КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.12.2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у тому, що він у невстановлені досудовим розслідування час, місці та спосіб, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту, незаконно придбав психотропну речовину, яка знаходилася в чотирьох поліетиленових пакетиках з пазовим замком, які поклав до правої кишені шортів і незаконно зберігав без мети збуту до тих пір, поки 14.08.2017р. о 21 год. 11 хв. був зупинений працівниками поліції біля будинку № 13/16, розташованого у провулку В. Жуковського в м. Києві, та о 21 год. 45 хв. за участю понятих добровільно їх видав працівникам поліції. Згідно з висновками експерта №11-2/5823 від 14.11.2017р. у наданій на дослідженні порошкоподібній речовині, що містилася у вилучених у ОСОБА_6 пакетах, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою у речовині та змиві з пакету з речовиною 1,346г.
Прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати повністю, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, прокурор зазначає, що 02.12.19 року прокурором було подано письмове клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були присутні на місці події та можуть зазначити про обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Однак дане клопотання залишилось не розглянутим, чим суд фактично позбавив сторону обвинувачення можливості надання додаткових доказів. Крім того, суд безпідставно не надав стороні обвинувачення додаткового часу для забезпечення явки у судове засідання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що призвело до неповноти судового розгляду. Крім того, суд взяв до уваги показання обвинуваченого та показання свідка сторони захисту ОСОБА_14 , який є знайомим ОСОБА_6 та зацікавленою особою, однак залишив поза увагою показання обвинуваченого в судовому засіданні про те, що він не має до працівників поліції претензій, про порушення його прав під час досудового розслідування до компетентних органів не звертався. Також звертає увагу, що протокол огляду місця події від 14.08.2017 року безпідставно визнано судом неналежним доказом, адже він повністю відповідає положенням КПК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без зміни, посилаючись на його обґрунтованість.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом.
Висновок суду першої інстанції про недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , рапорті працівників Голосіївського УП ГУНП в м. Києві від 14.08.2017, зареєстрованому в ЖЄОЗП за № 52758, протоколі огляду місця події від 14.08.2017, показаннях свідка ОСОБА_14 .
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не визнав своєї вини у висунутому йому обвинуваченні та показав, що наркотичні чи психотропні речовини він не вживає, злочину не вчиняв. Наркотичні засоби поклав до кишені шортів на вимогу працівників поліції, які зупинили його, обшукали автомобіль та погрожували забрати його на штрафмайданчик. Після прибуття слідчо-оперативної групи він дістав з кишені пакетик та після складання документів був доставлений до районного управління поліції.
Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_14 дав суду подібні показання щодо обставин затримання ОСОБА_6 працівниками поліції.
З рапорту поліцейських ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від 14.08.2017 вбачається, що того ж дня о 21.11 год. у складі АДРЕСА_2 вони виявили громадянина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який побачивши працівників поліції почав нервувати. При поверхневому огляді цього громадянина у правій кишені шортів було виявлено 4 пакетика з герметичною застібкою, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору вагою приблизно 5 грамів. На місце була викликана слідчо-оперативна група.
Згідно з протоколом огляду місця події від 14.08.2017 слідчим Голосіївського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_15 з участю понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 під час огляду асфальтної ділянки місцевості поблизу будинку № 13/16 по вул. В Жуковського в м. Києві було виявлено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який добровільно надав з правої кишені шортів чотири поліетиленові пакети з пазовими замками. В трьох пакетиках знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, в четвертому залишки речовини білого кольору на стінках пакетика. Вилучені пакетики були поміщені в спецпакет та засвідчені підписами учасників огляду.
На підставі досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що поліцейськими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було проведено незаконне затримання ОСОБА_6 та його незаконний особистий обшук без складання відповідних протоколів. Після цього, прибулим на місце затримання слідчим ОСОБА_15 було складено протокол огляду місця події, в якому безпідставно зазначено про добровільну видачу ОСОБА_6 чотирьох поліетиленових пакетиків з пазовими замками.
Дії поліцейських ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які полягали у фактичному затриманні ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину та його обшуку, є незаконними та потягли за собою недопустимість вилучених речових доказів та усіх похідних доказів, і, зокрема, висновку експерта № 11-2/5823 від 14.11.2017.
Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 14.08.2017 року, адже відповідно до ст.273 КПК України об`єктом огляду може бути ділянка місцевості, приміщення, річ чи документи.
Відображена у вказаному протоколі процесуальна процедура повністю суперечить вимогам ст.237 КПК України, оскільки об`єктом цієї слідчої дії була не ділянка місцевості, приміщення, річ чи документи, а ОСОБА_6 , який під час огляду видав слідчому з кишені шортів чотири поліетиленові пакети.
