідно з Постановою КМУ від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із змінами та доповненнями, таблетки відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (Таблиця ІІІ, Список 1). Своїми діями ОСОБА_7 порушила порядок відпуску лікарських засобів, що у свою чергу призвело до виходу обігу наркотичних засобів з-під державного контролю у вигляді без рецептурного відпуску комбінованого лікарського препарату, який містить у своєму складі наркотичний засіб кодеїн. Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 320 КК України як порушення встановлених правил відпуску наркотичних засобів.

Не погодившись з цим вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, враховуючи змінені доводи, просив скасувати цей вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що висновки суду першої інстанції про те, що долучені прокурором письмові докази не містять відомості щодо виявлення під час обшуку від 22.02.2017 року в аптеці грошових коштів або касового чеку на підтвердження факту придбання ОСОБА_9 вказаних таблеток в кількості 3 блістера є необґрунтованими, оскільки зазначена діяльність проводилась конспіративно. Але при цьому вказує, що ОСОБА_9 був випадковим свідком кримінального правопорушення, а не раніш залегендованим закупівником. Посилається на те, що факт перебування ОСОБА_7 на робочому місці в аптеці підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема протоколом обшуку від 22.02.2017 року, а також графіком роботи аптеки ХТЗ на лютий 2017 року. Вважає, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги відеозапис, випадково зроблений ОСОБА_10 22.02.2017 року, оскільки цей запис в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та іншими доказами підтверджує факт продажу ОСОБА_11 3 блістерів препарату «Кодтерпін ІС». Вказує на те, що з боку правоохоронних органів не було будь-яких дій щодо провокації ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого їй злочину, а також жодним доказом не підтверджується можлива «співпраця» ОСОБА_10 чи ОСОБА_9 із стороною обвинувачення. Вважає, що суд першої інстанції невмотивовано залишив поза увагою висновок експерта № 415 від 14.04.2017 року. Зазначає, що видаткові накладні про придбання аптекою, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Біблика, 18, медичних препаратів, серед яких 378 блістерів препарату «Кодтерпін ІС» є належними доказами у сукупності з іншими письмовими доказами (виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців про фізичну особу підприємця ОСОБА_8 ; ліцензія на роздрібну торгівлю лікарськими засобами ФОП ОСОБА_8 ). На думку прокурора, суд першої інстанції не надав оцінки того чи доводять ці докази факт реалізації аптекою ФОП « ОСОБА_8 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 кодеїновмісних препаратів, у тому числі лікарського препарату «Кодтерпін ІС». Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного виправдувального вироку, порушено вимоги п.1 ч.3 ст. 374 КПК України в частині не зазначення належних і обґрунтованих мотивів, з яких відхилено та не враховано докази сторони обвинувачення. Також, в порушення вимог ст.ст. 84 86 КПК України, судом першої інстанції необґрунтовано та безпідставно визнано докази сторони обвинувачення неналежними та недопустимими, оскільки всі докази зібрані відповідно до вимог чинного законодавства та, як окремо так і в сукупності доводять вину ОСОБА_7 . Посилається на те, що судом першої інстанції не виконано вимоги ухвали апеляційного суду м. Харкова від 06.12.2018 року, якою скасовано попередній виправдувальний вирок від 16.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 , що свідчить про неповноту судового розгляду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених до неї змін, в повному обсязі та просив її задовольнити, а також пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка вважала що виправдувальний вирок є законним та обґрунтованим, колегія суддів , дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи оскаржуваний виправдувальний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурора (т.3 арк. 177-183), колегія суддів під час апеляційного розгляду не встановила наявність фактичних та правових підстав, які можуть свідчити про їх обґрунтованість.
Натомість, апеляційні доводи прокурора спростовуються висновками суду першої інстанції, що зазначені в мотивувальній частині виправдувального вироку, оскільки ці висновки ґрунтуються на низці відомостей, що є наявними в матеріалах кримінального провадження та безпосередньо були дослідженні судом першої інстанції в судовому засіданні.
Зокрема, в матеріалах справи міститься відеозапис (арк. 196 т.1), який надав свідок ОСОБА_10 . На відомості цього відеозапису посилається прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України. Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, посилається на те, що цей відеозапис був наданий слідчому свідком ОСОБА_10 при допиті його у якості свідка. Цей відеозапис був зроблений ОСОБА_10 , згідно його пояснень, випадково в аптеці і, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року за № 12-рп/
2011, вважав, що відеозапис може бути доказом у цьому провадженні.
