ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2064/21 Справа № 180/176/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000436 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше несудимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 16 жовтня 2020 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до житла.

Так, 03.02.2017 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходився за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де останні разом із ОСОБА_10 , котрий також знаходився за вказаною адресою, спільно вирішили вчинили викрадення майна, належного ОСОБА_11 , яка мешкає в сусідньому будинку АДРЕСА_3 .

03.02.2017 року приблизно о 23.05 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, перелізши через паркан, яким огороджена територія домоволодіння АДРЕСА_2 , проник на вищевказану територію. Після чого, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 спочатку проникли до приміщення літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки викрали декілька бутелів домашнього вина та поставили їх на подвір`ї, аби потім перенести їх до сусіднього будинку в якому проживає ОСОБА_9 .. В цей момент, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проникнути в середину житлового будинку вищевказаного домоволодіння та викрасти у ОСОБА_11 грошові кошти на що останні погодились. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 за допомогою невстановленого предмета розбив віконне скло вищезазначеного будинку та через отвір у вікні за допомогою ОСОБА_9 , котрий підсадив його, проник всередину будинку, належного ОСОБА_11 , та одразу ж відчинив вхідні двері до будинку, через які всередину проник ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Одразу після того, 04.02.2017року приблизно о 02.10 годині, ОСОБА_13 зайшов до кімнати, де спала ОСОБА_11 , став її будити та питати в останньої, де в неї знаходяться гроші та цінні речі. В цей момент, потерпіла ОСОБА_11 стала чинити опір ОСОБА_10 , в результаті чого потерпілій вдалося зняти маску з обличчя ОСОБА_10 та впізнати його.

Тим часом, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, боячись що потерпіла ОСОБА_11 побачила його та потім зможе впізнати, вибіг з приміщення вищевказаного будинку та схопивши на подвір`ї раніше залишений бутель домашнього вина побіг в бік огорожі, при цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишились в будинку. Біжучи подвір`ям ОСОБА_7 неподалік від паркану виронив та розбив бутель з домашнім вином, після чого побіг у напрямку будинку АДРЕСА_2 де чекав на прибуття ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення один день за два дні позбавлення волі, а саме з 16.10.2020 року по дату набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі на підставі ст. 69, 75 КК У країни звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 є визнання вини в повному обсязі та раніше не судимої особи, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.
Крім того, обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, він має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із батьками, які наразі перебувають на його повному утриманні, на обліку у психлікарні та нарколога не перебуває, працює не офіційно, з потерпілими примирився.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 3 ст. 186 КК України, у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника обвинуваченого не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з положеннями частини 3 цієї норми, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.
Згідно з приписами ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинене кримінальне правопорушення, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст.ст. 69, 75 КК України судом не встановлено і в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання судом першої інстанції встановлено вчинення злочину щодо особи похилого віку.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а також даних про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, злочин скоєно відносно особи похилого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, потерпіла наполягала на суворому покаранні, згідно досудової доповіді, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, без застосування положень ст. 69, 75 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання виключно у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним їх обставинам, даним про особу обвинуваченого. Підстав для застосування більш м`якого покарання судом першої інстанції не встановлено.
Апеляційним переглядом встановлено, що доводи, на які посилається захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі, а саме, що обвинувачений визнав вину в повному обсязі, щиросердно розкаявся, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, а тому повторному врахуванню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, він має стійки соціальні зв`язки, проживає разом із батьками, які наразі перебувають на його повному утриманні, на обліку у психлікарні та нарколога не перебуває, працює не офіційно, з потерпілими примирився, не можуть бути визнані тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, чи вказував на можливість його виправлення без відбування покарання, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу обвинуваченого.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений активно сприяв слідству у розкритті злочину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Як слідує з роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Натомість матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення ОСОБА_7 в ході досудового розслідування активних дій, спрямованих на встановлення обставин справи, у тому числі тих, які не були відомі органу досудового розслідування. Відсутня вказана пом`якшуюча обставина і в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 .
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення обвинуваченим та його захисником не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.
З огляду на викладене, наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про пом`якшення йому покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, 03 лютого 2017 року, за яке його було затримано 16 жовтня 2020 року на підставі ухвали Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року.

Тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16.10.2020 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 04 серпня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 жовтня 2020 року по 04 серпня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4