Провадження № 1-кс/522/6754/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2021 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС 1 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 0000052 від 14.07.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205-1 КК України, про надання тимчасового доступу, -

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий з ОВС 1 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майор податкової міліції ОСОБА_3 , звернувся до суду з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у ІНФОРМАЦІЯ_1 , з можливістю вилучення їх оригіналів, зокрема:

1.Листування між підприємствами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ІНФОРМАЦІЯ_5 за період 2020-2021 роки.;

2.Листування між ІНФОРМАЦІЯ_5 та іншими суб`єктами щодо підприємств ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 );

3.Митні декларації ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) з усіма додатками.

4.Інформацію щодо форм митного контролю згенерованою системою АСУР по митним оформленням вантажу, який експортувався ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та як вони виконувались.

5.Інформацію щодо форм митного контролю при здійсненні експорту вантажу підприємствами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) генерованою системою АСУР та як вони виконувались.

6.Надати перелік службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 які здійснювали митні оформлення та митні формальності по вантажу, який експортувався ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) за період з 2020-2021 роки.

7.Надати перелік підприємств, які здійснюють (здійснювали) експорт товарів у період з 01.01.2020 по теперішній час, де одержувачами вантажу є компанії ІНФОРМАЦІЯ_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Слідчим управлінням ФР ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000052 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205-1 КК України.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні розпочато ІНФОРМАЦІЯ_8 на підставі матеріалів ОУ ГУ ДФС в Одеській області та звернення ОСОБА_4 , за фактом умисного ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи, діючи умисно, використовуючи реквізити підприємств, які здійснюють вирощування, продаж, закупівлю, експорт сільськогосподарської продукції та інших товарів через митниці ДФС України, ухилилися від сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів на загальну суму понад 10 млн. грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

У подальшому, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та відповідного аналізу, в тому числі за рахунок порівняння пов`язаних контрагентів, вигодонабувачів, підприємств з ознаками «фіктивності», їх засновників, службових осіб, тощо, встановлено, що організаторами вказаного злочину залучено до схеми по умисному ухиленню від сплати податків у особливо великих розмірах службових осіб ряду підприємств, які здійснюють експортування сільськогосподарської продукції, та підприємств-сільгоспвиробників, маскуючи свої дії з метою подальшого уникнення кримінальної відповідальності та сплати податків до бюджету в особливо великих розмірах.

Зокрема, відповідно до матеріалів від УСБУ в Одеській області від 04.11.2020 № 65/3/1-5607 встановлено підприємства, які задіяні в незаконній діяльності з експорту сільгосппродукції без відображення у податковій звітності та сплати податків в особливо великих розмірах, а саме ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) засновником, директором та головним бухгалтером яких є ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9 .

В свою чергу, ОСОБА_5 ніякого відношення до здійснення фінансово-господарської діяльності та експортних операцій вказаними підприємствами не має, а фактично проживає у селі Софіївська Борщагівка Київської області та працює продавцем у продовольчому магазині ФОП ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ).

Так, з метою встановлення всіх обставин кримінального правопорушення необхідно отримати доступ до документів, які знаходяться в ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Дані документи, містять інформацію щодо ввезення товарів на територію України, перебувають у володінні та зберігаються лише в ІНФОРМАЦІЯ_1 , та містять відомості щодо осіб, які здійснювали митне оформлення, які мають право першого та другого підписів у документах, а також відомості з комп`ютерної системи митниці, що мають значення для встановлення розміру заподіяних державі збитків, осіб причетних до скоєння злочину, тобто мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні і можуть бути використані як доказ.

Тобто, довести вищевказані обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, іншим способом не виявляється можливим.

Вилучення оригіналів зазначених у клопотанні документів, необхідне для використання при проведенні слідчих дій в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню, у тому числі при проведенні судово-економічних та судово-почеркознавчих експертиз.

У зв`язку з викладеним, у органу досудового розслідування виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, та можливості їх вилучення.

Слідчий будучи належним чином сповіщеним про день, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, згідно поданої ним заяви, просив розглядати клопотання за його відсутності, вимоги зазначені у клопотанні підтримує у повному обсязі.

Дослідивши надані матеріали, якими обґрунтовано доводи клопотання, приходжу до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, у випадку можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та у разі неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а також у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

У порушення ст. 160 КПК України слідчий не обґрунтував у клопотанні неможливість іншими способами довести обставини, які передбачаються довести за допомогою вказаних документів.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність підстав вважати, що ці речі або документи перебувають чи можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, а у клопотанні слідчого такої особи зазначено не було.

Клопотання належним чином не мотивоване та не наведено доказів, що особа, у володінні якої знаходяться документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження, тобто слідчий не врахував можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Клопотання слідчого про надання доступу до речей і документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених слідчим доводів, тобто, в рамках кримінального провадження, як слідує із матеріалів, якими слідчий мотивує своє клопотання, не проведено жодної слідчої дії, які б підтверджували наявність скоєного злочину.

