ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/351/21 Справа № 192/1157/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, якою відмовлено в задоволенні подання ДУ Солонянська виправна колонія № 21 про приведення вироків щодо засудженого ОСОБА_7 у відповідність до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну і необґрунтовану, та постановити нову ухвалу, якою виключити ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України на підставі Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, та зазначити початок та кінець строку.

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні подання начальника Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» Міністерства юстиції України про приведення вироків Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2017 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ, оскільки буде погіршено становище засудженого.
Заслухавши доповідь судді, засудженого, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги засудженого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2017 року ОСОБА_7 засуджено: - за ч. 1 ст. 361 КК України до 1 року позбавлення волі без позбавлення права певні посади чи займатися певною діяльністю; - за ст. 360 КК України до 1 року обмеження волі; - за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим у вигляді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.03.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.05.2017 року по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.09.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2017 року, остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.11.2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.09.2017 року, остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року були внесені зміни в КК України, які набрали законної сили 01.07.2020 року, зокрема до:
- ч. 1 ст. 309 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років;
- ч. 1 ст. 185 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Тобто, кримінальна відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, не скасована, проте пом`якшено покарання за вказані діяння.
Згідно із ч.ч. 1, ст.5 Кримінального кодексу України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За положеннями пункту 13 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 КК України.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 КК України.
Колегія суддів вважає, що підстави для перегляду вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання, зокрема за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, та де остаточне покарання йому було призначено на підставі ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.03.2015 року, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі - відсутні, оскільки призначене покарання за цим вироком враховане у вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.09.2017 року.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у приведенні вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.11.2017 року до вимог чинного законодавства та вважає за необхідне привести вказаний вирок у відповідність до кримінального законодавства з визначенням ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі, з урахуванням змін, внесених до КК України Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, а також вимог ст.5 КК України щодо неможливості погіршення становища засудженого.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно із змінами, внесеними Законом №2617-VIII у санкції ч.1 ст.309 КК України, максимальним покаранням за вчинення цього кримінального правопорушення є покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, разом з цим, з огляду на вимоги ст.5 КК України, призначення такого виду покарання ОСОБА_7 за таким розміром покарання фактично посилить кримінальну відповідальність останнього, що є неприпустимим.
У зв`язку з наведеним, клопотання ДУ Солонянська виправна колонія № 21 підлягає частковому задоволенню, шляхом пом`якшення засудженому ОСОБА_7 покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.11.2017 року, за ч.1 ст.309 КК України до 4 років обмеження волі, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та за правилами передбаченими ст. 72 КК України.
Враховуючи вище наведенні обставини, ухвала суду першої інстанції є незаконною, підлягає скасуванню в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року задовольнити частково.

Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити подання ДУ Солонянська виправна колонія № 21 про приведення вироків щодо засудженого ОСОБА_7 у відповідність до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Привести у відповідність вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2017 року до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.11.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.09.2017 року, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 13 травня 2017 року.
Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4