Справа № 750/5461/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/426/21
Категорія - ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002828 від 27.04.2020 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігова, громадянки України, з професійно-технічною освітою, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Арешти, накладені ухвалами слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 29.05.2020, на майно, вилучене під час проведення обшуків - скасовано.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 26.03.2020, близько о 12 год. 35 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_9 у сумі 502 грн. 51 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

Також, 26.03.2020, близько о 14 год. 04 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_11 у сумі 301 грн. 51 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, 28.03.2020, близько о 16 год. 58 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_11 у сумі 221 грн. 11 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

Також, 29.03.2020, близько о 14 год. 42 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_12 у сумі 984 грн. 93 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

30 березня 2020, близько о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_13 у сумі 300 грн. 00 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

11 квітня 2020, близько о 09 год. 50 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_14 у сумі 702 грн. 52 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

Також, 16.04.2020, близько о 10 год.00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала, та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_15 у сумі 707 грн. 00 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_4 АТ КБ «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

24 травня 2020, близько о 08 год. 01 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 8», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , під виглядом продавця розмістила в соціальній Інтернет-мережі «Instagram» на індивідуальну сторінку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », інформацію про продаж одягу та взуття, якого в наявності не мала та шляхом обману заволоділа коштами ОСОБА_16 у сумі 685 грн. 00 коп., які остання переказала їй у якості повної оплати за товар на банківську картку № НОМЕР_5 АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК», яка належала ОСОБА_10 та фактично знаходилась у користуванні ОСОБА_8 . В подальшому, вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким виключити з формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, кваліфікуючу ознаку шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням елетронно-обчислювальної техніки, та перекваліфікувати її дії за першим епізодом (за кримінальне правопорушення, вчинене щодо потерпілої ОСОБА_9 ) з ч. 3 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за іншими епізодами (за злочини, вчинені щодо потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинені повторно.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

На думку прокурора, відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України суд міг вийти за межі обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище обвинуваченої, однак, необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном (шахрайство) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, повторно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити з викладених в ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку протиправних діянь, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинуваченого у його вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення визнала повністю та підтвердила обставини, які викладені в обвинувальному акті. У скоєному щиро розкаялася.

Апеляційний суд відмічає, що доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за обставинами, інкримінованими в обвинувальному акті, є правильною.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та попередження вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції застосував надані йому законом дискреційні повноваження, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, фактичні обставини провадження, те, що заподіяна шкода потерпілим відшкодована добровільно, відсутність вимог потерпілих щодо призначення суворого покарання, ставлення обвинуваченої до вчиненого, особу винуватої, а саме, її молодий вік, сімейний та матеріальний стан, наявність постійного місця проживання, відсутність попередніх притягнень до кримінальної та адміністративної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують її покарання, а саме, щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують її покарання, зміст досудової доповіді органу пробації, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті закону, якою передбачене покарання за вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України.

За згодою учасників судового процесу слухання даного кримінального провадження відбувалось у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, не зважаючи на повне визнання обвинуваченою своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні та погодження із кваліфікацією, обставинами вчинених діянь, місцевий суд, не досліджуючи докази на підтвердження події кримінального правопорушення та його кваліфікації в повному обсязі, необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном (шахрайство) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, повторно.

З обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вбачається, що ОСОБА_8 незаконно втручалася в роботу мережі Інтернет і що від такого втручання були порушені режим роботи будь-яких систем чи їх складових. Водночас, встановлено, що мережу Інтернет обвинувачена використовувала як спосіб заволодіння чужим майном, а тому її дії, з огляду на відсутність у ОСОБА_8 судимостей, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, зокрема, за епізодом, вчиненим 26.03.2020 року стосовно заволодіння коштами ОСОБА_9 , як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою потерпілої, та за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме по інших епізодах, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою потерпілих, вчинене повторно.

З огляду на це, суд, з метою виконання завдань кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище обвинуваченої, проте цього не зробив, зазначивши, що її дії кваліфіковані вірно за ч. 3 ст. 190 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прохання прокурора в апеляційній скарзі щодо скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частиною другою статті 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим кодексом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 серпня 2020 року зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 407, 408, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, кваліфікуючу ознаку шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням елетронно-обчислювальної техніки.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за першим епізодом (за кримінальне правопорушення, вчинене щодо потерпілої ОСОБА_9 ) з ч. 3 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за іншими епізодами (за злочини, вчинені щодо потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинені повторно.

Призначити покарання ОСОБА_8 :

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4