ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 298/737/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/24/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурора Великоберезнянського відділу Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 04 січня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,-

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено їй покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вирішено строк перебування під вартою за період з 14 квітня 2017 року по 09 червня 2017 року зарахувати 2 дні позбавлення волі за 1 день тримання під вартою.

Запобіжний захід, у вигляді домашнього арешту у певний період доби вирішено залишити без змін, до вступу вироку в законну силу.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 11 квітня 2017 року, у період часу 12 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем реєстрації та проживання в приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних особистих відносин між нею та її матір`ю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень нанесла своїй матері декілька ударів руками в область голови та обличчя, після яких ОСОБА_10 лягла на постіль та вкрилася ковдрою.

Після чого, о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень взяла в руки дерев`яну палицю і нанесла нею серію ударів по різних частинах тіла ОСОБА_10 , в тому числі в область тулубу, спини та понад 3 удари в область голови, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді: «Набряку та вклинення речовини головного мозку. Забій головного мозку. Субарханоїдальний крововилив. Субдуральна гематома. Ушкодження внаслідок контакту з тупим предметом. Перелом нижньої щелепи, перелом ребер справа», внаслідок яких 12 квітня 2017 року наступила смерть потерпілої. Згідно лікарського свідоцтва про смерть №169 від 13.04.2017 року причинами, які призвели до смерті ОСОБА_10 є: «Забій головного мозку. Субарханоїдальний крововилив. Субдуральна гематома. Ушкодження внаслідок контакту з тупим предметом. Перелом нижньої щелепи, перелом ребер справа».

В апеляційних скаргах:

-та доповненнях захисники просять скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати в зв`язку з недоведеністю її вини. Свої вимоги мотивують тим, що їхня підзахисна не вчиняла інкримінованого злочину, визнавальні покази на досудовому розслідуванні давала лише з метою захисту членів своєї родини та під психологічним тиском працівників поліції, а саме погрозами щодо неї та членів її сім`ї, про що вона заявляла в суді апеляційної інстанції 14 квітня 2017 року та безпосередньо процесуальному керівнику-прокурору ОСОБА_6 , під час свого перебування в приміщенні Великоберезнянського ВП Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області. Також зазначають, що судом з незрозумілих причин було критично оцінено покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а в ході допиту свідків сторони обвинувачення встановлено, що обвинувачення щодо ОСОБА_7 не є обгрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи. Стверджують, що покази обвинуваченої та всіх свідків сторони обвинувачення, наданих в судовому засіданні не взято до уваги судом першої інстанції, як і не взято до уваги покази здобуті від даних осіб під час досудового розслідування. Вважають, що долучені до матеріалів провадження висновки експертів не вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого їй злочину, а носять по своїй суті інформативний характер. Висновок експерта, що потерпіла після отримання тілесних ушкоджень могла пересуватись або вчинювати будь-які дії прямо вказує на те, що органом досудового розслідування свідомо було залишено поза увагою версію про можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 від сторонніх (не встановлених слідством) осіб поза межами місця свого проживання. Також зазначають, що згідно висновку експерта №51 на знарядді злочину (дерев`яній палиці) знайдено тільки без`ядерні епітеліальні клітини людини, статеву та групову належність яких встановити не можливо, в зв`язку з відсутністю ядер, придатних для даного виду дослідження, а тому висловитись про можливість походження виявлених клітин від потерпілої чи іншої особи не виявляється можливим, як і не виявлено слідів крові. Звертають увагу суду на те, що пояснення ОСОБА_7 від 13.04.2017 року та протокол допиту її як підозрюваної слово в слово збігаються, а тому є очевидним і беззаперечним порушення вимог ст.18 КПК України, а саме те, що слідчим ОСОБА_18 фактично було примушено ОСОБА_7 дати пояснення котрі в подальшому стали підставою для її підозри. В такому разі протокол допиту підозрюваної суд повинен був визнати як недопустимий доказ. Додатково наголошують, що при допиті їх підзахисної в приміщенні Великоберезнянського ВП перебувала стороння особа, котра ідентифікувала себе як слідчий ОСОБА_19 , хоча дана особа не є працівником вказаного ВП та не включена в групу слідчих у даному кримінальному провадженні, однак згідно відеозапису фіксації допиту ця особа не будучи в законний спосіб наділеною жодним процесуальним статусом фактично керувала слідчою дією і ставила ОСОБА_7 запитання. Така ж ситуація і з протоколом затримання підозрюваної 13.04.2017 р. зі слідчим Гайданка, котрий не був слідчим слідчої групи по даному провадженню, однак здійснив затримання ОСОБА_7 . Зазначають, що фактично їхня підзахисна була затримана 13.04.2017 року, але по факту затримання протокол складений не був і з правами її ніхто не ознайомлював. З огляду на вищенаведене приходять до висновку, що увесь комплекс процесуальних дій за участі ОСОБА_7 проводився під її примусом з боку працівників поліції, без дотримання та гарантування їй законних прав передбачених КПК України. Також наголошують, що допит ОСОБА_7 та проведення слідчого експерименту проводились в нічну пору доби, що суперечить вимогам ч.4 ст.223 КПК України і в протоколах не наведено законних підстав і мотивів проведення їх в нічну пору доби, а також в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази надання ОСОБА_7 згоди на проведення цих слідчий дій саме в таку пору доби. Вважають, що беззаперечним свідченням зловживань посадовими особами Великоберезнянського ВП свідчать покази потерпілої ОСОБА_20 яка стверджувала, що ОСОБА_10 не була її близькою родичкою, а заяву про визнання її потерпілою подала не сама, а під примусом працівників поліції. Звертають увагу колегії суддів на те, що оголошення повного тексту оскаржуваного вироку 04.01.2019р. відбулось з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, без належного повідомлення захисників та без участі обвинуваченої.

