Справа № 991/1827/21
Провадження1-кс/991/1865/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді ОСОБА_1
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2
адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017,

В С Т А Н О В И В :
Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 подав до Вищого антикорупційного суду заяву від 16.03.2021 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017.
Обставини, на які посилається захисник підозрюваного.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 і ч. 2 ст. 232-1 КК України. Під час проведення досудового розслідування детективи НАБУ повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснюють прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, зокрема прокурор ОСОБА_6 .
Захисник вважає, що позиція прокурора ОСОБА_6 суперечить вимогам закону. Так, за п`ять днів до завершення строку досудового розслідування, а саме 03.08.2020, прокурором винесено постанову про зупинення досудового розслідування. 20.08.220 у вказаному провадженні детективом прийнято рішення про відновлення слідства та в цей же день воно знову зупинене. З урахуванням встановленого порядку обчислення процесуальних строків вбачається, що після прийняття рішення від 20.08.2020 про відновлення та зупинення розслідування у кримінальному провадженні залишилось 4 дні до завершення строку досудового розслідування. Прокурором ОСОБА_12 винесено постанову, якою кримінальне провадження закрито щодо підозрюваних на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також в частині фактових епізодів №1-4, 8 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Відповідно до правової позиції прокурора ОСОБА_12 , станом на 27.08.2020 у кримінальному провадженні залишилось лише три дні строку досудового розслідування. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020 вказана постанова прокурора скасована з підстав недостатньої вмотивованості прийнятого рішення. Того ж дня 27.10.2020, без проведення додаткових слідчих дій та без виконання вказівок суду досудове розслідування знову зупинено, після скасування постанови про закриття кримінального провадження та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні залишилось 2 дні строку досудового розслідування. У подальшому 21.01.2021 прокурором ОСОБА_12 прийнято рішення про відновлення досудового розслідування та винесено дві постанови про закриття кримінального провадження, при цьому у своїх постановах прокурор вказав, що станом на 21.01.2021 у кримінальному провадженні залишився один день досудового розслідування. Постанови прокурора від 21.01.2021 скасовані 25.01.2021 постановами прокурора вищого рівня виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_13 , що спричинило перебіг останнього дня строку досудового розслідування. Не дивлячись на завершення 25.01.2021 граничного строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, детективом НАБУ прийнято рішення про зупинення досудового розслідування, яке протиправно погоджено прокурором САП ОСОБА_6 .
Також адвокат посилається на те, що прокурор САП ОСОБА_6 не погоджує свої дії та рішення із старшим групи прокурорів всупереч абз. 9 п.3 розділу IV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом ГПУ №51 від 28.03.2019, відповідно до якого "у разі здійснення повноважень у складі групи прокурорів перед вчиненням процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень, узгоджує їх зі старшим прокурором групи, рішення якого є остаточним". В даному випадку, при погодженні рішення детектива від 25.01.2021 про зупинення досудового розслідування, прокурором ОСОБА_6 не узгоджено таких дій з прокурором ОСОБА_12 у тому числі і в частині обчислення строку досудового розслідування.
Позиція учасників розгляду заяви про відвід у судовому засіданні.
Захисники підозрюваного ОСОБА_5 адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали подану заяву про відвід прокурора ОСОБА_6 з наведених у ній підстав і просили її задовольнити. У судовому засіданні адвокати пояснили, що прокурором ОСОБА_6 погоджено рішення детектива НАБУ про зупинення досудового розслідування від 25.01.2021 після завершення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017. Прокурор ОСОБА_6 не узгоджує свої дії із старшим групи прокурорів, таким чином перебирючиє на себе повноваження старшого групи прокурорів. Про те, що постанова про зупинення досудового розслідування від 25.01.2021 не погоджувалася із старшим групи прокурорів, адвокату повідомив прокурор ОСОБА_12 .
Також вважають, що заперечення прокурора САП ОГП ОСОБА_6 ідентичні запереченням детективів НАБУ, які подані раніше, що свідчить про відсутність власної позиції та залежність від позиції детективів НАБУ.
Від адвоката ОСОБА_14 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вхідним Вх№ЕП-3179/21-Вх, надійшло клопотання про розгляд клопотання за відсутності сторони захисту. У поданому клопотанні адвокат просить суд задовольнити заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про відвід прокурора САП ОГП ОСОБА_6 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017.
Прокурор ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, надіслав письмові заперечення, в яких послався на таке. За правилами обчислення строків досудового розслідування, визначеними ст. 219 КПК України, день (число) вчинення процесуальної дії прийняття рішення про зупинення досудового розслідування не включається до загального строку, при цьому у разі скасування такого рішення, цей день включається до загального строку досудового розслідування. Таким чином строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017 не закінчився, а відтак зупинення досудового розслідування 25.01.2021 здійснювалось в межах наявних строків. Також прокурор вказав, що погодження ним постанови детектива від 25.01.2021 про зупинення досудового розслідування відбулась з відома старшого групи прокурорів ОСОБА_12 та в умовах відсутності у нього заперечень. Порядком не визначено форму отримання такого узгодження (письмова чи усна), а відтак наявність усної згоди було достатнім. На підставі зазначеного прокурор просить відмовити у задоволенні заяви про відвід прокурора ОСОБА_6 .

