Номер провадження: 11-кп/813/1678/21
Номер справи місцевого суду: 522/5673/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року в кримінальному провадженні №0000026 від 11.01.2021 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Фастівець Фастівського району Київської області, маючого базову середню освіту, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Одесі, раніше судимого:
- 10.07.2002 року Фастівським міським судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
- 08.12.2003 року Фастівським міським судом Київської області за ч.3 ст. 185 КК України за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна;
- 24.03.2021 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.259 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 (сім) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області 24.03.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком у виді семи років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_9 , покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11 січня 2021 року.
Зараховано в строк призначеного ОСОБА_9 покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, починаючи з 11 січня 2021 року до дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний обвинуваченому ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.
Вироком суду вирішено питання речових доказів та процесуальні витрати.
Оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, 11.01.2021 року, приблизно о 18:00 год., разом із своїм давнім знайомим ОСОБА_10 , перебували на території зеленої зони пляжу «Ланжерон» в м. Одеса, де на той час вони удвох розпивали спиртні напої. Під час спільного відпочинку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поступово перемістилися до приміщення закинутого будинку, що теж знаходиться на території зеленої зони пляжу «Ланжерон», за адресою: м. Одеса, пляж Ланжерон, 25, в якому вони уже тривалий час разом проживали. Прибувши до приміщення вище вказаного закинутого будинку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжили розпивати спиртні напої.
В ході спільного відпочинку у ОСОБА_10 , на ґрунті давньої конфліктної ситуації із ОСОБА_9 , яка трапилася влітку 2020 року в м. Києві, поблизу станції метро «Арсенал», виникла словесна суперечка із останнім, під час якої ОСОБА_10 почав брутальною лайкою висловлюватися на адресу ОСОБА_9 , тим самим умисно ображаючи його честь та гідність, провокуючи виникнення між ними конфлікту. Через декілька хвилин між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які знаходились в стані алкогольного сп`яніння, розпочалась словесна перепалка, яка одразу ж переросла у конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись один навпроти одного, почали штовхати один одного, смикати за одяг. В ході загострення конфліктної ситуації ОСОБА_10 умисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в ліву частину шиї, внаслідок чого у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Для реалізації свого злочинного плану ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, передбачаючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх протиправних наслідків, бажаючи умисно заподіяти смерть ОСОБА_10 , після нанесеного удару ОСОБА_10 схопив зі столу вище вказаного закинутого будинку кухонний ніж із рукояткою чорного кольору та утримуючи його у правій руці, почав швидким темпом наближатися до ОСОБА_10 , який на той час, помітивши в руках ОСОБА_9 кухонний ніж, та сприйнявши його на той час як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, різко розвернувшись назад та почав втікати до виходу із приміщення закинутого будинку.
В цей час ОСОБА_9 , тримаючи кухонний ніж у правій руці, переслідуючи свою злочинну мету, не відступаючи від виконання свого злочинного умислу, направленого на умисне заподіяння смерті ОСОБА_10 , почав переслідувати останнього та через декілька секунд наздогнавши ОСОБА_10 , який на той час уже встиг добігти до вхідних дверей вищевказаного закинутого будинку та схопився правою рукою за ручку вхідних дверей, тим самим намагаючись відчинити їх щоб в подальшому вибігти на вулицю і втекти від озброєного ножем ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, передбачаючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх протиправних наслідків, знаходячись позаду ОСОБА_10 на відстані 1 метра, будучи повернутим обличчям до спини останнього умисно наніс ОСОБА_10 один штиковий удар, вперед, лезом кухонного ножа в передньо-бічну поверхню грудної клітки справа, тим самим умисно спричинивши ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді: колото-різаної непроникаючої рани передньо-бічної поверхні грудної клітки справа по передній паховій лінії, яке згідно з п.2.1.1. (а), 2.1.3 (0), 2.1.3. (п) Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя.
Надалі ОСОБА_9 , продовжуючи безпосереднє виконання свого злочинного умислу, направленого на умисне заподіяння смерті ОСОБА_10 , після заподіяння останньому вище вказаного тяжкого тілесного ушкодження, одразу ж наніс ОСОБА_10 три послідовних штикових удари, вперед, лезом кухонного ножа в праву частину грудної клітки ОСОБА_10 зі сторони спини, тим самим умисно спричинивши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної непроникаючої рани задньої поверхні грудної клітки справа по лопатковій лінії; колото-різаної непроникаючої рани задньої поверхні грудної клітки справа поміж лопатковою і навколохребцевою лініями; колото-різаної непроникаючої рани задньої-бічної поверхні грудної клітки справа по задній пахвовій лінії, які не були небезпечними для життя, тому згідно п.2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Одразу ж після нанесення ОСОБА_9 чотирьох вищевказаних штикових ударів лезом кухонного ножа в грудну клітку ОСОБА_10 , вище вказаний кухонний ніж зломився, тому надалі ОСОБА_9 уже не міг наносити ОСОБА_10 тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_9 , одразу з місця вчинення кримінального правопорушення втік у невідомому напрямку, а потерпілий ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці.
Смерть ОСОБА_11 знаходиться в прямому причинному зв`язку із колото-різаним пораненням передньо-бічної поверхні грудної клітки справа з ушкодженням правих підключичної артерії і вени та дрібних кровоносних судин правої навколоключичної ділянки, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу із 17:15-19:15. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 з`явився геморагічний шок.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, а доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про окреме виконання вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2021 року. В обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону при призначенні покарання, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не мав права застосовувати дію ч.4 ст.70 КК України, оскільки покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2021 року має виконуватись самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку в частині призначеного покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 було засуджено 24.03.2021 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.259 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
В пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку 24.03.2021 року Фастівським міськрайонним судом Київської області, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, районний суд не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.259 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2021 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.1 ст.115 КК України, - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду абзац другий щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положень ч.4 ст. 70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.03.2021 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає окремому виконанню.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4