ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/22/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілиого ОСОБА_11

представника потерпілого адвоката ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000116 від 08 лютого 2018 року, за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , прокурора ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого завскладом ТОВ «Будмонтаж», жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч.2 ст.121 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_14 призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_14 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_14 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року (з моменту затримання) по 03 березня 2018 року (звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням суми визначеної застави), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 08 лютого 2018 року, близько 03 години потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в нічному клубі «Марципан», що по вулиці Кривоноса, 2 Б в м. Тернополі, в зв`язку з провокативною поведінкою обвинуваченого ОСОБА_14 , зробив останньому зауваження, в зв`язку з чим між ними виник конфлікт, в ході якого останній запропонував ОСОБА_11 вийти з приміщення на вулицю. Під час цього до потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_14 приєднався обвинувачений ОСОБА_7 та вони втрьох вийшли з приміщення нічного клубу, де у обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

О 03 год. 13 хв. 08 лютого 2018 року ОСОБА_14 з умислом вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження честі та гідності потерпілого, публічно, у присутності відвідувачів нічного закладу «Марципан», які стояли на вулиці, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , діючи умисно, в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 , який усвідомлював протиправний характер його дій, наніс потерпілому ОСОБА_11 раптовий удар кулаком руки в область обличчя, від чого потерпілий, втративши рівновагу, впав на землю.

Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи спільно з обвинуваченим ОСОБА_14 , бажаючи довести свій злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , продовжуючи хуліганські дії, розпочаті обвинуваченим ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося в ігноруванні загальноприйнятих норм моралі, елементарних правил поведінки в суспільстві, нахабному поводженні, прояві грубої сили, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, після того як ОСОБА_11 від удару обвинуваченого ОСОБА_14 піднявся з землі на ноги, умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя потерпілого ОСОБА_11 , від якого він знову, втративши рівновагу, впав на землю лицем до низу. У той час, як ОСОБА_11 перебував в напівлежачому положенні на землі, обвинувачений ОСОБА_7 ногою наніс удар в область голови потерпілого ОСОБА_11 .

Після зазначених подій обвинувачений ОСОБА_14 з мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_15 , запропонувавши останньому приїхати до нічного закладу «Марципан». На прохання останнього ОСОБА_15 погодився та зі своїми знайомими, серед яких знаходилась особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхали до зазначеного розважального закладу.

В нічному закладі «Марципан» обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовились про спільне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , який перебував у нічному закладі разом з ОСОБА_11 , попередньо домовившись, що ОСОБА_16 завдаватимуть тілесні ушкодження обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , а потерпілому ОСОБА_11 - особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

У подальшому, близько 04.00 год. обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з єдиним спільним умислом, направленим на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , очікували останніх при виході з нічного закладу.

Близько 04 години 08 лютого 2018 року, коли потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 вийшли з приміщення на вулицю, обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , з умислом вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, діючи умисно та з хуліганських мотивів, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження честі та гідності потерпілих, публічно, у присутності відвідувачів нічного закладу «Марципан», які стояли на вулиці, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, нанесли удари кулаками в область голови потерпілому ОСОБА_16 .. У подальшому, коли останній від отриманих ударів втратив рівновагу та впав на землю, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_14 продовжили наносити ОСОБА_16 удари ногами в різні ділянки тіла та голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді садна задньої поверхні грудей та синець лівого стегна, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

У цей час, коли потерпілий ОСОБА_11 вийшов з приміщення нічного закладу на вулицю, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою домовленістю з обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , з умислом вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , діючи умисно та з хуліганських мотивів, бажаючи самоствердитись за рахунок приниження честі та гідності потерпілого, публічно у присутності відвідувачів нічного закладу «Марципан», які стояли на вулиці, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_11 раптовий удар кулаком руки в область голови, від якого потерпілий впав на землю. У подальшому, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спільно з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які приєднались до дій особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , продовжили хуліганські дії, розпочаті особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та спільно з останнім нанесли потерпілому ОСОБА_11 удари ногами в область голови та тулуба.

У результаті спільних, умисних, протиправних дій обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи групою осіб за попередньою змовою, заподіяли ОСОБА_11 наступні тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, а саме: "забійне" садно потилиці, забій м`яких тканин лобної ділянки, закритий подвійний перелом лівої виличної дуги із забиттям м`яких тканин лівої скроневої ділянки, "відкрита" черепно-мозкова травма із забоєм головного мозку у правій лобній частці, субарахноїдальним (під м`яку мозкову оболонку) крововиливом у лівих тім`яній, скроневій та потиличній ділянках, просторим субдуральним (під тверду мозкову оболонку) крововиливом у правих лобній, тім`яній та скроневій ділянках із стисненням головного мозку і компресійно-дислокаційним синдромом.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені: ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб; ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_14 вчинив кримінальні правопорушення передбачені: ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб; ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Зокрема, суд залишив поза увагу обтяжуючу обставину, таку як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, який призвів до непоправних змін у здоров`ї потерпілого ОСОБА_11 .

Вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Також вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_14 відповідно до ст.414 КПК України не відповідає вимогам закону через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом не враховано обтяжуючу обставину при призначені ОСОБА_14 покарання, таку як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та не належно враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, який призвів до непоправних змін у здоров`ї потерпілого ОСОБА_11 .

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_14 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.296 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; ОСОБА_14 призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, за змістом якої вважає призначене у вироку покарання щодо її підзахисного неспівмірно важким по відношенню до призначеного покарання для іншого обвинуваченого.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_14 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав та щиро покаявся, що не було враховано судом при призначенні йому покарання.