Встановлені обставини, мотиви і оцінка слідчого судді
Статтею 80 КПК України визначено, що відвід прокурора може бути заявлений під час досудового розслідування особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених ст. 77 КПК України. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
У Витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань зазначено, що ОСОБА_6 є прокурором, входить до групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017.
Підстави для відводу прокурора визначені положеннями статті 77 КПК України. Так, пунктом 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на який посилається захисник підозрюваного, визначено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є встановлення упередженості суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань. Поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує. Як вбачається із формулювань ст. 77 КПК України, інші обставини, які викликають обґрунтований сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами, які можуть бути перевірені.
Існування неупередженості повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку самого прокурора, що означає необхідність встановити, чи мав останній у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував слідчий суддя достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його неупередженості, відповідно до практики Європейського суду з прав людини.
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний прокурор був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Слідчий суддя, оцінюючи наявність обґрунтованих підстав для відводу щодо суб`єктивного критерію, дійшла переконання про відсутність підстави стверджувати, що прокурор виявляє особисту упередженість. У заяві про відвід не наведено відомостей про факти, які б стосувалися поведінки прокурора, безпосередньо пов`язаної зі здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні, чи висловлювань прокурором у даному кримінальному провадженні, які б надали підстави для констатації упередженого ставлення прокурора до сторони захисту. Презумпція особистої неупередженості особи діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного.
За об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність прокурора. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного прокурора об`єктивно виправдані.
Зі змісту заяви про відвід та пояснень адвокатів у судовому засіданні вбачається, що адвокати скаржаться фактично на рішення, прийняті прокурором та його правову позицію у справі (погодження прокурором ОСОБА_6 рішення детектива в умовах, коли сплив на думку сторони захисту строк досудового розслідування; заперечення прокурора співпадають із змістом заперечень детектива у справі щодо оскарження постанови про зупинення строку досудового розслідування).

Слід зазначити, що підрахунок строків досудового розслідування та перевірка законності рішень, прийнятих прокурором та надання оцінки обгрунтованості його позиції, не входить у компетенцію слідчого судді при вирішення заяви про відвід, оскільки для цього існує інший передбачений КПК України порядок через механізм оскарження постанови про зупинення строків досудового розслідування.

Прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності (ч. 1 ст. 36 КПК України), та оцінює зібрані у провадженні докази за своїм внутрішнім переконанням (ч. 1 ст. 94 КПК України). Таке право прокурора обумовлене тим, що саме на прокурора покладено визначення спроможності зібраної у справі доказової бази для складення або затвердження обвинувального акту та подальшого ефективного підтримання обвинувачення в суді.
Отже, незгода учасника кримінального провадження (підозрюваного, його захисника) із правовою позицією прокурора, викладеною у процесуальному рішенні, не свідчить про упередженість прокурора та не може бути підставою для його усунення від участі в кримінальному провадженні за наслідками розгляду слідчим суддею заяви про відвід. В іншому разі інститут відводу може стати інструментом усунення з кримінального провадження прокурора виключно за одним побажанням сторони захисту, а звідси і вибором таким учасником бажаного для них прокурора, що не відповідає засаді змагальності сторін.
Посилання адвоката ОСОБА_3 на те, що прокурор ОСОБА_6 не узгодив свої дії із старшим групи прокурорів, що свідчить про його упередженість, не приймається слідчим суддею виходячи з наступного.
Відповідно до Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом ГПУ №51 від 28.03.2019, прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, у разі здійснення повноважень у складі групи прокурорів, перед вчиненням процесуальних дій та прийняттям процесуальних рішень узгоджує їх зі старшим прокурором групи, рішення якого є остаточним (абз.9 п.3 розділу IV Порядку). Слід зауважити, що форма зазначеного узгодження даним порядком не визначена, що свідчить про відсутність вимоги до обов`язкового письмового погодження та не виключає можливість усного узгодження. Натомість прокурор ОСОБА_6 у своїх письмових запереченнях стверджував про погодження ним постанови детектива від 25.01.2021 про зупинення досудового розслідування з відома старшого групи прокурорів ОСОБА_12 та в умовах відсутності у нього заперечень. При цьому прокурор ОСОБА_12 , який викликався у судове засідання з розгляду заяви про відвід прокурора ОСОБА_6 , не скористався можливістю спростувати вказані твердження.
На підставі наведеного вище, оцінюючи в сукупності факти та обставини, встановлені за наслідками розгляду заяви про відвід прокурора, аналізуючи їх за суб`єктивним та об`єктивним критерієм, слідчий суддя дійшла висновку, що доводи, викладені в заяві, не свідчать про наявність з боку прокурора упередженості.
У зв`язку із цим заява про відвід прокурора від участі у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 2, 22, 77, 80, 81, 309, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:
Заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017, залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1