ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/236/21 Справа № 201/6070/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року клопотання Міністерства юстиції України задоволено, вирок Ворошилівського районного суду м.Ростов-на-Дону Російської Федерації від 23.09.2016, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 30, п. г ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, приведено у відповідність із законодавством України. Визнано ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців. Зараховано ОСОБА_5 у строк призначеного покарання строк тримання під вартою в період з 12.12.2015 по 23.09.2016 включно.

Мотивуючи прийняте рішення, суд посилався на те, що ОСОБА_5 є громадянином України, вирок Російської Федерації, яким він засуджений, набрав законної сили, та надано згоду на передачу засудженого в Україну для подальшого відбування покарання за кримінальне правопорушення, яке згідно із законодавством України є злочином, тому наявні підстави для приведення вироку у відповідність із законодавством України. Разом з цим, визначаючи покарання засудженому, суд врахувавши положення ч. 4 ст. 610 КПК України, ч. 3 ст. 68 КК України, дійшов висновку, що ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, необхідно визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців, без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки вироком Ворошилівського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 23.09.2016 таке покарання ОСОБА_5 не призначалося, а при приведенні вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України покарання не може посилюватися.

В апеляційній скарзі засуджений просить переглянути оскаржуване судове рішення, шляхом призначення нового судового засідання з цього питання в суді першої інстанції й призначити йому покарання, більш суворе ніж визначено ухвалою, у виді позбавлення волі на строк 9 років 11 місяців
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений не погоджується із рішенням суду в частині визначення йому строку покарання, через його невідповідність, покаранню призначеному вироком Російської Федерації, що в подальшому стало причиною відмови судом Російської Федерації у задоволенні клопотання про його передачу до України для відбування покарання. Вважає, що з огляду на його особисте бажання про призначення йому більш суворого покарання до нього було б за можливе призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 11 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який апеляційну скаргу підтримав, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.
Пунктом b частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.
Пунктами а, d статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України, суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався не в повній мірі.
Як видно з матеріалів провадження ОСОБА_5 був засуджений вироком Ворошилівського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 23.09.2016 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, а саме, замаху на незаконний збут наркотичних засобів, у великому розмірі, до покарання у виді позбавлення волі строком на 09 років 11 місяців.
Вказанні дії ОСОБА_5 , за які його засуджено вироком Російської Федерації, є кримінально карними згідно із законодавством України.
Суд першої інстанції, визначаючи статтю (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим, дійшов висновку, що інкриміноване ОСОБА_5 діяння підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив покарання, в межах санкції статті, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців без конфіскації майна, яке є меншим ніж покарання, призначене засудженому вироком суду іноземної держави.
Разом з цим, диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинено повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
При цьому, злочин передбачений, зокрема статтею 307 КК України, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції статті альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, тому діяння, за яке засуджено ОСОБА_5 , відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, не може бути кваліфіковано з застосуванням ч. 2 ст. 15 КК України.
До того ж, з клопотання МЮ України видно, що російські суди і МЮ Російської Федерації відмовляють в передачі засуджених громадян України, якщо визначене в Україні покарання є меншим ніж, призначене вироком суду Російської Федерації, з огляду на те, що таке покарання є неспівмірним та не відповідає принципу справедливості, але суд першої інстанції не звернув на це увагу й не врахував, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до 10 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при приведенні вироку іноземної держави у відповідність з законодавством України, припустився помилки при визначенні статті (частини) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_5 , й, відповідно невірно визначив міру покарання, тому вищенаведене свідчить про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що зазначені порушення не входять в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться законність, й враховуючи те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити своє рішення, оскільки це погіршить процесуальне становище засудженого, колегія суддів вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути вказані вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, прийняти законне і обґрунтоване рішення, ретельно перевіривши доводи скарги засудженого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4