-прокурор просить змінити оскаржуваний вирок, визнати обставиною яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, в решті вирок залишити без змін. Також просить в ході апеляційного розгляду дослідити висновок судово-токсикологічної експертизи №715 від 20.04.2017, протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 із застосуванням відеозйомки від 12.04.2017, протокол допиту підозрюваної від 13.04.2017 року, допитати обвинувачену ОСОБА_7 . Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку прийшов до хибного висновку, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено не в стані алкогольного сп`яніння. Такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки дана обставина була доведена: висновком судово-токсокологічної експертизи №715 від 20.04.2017 року, згідно якої в крові ОСОБА_7 виявлено етиловий спирт в концентрації 2,34%, що відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння; протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 із застосуванням відеозйомки від 12.04.2017; протоколом допиту підозрюваної від 13.04.2017; показаннями обвинуваченої наданими суду в яких вона показала, що 11.04.2017, тобто в день вчинення злочину вживала алкогольні напої, в тому числі з померлою ОСОБА_10 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники обвинуваченої просили залишити її без задоволення, оскільки вважають безпідставними і необґрунтованими доводи прокурора про доведеність вчинення інкримінованого злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просили скасувати вирок та виправдати обвинувачену в зв`язку з недоведеністю її вини,

прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисників обвинуваченої за їх безпідставністю,

обвинувачену, яка підтримала апеляційну скаргу своїх захисників з наведених у них підстав і просила скасувати вирок та виправдати її в зв`язку з недоведеністю вини,

перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості і достовірності кожного доказу, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що висновок суду першої інстанції про причетність обвинуваченої до вчинення інкримінованого їй злочину значною мірою ґрунтується на результатах проведеного з підозрюваною слідчого експерименту, під час якого вона зізналась у скоєнні злочину, і цей доказ покладений в основу обвинувального вироку.

Однак, оцінюючи встановлені в ході судового розгляду обставини суд не дав жодної оцінки показанням обвинуваченої про застосування до неї психологічного і фізичного насильства при проведенні з нею в нічний час слідчого експерименту, внаслідок якого вона була змушена себе обмовити у скоєнні злочину, а також доводам сторони захисту про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 14.04.2017 року з ОСОБА_7 (на той час підозрюваною) з підстав, передбачених ст.87 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи обвинуваченої про застосування щодо неї незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування вказав на їх безпідставність. Такий підхід у контексті положень ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.

Виходячи зі змісту ст.3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст.1 конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинне бути ретельним, а органи влади завжди мають добросовісно намагатися з`ясувати те, що сталося, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Згідно з практикою ЄСПЛ допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою незаконних методів слідства, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих ст. ст. 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було враховано судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження.

Враховуючи наведене і те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні та у вироку не наведені відомості про належну перевірку заяви обвинуваченої про жорстоке поводження під час досудового розслідування, а тому колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді обвинувачення відносно ОСОБА_7 суд належним чином не мотивував своїх висновків і тому вирок в цій частині не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що згідно ст.ст.409,412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.к.п.44-185, т.2 а.к.п.1-7,33-39,167-174) наявні лише ніким не засвідчені копії тих джерел доказів, які покладені судом в основу обвинувального вироку, що суперечить вимогам ч.3 ст.99, ч.1 ст.317 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо порядку дослідження доказів.

В ході апеляційного розгляду прокурор пояснив, що оригінали протоколів огляду, висновків експертиз та інших документів знаходяться у нього.

При цьому, прокурор не надав апеляційному суду оригінали вказаних джерел доказів, хоча починаючи з часу відкриття апеляційного провадження Закарпатським апеляційним судом 20 лютого 2019 року та після прийняття цієї справи до розгляду Тернопільським апеляційним судом 27 листопада 2020 року мав таку можливість, оскільки апеляційний розгляд неодноразово відкладався через неявку учасників кримінального провадження, в тому числі прокурора. Про час та місце проведення Тернопільським апеляційним судом апеляційного розгляду, в тому числі судового засідання 12 травня 2021 року, сторона обвинувачення була належним чином завчасно повідомлена, однак оригіналів вказаних джерел доказів апеляційному суду не надала.

На переконання колегії суддів така позиція сторони обвинувачення позбавляє апеляційний суд можливості повторно дослідити обставини кримінального провадження і дати їм відповідну оцінку, а також суперечить загальним засадам кримінального провадження. Зокрема, вимогам ст.22 КПК України, згідно якої кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Крім того, в ході апеляційного розгляду виявлено інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.7 ст.27 та ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї сторона захисту стверджує, що в порушення цих вимог закону вирок не було проголошено прилюдно, оскільки про час його проголошення була повідомлена лише обвинувачена, якій було повідомлено, що оголошення вироку відбудеться о 13 год. 04.01.2019р. Але коли вона прибула до суду оголошення не відбулось і їй вручили копію вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 28 грудня 2018 року суд першої інстанції, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

З наявного в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 04 січня 2019 року (т.2 а.к.п.209) та його звукозапису вбачається, що суд вийшов із нарадчої кімнати та проголосив вирок в період часу з 12 год. 40 хв. по 13 год. 04 хв.

В матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення учасників судового провадження про такий час проголошення вироку, а відтак, не здійснення прилюдного проголошення вироку суду є порушенням принципу публічності судового засідання та порушенням прав учасників судового провадження.

Крім того, за змістом ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії.

Як встановлено ч.5 ст.27 КПК України (в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017р. норми якого щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набрали чинності з 1 січня 2019 року) під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Також, згідно з ч.4 ст.107 КПК України (в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017р.) фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону в матеріалах кримінального провадження відсутній запис судового засідання із застосуванням відеозаписувальних технічних засобів від 04.01.2019 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому належним чином зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Вказана обставина відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, що встановлено п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

З урахуванням всіх наведених обставин в їх сукупності, колегія суддів, не вдаючись у розгляд питання доведеності вини обвинуваченої, приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, а тому він підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та прокурора Великоберезнянського відділу Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 04 січня 2019 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України скасувати і призначити у цьому кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий

Судді