Справа № 461/2570/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1241/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галі (Грузія), громадянина Грузії, одруженого, маючого на утриманні сина ОСОБА_8 2016 року народження, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судженого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

захисника-адвоката ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_13 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 185 КК України та обрано покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1700.00 грн. штрафу,

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_7 покарання - 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_13 звільнено від відбуття призначеного основного покарання 2 років позбавлення волі, із визначенням 2 років іспитового строку.

Згідно ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_13 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити заставу.

Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 21020, 00 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_14 .

Вирішено питання з речовими доказами.

Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 5000, 00 гривень, моральної шкоди в розмірі 100 000, 00 гривень та процесуальних витрат в розмірі 10000.00 гривень - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 матеріальної шкоди в розмірі 5000.00 грн., моральної шкоди в розмірі 10000.00 грн. та судові витрати в розмірі 10000.00 грн.

За вироком суду, ОСОБА_15 визнаний винним у тому, що він 11 березня 2020 року о 20 год. 14 хв., перебуваючи в ресторані «Фіксаж», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Князя Романа, 6, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 5000,00 гривень, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_15 12 березня 2020 року о 14 год. 00 хв., перебуваючи в ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: м. Львів. вул. Січових Стрільців, 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_16 грошові кошти у розмірі 14 500,00 гривень, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди.
Не погоджуючись з даним вироком потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2020 року скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_17 суворіше покарання, без застосування ст.ст.75, 76 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий покликається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, застосування ст.ст.75, 76 КК України, відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення 90 000 грн відшкодування моральної шкоди в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону (судове засідання здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання), неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню), невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через м`якість).

Апелянт вказує, що суд прийшов до висновку про те, що мають місце дві обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_17 , а саме повне визнання вини та щире каяття. Однак, на переконання потерпілого, обвинувачений змушений був визнати свою вину, оскільки факт скоєння ним двох епізодів крадіжки грошей підтверджується неспростовними доказами, в той же час під час дачі показань суду, обвинувачений заявив, що він випадково вчинив дві крадіжки грошей, що свідчить про те, що він фактично заперечує свій прямий умисел на таємне викрадення чужого майна.

Наголошує, що щире каяття обвинуваченого має винятково декларативний, а не щирий характер і обвинувачений заявив, що він кається лише з метою уникнення реального покарання, про щирість каяття, на думку потерпілого, могло б свідчити відшкодування ним заподіяної йому шкоди, однак обвинувачений не відшкодував навіть заподіяної матеріальної шкоди викрадених 5000 грн.

Потерпілий звертає увагу, що оскільки обвинувачений ніде не працює, не має законних доходів, не має ніякого законно придбаного та у встановленому законом порядку зареєстрованого майна, на яке могло б бути звернене стягнення, то він не має жодного наміру виконувати оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову та відшкодування процесуальних витрат, а примусове виконання вироку суду в частині відшкодування заподіяної злочином шкоди можливе лише в разі засудження обвинуваченого ОСОБА_17 до реального позбавлення волі.

На думку потерпілого, з врахуванням особи обвинуваченого, з врахуванням того, що він є громадянином іншої держави, ніде не працює, вину визнав під тиском зібраних доказів, з врахуванням характеру скоєних ним умисних корисливих злочинів, не щирим, а декларативним каяттям, небажанням відшкодувати потерпілому шкоду, йому слід призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі. З цих же підстав, потерпілий вважає, що до обвинуваченого не може бути застосовано ст.ст.75, 76 КК України, виправлення обвинуваченого без відбування покарання є неможливим, а відтак рішення суду першої інстанції про звільнення його від відбування покарання з випробуванням є помилковим, безпідставним та необґрунтованим.