03 березня 2017 року ОСОБА_10 дійсно був допитаний слідчим СУ ГУНП в Харківській області в якості свідка, про що свідчить протокол допиту свідка (арк. 142-144 т.1). Під час цього допиту ОСОБА_10 надав слідчому диск із відеозаписом за участю ОСОБА_7 , який він випадково зафіксував на свій телефон.
Однак, з моменту надання ОСОБА_10 диску з відеозаписом (03.03.2017 року) і до часу передачі обвинувального акту до суду (28.04.2017 року) цей відеозапис не був визнаний слідчим речовим доказом у цьому провадженні, про що свідчить відсутність в матеріалах кримінального провадження відповідної постанови слідчого. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор не заперечував того, що цей диск із відеозаписом не був визнаний речовим доказом та не навів обґрунтування відсутності такої постанови.
Таким чином суд першої інстанції об`єктивно визнав цей доказ недопустимим, що узгоджується з вимогами ст. 86 КПК України.
Крім того, сторона обвинувачення посилалася на копію трудового договору (арк. 146 т.1), копію посадових обов`язків провізора (арк. 147 т.1), а також на копію трудової книжки ОСОБА_7 (арк. 127 т.1), як на докази у цьому кримінальному провадженні.
Однак, об`єктивно вбачається, що фотокопії цих документів засвідчені ФОП-ом ОСОБА_8 . Проте, оригінали цих документів слідчим особисто ніколи не оглядались та їх копії ним не засвідчувались, про що свідчать відомості кримінального провадження.
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції, будучи повідомленою про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, свідок ОСОБА_8 пояснила, що їй не відомо де знаходяться оригінали трудового договору, посадова інструкція провізора та яким чином виготовлялись копії цих документів. Ніяких клопотань, в порядку, передбаченому КПК України, щодо подальшого дослідження оригіналів цих документів прокурор на заявляв, хоча ці відомості заперечувались обвинуваченою.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав не допустимими ці докази, оскільки наявність оригіналів цих документів та відповідність їх копіям, що містяться у матеріалах справи, не було встановлено та доведено як слідчим під час досудового розслідування, так і прокурором.
Крім того, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції, серед іншого, пояснив, що він добровільно видав працівникам поліції блістери препарату «Кодтерпін ІС», однак точно не пам`ятає кількості блістерів, які йому, начебто, продала ОСОБА_7 .
Вбачається, що ОСОБА_9 видав працівникам поліції лікарський засіб, проте працівники поліції не здійснили огляд цієї особи, а також ніякі процесуальні документи щодо передачі цього лікарського препарату працівниками поліції не складались.
Поряд з цим, належить врахувати, що 3 блістера з таблетками були надані на експертизу. Відповідно до відомостей висновку експерта (арк. 138-140 т.1) вбачається, що з кожного блістера відібрали по одній таблетці, подрібнювали, об`єднували та проводили дослідження методом якісних хімічних реакцій, методом тонкошарової та газової хроматографії.
Тобто з трьох блістерів, які були надані експерту для дослідження препарату, які мають по 10 таблеток у кожному, досліджувались три таблетки, а саме по одній таблетці з кожного блістеру.
Проте, в судовому засіданні в суді першої інстанції досліджувались блістери препарату «Кодтерпін ІС», які були предметом експертного дослідження та було встановлено, що в одному з блістерів не було двох таблеток, що вочевидь суперечить відомостям зазначеним в описовій частині експертизи. Також серійні номери, які зазначені на блістерах препарату «Кодтерпін ІС», які були предметом експертного дослідження відрізняються від серійних номерів блістерів цього препарату, які були вилучені під час обшуку в аптеці, де працювала ОСОБА_7 . Ці суперечності не усунуті прокурором під час судового розгляду.
Колегія суддів вбачає, що такі відомості вочевидь свідчать про наявність суперечностей у доказах сторони обвинувачення, а відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відомості висновку експерта не можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, під час досудового розслідування працівниками поліції не проводилось слідчої дії щодо впізнання свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , що підтверджується відсутністю в матеріалах кримінального провадження відповідної постанови про проведення слідчої дії впізнання, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про слушність висновку суду першої інстанції щодо критичного ставлення до пояснень цих свідків.
Також, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснила, що в аптеці, в якій вона працювала, не було встановлено касового апарату, а біля місця продажу товарів в аптеці було наявне оголошення про те, що фіскальний чек видавався по вимозі покупця, що обумовлює те, що під час обшуку в цій аптеці працівниками поліції не знайдено будь-яких документів на підтвердження продажу ОСОБА_7 лікарського препарату «Кодтерпін ІС».