Зокрема, у клопотанні жодним чином не йде мова про ІНФОРМАЦІЯ_10 та ІНФОРМАЦІЯ_7 , яким чином вони причетні до вказаного кримінального правопорушення, чи встановленні будь які зв`язки цих компаній з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Більш того, досудове розслідування у вказаному кримінальному проваджені триває вже рік (з 14.07.2020), проте органом досудового розслідування не проведено економічної експертизи, що є необхідною для визначення суми ухилення від сплати податків, а відповідно і кваліфікації злочину за однією із частин ст. 212 КК України.

Разом з тим, у клопотанні та доданих до нього документах відомості щодо проведення податкових перевірок та їх результати відсутні.

Предметом злочину за ст. 212 КК України, є грошові кошти, які підлягають сплаті як податки і збори (обов`язкові платежі), що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку.

Главою 8 Податкового кодексу України (далі ПКУ) регулюються види, умови та порядок проведення податкових перевірок.

Відповідно до ст. 58 ПКУ лише податкове повідомлення-рішення є документом, що може підтверджувати несплату платником податків суми податкових зобов`язань.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» визначено, що при розгляді справ про злочини, пов`язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою Актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Пунктом 86.1. ст. 86 ПКУ, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі Акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Тобто, якщо податковим органом встановлено ухилення від сплати податків, то він обов`язково повинен зафіксувати відповідні відомості актом перевірки та податковим повідомленням-рішенням.

Але, до клопотання про тимчасовий доступ, в якості доказу, наданого на підтвердження наявності складу кримінального правопорушення за ст. 212 КК України, надано лише висновок Аналітичного дослідження про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код НОМЕР_1 ) від 06.10.2020р. за період з 01.01.2020 по 29.09.2020, яким встановлено не сплату податку на додану вартість за здійснення експортних операцій у розмірі 9 088 866,53грн.

Водночас, чинним законодавством України визначення суми податкового зобов`язання шляхом аналітичних досліджень не передбачено, а податкова перевірка по підприємствам про які йдеться в клопотанні не проводилась, податкові повідомлення-рішення відсутні.

Більш того, неможливо зазначати про ухилення від сплати податків у великих розмірах без установлення події цього правопорушення в передбачений законом спосіб: на підставі акта податкової перевірки, проведеної уповноваженими працівниками податкової служби, до яких не належать ані слідчі, ані прокуратури. Такої позиції дотримується і Верховний суд України, що виражена у Постанові першої судової палати Касаційного кримінального суду від 27.11.2018 року по справі № 609/921/13к та у багатьох інших рішеннях.

Проте, відповідно до клопотання інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, не підтверджено належними доказами (відсутній акт податкової перевірки чи економічна експертиза).

У клопотанні слідчого жодним чином не зазначено вид діяльності, якою займаються підприємства ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (вирощування, продаж, закупівля, або ж експорт сільськогосподарської продукції) та не надано жодного доказу, що доводить зв`язок між вказаними підприємствами.

Також, аналітичне дослідження про яке йде мова стосується лише ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » та жодним чином у клопотанні та доданих до нього документів не відображається причетність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 . Більш того, суду аналітичне дослідження, як доказ не надано, а надана лише його частина, перша та остання сторінки, що унеможливлює його аналіз та посилання на цей документ.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зазначені міжнародні гарантії прав людини на недоторканість житла, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя, недоторканість прав власності нормативно визначені в Конституції України та є, відповідно до положень ст. 2 КПК України, загальними засадами кримінального провадження.

Для досягнення завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України, орган досудового розслідування в даному кримінальному проваджені вправі з метою досягнення його дієвості застосувати інші заходи забезпечення кримінального провадження (виклик слідчим, привід, залучення експерта).

Разом з цим, відповідно до положень діючого кримінального процесуального законодавства, застосування такого заходу не допускається, якщо сторона кримінального провадження не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для досягнення якого слідчий, прокурор звернувся із клопотанням.

При цьому, для оцінки потреб досудового розслідування, згідно ч. 4 ст. 132 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Однак, вказаних вимог слідчим при зверненні з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів до слідчого судді при розгляді вказаного клопотання, дотримано не було.

Також, слідчим суддею було встановлено, що слідчим в клопотанні не було дотримано вимог п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки під час складання клопотання слідчий як суб`єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, повинен не лише констатувати наявність необхідності застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а як суб`єкт, який найбільш обізнаний стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтверджують таку необхідність, переконати суд прийняти відповідне процесуальне рішення, а суд, ґрунтуючись на власному переконанні щодо наявності для цього достатніх підстав, постановляє рішення, яким задовольняє таке клопотання.

Зазначені у клопотанні підстави для надання тимчасового доступу є сумнівними, долучені копії документів, якими слідчий обґрунтовує доводи клопотання є недостатніми, застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження не є виправданим та може призвести до порушення прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, приходжу до висновку, що у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів, необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст.159-166 КПК України, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у ІНФОРМАЦІЯ_1 , з можливістю вилучення їх оригіналів (відповідно до клопотання) - відмовити з підстав, викладених в мотивувальній частині ухвали слідчого судді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1