ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/8224/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/146/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0004064 за апеляційними скаргами захисників обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.07.2020 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє 28.02.2017 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 24.01.2019 умовно-достроково невідбутий строк покарання 3 місяці 14 днів, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше неодноразово судимого: востаннє 28.02.2017 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 26.04.2019 по відбуттю строку покарання, зареєстрованого: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого: АДРЕСА_4 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі кожному.
Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання засуджених в порядку виконання вироку.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання період перебування під вартою під час досудового розслідування з 23.10.2019 по 25.10.2019 року включно.
Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання період перебування під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 23.10.2019 по 19.12.2019 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна.

Суд встановив, що 22.10.2019 року в період часу з 23:30 по 23:40 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи повторно, умисно, за попередньою змовою між собою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшли до зачинених дверей магазину (бару) « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_5 , та розуміючи те, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет монтировку, шляхом зриву навісного замка решітки та віджиму вхідних дверей, потрапили до торгівельного залу магазину (бару). Знаходячись у торгівельному залі вказаного магазину (бару), ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснили крадіжку товарно-матеріальних цінностей, належних ФОП « ОСОБА_12 », а саме: - плазмового телевізору марки «Bravis» LED-40D 1070 вартістю 7000 грн.; - продуктів харчування на загальну суму 321,50 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок, не позбавляти ОСОБА_9 свободи та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосовувавши положення ст. 75 КК України та встановити іспитовий строк 3 роки. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає що покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально є занадто суворим, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 є людиною похилого віку, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Суд при призначенні покарання не врахував незадовільний стан його здоров`я та позитивні характеристики з місця роботи.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, застосовувавши положення ст. ст. 75, 76 КК України встановити іспитовий строк 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд належним чином не врахував відомості про особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, сприяв слідству, шкода від злочину не настала, сторона обвинувачення не просила позбавляти його волі. Суд не врахував вік ОСОБА_10 , той факт, що він перебуває в цивільному шлюбі, має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, протягом 2019 року не вчиняв жодних порушень, тому заслуговує на випробування.

Позиції сторін

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги з наведених в них підстав.

Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційні скарги відхилити а вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_12 до суду апеляційної інстанції не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, що не перешкоджає апеляційному розгляду в його відсутність.
Щодо участі обвинувачених в суді апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Згідно з ч. 3 ст. 396 КПК України якщо особа не бажає брати участь у апеляційному розгляді, вона зазначає це в апеляційній скарзі.
В апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_11 не було заявлено клопотань про здійснення апеляційного розгляду з обов`язковою участі обвинувачених.
Разом з цим, апеляційний суд максимально сприяв обвинуваченим у реалізації своїх прав на стадії апеляційного розгляду шляхом надання можливості прибути в судові засідання, неодноразово відкладав апеляційний розгляд за їх чисельними клопотаннями, роз`яснював право брати участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції в суді за їхнім місцем проживання, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 призначив йому захисника та письмово роз`яснив останньому про те, що причини неявки в судові засідання мають бути поважними та підтверджені належними доказами (том 3 а.п. 65).
Проте, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судові засідання на виклики апеляційного суду протягом 6 місяців перебування справи в провадженні суду, жодного разу не з`явились, об`єктивних доказів про поважність причин неявки, суду не надавали.
Після затримання ОСОБА_9 в іншому провадженні та поміщення останнього до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», Херсонським апеляційним судом з огляду на положення п. 20. 5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, було призначене судове засідання в режимі відеоконференції зі слідчим ізолятором з метою забезпечення права ОСОБА_9 бути присутнім під час апеляційного розгляду, однак ОСОБА_9 відмовився від виходу з камери на відеоконференцію.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, учасники судового процесу повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається. Зловживання процесуальними правами визначається як дії, що суперечать завданню судочинства.
Зважаючи на послідовну поведінку обвинувачених, які протягом всього часу перебування кримінального провадженні в суді апеляційної інстанції жодного разу не з`явилися в судові засідання, колегія суддів дійшла висновку про зловживання ними своїм процесуальним правом на відкладення апеляційного розгляду та розцінює таку поведінку як відсутність справжнього наміру прийняти участі в суді апеляційної інстанції та обстоювати свої позиції, та прагнення затягнути апеляційний розгляд а відтак дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у відсутності обвинувачених, проти чого не заперечували захисники та прокурор.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненні злочину, за який їх засуджено, в апеляційних скаргах не оспорюються, а отже апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК в цій частині не перевіряються.

Доводи апеляційних скарг захисників про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченим покарання відповідає наведеним вимогам.

Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним корисним тяжким, відомості про особу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які раніше були неодноразово судимі, в тому числі й за аналогічні злочини, новий злочин вчинили в період непогашеної судимості за попереднім вироком, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_9 є людиною похилого віку, працює неофіційно пасічником, одружений, ОСОБА_10 офіційно не працює, перебуває у фактичних шлюбних стосунках, має неповнолітню дитину; визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття та встановив відсутність обставин, що його обтяжує.
Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційних скаргах захисників.

При цьому, апеляційний суд констатує, що суд призначив обвинуваченим покарання в мінімальній межі санкції ч. 3 ст.185 КК України. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційних скарг захисників щодо суворості призначеного покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційних скаргах на те, що суд призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, захисники не наводить жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке вони просять призначити.

Доводи захисту про неврахування судом в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 - активного сприяння у розкритті злочину, є безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що злочин було викрито виключно через вручання працівників правоохоронного органу, які затримали ОСОБА_9 , ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення злочину, тому будь-яких дій, спрямованих на активне сприяння у розкритті злочину працівникам поліції, останні не вчиняли.

Твердження захисту про те, що збитки злочином фактично заподіяні не були, також не є підставою для пом`якшення покарання, оскільки той факт, що злочинців було відшукано та затримано у короткий термін та викрадене майно повернуто потерпілому працівниками поліції жодним чином не свідчить про зменшення ступеня тяжкості вчиненого злочину та суспільної небезпечності осіб, що його вчинили та вказаний факт жодним чином не пов`язаний з діями самих обвинувачених.

Посилання в апеляційних скаргах на те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є особами похилого та літнього віку відповідно, мають дружин, а ОСОБА_10 неповнолітню дитину, ОСОБА_9 неофіційно працює та позитивно характеризується за місцем роботи, не є тими чинниками, що дають підстави для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, оскільки вказані факти жодним чином не стримують ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від систематичного вчинення умисних корисних злочинів, зокрема тяжкого, за який вони засуджені. Крім того, факт утримання ОСОБА_10 своєї неповнолітньої дитини жодним доказом не підтверджений і викликає об`єктивний сумнів за таких обставин, коли він не має законних джерел доходу, переважний час перебуває в місцях позбавлення волі.

Той факт, що ОСОБА_10 протягом 2019 року не вчинив нових правопорушень не є пом`якшуючою його покарання обставиною, оскільки правослухняна поведінка є обов`язком кожного громадянина України і не потребує заохочень та пільг.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість та підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75, 76 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.07.2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 08.04.2021 року ОСОБА_5 .