Щодо вирішення судом цивільного позову, то потерпілий вказує, що стягнення з обвинуваченого 10 000 грн. і відмова у стягненні 90 000 грн. відшкодування моральної шкоди не відповідає глибині моральних страждань, понесених ним внаслідок скоєння обвинуваченим злочину щодо нього. На думку потерпілого, розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 100 000 грн. є адекватним глибині пережитих ним душевних страждань, оскільки потерпілий пережив глибокі душевні страждання в зв`язку із втратою суми коштів 5 000 грн., які є для нього істотними і життєво важливими. Вказує, що втрата цих коштів істотно змінила повсякденне життя потерпілого, фактично він та його дружина були позбавлені засобів для існування, особливо вказані кошти є важливими для потерпілого та його сім`ї в зв`язку з карантином. Зазначає, що сукупний місячний заробіток разом з податками та аліментами становить 4750 грн., що підтверджується відповідною довідкою, інших доходів потерпілий не отримує, а дружина потерпілого є інвалідом першої групи та отримує невелику пенсію. Для захисту порушеного права апелянта він несе додаткові витрати, оскільки змушений звернутися за правовою допомогою, на оплату за яку він вимушений позичати відповідні кошти, що поглиблює його душевні страждання та переживання.

Окрім цього, потерпілий ОСОБА_6 вказує, що потерпілий ОСОБА_16 був відсутній в підготовчому судовому засіданні, судовий розгляд по суті розпочався безпосередньо після закінчення підготовчого судового засідання, то потерпілий ОСОБА_16 не був і фізично не міг бути викликаним в судове засідання, а відтак не був належним чином повідомленим про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши доповідача, представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_12 на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого, його захисника та прокурора, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_10 заявив, що не потребує допомоги перекладача, українську мову розуміє.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч.2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_17 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі потерпілого не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_17 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.
Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався та в порушення загальних засад призначення покарання застосував обвинуваченому ОСОБА_17 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, не вмотивувавши належним чином таке рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_17 покарання у виді позбавлення волі, суд вважав, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_17 без відбування покарання і про його звільнення на підставі ст. 75 КК України, суд у вироку врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, обставини, які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, раніше не судженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, а також посередню характеристику за місцем проживання обвинуваченого, який згідно висновку судово-психіатричної експертизи №119 психічною хворобою не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_18 від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставинам його вчинення, аналізу особи-винного, його поведінку після вчиненого злочину, зокрема як вбачається із апеляційної скарги потерпілого, обвинувачений ОСОБА_10 на час подання апеляційної скарги не відшкодував ОСОБА_6 заподіяну шкоду.
Так, судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який впродовж березня 2020 року вчинив два епізоди злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та ч.2 ст.185 КК України.
На переконання колегії суддів, визнавши щире каяття обвинуваченого у вчинених злочинних діях обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_10 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином відшкодувати потерпілому ОСОБА_6 завдані злочином збитки та виправити наслідки своїх злочинних дій.
Так, у матеріалах справи відсутні будь-які дані стосовно того, які дії ОСОБА_10 вчинив, щоб підтвердити щирість свого каяття. Більше того, заподіяна потерпілому ОСОБА_6 шкода не відшкодована.
Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 18 вересня 2019 року у справі №166/1065/18.
Наведені вище обставини дають колегії суддів апеляційного суду підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання з ізоляцією від суспільства.
Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи потерпілого про необґрунтованість застосування до ОСОБА_10 ст. 75 КК України, а отже таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування до ОСОБА_10 ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п.4 ч.1, ч.2 ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст. 65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, який вину у вчиненні злочину визнав повністю, раніше не судженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, а також посередню характеристику за місцем проживання обвинуваченого, який згідно висновку судово-психіатричної експертизи №119 психічною хворобою не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, а також думку потерпілого ОСОБА_6 , який подав апеляційну скаргу, в якій просив призначити обвинуваченому ОСОБА_17 покарання у виді 2 років позбавлення волі, а також те, що заподіяна потерпілому ОСОБА_6 шкода обвинуваченим ОСОБА_10 не відшкодована, та приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Щодо вирішеного судом першої інстанції цивільного позову суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Суд першої інстанції при визначенні суми моральної шкоди та частково задовольняючи позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 в цій частині, виходив із засад виваженості, розумності та справедливості, врахував характер правопорушення, його наслідки, характер, обсяг та глибину фізичних й душевних страждань потерпілого, та належним чином вмотивував розмір призначеної моральної шкоди.
На переконання колегії суддів, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру відшкодування моральної шкоди відповідає вимогам цивільного законодавства, у тому числі ст.ст.23, 1187 ЦК України, а доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 не містять підстав для збільшення розміру відшкодування моральної шкоди та зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді у виді штрафу у розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн та у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Покарання у виді штрафу на підставі ч. 3 ст. 72 КК України у розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді