ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/68/21 Справа № 328/2159/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001263 за апеляційними скаргами прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, одруженого, який має неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,
В с т а н о в и л а:

У провадженні Дніпровського апеляційного суду перебуває вищезазначене кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.259 КК України.
Під час судового засідання прокурор ОСОБА_6 заявила клопотання про надання органу досудового розслідування доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні.
Як убачається з матеріалів провадження, на аркуші справи 129 тому №1 встановлено відсутність диску CD-R із записаним аудіофайлом « НОМЕР_1 m18.wav» від 01.10.2016 року (неправдивого повідомлення про підготовку вибуху), який був наданий стороною обвинувачення під час судового розгляду до суду та досліджений судом першої інстанції. Даний матеріальний носій був виготовлений слідчим на досудовому розслідуванні у зв`язку з необхідністю збереження та надання інформації, яка має доказове значення у кримінальному провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28.10.2018 року голові Токмацького районного суду Запорізької області було доручено провести службову перевірку за фактом відсутності вказаного диску. Однак із відповіді голови Токмацького районного суду від 19.11.2019 року вбачається, що станом на 19.11.2019 року CD-R диск знайдено не було.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 10.06.2020 року, якою було скасовано ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04.12.2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , доказ у кримінальному провадженні - диск, відсутній не з вини сторони обвинувачення, а тому наявна процесуальна можливість, передбачена ст. 333 КПК України, отримати цей доказ та надати його до суду.
На дане клопотання прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 булт подані заперечення, в яких останній виражає свою незгоду з цим клопотанням та зазначає, що з боку органу досудового слідства з самого початку мали місце порушення кримінального процесуального закону при проведенні 03 жовтня 2016 року огляду і вилучення вказаного аудіофайлу саме з приміщення черговій частині Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, що відбулось без участі понятих, дані яких були зазначені у відповідному протоколі огляду предмету, складеному слідчим ОСОБА_10 .
Тому, з урахуванням наведеного, захисник просить, якщо суд апеляційної інстанції прийде до висновку про необхідність задоволення клопотання прокурора, у відповідному дорученні суду на адресу органу досудового слідства зобов`язати провести відповідну слідчу дію у присутності сторони захисту та спеціаліста в області інформаційних технологій із Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, що узгоджується з положеннями п.9 ч. 3 ст. 42, ч.3 ст. 71, ч. 3 ст. 237 КПК України, оскільки присутність цих учасників кримінального провадження, на думку адвоката, при виконанні доручення суду може застерегти орган досудового слідства під можливих фальсифікацій при огляді комп`ютера.
Заслухавши думку учасників судового провадження з приводу заявленого стороною обвинувачення клопотання, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.
У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.
Згідно з ч.5 ст. 333 КПК України слідчі (розшукові) дії, що проводяться на виконання доручення суду, здійснюються в порядку, передбаченому главами 20 та 21 цього Кодексу.
Як витікає з положень ст. 237 КПК України для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.
Тож, з огляду на приписи даної норми закону, колегія суддів вважає за можливе доручити органу досудового розслідування провести вказану у клопотанні прокурора слідчу дію у присутності обвинуваченого та його захисника (сторони захисту). Разом з цим, диспозицією ч.3 ст. 237 КПК України визначено повноваження саме слідчого чи прокурора, а не суду будь-якої інстанції, стосовно запрошення для участі в огляді спеціалістів з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань.
Частинами 1,2,6 ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченим цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання, подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 376, 333, 404, 405 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Доручити Токмацькому ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області у присутності обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 провести огляд комп`ютера у черговій частині Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області з метою встановлення наявності або відсутності архівного запису аудіофайлу « НОМЕР_1 m18.wav» від 01.10.2016 року від 01.10.2016 року о 10-50 годині, та здійснити, в разі наявності такого, його запис на цифровий носій інформації, який оглянути та направити до Дніпровського апеляційного суду для долучення до матеріалів кримінального провадження.
Зобов`язати прокурора надати доступ до матеріалів, які будуть отримані внаслідок проведення слідчих (розшукових) дій за дорученням суду, учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, та надати їх завчасно до суду.
Строк виконання зазначеного судового доручення встановити до 22 березня 2021 року.
Копію ухвали направити Токмацькому ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області для виконання.
Контроль за виконанням судового доручення покласти на керівника Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.
Відкласти апеляційний розгляд кримінального провадження на 14:00 годину 29 березня 2021 року, про що повідомити учасників судового провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4