Номер провадження: 11-кп/813/69/21
Номер справи місцевого суду: 523/3115/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.03.2019 за об`єднаними кримінальними провадженнями №0000603, внесеному до ЄРДР 16.02.2019, №0000739, внесеному до ЄРДР 27.02.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Санкт-Петербург Російської Федерації, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 27 листопада 2018 року (тричі), 28 листопада 2018 року та 17 грудня 2018 року ОСОБА_7 було притягнуто до відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 173-2 КУАП, за вчинення, відповідно, 06 жовтня 2018 року, 20 листопада 2018 року, 22 листопада 2018 року, 26 липня 2018 року та 30 листопада 2018 року домашнього насильства відносно опікуна ОСОБА_10 , 1948 року народження.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , кожного разу окремо, на ґрунті особистих неприязних відносин, провокував словесний конфлікт, в ході якого, діючи систематично, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, вчинив відносно свого опікуна ОСОБА_10 психологічне насильство у вигляді словесних образ і приниження гідності останньої, а також фізичне насильство у вигляді одного удару рукою в область голови (близько 10 години 00 хвилин 15 лютого 2019 року) та одного удару рукою в область плеча (близько 08 години 30 хвилин 26 лютого 2019 року).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисниця вказує, що вважає оскаржений вирок необґрунтованим та незаконним посилаючись на наступне:

-в інкримінованому обвинуваченому ОСОБА_7 діянні відсутній склад злочину, оскільки відсутня ознака «систематичність» в двох епізодах вчиненого;

-суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 притягався за вчинення адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 у 2018 році, ще до набрання чинності закону, яким передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, який набрав чинності в січні 2019 року та не має зворотної дії в часі.

Просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржений вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, без застосування положень ст. 69 КК України, безпідставно призначив покарання, яке є нижчим, ніж межі покарання, передбачені санкцією ст. 126-1 КК України, відповідно до якої мінімальним є покарання у виді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт.
На підставі викладеного просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та призначити йому покарання у виді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисниці та обвинуваченого, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок районного суду скасувати, провадження у справі закрити; позицію прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора процесуального керівника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисниці, просив вирок районного суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

При призначенні покарання районним судом враховано дані про перше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, його негативну характеристику за місцем проживання, отримані в суді показання про його не працевлаштування, а також позицію потерпілої, яка не наполягала на його суворому покаранні, в зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства та призначив йому покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Апеляційний суд з таким висновком суду першої інстанції погодитись не може та вважає його передчасним з таких підстав.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше багаторазово притягався до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства відносно своєї опікунки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Факт встановлення опіки ОСОБА_10 над ОСОБА_7 підтверджується розпорядженням Адміністрації Петроградського району серії Санкт-Петербургу №27/1-р від 18.01.1995 року (а. п. 151).

ОСОБА_7 у 2018 році багаторазово вчиняв домашнє насильство відносно своєї опікунки ОСОБА_10 , за що притягався до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП постановами Суворовського районного суду м. Одеси від 13.03.2018, 16.07.2018, 17.08.2018, 27.11.2018 (тричі), 28.11.2018, 17.12.2018 та 21.12.2018 (а. п. 71, 82, 90, 93, 97, 99, 101, 103, 105). Крім того, зазначені дані відображені також у витягу з Armor УІТ ГУМВС України від 18.02.2019.

При цьому, 15.02.2019 та 26.02.2019 ОСОБА_7 знову вчинив аналогічні правопорушення, які за своєю тяжкістю відносяться вже до категорії кримінальних, оскільки спричинили більш тяжкі наслідки, які передбачені ст. 126-1 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», домашнє насильство діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Статтею 126-1 КК України передбачено, що домашнім насильством є умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпіло особи.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисниці про відсутність складу злочину в інкримінованому обвинуваченому ОСОБА_7 діянні, оскільки відсутня ознака «систематичність» в двох епізодах вчиненого, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що поняттям систематичності охоплюються випадки вчинення особою від двох і більше злочинів, тотожних за своїм складом, які свідчать про певну тенденцію в поведінці винної особи. Крім того, про систематичний характер протиправних дій ОСОБА_7 , пов`язаних із вчиненням насильства в сім`ї, свідчать зазначені вище постанови Суворовського районного суду, якими він притягався до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП. Саме систематичність тотожних протиправних дій ОСОБА_7 призвела до вчинення ним більш тяжких правопорушень, які містять ознаки злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України.

