Дата документу 28.07.2021 Справа № 320/1940/17-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/687/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №320/1940/17-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Костянтинівка Мелітопольського району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №10 о/с від 07.11.2015 ОСОБА_8 призначено на посаду оперуповноваженого Мелітопольського відділу поліції.

При невстановлених досудовим розслідуванням обставинах ОСОБА_8 придбав психотропну речовину - метамфетамін, з метою її подальшого збуту.

12.11.2016 року приблизно о 12 год. 54 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його вільного обігу, незаконно збув за 5600 грн. ОСОБА_9 полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін масою 1,0346 грама.

Крім того, 26.01.2017 року приблизно о 16 год. 40 хв. діючи повторно, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №89 по вул.Гетьманській в м.Мелітополі Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його вільного обігу, перебуваючи у стані, викликаному вживанням психотропної речовини - метафетаміну, незаконно збув за 13800 грн. ОСОБА_9 полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін масою 2,629 грама, яка є великим розміром.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК, як незаконне придбання психотропної речовини з метою збуту та збут психотропної речовини; за ч.2 ст.307 КК, як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.307 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати та ухвалити щодо обвинуваченого виправдувальний вирок. Свої вимоги мотивував тим, що як перший епізод злочину, так і другий епізод були спровоковані органами досудового розслідування та докази, які були отримані внаслідок даних слідчих дій є недопустимими. Зокрема із показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що мала місце провокація вчинення злочину. Проте суд першої інстанції критично поставився до показів свідка ОСОБА_9 . При цьому суд мав двійний підхід до оцінки показів свідків, врахувавши покази, які підтверджують факт збуту обвинуваченим метафетаміну, а з іншого боку критично поставився до їх показів в частині підтвердження провокації з боку правоохоронних органів. Посилання суду на можливість обвинуваченого впливати на об`єктивність показів свідка ОСОБА_10 є хибним і надуманим, оскільки ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_12 , ні будь-хто не зверталися із заявою про тиск з боку обвинуваченого. Обставини першого епізоду злочину взагалі вказують на те, що обвинувачений взагалі не збував ОСОБА_9 метамфетамін, оскільки під час нібито продажу метамфетаміну ОСОБА_8 не було затримано, не були вилучені і передані ОСОБА_9 гроші в розмірі 5600 грн. та є незрозумілим звідки взялася зазначена сума коштів та кількість збутої речовини, адже момент передачі як грошей, так і самої речовини не зафіксовано. При цьому висновок експерта за першим епізодом передачі метамфетаміну був готовий 28.11.2016 року, тобто органам досудового розслідування нічого не заважало вже з цього часу пред`явити ОСОБА_8 підозру. Замість цього співробітники СБУ почали провокувати ОСОБА_8 на повторну передачу наркотиків. Крім того, затримання ОСОБА_8 та його освідування проходило за відсутності захисника, чим порушено його право на захист. При цьому в протоколі освідування не зазначено місяць та рік внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення. Відтак протокол затримання від 26.01.2017 року та протокол освідування від 26.01.2017 року, а також усі похідні від них докази є недопустимим з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева». Після проведення повторної оперативної закупки слідчий отримав відомості про вчинення іншого окремого кримінального правопорушення, а тому він повинен був у відповідності до вимог ст.214 КПК внести окремі відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення, вчинене 26.01.2017 року. Однак зазначених вимог закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо не було виконано ні слідчим, ні прокурором. Слідчий не дотримався вимог ч.3 ст.252 КПК, оскільки відеоконтроль за особою було проведено 12.11.2016 року, а протокол з невідомих причин слідчим складено лише 05.12.2016 року. Крім того, як вбачається з вироку, протокол проведення негласної слідчої дії спостереження за особою №59/3/2-620 взагалі датований 05.12.2016 року, тобто ще до настання події. Також захисник просив врахувати, що обвинувачений офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, що свідчить про невірний висновок суду щодо необхідності ізоляції обвинуваченого від суспільства.