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні не було проведено НСРД та не було провокацій з боку працівників поліції.

Суд першої інстанції встановив елементи провокації зі сторони правоохоронних органів, оскільки специфіка виявлення злочину наштовхувала на думку про прояв ініціативи в придбанні препарату ОСОБА_9 в аптеці зі сторони працівників правоохоронного органу із використанням «закупника» - свідка ОСОБА_9 . При цьому належить врахувати, що ОСОБА_9 не надавав будь-якої медичної документації щодо необхідності застосування за лікарським призначенням препарату «Кодтерпін ІС».

Колегія суддів вважає такий висновок є обґрунтованим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких фактичних відомостей про те, що в цьому кримінальному провадженні здійснювались негласні слідчі дії, про що також зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі та в судовому засіданні під час апеляційного розгляду. Зокрема відомості про те, що ОСОБА_9 був випадковим свідком кримінального правопорушення, прокурором не доведено.

У п. 52 рішення Європейського суду з прав людини від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. Наголошував на тому, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатись допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживання, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Россії»»)
Наведені висновки, що містяться в рішеннях ЄСПЛ є частиною національного законодавства, а тому апеляційний суд вважає за необхідне їх застосувати при апеляційному перегляді, вбачаючи на наявність таких самих випадків процесуальних порушень, про які йдеться у вищенаведених рішеннях суду міжнародної юрисдикції.

Провокація має місце коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, при наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Крім того, відповідно до ухвали Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року, визнані суперечливими висновки щодо неналежності доказів, наданих стороною обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України, а саме: видаткові накладні № 100068345/1 від 21.02.2017 року, № 8608660 від 07.02.2017 року, товарно-транспортна накладна № 7019218 від 30.01.2017 року, накладні № 36438 від 13.12.2016 року, № 36374 від 06.12.2016 року, №36549 від 23.12.2016 року, № 36605 від 27.12.2016 року, № 36595 від 23.12.2016 року, № 36577 від 23.12.2016 року, № 36414 від 09.12.2016 року про придбання аптекою, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Біблика, б. 18, медичних препаратів, серед яких 378 блістерів препарату «Кодтерпін ІС», оскільки ці документи є належними доказами в розумінні ст. 85 КПК України і у сукупності з іншими письмовими доказами (виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців про фізичну особу підприємця ОСОБА_8 ; ліцензія на роздрібну торгівлю лікарськими засобами ФОП ОСОБА_8 ; графік роботи працівників аптеки «ХТЗ» на січень-лютий 2017 року, травень 2015 року; лист Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області від 10.01.2017 року за № 45/02-17; лист Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 01.02.2017 року за № 756- 1/4.0/171-17).
Суд першої інстанції, з метою повноти та всебічності судового розгляду, взявши до уваги ці вказівки, дослідив в судовому засіданні видаткові накладні № 100068345/1 від 21.02.2017 року, № 8608660 від 07.02.2017 року, товарно-транспортна накладна № 7019218 від 30.01.2017 року, накладні № 36438 від 13.12.2016 року, № 36374 від 06.12.2016 року, №36549 від 23.12.2016 року, № 36605 від 27.12.2016 року, № 36595 від 23.12.2016 року, № 36577 від 23.12.2016 року, № 36414 від 09.12.2016 року, (а.с.170-176, т.1), в яких йдеться про придбання аптекою по АДРЕСА_2 , медичних препаратів, серед яких 378 блістерів препарату «Кодтерпін ІС». Проте з зазначених документів не вбачається, що вилучені у ОСОБА_9 ліки «Кодтерпін ІС» було реалізовано йому саме у вищевказаній аптеці при обставинах та в кількості, зазначеній в обвинувальному акті. Також, таблиця залишку препаратів на кінець зміни за лютий 2017 року, за січень 2017 року, а також таблиця обліку продажу клієнту за період з 11.02.2016 року по 15.02.2016 року підтверджує факт реалізації у вказаній аптеці препаратів, однак не підтверджує обставини того, що серед зазначених залишків був препарат «Кодтерпін ІС», який було реалізовано 22.02.2017 року при вказаних в обвинуваченні обставинах без додержання вимог законодавства, тобто без рецепту, з чим погоджується і колегія суддів.
Таким чином, суд першої інстанції виконав вказівку суду апеляційний інстанції, дослідивши докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та надав їм об`єктивну оцінку в сукупності з іншими відомостями провадження.
