Справа № 756/5878/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2243/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницької області, м. Шепетівка, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, не обирати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 України, вчинених за наступних обставин.

04.04.2019 року, ОСОБА_8 , перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснював ремонтно-будівельні роботи та в цей же день приблизно о 20 год. 00 хв., скориставшись тим, що власник квартири ОСОБА_9 залишив йому під нагляд приміщення вказаної квартири, реалізував злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, а саме перебуваючи у вище вказаній квартирі, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна від`єднав від електромережі та зняв з кріплення кухонну витяжку «FRANKE FSZM 601 ВК», вартістю 1787 грн. 94 коп. Після чого, спакувавши в коробку кухонну витяжку, виніс її з приміщення даної квартири та розпорядився нею на власний розсуд.
Крім того, 06.04.2019 року, ОСОБА_8 , перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснював ремонтно-будівельні роботи та в цей же день приблизно о 19 год. 00 хв., скориставшись тим, що власник квартири ОСОБА_9 залишив йому під нагляд приміщення вказаної квартири, реалізував злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, а саме перебуваючи у вище вказаній квартирі, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна від`єднав від електромережі та зняв з кріплення кондиціонер «SPLIT OLMO OSH-10LD7W», вартістю 3996 грн. 55 коп. Після чого, спакувавши кондиціонер в коробку, виніс його з приміщення даної квартири та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 07.04.2019 року, ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснював ремонтно-будівельні роботи та в цей же день приблизно о 09 год. 00 хв., скориставшись тим, що власник квартири ОСОБА_9 залишив йому під нагляд приміщення вказаної квартири, реалізував злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, а саме перебуваючи у вище вказаній квартирі, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна від`єднав від електромережі пральну машинку «CANDY***», вартістю 3700 грн. 00 коп. та взявши «Перфоратор, 1050 Вт. COMPASS Z1C-26KL», вартістю 631 грн. 03 коп., Після чого, спакувавши в коробки вище вказані речі виніс їх з приміщення даної квартири та розпорядився ними на власний розсуд.
Внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, потерпілому ОСОБА_9 було спричинено майнову шкоду на загальну суму 4331 грн. 03 коп.

Не погоджуючись із вказаним вироком прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, відповідно до якої вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. Відповідно до ст.70 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік та відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на нього наступні обов`язки: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. У решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі. Однак на момент вчинення даного кримінального правопорушення з 04.04.2019 року по 07.04.2019 року, тобто до вступу в силу нової редакції статті зі змінами, діяла попередня редакція закону, відповідно до якої санкція ч.1 ст.185 КК України не передбачала можливості призначити винній особі покарання у виді обмеження волі.

Однак судом першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігноровано та всупереч положенням ст.ст.4,5 КК України помилково призначено винному покарання у виді обмеження волі.

Прокурор вказує, що серед альтернативних видів покарання, які зазначені у санкції ч.1 ст.185 КК України, саме арешт на строк 6 місяців, враховуючи конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, в змозі забезпечити досягнення цілей, передбачених ст.65 КК України. Відповідно до структури та змісту положень ст.ст. 60, 61 КК України покарання у виді арешту є м`якшим за покарання у виді обмеження волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги до суду не з`явився, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений раніше не судимий, одружений, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Обставинами, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав те, що обвинувачений покаявся, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень та добровільно відшкодував завдані збитки. Обставин, що згідно ст.67 КК України обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Водночас заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положеннями ч.1 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Станом на 04 квітня 2019 року, тобто на час вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, вказана стаття діяла в редакції Закону №1449-VI від 04.06.2009 року, а її санкція передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт та строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Проте, з 01 липня 2020 року вступив в дію Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» яким, внесено зміни до санкції ч.1 ст. 185 КК України. В редакції вказаного Закону санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Аналіз вказаних обставин дозволяє дійти висновку, що санкція ч.1 ст.185 КК України станом на час вчинення ОСОБА_8 даного кримінального проступку не передбачала призначення покарання у виді обмеження волі.

В свою чергу суд першої інстанції вказаних обставин не врахував та не дотримався положень ст.ст.4,5 КК України і призначив покарання тяжче ніж було передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України на час вчинення обвинувачений кримінального правопорушення, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України покарання підлягає зміні.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк шість місяців, так як саме таке покарання в повній мірі відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва щодо зміни вироку Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців;

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.70 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :