ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/422/21 Справа № 182/2273/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Докучаєвськ Волноваського району Донецької області, громадянина України, з освітою 9 класів, не працює, не одружений, який зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , судимий:
1) 07.12.2005 року Докучаєвським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
2) 28.02.2007 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 06.02.2009року на підставі Закону України «Про амністію» від 12.12.2008;
3) 22.09.2010 року Докучаєвським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнився у 2016 році після відбуття покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0004894, № 0000907, № 0000019,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 14 217 грн. 46 коп., та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн., а всього 24 217 грн. 46 коп.
Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 31.03.2017 в денний час, більш точного часу не встановлено, з метою таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, групою осіб, прийшли до будинку АДРЕСА_2 .

Діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, через хвіртку проникли на територію вказаного домоволодіння, де заздалегідь розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_6 направився до будинку з метою проникнення всередину та таємного викрадення майна, а ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, таємно викравши майно з території двору, повинен знаходитися неподалік та попередити ОСОБА_6 в разі наближення сторонніх осіб.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно, навмисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , з території домоволодіння АДРЕСА_2 , що є сховищем, таємно викрав майно, колесо на спортивний велосипед «Маvіс КSYRIUM ЕS», розмір 28 - 800 грн., заднє колесо з велосипеду «Україна», розмір 28 - 103 грн., заднє колесо з велосипеду «Турист», розмір 28, вартість якого становить 282 грн. 50 коп., ручний міксер для змішування розчину «Rebir ЕМ - 1200 Е», вартістью 1 856 грн., які належать ОСОБА_13 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3 041 грн. 50 коп.

Після чого, ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, утримуючи викрадене майно при собі, виніс його за територію вказаного домоволодіння та неподалік від місця вчинення злочину став чекати ОСОБА_6 . Через деякий час, побачивши власника будинку АДРЕСА_2 , який під`їхав до воріт та направився на територію двору, ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, зателефонував ОСОБА_6 та попередив про вказаний факт. Після чого з викраденим майном втік, та розпорядився ним на власний розсуд.

Реалізуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_6 , скориставшись викруткою, яку попередньо приготував та носив з собою, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення одноповерхового будинку АДРЕСА_2 , де, оглянувши кімнати всередині, підготував для виносу наступні речі: телевізор марки «Samsung UE 32F4000АW», діагональ 32 дюймів, чорного кольору, вартістю 3 000 грн., телевізор марки «Вrаvis LED - 16А80W», діагональ 16 дюймів, білого кольору, вартістю 2 000 грн., ноутбук марки «LENOVO В 560», модель 20068, чорного кольору, вартістю 1 500 грн.

Однак, в цей час ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, та повідомив про те, що до воріт під`їхав власник будинку та направляється на територію двору.

Тому, ОСОБА_6 , утримуючи при собі речі, які зміг взяти з собою: сушарку для овочів марки «Zelmer ZFD 2050», вартість якої становить 1 299 грн., фен для волосся марки «Philips НР 4844», вартістю 130 грн., маску для волосся марки «Маеstro МR 252», вартістю 332 грн., машинку для стрижки волосся марки «VitekVT-1360 GY», вартістю 300 грн., які належали ОСОБА_13 , виліз з будинку та почав втікати, тим самим, з метою таємного викрадення чужого чайна, незаконно, навмисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, таємно, повторно, викрали перелічені речі, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 2 389 грн.

Після чого, втікаючи з місця злочину, ОСОБА_6 кинув вказані речі на території городу сусіднього будинку АДРЕСА_3 , тим самим встиг розпорядитися викраденим ним майном. Тим самим ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, та ОСОБА_6 заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 5 102,50 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 08.03.2017 приблизно о 01.00 год., проходячи повз будинок АДРЕСА_4 звернув увагу на незнайому йому ОСОБА_14 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та заходила до 4 під`їзду вищевказаного будинку, прослідкував за нею, побачивши, що остання зайшла до квартири АДРЕСА_5 , у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з вищевказаної квартири.

08.03.2017 приблизно о 01.30 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, по карнизу балкону першого поверху підійшов до пластикового вікна, яке розташоване на другому поверсі в кухонній кімнаті, де за допомогою викрутки віджав вікно та проник до квартири АДРЕСА_6 .

Знаходячись в середині квартири, впевнившись, що її власниця, ОСОБА_14 відпочиває в спальній кімнаті, умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів з коридору викрав жіночу сумку, яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, в якій знаходився мобільний телефон «Lenowo» А536, вартість якого становить 1 325 грн., гаманець, який для потерпілої матеріальної цінності не становить, з грошовими коштами в сумі 1 500 грн., зі шкатулки викрав 100 доларів США, що згідно офіційного курсу іноземних валют НБУ станом на 08.03.2017 становить 2 700 грн., з зальної кімнати плазмовий телевізор Soni KDL 40RD353 вартістю 9 063 грн., ноутбук фірми еМасhines модель Е 725, вартістю 1 837 грн. 50 коп., акустичну систему 2.1 з саббуфером Місrolab TMN-9U, вартістю 2 000 грн., які належали ОСОБА_14 чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 18 425 грн. 50 коп. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення - злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 03.01.2017 в вечірній час доби, більш точного часу слідством не встановлено, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, групою осіб, прийшли до будинку АДРЕСА_4 .

Діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, підійшли до вікна будинку АДРЕСА_7 , яке розташоване на першому поверсі другого під`їзду. ОСОБА_6 постукав до вікна та, виявивши, що в квартирі нікого немає, в останніх виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, розбив вікно балкону, після чого за допомогою викрутки віджав металопластикові двері балконного блоку та проник до приміщення квартири АДРЕСА_8 , яка розташована на першому поверсі п`ятиповерхового будинку в другому під`їзді.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_12 , разом з ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно, навмисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали з зальної кімнати монітор-телевізор LG 1921МА діагоналлю 19 дюймів з дистанційним пультом та ТV-тюнером вартість якого становить 933 грн. 34 коп., ноутбук марки «DELL» моделі «е4300» вартістю 3 200 грн., з спальної кімнати комбіпідсилювач для електрогітари марки «LANEY» моделі «LХ65R», вартістю 3 833 грн. 33 коп., дві акустичні колонки марки «ЕDІFІFR» «R1900ТІІ», вартістю 1 962 грн. 50 коп., системний блок, який складався з: блоку живлення FSР GRОUР моделі АТХ 400 РNR., материнська плата Віоstаr модель NF 520-F2, процесор АМD Аthlon 64x2 модель 5200+, кулер до процесору АМD Sосkеt АМ2, жорсткий диск Sаmsung модель SТ500DМ005, вартістю 2 576 грн., системний блок, вартістю 5 600 грн., акустичну гітару Stagg, вартістю 1 378 грн., електрогітару SХ Теlecaster, вартістю 3 240 грн., чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 17 123 грн. 17 коп.

Також, з зальної кімнати викрали кондиціонер «Sеnsei» модель FТS-23R, вартістю 2 080 грн., з спальної кімнати надувний човен Коlibri, модель 220, вартістю 2 574 грн. 72 коп., пилосос Еurotec vacuum cleaner модель ЕU-5415S, вартістю 575 грн., фен Scarlett SС-277, вартістю 264 грн., електролобзик JS65, вартістю 372 грн., акумуляторну дриль/викрутку Роwertec Germany РТ4017, вартістю 339 грн. 20 коп., дриль-перфоратор ID13B-С, вартістю 315 грн., кутову шліфувальну машинку Роwertec Germany РТ406, вартістю 400 грн., інвентарний зварювальний апарат Еdon LV-200, вартістю 524 грн. 96 коп., електричний лобзик Роwertec Germany РТ4017, вартістю 367 грн. 20 коп., міжкімнатні двері, країна виробник Білорусія, модель Вікторія з деревини, розмір 0.80x2 м в кількості 2 шт., вартістю 1 548 грн. 88 коп., з кухонної кімнати табурети кухонні з натуральної деревини (сосна), 40x40 місце для сидіння, в кількості 4 шт., вартістю 624 грн., стабілізатор автоматичний напруги релейного типу Рuls RS 3000, вартістю 627 грн., холодильник «Атлант» модель 4014, вартістю 2 459 грн. 60 коп., мікрохвильову піч «Samsung» G2739NR, вартістю 245 грн., з ванної кімнати пральну машинку «Whirpool», модель АWT, серійний номер 40, 96, вартістю 900 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 14 217 грн. 46 коп. З місця злочину ОСОБА_12 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, та ОСОБА_6 втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

В апеляції:
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та звільнення від покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.

Вважає, що судом не було враховано ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченим, те, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою, на час ухвалення вироку має непогашені та незняті в установлений законом строк судимості, у тому числі і за злочини проти власності. Звільнившись з місць позбавлення волі до нормального життя не повернувся, не працевлаштувався, і менше, ніж через рік знову продовжив свою злочинну діяльність та вчинив три епізоди умисних тяжких корисних злочинів проти власності, шляхом проникнення до квартир та домоволодінь громадян.

Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки останній не виявив бажання виправити ситуацію, матеріальну шкоду на суму 31 340,63 грн., заподіяну потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не відшкодував.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини не перевіряються і відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає дане рішення суду в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає недостатньо переконливими і обґрунтованими.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також те, що обвинувачений став на шлях виправлення і з моменту звільнення з під варти більше злочинів не вчиняв. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс повне визнання вини та щире каяття. Обставиною,що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.
За положеннями статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
В апеляційній інстанції обвинувачений надав довідку, що з 25.03.2020 року працює монтажником в ТОВ БМК Успіх, він має постійне місце проживання, близьких родичів, правопорушень не вчиняє, має на даний час законослухняну поведінку, що не спростовується матеріалами кримінального провадження.
Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, який є тяжким, обставини вчинення та наслідки злочину, особу винного, який щиро кається, повністю визнав свою вину, працює, має постійне місце проживання, суд справедливо і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, прийнявши рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з чим погоджується колегія суддів, оскільки таке покарання призначене обвинуваченому при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і такий висновок суду відповідає обставинам кримінального провадження і узгоджується з положеннями ст. 75 КК України.

Посилання прокурора в апеляції фактично лише на наявність в обвинуваченого судимостей, не є само по собі достатньо переконливими обставинами для спростування зазначених вище висновків суду щодо застосування положень ст. 75 КК України і унеможливлювання її застосування до обвинуваченого.
Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_15 - щире каяття, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки під час судового розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, про що й зазначено у вироку.

З огляду на вище наведене, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому реального строку відбування покарання з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, оскільки судом призначене покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України до обвинуваченого є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які оцінені судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3