Справа № 135/303/20
Провадження №11-кп/801/200/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_11 та апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 року, яким

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, непрацюючого, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі строком два роки, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком два роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 2390,70 грн в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди та 100000 грн компенсації за завдану кримінальним правопорушенням моральну шкоду.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 3768 грн. та судовий збір в розмірі 1073,90 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 25.08.2019 близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_10 разом із пасажиром ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним мотоциклом марки «XGJAO» моделі XGJ200GY-7 д.н.з. НОМЕР_1 , рухався по проїжджій частині дороги вул. Хлібозаводська в напрямку заводу ферментних препаратів від залізничного переїзду в м. Ладижин Вінницької області.

У порушення вимог п.п. 12.1 (під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним), 12.4 (у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км /год.), 2.3 «б» (для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі) Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.05.2001 (далі ПДР України), водій ОСОБА_10 , рухаючись зі швидкістю 73,67-76,26 км/год., не врахувавши дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, будучи неуважним, не стежачи за дорожньою обстановкою, відволікшись від керування транспортним засобом, змінив напрямок руху вліво, виїхавши на смугу зустрічного руху, після чого здійснив зіткнення з бордюрним каменем зустрічної смуги руху, та виїхав за межі проїжджої частини дороги, де допустив падіння транспортного засобу.

Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди, згідно висновку експерта № 141 від 09.10.2019, пасажир мотоцикла ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому середньої третини правої ключиці, закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, забійних ран м`яких тканин голови. Закритий перелом середньої третини правої ключиці відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я більш як 21 день. Закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, забійні рани м`яких тканин голови відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Згідно висновку експерта № 507/508/20-21 від 05.02.2020 в ситуації, яка склалася, в діях водія мотоцикла марки XGJAO ОСОБА_10 вбачаються невідповідності технічним нормам вимог п.п. 2.3 «б», 12.1, 12.4 ПДР України, які знаходились у причинному зв`язку з виникненням події даної дорожньо-транспортної пригоди.

В апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 року, яким ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити вказівку про стягнення з ОСОБА_10 судового збору в сумі 1073,90 грн. на користь держави.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не призначено додаткове покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 року, обравши ОСОБА_10 міру покарання у вигляді штрафу в сумі 5100 грн., розмір моральної шкоди, стягнутий на користь потерпілого, змінити, зменшивши його до 5000 грн.

Вимоги мотивує тим, що розмір моральної шкоди не відповідає ступеню тяжкості скоєного ОСОБА_10 кримінального правопорушення, а також ступеню та розміру завданої шкоди.

При призначенні покарання суд не достатньої врахував, що ОСОБА_10 вину визнав повністю, щиро розкаявся, турбувався про стан потерпілого, поїхав з ним до лікарні автомобілем швидкої допомоги, провідував у лікарні потерпілого, попросив у нього вибачення, переказував матері потерпілого кошти на лікування. Згідно матеріалів досудової доповіді вбачається, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без позбавлення чи обмеження волі та не становить небезпеки для суспільства. Також зазначає, що судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_10 на захист, а саме не було йому роз`яснено, що він має право на отримання вторинної безоплатної адвокатської допомоги.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вирока Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 року та закриття відносно ОСОБА_10 кримінального провадження за ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутній такий доказ як висновок експерта №141 від 09.10.2019 року, а отже відсутні законні підстави для відкриття кримінального провадження по даній справі відносно ОСОБА_10 . Крім того, суд застосував положення ст. 349 КПК України і провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, і, як зазначено у вироку, що суд впевнився в тому, що учасники процесу розуміють зміст цих обставин. Але як їй пояснив ОСОБА_10 , він не зрозумів, що це означає, бо правової допомоги в процесі у нього не було на відміну від потерпілого, у якого був захист фахівця-захисника. Це дає право заявити, що під час слухання даної справи судом було порушено відносно ОСОБА_10 , коли приймалося рішення, щоб слухати справу за ч. 3 ст. 349 КПК України, конституційне право на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про доцільність ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а в разі виявлення істотних порушень норм процесуального права направити справу на новий судовий розгляд, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу із змінами та доповненнями захисника, заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги із змінами та доповненнями адвоката ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_11 слід задовольнити повністю, апеляційну скаргу із змінами та доповненнями захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

До таких висновків апеляційний суд дійшов з огляду на наступне .

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 порушено вищенаведені вимоги закону.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 02.04.20, 15.05.20, 05.06.20, 15.06.20, 04.08.20, 22.09.20, 07.10.20, 18.11.20, 19.11.20 є судові засідання (а.с.№18, 56, 65,74, 86, 123, 135, 151, 152), проте згідно приєднаного до матеріалів кримінального провадження технічного запису дані судові засідання відсутні, тобто їх неможливо прослухати. Апеляційним судом витребувано резервну копію технічного запису .

Вказані обставини знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді та прослуховуванні аудіо технічного запису судового засідання та резервної копії аудіо технічного запису судового засідання .

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг адвокатів та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_11 , задовольнити.

апеляційну скаргу з доповненнями і змінами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 19.11.2020 року відносно ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 286 КК України, - скасувати у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4