Номер провадження: 11-кп/813/1023/21
Номер справи місцевого суду: 519/984/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000430 від 24.09.2016 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Южне, Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23.11.2017 року Южним міським судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 11.07.2018 року Южним міським судом Одеської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі (строк відбуття покарання з 11.07.2018 року),-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.1ст.186, ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.15,ч.1ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання покарань, частково приєднано у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі покарання не відбуте за вироком Южного міського суду Одеської області від 11.07.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років та 3 (три) місяці.
Запобіжній захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , тобто з 11.07.2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження в період з 24.09.2016 року по 26.09.2016 року, а також з 11.07.2018 року по день ухвалення вироку, тобто до 19.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 заявлений на суму морального збитку в розмірі 100000 (сто тисяч) гривень задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 30000 (тридцять тисяч) гривень.
Вироком суду вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що, він, 24.09.2016 року, приблизно о 20:00 год., знаходячись напроти будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, підійшовши до тимчасово встановленого лотку, біля якого торгував дитячими іграшками ОСОБА_9 , скориставшись ситуацією вільного доступу, схватив з прилавку іграшковий пластиковий меч вартістю 50 гривень, після чого намагався залишити місце скоєння злочину, однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця по незалежним від нього причинам, так як його дії були помічені потерпілим, який невдовзі його наздогнав, піднявши викрадене майно, яке було викинуте обвинуваченим по дорозі при втечі з місця скоєння кримінального правопорушення, тим самим спричинивши своїми діями ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 50 гривень.
Крім того, в цей же день, 24.09.2016 року, о 20:30 год., неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись напроти будинку АДРЕСА_2 , внаслідок виниклих особистих неприязних відносин, пов`язаних з невдалою спробою викрасти майно потерпілого ОСОБА_9 , діючи навмисно, з метою протиправного заподіяння смерті останньому, непомітно підійшовши зі спини ОСОБА_9 та використовуючи заздалегідь заготовлений кухонний ніж, наніс потерпілому правою рукою чисельні удари в область голови, однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця по незалежним від нього причинам, так як був затриманий перехожими людьми.
Згідно висновку експертизи №207 від 10.11.2016 року у потерпілого ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран в тім`яній області зліва, в потиличній області зліва (три), в тьмяно - скроневій області зліва, які за критеріями п.п.2.3.3 і 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Дані колото-різані рани могли виникнути від дії колото-ріжучого предмету, яким міг бути ніж.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, який не оскаржуючи правильність кваліфікації його дій та доведеність його вини, змінити вирок районного суду та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, а також зарахувати йому в строк відбутого покарання, термін попереднього ув`язнення на підставі ст.72 КК України. Обвинувачений посилається на неврахування судом першої інстанції всіх обставин, які пом`якшують його покарання.

Також на вирок суду подана апеляційна скарга представником потерпілого - адвокатом ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , в якій він просить вирок районного суду змінити в частині стягнення моральної шкоди та задовольнити цивільний позов потерпілого в повному обсязі стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 100000 тисяч грн.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились. При цьому, адвокатом ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду подано клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутністю потерпілого та його представника.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та представника потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.186, ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставини, яка у відповідності до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме: скоєння злочину в неповнолітньому віці, а також обставину, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який провину в скоєних злочинах визнав частково, раніше двічі судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність моральної шкоди, яка в добровільному порядку ним не відшкодована, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинені злочини, у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років та 3 (три) місяці, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.115 КК України.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст.186, ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів; особу неповнолітнього обвинуваченого, який будучи раніше двічі судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив замах на умисний злочин проти власності, а також замах на злочин проти життя та здоров`я особи, який в свою чергу відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений, оскільки вироком суду обвинуваченому призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 8 (восьми) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі, тоді як за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України з урахуванням вимог ст.68 КК України, районний суд вправі був призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком до 10 років.

Під час судового засідання апеляційного суду обвинуваченим та його захисником не наведено інших обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 окрім тих, які були враховані районним судом.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 про необхідність задоволення цивільного позову в повному обсязі та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого моральної шкоди, в розмірі 100000 тисяч грн., апеляційний суд вважає їх необґрунтованим з огляду на таке.
Згідно з положенням ч.ч.1, 5 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосуються норми Цивільного процесуального кодексу за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч.1 ст.1180 ЦК України шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних засадах.

Відповідно до вимог ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю, або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції врахував стан здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , тяжкість вимушених змін в його життєвих стосунках, характер та обсяг душевних, психологічних, фізичних страждань їх тривалість та значимість для потерпілого, а також час та зусилля, необхідних для відновлення його попереднього стану.

Враховуючи викладене слід зазначити, що під час розгляду цивільного позову, районний суд в достатній мірі врахував наведені вище обставини та обґрунтовано задовольнив позов потерпілого частково. Приймаючи рішення про необґрунтованість апеляційної скарги представника потерпілого, колегія суддів виходить з того, що представником потерпілого не зазначено конкретних обставин, які не були враховані районним судом при визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню за вироком суду, а також не надано будь-яких доказів на підтвердження обставин, які не були враховані судом. За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги представника потерпілого є необґрунтованими.

Разом з тим, приймаючи рішення про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , апеляційним судом встановлені обставини на підставі яких вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в порядку ч.2 ст.404 КПК України з огляду на таке.
Так, згідно положень ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Ухвалюючи вирок та вирішуючи питання про залік досудового тримання ОСОБА_7 під вартою, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки не вірно вирішив питання про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Так, з резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015 року, районним судом, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження в період з 24.09.2016 року по 26.09.2016 року, а також з 11.07.2018 року по день ухвалення вироку, тобто до 19.10.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Разом з тим, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_7 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованого йому злочину на підставі вимог статей 4, 5 КК України, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, як то передбачено ч. 4 ст. 374 КПК України.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк суду першої інстанції необхідно було зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

Отже, виходячи з наведених положень закону, апеляційний вважає, що суд першої інстанції припустився помилки, оскільки не зазначив у вироку про залік у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили, у зв`язку з чим виникла потреба в застосуванні апеляційним судом положень ч.5 ст.72 КК України в порядку ч.2 ст.404 КПК.

З урахуванням наведеного, оскільки в апеляційних скаргах не зазначалося про невірне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, вважає за необхідне зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з дня винесення вироку районним судом до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 19.10.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений ч.3 ст.15, ч.1 ст.186, ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.10.2018 року до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4