Просить врахувати, що з часу вчинення злочину пройшов значний проміжок часу, протягом якого ОСОБА_14 будь-яких порушень не допускав і на даний час не представляє небезпеки для суспільства.

Невизнання вини ОСОБА_14 в повному обсязі у судовому засіданні апелянт вважає неправильно обраною тактикою захисту, яка межує з порушенням права на захист.

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, апелянт вважає, що в даному випадку має місце неналежна реалізація права на захист у кримінальному провадженні, що є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Вказує на можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_14 при призначенні йому мінімального покарання у виді позбавлення волі та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України

Просить змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_14 , обравши йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підстаіві ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_13 вважає вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року несправедливим, суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення засудженого.

Зазначає, що обране судом покарання ОСОБА_14 є явно несправедливим, як таке, що містить диспропорцію між визначеним судом покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню і, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вважає, що суд безпідставно не врахував щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, як пом`якшуючу обставину.

На думку апелянта, суд зробив помилковий висновок про те, що висловлене в судових дебатах каяття є способом уникнення від належного покарання, оскільки положення ст.69 КК України не містять вказівки на якій стадії судового розгляду може бути здійснено щире каяття.

Також, наголошує на тому, що суд не навів мотивів, з яких прийшов до переконання, що щире каяття ОСОБА_14 висловлено лише для уникнення належного покарання.

Звертає увагу, що за вчинення одних і тих самих кримінальних правопорушень, за однакової кількості пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих, суд обрав обвинуваченим кардинально різні покарання.

Стверджує про можливість застосування до ОСОБА_14 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року в частині засудження ОСОБА_14 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі та, у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрати ОСОБА_14 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_14 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки і покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, обравши обвинуваченим покарання, вид і розмір якого зазначено в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_14 та його адвоката ОСОБА_10 , які рішення місцевого суду вважають незаконним та необґрунтованим і, з мотивів викладених в їхніх апеляційних скаргах, просять вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_14 змінити, призначивши йому покарання за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 України, у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням; обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 та його представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_13 та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винність обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляціях не оскаржується.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність і, як наслідок, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, в частині призначення покарання ОСОБА_14 із застосуванням ст.75 КК України.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, котрий є раніше не судимим, молодого віку, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, думку потерпілих, які просили не позбавляти його волі, а також обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття і активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень та повне відшкодування завданої шкоди потерпілим.

Колегія суддів вважає, що з огляду на наведені судом першої інстанції обставини що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу ОСОБА_7 , в своїй сукупності та співвідношенні, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому рішення суду про застосування ст.69 КК та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 121 КК, є обґрунтованим, ґрунтується на положеннях ст.ст.50 і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування місцевим судом положень ст.69 КК України щодо ОСОБА_7 , оскільки наведені судом мотиви її застосування з урахуванням інформації, що характеризує обвинуваченого, дає підстави для висновку, що наведені форми посткримінальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Аналіз матеріалів кримінального провадження не дає колегії суддів підстав для висновку, що обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання у виді п`яти років позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є несправедливим внаслідок м`якості, оскільки таке покарання обране із врахуванням всіх обставини, які підлягають доказуванню і не містить диспропорції чи відмінності принципового характеру щодо покарання, яке повинно бути необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставності застосування ст. 75 КК із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставин кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Колегія суддів не погоджується з обраною обвинуваченому формою відбування покарання, а отже і з висновком суду першої інстанції щодо можливості обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком.

Зокрема, суд першої інстанції фактично не врахував, що ОСОБА_7 , діючи спільно з іншими особами, вчинив злочини, наслідком яких є заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до непоправних змін у здоров`ї потерпілого ОСОБА_11 ..

Доводи сторони захисту про відсутність претензій майнового та морального характеру у потерпілих, як один з мотивів обраного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки один із злочинів, вчинених останнім, зокрема, злочин, передбачений ст.296 КК України, відноситься до категорії двооб`єктних, який одночасно посягає на приватні та публічні інтереси, а тому позиція потерпілих повинна бути врахована в сукупності з іншими обставинами.

Окрім того, колегія суддів вважає, що, навіть попри думку потерпілої сторони, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, у суду першої інстанції, не було підстав стверджувати, що обрана ОСОБА_7 форма відбування покарання в умовах суспільства буде виваженою, справедливою та такою, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання, за ч.2 ст.296, ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є тяжким; особу винного, який є особою молодого віку, раніше не судимий позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, думку потерпілих, які просять суворо його не карати, а також його належну поведінку після вчинення кримінальних правопорушень.

Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнає щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину; відшкодування потерпілим заподіяних збитків.

Приймаючи до уваги наявні пом`якшуючи обставини, зважаючи на обставини, які позитивно характеризують обвинуваченого, а також приймаючи до уваги думку потерпілих, які просили не призначати суворе покарання, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст.69 КК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 основне покарання за ч.2 ст.121 КК України нижче від найнижчої межі, встановлене в санкції даної частини статті.

Твердження прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого такої обтяжуючої обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки жодних доводів на її підтвердження в матеріалах кримінального провадження немає, в апеляційній скарзі не зазначено та в суді апеляційної інстанції не наведено.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_13 , поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , колегія суддів приходить до переконання, що відповідно до приписів ст.ст.409, 418, 420 КПК України, враховуючи роз`яснення, викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 Про практику постановлення судами вироків при розгляді справ в апеляційному порядку, вирішення цієї частини апеляційних вимог можливе шляхом ухвалення окремого процесуального документу у виді ухвали.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_14 в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.296 КК України та ч.2 ст.296 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення..