Постанова

Іменем України

8 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 623/3065/19

провадження № 51-434км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року в об`єднаномукримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 000679 від 13 травня 2017 року, № 001393 від 12 грудня 2017 року, № 0000407 від 25 квітня 2018 року, № 000654 від 20 липня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Родакове Лутугінського району Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 10 листопада 2009 року за ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2013 року звільненого умовно-достроково на невідбутий термін 4 місяці 8 днів; 2) за постановою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 25 вересня 2012 року звільненого від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК на підставі статей 44, 48 КК,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VІІІ) постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 29 травня 2018 року до 14 травня 2019 року та з 30 липня 2019 року по 12 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_7 13 травня 2017 року приблизно о 02:00 за попередньою змовою із ОСОБА_8 шляхом пошкодження вікна проникли до будинку ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_2 , де таємно викрали майно потерпілої на загальну суму 3833 грн.

Також 15 червня 2017 року приблизно о 02:00 вони удвох за попередньою змовою шляхом пошкодження вікна проникли до будинку ОСОБА_10 , що на АДРЕСА_3 , де таємно викрали майно потерпілої на загальну суму 4332 грн.

Крім того, ОСОБА_7 20 червня 2017 року приблизно о 01:00 проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_11 , що на АДРЕСА_4 , де таємно викрав майно потерпілого на загальну суму 6730 грн.
Також ОСОБА_7 у вересні 2017 року в магазинах у м. Ізюмі Харківської області придбав насіння маку та розчинник, що вільно продаються у закладах торгівлі, за допомогою яких за місцем проживання на АДРЕСА_5 незаконно виготовив і зберігав для власних потреб до 17 вересня 2017 року особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

Крім того, ОСОБА_7 25 квітня 2018 року приблизно о 01:00 за попередньою змовою із ОСОБА_12 таємно викрали два фрагменти металевої рейки, які використовувалися як стовпи для огорожі шкільного подвір`я ЗОШ ІІІІ ступенів № 12, що на вул. Київській, 20 у м. Ізюмі Харківської області, чим завдали управлінню освіти Ізюмської міської ради Харківської області матеріальну шкоду на загальну суму 1165,63 грн.

Також ОСОБА_7 у квітні 2018 року в магазинах у м. Ізюмі Харківської області придбав насіння маку та розчинник, що вільно продаються у закладах торгівлі, за допомогою яких за місцем проживання на АДРЕСА_5 незаконно виготовив і зберігав для власних потреб до 25 квітня 2018 року особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

Також ОСОБА_7 20 липня 2019 року о 10:26 незаконно заволодів скутером ОСОБА_13 «Honda Dio», що знаходився біля супермаркету ТОВ «АТБ» на вул. Київській, 5-Б у м. Ізюмі Харківської області, чим завдав потерпілій шкоду на суму 7180 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , щодо яких судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги та узгоджені доводи осіб, які подали касаційні скарги

Засуджений ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить змінити вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року, перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК, пом`якшити покарання, призначене йому вироком суду за сукупністю злочинів, і на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зарахувати йому у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 13 червня до 10 листопада 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за передбаченою ч. 2 ст. 289 КК ознакою «ті самі дії, вчинені повторно», оскільки його попередні судимості в судовому порядку було погашено на підставі ст. 89 КК, а у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК, його було визнано винуватим у цьому ж кримінальному провадженні, а отже він не вважався судимим у розумінні ст. 88 КК. Також засуджений звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, оскільки не зарахував йому у строк відбування покарання період тримання його під вартою до набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ.

Позиції учасників судового провадження

Захисник адвокат ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу засудженого, просила задовольнити її, а судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню. Просив у порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК та призначивши йому за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді арешту на строк 5 місяців. Також просив на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 червня до 13 жовтня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 прокурор просив залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 не заперечує доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 і ч. 3 ст. 185 та ч. 1 і ч. 2 ст. 309 КК. Водночас ставить під сумнів правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК за ознакою «повторність». Крім того, засуджений стверджує про невиконання судом першої інстанції вимог статей 50 і 65 КК при призначенні йому покарання, а також про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Частиною 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як видно з вироку, суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 374 КПК навів формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК суд обґрунтував вирок на тих доказах, які було розглянуто в судовому засіданні.

ОСОБА_7 обвинувачувався у кримінальних правопорушеннях:
1) таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 185 КК);

2) таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення (ч. 3 ст. 185 КК);

3) незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту (ч. 1 ст. 309 КК);

4) незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно (ч. 2 ст. 309 КК);

5) незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно (ч. 2 ст. 289 КК).

Із матеріалів справи вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувальних актів ОСОБА_7 підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення за ч. 2 і ч. 3 ст. 185, ч. 1 і ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК . І самевід такого обвинувачення він за допомогою адвоката ОСОБА_6 захищався в суді.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб; таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення; незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту; незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно. ОСОБА_7 підтвердив обставини вчинених ним правопорушень, які викладено в обвинувальних актах, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно. Крім того, ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому і просив суд розглядати провадження без дослідження доказів у справі.