Крім того, згідно апеляційної вимоги прокурора щодо скасування виправдувального вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак в своїх апеляційних доводах він не зазначив жодної підстави для цього, які передбачені ч.2 ст. 412 КПК України.
Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені законодавцем в ст. 415 КПК України. Перелік цих підстав є вичерпним.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вбачає, що ним не наведено жодної з цих підстав, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за доводами, наведеними прокурором в його апеляційній скарзі. Не передбачена така можливість і нормами ч.3 ст. 409 КПК України.
Також, аналізуючи відомості, які зазначені в мотивувальній частині виправдувального вироку вбачається, що судом першої інстанції було досліджено всі докази, які надавались суду стороною обвинувачення та їм була надана належна правова оцінка.
Зокрема, в мотивувальній частині виправдувального вироку (арк. 86 т.3) зазначено, що клопотань щодо дослідження будь-яких інших доказів та допиту свідків від учасників кримінального провадження не надійшло.
Відсутність у сторони обвинувачення будь-яких інших доказів підтверджується тим, що в судовому засіданні в суді першої інстанції прокурор після дослідження доказів повідомив суду про те, що більше доказів для дослідження не має, що об`єктивно підтверджується відомостями аудиозапису судового засідання від 20.06.2019 року (арк. 95 т.3) та відомостями журналу судового засідання від 20.06.2019 року (арк. 241-243 т.3).
Отже, стороною обвинувачення були надані всі докази, які, на думку прокурора, підтверджували вину ОСОБА_7 , а судом першої інстанції вони були досліджені та їм було надано оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що 24.10.2016 року, він разом зі знайомим ОСОБА_13 зайшли до аптеки, за адресою АДРЕСА_2 , де ОСОБА_13 придбав без рецепту три блістери препарату «Кодтерпін ІС», при цьому чек йому не видавали. Вказані події ОСОБА_12 знімав на камеру мобільного телефону та пізніше він, вказаний запис переніс на ком пакт диск та передав його працівникам поліції з відповідною заявою про безконтрольний продаж наркотичних лікарських засобів в аптеці за вищевказаною адресою. Також прокурор зазначив, що на підставі заяви ОСОБА_13 та зібраних матеріалів, в порядку ст.. 214 КПК України, 25.10.2016 до ЄРДР внесені відомості за фактом порушення співробітниками аптечного закладу правил відпуску нарковмисних лікарських препаратів, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України.
Однак, як слушно зазначив суд першої інстанції, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не надали жодних пояснень, в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, про те, що саме вона продає без рецепту цей лікарський препарат, а тому їх показання не стосуються обставин, які підлягають доказуванню саме у цьому кримінальному провадженню.
Отже посилання прокурора на пояснення цих свідків щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України є необґрунтованими, оскільки ці свідки не вказують прямо на ОСОБА_7 , як на особу, що продає лікарський препарат «Кодтерпін ІС» без рецепту лікаря.
Поряд з цим показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо найменування придбаного 22.02.2017 року ОСОБА_16 лікарського препарату та визначення провізора, який здійснив цю реалізацію, суд першої інстанції розцінив як хибні та безпідставними, з чим погоджується колегія суддів, оскільки ці свідки дійсно не були очевидцями події продажу ОСОБА_7 лікарських препаратів ОСОБА_9 в аптеці по АДРЕСА_2 , а про цю подію їм стало відомо лише зі слів самого ОСОБА_9 .
За таких обставин, оцінивши кожний доказ у кримінальному провадженні згідно з вимогами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та виправдав її за цією нормою, зазначивши у резолютивній частині виправдувального вироку рішення про визнання її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдання за відповідною статтею кримінального закону із вказівкою на підстави виправдання.
Отже, апеляційні доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного виправдувального вироку та спростовуються відомостями, які містяться в кримінальному провадженні.
Слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, а також ОСОБА_7 не ставили питання про дослідження доказів судом апеляційної інстанції, в тому числі, про допит свідків, що унеможливлює дослідження доказів судом апеляційної інстанції з власної ініціативи, виходячи з вимог ч.3 ст. 404 КПК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо виправданої ОСОБА_7 у повній відповідності до норм КПК України та слушно дійшов висновку про її не винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено підстав вважати, що суд першої інстанції допустив упередженість чи необ`єктивність при розгляді справи. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть стати безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів перевіривши апеляційні доводи прокурора не вбачає підстав для їх задоволення, а тому виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 належить залишити без змін.
На підставі викладеного та керуючись. ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 рокустосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4