ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23.04.2021 року у кримінальному провадженні №0000551 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, працюючого слюсарем в ПП Арена, раніше судимого 25.03.2014 року вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ст. 187 ч.3 КК України на 9 років позбавлення волі, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21.07.2020 року невідбутий строк покарання замінено на виправні роботи строком на 1 рік 7 місяців 14 днів з відрахуванням в дохід держави 15% всіх видів заробітку,
в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23.04.2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Чернівецької області від 25.03.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3роки 1 місяць позбавлення волі.

ЄУНСС 725/1880/21 провадження №11кп/822/231/21 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8 .

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 30.03.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати на користь держави в розмірі 2451 грн. 75 коп. та 3595 грн. 90 коп. за проведення судових експертиз.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 07.03.2021 року приблизно о 20.40 год. ОСОБА_6 , знаходячись на території ВСП «Локомотивне ДЕПО Чернівці» РФ «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», що розташоване по вул. Білоруській, 25-Ж в м. Чернівці, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом проникнення через вікно тепловозу номерний знак НОМЕР_1 , за допомогою гайкового ключа демонтував та викрав комплектуючі головного генератора електричну шину головного генератора та дві клеми, вартістю 1156,40 грн.
В подальшому ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, виліз із тепловоза через віконний отвір, однак не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, так як був помічений охороною ВСП «Локомотивне ДЕПО Чернівці» разом із викраденим майном.
На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційній скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 просив змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х років позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України та пом`якшити призначене покарання.
Обвинувачений свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду винесений стосовно нього без урахування всіх обставин справи, його особи, та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Вказував, що свою вину у вчиненні закінченого замаху на крадіжку він повністю визнав, активно сприяв слідству, до вручення слідчим підозри перебував на свободі та з`являвся на всі слідчі дії по першому виклику, шкоду повністю відшкодовано, і у потерпілої сторони не має до нього претензій. Також просив врахувати, що він одружений, працевлаштований, позитивно характеризується, а єдиним негативним фактом є те, що вчинив злочин під час не відбутого покарання. А тому вважає, що суд першої інстанції призначив надто суворе покарання.
Захисник в апеляційній скарзі посилався на те, що дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ознакою проникнення до сховища, яким за обвинуваченням є локомотив, однак вважає таку кваліфікацію неправильною. Вказував, що, відповідно до Постанови ВС України від 31.01.2013 р. під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнанні огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншою охороною пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища». Захисник також посилався на Постанову ВС від 19.11.2018 р., де зазначено, що у кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України включає кваліфікуючу ознаку проникнення у сховище, належить установити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як сховище. Ці обставини підлягають обов`язковому доказуванню. Вважає, що суд не встановив цих обставин і розцінив локомотив, до якого проник ОСОБА_6 , як сховище цілком довільно.
Вказував також, що в судовому засіданні представник Чернівецького Локомотивного ДЕПО пояснив, що списаний з усім вмістом на металобрухт локомотив, до якого проник обвинувачений, не був обладнаний засобами охорони, доступ до нього був цілком вільний. Також ОСОБА_6 пояснив, що проник до локомотива через вікно вільно, без будь-яких перешкод. Захисник вважає, що згідно Постанов ВС, така кваліфікуюча ознака як проникнення у сховище, в діях ОСОБА_6 відсутня, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.
В своєму доповненні до апеляційної скарги захисник просив також пом`якшити покарання ОСОБА_6 у відповідності до зміни кваліфікації його дій.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника необхідно задовольнити.
Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився згідно з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на крадіжку при обставинах, що наведені у вироку, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами і не оспорюється апелянтами.

Разом з тим, як видно з матеріалів кримінального провадження, встановивши фактичні обставини закінченого замаху на крадіжку, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_6 як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до роз`яснень викладених в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Також, під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
В кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.
Відповідно до усталених в доктрині кримінального права підходів сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.
Між тим, у постановленому вироку суд установив, що закінчений замах на крадіжку було вчинено з тепловозу, шляхом проникнення до нього через вікно, в якому було відсутнє скло. Тобто, за відсутності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб. При цьому, вказаних вище ознак, а саме, що мало місце подолання перешкод, зокрема, що тепловоз мав засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожу чи сигналізацію), встановлено не було. Не слідує цих ознак і з показань представника потерпілого ОСОБА_10 , даних ним в судовому засіданні, який вказав, що тепловоз був непрацюючий та був списаний, а майно, яке намагався викрасти ОСОБА_6 , оцінено було як металобрухт
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що тепловоз, який був списаний і з якого намагався викрасти обвинувачений комплектуючі головного генератора та дві клеми, за даними ознаками не відноситься до сховища, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_6 необґрунтовано кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як вчинення кримінального правопорушення, поєднаного з проникненням в сховище.
Таким чином, у межах фактичних обставин, установлених місцевим судом, апеляційний суд не надає доказам у справі іншої оцінки, а констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 . А тому, керуючись положеннями ст.408 КПК України, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Відповідно до ст. 409 ч.1 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що останній раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, інкриміноване йому діяння вчинив в період невідбутого покарання за попереднім вироком, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з приводу вживання опіоїдів, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину те, що останній одружений, позитивно характеризується за місцем роботи, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23.04.2021 року у кримінальному провадженні №0000551 по обвинуваченню ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 1рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Чернівецької області від 25.03.2014 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 рік 7 (сім) місяців позбавлення волі.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Кримінального касаційного суду в складі Верховного Суду з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_2

Копія. Згідно з оригіналом: суддя