Згідно зі сформованою практикою розгляду вказаної категорії справ вбачається, що систематичним вчиненням фізичного, психологічного або економічного насильства в контексті ст. 126-1 КК України, слід розуміти, якщо особа вчиняє насильства два рази, за кожне з них не була притягнута до відповідальності, але була притягнута один раз до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисниці про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 притягався за вчинення адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП у 2018 році, ще до набрання чинності закону, яким передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, який набрав чинності в січні 2019 року, та не має зворотної дії в часі, апеляційний суд вважає необхідним зазначити наступне.

11.01.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017, яким внесено зміни в КК України, зокрема доповнено ст. 126-1 КК України «Домашнє насильство».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за ст. 126-1 КК України за вчиненням ним кримінальних правопорушень, які мали місце 15.02.2019 та 26.02.2019, тобто вже після набрання чинності зазначеного вище Закону.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано вірно, а той факт, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу, ще у 2018 році систематично здійснював домашнє насильство відносно своєї опікунки ОСОБА_10 , за що притягався до адміністративної відповідальності, незважаючи на це продовжував вчиняти тотожні протиправні дії, характеризують особу обвинуваченого, та свідчать про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення, а також про його схильність до вчинення злочинів зі стійкою тенденцією до вчинення фізичного та психологічного насильства щодо особи, з якою він перебуває у сімейних відносинах.
Враховуючи наведене вище, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисниці, оскільки такі доводи спростовуються дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнавав свою вину, який стверджував, що 15.02.2019 він, будучи роздратованим словесним конфліктом, під час якого потерпіла плюнула на нього, штовхнув її рукою в плече, від чого вона впала на ліжко, а 26.02.2019 він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, взагалі потерпілу не чіпав, а вступив у бійку з її чоловіком. Проте його показання в цій частині були спростовані показаннями свідка ОСОБА_11 , який був свідком конфліктів ОСОБА_7 з потерпілою ОСОБА_10 .

Апеляційний суд також приймає до уваги дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він вчиняв домашнє насильство відносно своєї опікунки ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку, за що неодноразово притягався до адміністративної відповідальності у 2018 році; негативно характеризується за місцем проживання та офіційно не працевлаштований.

Вищевикладені обставини свідчать про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень зі стійкою тенденцією до вчинення фізичного та психологічного насильства щодо особи, з якою він перебуває у сімейних відносинах, що не було належним чином враховано судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання, яке є нижчим, ніж межі покарання, передбачені санкцією ст. 126-1 КК України, відповідно до якої мінімальним є покарання у виді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт. При цьому, як в мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку відсутнє посилання суду на застосування положень ст. 69 КК України.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому районним судом покарання не відповідає вимогам кримінального законодавства, оскільки судом не наведено мотиви призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено законом, оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чим істотно порушив вимоги кримінального закону.

Переглядаючи вирок у межах апеляційних вимог прокурора та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує вищезазначені обставини, в тому числі характер вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, наявність обтяжуючих покарання обставин та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні домашнього насильства не визнав, зазначив, що проживає за рахунок опікунки, яка отримує пенсію, сам не працює.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ст. 126-1 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, у межах санкції статті.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.03.2019 за об`єднаними кримінальними провадженнями №0000603, внесеному до ЄРДР 16.02.2019, та №0000739, внесеному до ЄРДР 27.02.2019, скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 126-1 КК України покарання у виді 150 (сто п`ятдесят годин) громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4