З рапорту поліцейських ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вбачається, що 4 пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору були виявлені ними у ОСОБА_6 при поверхневому огляді у правій кишені шортів.
Відповідно до ст.34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Положення вказаної статті не дозволяють поліцейському перевіряти вміст кишень особи, лише дозволяють здійснити її візуальний огляд та провести по вбранню рукою.
Дії поліцейських ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які полягали у перевірці вмісту кишень ОСОБА_6 , мають ознаки особистого обшуку.
Відповідно до змісту ст.208 КПК України уповноважена особа може здійснити особистий обшук особи лише у разі затримання її за підозрою у вчиненні злочину.
В матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б доводили, що ОСОБА_6 затримувався уповноваженими особами за підозрою у вчиненні злочину у цьому кримінальному провадженні.
Наведене дає підстави вважати, що виявлення та вилучення у ОСОБА_6 4 пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору відбулось незаконно, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 14.08.2017, а також недопустимість усіх похідних доказів, отриманих за результатами незаконного вилучення предмету злочину, і зокрема висновку експерта № 11-2/5823 від 14.11.2017.
Як вбачається із змісту ст.309 КК України, предмет злочину наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги є обов`язковою ознакою складу цього злочину, а тому підлягають обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні.
За умови, коли вилучення у ОСОБА_6 предмету злочину проведено у незаконний спосіб, що потягнуло за собою недопустимість усіх похідних доказів, пов`язаних з вилученням та дослідженням предмету злочину, наявність у справі інших доказів, які стосуються інших ознак складу злочину, не може мати повноцінного доказового значення.
Отже доводи апеляційної скарги прокурора про наявність інших доказів винуватості ОСОБА_6 є безпідставними.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не допитав за клопотанням прокурора свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, рішення про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було прийняте судом першої інстанції в судовому засіданні 30.05.2018 за ініціативою прокурора під час визначення обсягу доказів та порядку їх дослідження відповідно до вимог ст.349 КПК України.
Після цього суд першої інстанції багаторазово викликав свідків повітками, однак в судові засідання 16.10.2018, 01.11.2018, 21.12.2018, 07.02.2019, 30.05.2019 та 05.08.2019 вони не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Двічі судом застосовувались приводи свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судові засідання, призначені на 20.03.2019 та 23.09.2019, однак забезпечити їх явку не видались можливим.
Отже доводи апеляційної скарги про допущену неповноту судового розгляду є безпідставними, адже судом було вжито вичерпних заходів на забезпечення явки свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судові засідання.
На думку колегії суддів, стороною обвинувачення не було виконано вимог ч.3 ст.23 КПК України, яка покладає на неї обов`язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.
Клопотання про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було подано до суду після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами і оголошення судом про перехід до судових дебатів.
Можливість подання до суду клопотань про дослідження доказів після переходу до судових дебатів нормами кримінального процесуального закону не передбачена.
Колегія суддів не знайшла підстав для виклику та допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за клопотанням прокурора в ході апеляційного розгляду.
Оцінюючи зміст вказаного клопотання, колегія суддів вважає його повністю необґрунтованим, оскільки у ньому конкретно не зазначається про які конкретно обставини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 можуть повідомити суду, чи допитувались вказані особи як свідки під час досудового розслідування та чи відкривались їхні показання стороні захисту, адже відповідно до п.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Окремо слід зазначити, що обставини виявлення та вилучення працівниками правоохоронних органів предметів злочину повинні підтверджуватись не показаннями цих працівників, а складеними у відповідності до вимог кримінального процесуального закону процесуальними документами, у яких зафіксовано перебіг відповідних процесуальних дій.
Також колегія суддів визнала недоцільним допит за клопотанням прокурора в апеляційному суді свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , адже вони до суду першої інстанції не з`явились та показань не дали, хоча судом першої інстанції було вжито вичерпних заходів до забезпечення їх явки.
Надане прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва А.Ясь Начальнику Голосіївського УП ГУНП у м. Києві доручення на встановлення місця знаходження вказаних свідків результатів не дало (т.1 а.с.150).
Будь-яких доказів того, що на даний час місце знаходження свідків встановлене та вони готові з`явитись до суду, прокурором не надано.
Наведене дає апеляційному суду підстави вважати, що сторона обвинувачення не в змозі забезпечити явку вказаних свідків в судове засідання та задоволення клопотання про їх допит призведе лише до затягування апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судовий розгляд судом першої інстанції проведений з достатньою повнотою, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.12.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3