З матеріалів провадження видно, що суд на виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК з`ясував у ОСОБА_7 , чи правильно той розуміє суть пред`явленого обвинувачення, з`ясував думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, переконався в добровільності такої позиції учасників судового провадження і правильності розуміння ними змісту цих обставин та роз`яснив їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку. На спрощений порядок розгляду кримінального провадження погодилися як сторона обвинувачення, так і сторона захисту.

Доводи засудженого ОСОБА_7 , наведені в касаційній скарзі, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК за ознакою «ті самі дії, вчинені повторно», є безпідставними.

За змістом ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції розглядав об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000679 від 13 травня 2017 року, № 001393 від 12 грудня 2017 року, № 0000407 від 25 квітня 2018 року, № 000654 від 20 липня 2019 року, в якому ОСОБА_7 обвинувачувався в крадіжках, вчинених у 20172018 роках, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому 20 липня 2019 року. Усі вказані обвинувачення знайшли своє підтвердження у ході судового розгляду.

Як випливає з аудіозапису судового провадження, ОСОБА_7 показав суду, що дійсно після вчинення у 2017 році разом із ОСОБА_8 двох крадіжок з будинків потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , крадіжки з огородженої території домоволодіння ОСОБА_11 , яку він вчинив самостійно, крадіжки у 2018 році разом із ОСОБА_12 двох фрагментів металевої рейки з огорожі шкільного подвір`я ЗОШ ІІІІ ступенів № 12, 20 липня 2019 року він незаконно заволодів скутером ОСОБА_13 .

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 289 КК під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

За правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

З огляду на наведене суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК.

Також безпідставним є твердження ОСОБА_7 про призначення йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке мало би бути призначене, ураховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно з приписами ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи зі змісту положень ст. 65 КК, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК, а також принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про особу винного, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_7 офіційно не працює, є інвалідом II групи, не одружений, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на обліку в Ізюмському ОМВК не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, є неодноразово судимим і знову вчинив ряд злочинів, два з яких згідно зі ст. 12 КК віднесено до категорії тяжких. Обставиною, яка відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшує покарання засудженому, суд визнав щире каяття, а обставиною, яка відповідно до вимог ст. 67 КК обтяжує його покарання, рецидив злочинів.

Ураховуючи наведене, а також конкретні обставини справи, суд дійшов висновку, що все вищенаведене у сукупності дає юридичні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей, за якими кваліфіковано вчинені ним діяння.

Саме таке покарання за висновком суду є справедливим і достатнім, а тому відповідає меті й загальним засадам призначення покарання.

Правових підстав вважати обрані судом ОСОБА_7 вид і розмір покарання такими, що є явно несправедливими або неправильними, колегія суддів не має.

Апеляційний суд небезпідставно погодився з таким рішенням суду першої інстанції.

Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_6 , в яких ставилося питання про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши до ОСОБА_7 правил ст. 69 КК, а також кваліфікувавши дії винуватого за ч. 2 ст. 289 КК замість ч. 1 цієї статті, апеляційний суд дійшов висновку, що вказані доводи, викладені в апеляційних скаргах, не підлягають задоволенню. Своє рішення апеляційний суд належним чином мотивував, зазначивши підстави, на яких апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 і його захисника визнано необґрунтованими.

Колегія суддів не має підстав ставити під сумнів судові рішення щодо ОСОБА_7 в цій частині.

Водночас відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.

Разом із цим 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака «ті самі дії, вчинені повторно», то дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому покарання в межах санкції цієї норми.

Ураховуючи характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, два з яких є тяжкими, ставлення винуватого до вчиненого, дані про особу ОСОБА_7 , який не працює, є інвалідом ІІ групи, те, що він раніше судимий, посередньо характеризується, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, ураховуючи обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, а обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , його щире каяття та беручи до уваги висновок органу пробації, згідно з яким ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі становить високу небезпеку для суспільства через високі ризики повторного вчинення кримінальних правопорушень, Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 309 КК, та призначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбаченихч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ, чинною на час скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини в період чинності редакції ч. 5

ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII, з огляду на положення ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Ізюмський міськрайонний суд Харківської області обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою з 29 травня 2018 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII суд першої інстанції правильно зарахував у строк покарання ОСОБА_7 строк перебування його під вартоюз 29 травня 2018 року до 14 травня 2019 року та з 30 липня 2019 року по 12 червня 2020 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд при постановленні рішення обґрунтовано залишив без зміни вирок суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення з 29 травня 2018 року до 14 травня 2019 року та з 30 липня 2019 року по 12 червня 2020 року включно за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, проте не зарахував у строк покарання засудженому строк його попереднього ув`язнення з 13 червня 2020 року до 13 жовтня 2020 року, який мав би зарахувати за тими ж правилами, тим більше, що про зазначене просив засуджений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо нього зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

У порядку ст. 433 КПК перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, за якою призначити йому покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначити ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 червня до 13 жовтня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3