ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/607/21 Справа № 203/953/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянки України, з неповною середньою освітою, вдови, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима, останній раз,

- 06.05.2019 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000363,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим при значеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.05.2019 року ОСОБА_6 остаточно визначити покарання у вигляді 2(двох) років 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з 25.04.2018 року.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона будучи неодноразово засудженою, за злочини передбачені ст. 309 КК України, належних висновків для себе не зробила, повторно - приблизно о 17 годині 06.02.2018, знаходячись на перехресті вулиці Половицької та проспекту Дмитра Яворницького у м. Дніпро побачила на землі медичний шприц, номінальною ємністю 2 мл. з голкою та захисним ковпачком, заповнений до відмітки 2 мл. речовиною бурого кольору. Підібравши та оглянувши даний медичний шприц, ОСОБА_6 визначила для себе його зміст наркотичний засіб «опій ацетильований)». В цей момент, у неї раптово виник умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту, у зв`язку з чим остання поклала вищезазначений медичний шприц із голкою та захисним ковпачком, номінальною ємністю 2 мл., заповнений до відмітки 2 мл. наркотичним засобом «опій ацетильований» до верхньої правої кишені, одягненої на неї куртки, тим самим стала незаконно повторно зберігати його при собі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне повторне зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_6 приблизно о 17 годині 40 хвилин, знаходячись поблизу будинку №72А по пр. Д. Яворницького у м. Дніпро, розпивала пиво, у зв`язку з чим була зупинена працівниками ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, і на запитання співробітників поліції, чи має вона при собі заборонені предмети чи речовини, остання пояснила що у верхній правій кишені, надягненої на неї куртки зберігається медичний шприц з голкою та захисним ковпачком, номінальною ємністю 2 мл., заповнений до відмітки 2 мл. наркотичним засобом «опій ацетильований», який в період часу з 18 години 00 хвилин по 18 годину 25 хвилин, в ході проведення огляду місця події, ОСОБА_6 в присутності двох понятих, добровільно надала для огляду слідчому медичний шприц з голкою та захисним ковпачком, номінальною ємністю 2 мл., заповнений до відмітки 2 мл. наркотичним засобом «опій ацетильований», який знаходився у верхній правій кишені, надягненої на неї куртки.

Згідно висновку експерта №1/8.6/734 від 15.02.2018 рідина коричневого кольору масою 2, 0150 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який відповідно до Постанови КМУ №770 від 06.05.200 року «про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1109 г., що більше, ніж невеликий розмір, встановлений таблицею, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», який ОСОБА_6 незаконно повторно придбала та зберігала при собі, без мети збуту.

В апеляції :
- прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.
Призначити останній покарання за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Ленінського районного суду від 06.05.2019 р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування прокурора вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_6 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Окрім того, вказує, що обвинувачена засуджена за вироком Ленінського районного суду від 06.05.2019 р. до позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців, злочин який їй інкриміновано за оскаржуваним вироком мав місце 06.02.2018 року тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому необхідно було застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України і призначати покарання за сукупністю злочинів, проте суд застосував ч.1 ст. 71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченої та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність є слушними з огляду на таке.
Так, згідно вироку обвинуваченій інкримінується незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, передбаченого за ч.2 ст. 309 КК України ( в редакції Закону України № 270- VІ від 15.04.2008 року)
Натомість 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі (ст. 5 КК України), оскільки виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Дії обвинуваченої за встановленими судом обставинами не містять в собі ознак передбачених ч.2 ст. 309 КК України в новій її редакції, яка діє з 01 липня 2020 року.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно вироку, інкримінований ОСОБА_6 епізод злочинної діяльності, мав місце 06 лютого 2018 року, тобто до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617- VІІІ від 22 листопада 2018 року.
Внесені зміни ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Проте, зазначені обставини судом в повній мірі не прийнятті до уваги, що призвело до помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України.
Дії обвинуваченої, за наведеного слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України.
Крім того, при призначенні остаточного покарання обвинуваченій суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Так, обвинувачена засуджена за вироком Ленінського районного суду від 06.05.2019 р. до позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців. Злочин який їй інкриміновано за оскаржуваним вироком мав місце 06.02.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому необхідно було застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України і призначати покарання за сукупністю злочинів, проте суд застосував ч.1 ст. 71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів, вважає необхідним при остаточному призначенні покарання застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, і за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за попереднім вироком, остаточно визначити до покарання 2 роки 9 місяців позбавлення волі.
Також, враховуючи, що відбуття покарання обвинуваченій слід відраховувати з 25 квітня 2018 року, а тому на момент прийняття апеляційним судом ухвали, ОСОБА_6 є такою, що відбула покарання, що є підставою для звільнення її з під варти негайно.
Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченої.
Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.10.2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України (в редакції закону № 2617- VII від 22.11.2018 року).
Вважати ОСОБА_6 засуджену за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.05.2019 року остаточно визначити покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залиши без змін.
Вважати ОСОБА_6 такою, що відбула призначене покарання, та звільнити її -з під варти в залі суду, негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4