Крім того, захисник просив під час апеляційного розгляду дослідити протокол затримання від 26.01.2017 року та протокол освідування від 26.01.2017 року.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Зокрема рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 12.11.2016 року з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, відповідно до якого через підрозділ ФЕУ УСБУ в Запорізькій області були виділені другому відділу ГВ БКОЗ Управління грошові кошти у сумі 5600 грн. Особа яка здійснює оперативну закупку ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду та вручення грошових коштів для здійснення оперативної закупки від 12.11.2016 року, відповідно до якого старший оперуповноважений вручив ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 5600 грн. для здійснення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетаміну» у оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Мелітопольського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області ст.лейтенанта ОСОБА_8 ;

- протоколом огляду від 12.11.2016 року, відповідно до якого встановлено, що негласна слідча розшукова дія контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводилась співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області із залученням особи, якій доручено НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_9 , на підставі постанови прокурора №662 від 10.11.2016 року. 12.11.2016 року близько 12 год. 53 хв. в АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю, досягнутої в ході телефонної переписки через мережу Інтернет «Контакт» між чоловіком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відбулася зустріч, в ході якої ОСОБА_9 придбала у ОСОБА_8 за 5600 грн. зіп-пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору вагою близько 2 грамів, які знаходились в упаковці з-під сигарет. Неподалік від місця проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки по АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видала співробітнику ГВ БКОЗ Управління СБ України в Запорізькій області зіп-пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору вагою близько 2 гр, який знаходився в упаковці з-під сигарет;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.11.2016, відповідно до якого негласна слідча розшукова дія проводилась співробітниками ГВ БКОЗ Управління СБ України в Запорізькій області в період часу з 08 год. 50 хв. до 13 год. 50 хв. 12.11.2016 року із залученням особи, якій доручено проведення оперативної закупки, ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №0000331. 12.11.2016 року близько 12 год. 53 хв. в АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю, досягнутої в ході телефонної переписки через мережу Інтернет «Контакт», між чоловіком ОСОБА_9 , який відбуває покарання в Вільнянській виправній колонії №55 та ОСОБА_8 , відбулася їх особиста зустріч, в ході якої ОСОБА_9 придбала у ОСОБА_8 зіп-пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору вагою близько 2 грамів, який знаходився прозорій упаковці з під сигарет. В подальшому, цього ж дня близько 13 год. 05 хв. неподалік від місця проведення оперативної закупки по АДРЕСА_3 ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видала співробітнику ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області зіп-пакет з речовиною кристалічної форм білого кольору вагою близько 2 грамів, який знаходився в прозорій упаковці під сигарет;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії спостереження за особою від 05.12.2016 року, відповідно до якого 12 листопада 2016 року в АДРЕСА_2 було розпочато візуальне спостереження за ОСОБА_9 . О 12 год. 50 хв. ОСОБА_9 вийшла у двір свого будинку та когось очікувала. В цей час, неподалік місця проживання ОСОБА_9 , припаркувався а/м ВАЗ -2106 білого кольору, державний номер ж НОМЕР_1 , із-за керма якого вийшов ОСОБА_8 (в руках чоловіча сумка) та пройшов до воріт буд. АДРЕСА_2 , де на нього очікувала ОСОБА_9 . О 12 год. 53 хв. ОСОБА_9 зустрілась з ОСОБА_8 та протягом однієї хвилини про щось розмовляли, стоячи біля воріт проживання ОСОБА_9 АДРЕСА_2 . О 12 год. 54. вони розпрощались, ОСОБА_9 повернулась у свій будинок, а ОСОБА_8 сів за кермо а/м ВАЗ-2106 білого кольору та проїхав у бік АДРЕСА_4 . До 13 год. 30 хв. ОСОБА_9 з місця проживання не виходила, а ОСОБА_8 не повертався. На цьому візуальне спостереження було перервано;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів № 1/8.6/3018 від 28.11.2016 року, відповідно до якого надана на експертизу 18.11.2016 року речовина масою 1,6058 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміна складає 1,0346 г;

- протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 26.01.2017 року старшого оперуповноваженого другого відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , відповідно до якого з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, через підрозділ ФЕУ УСБУ в Запорізькій області були виділені другому відділу ГВ БКОЗ Управління грошові кошти у сумі 13800 грн. Особа, яка здійснює оперативну закупку ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду особи та вручення грошових коштів для здійснення оперативної закупки від 26.01.2017 року, відповідно до якого старший оперуповноважений ОСОБА_13 вручив ОСОБА_9 раніше оглянуті та ідентифіковані грошові кошти у сумі 13800 грн. для здійснення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетаміну» у оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Мелітопольського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області ст. лейтенанта ОСОБА_8 ;

- протоколом огляду старшого оперуповноваженого другого відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , відповідно до якого 26.01.2017 року близько 16 год. 47 хв. в м.Мелітополі Запорізької області по вул.Гетьманській біля магазину «Галактика» за попередньою домовленістю, в ході телефонної переписки через мережу Інтернет «Контакт» між чоловіком ОСОБА_9 , який відбуває покарання у Вільнянській виправній колонії №55 та особистої бесіди по телефону ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відбулася їх особиста зустріч, в ході якої ОСОБА_9 придбала у ОСОБА_8 зіп-пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору вагою близько 5 грамів, які знаходились у пустій пачці з-під сигарет. За це ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 13800 грн. В подальшому о 16 год. 52 хв. по вул.Гетьманській, 89 в службовому автомобілі ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видала співробітнику ГВ БКОЗ Управління СБ України в Запорізькій області зіп-пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору, який знаходився у пустій упаковці з-під сигарет;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.01.2017 року, оперативна закупки проводилась співробітниками ГВ БКОЗ Управління СБ України в Запорізькій області в період часу з 14 год. 00 хв. до 17 год. 20 хв. 26.01.2017 року із залученням особи, якій доручено проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_9 , стосовно ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №0000331. 26.01.2017 року близько 16 год. 47 хв. в АДРЕСА_5 , біля магазину «Галактика» за попередньою домовленістю, досягнутої в ході телефонної переписки через мережу Інтернет «Контакт», між чоловіком ОСОБА_9 , який відбуває покарання у Вільнянській виправній колонії №55 з ОСОБА_8 та особистої телефонної розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відбулася їх особиста зустріч, в ході якої ОСОБА_9 придбала у ОСОБА_8 пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору вагою близько 5 грамів, який знаходився у пустій пачці з під сигарет. В подальшому, цього ж дня близько 17 год. 20 хв. неподалік від місця проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки по вул.Гетьманська, буд.89, в службовому автомобілі ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видала співробітнику ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області зіп-пакет з речовиною кристалічної форми білого кольору вагою близько 5 грамів, який знаходився в пустій пачці з під сигарет;

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних мереж) від 06.02.2017 року, відповідно до якого встановлено, що 26.01.2017 року (16 год. 32 хв. 27 сек.) з телефону НОМЕР_2 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , надійшов вихідний дзвінок на термінал стільникового зв`язку з номером НОМЕР_3 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_8 ; 26.01.2017 року (16 год. 38 хв. 07 сек.) з телефону НОМЕР_2 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_9 надійшов вихідний дзвінок на термінал стільникового зв`язку з номером НОМЕР_3 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_8 /а.с.178т.2/;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії спостереження за особою від 05.12.2016 року, відповідно до якого 26 січня 2017 року в АДРЕСА_2 було розпочато візуальне спостереження за ОСОБА_9 . О 16 год. 35 хв. ОСОБА_9 вийшла з місця проживання (в руках жіноча сумка) і сіла в під`їхавшу автомашину ВАЗ сірого кольору, держ.№ НОМЕР_4 ( таксі), на якій проїхала на вулицю Гетьманську. О 16 год. 43 хв. водій автомашини таксі припаркував автівку на вказаній вулиці навпроти будинку №12, після чого протягом 2 хвилин з таксі ніхто не виходив. О 16 год. 45 хв. ОСОБА_9 вийшла із таксі і зупинилась біля вказаної адреси, де на когось очікувала. В цей час із місця роботи вийшов ОСОБА_8 , одягнений у цивільний одяг (біла куртка, сині джинси, коричневі черевики) та пройшов до ОСОБА_9 . О 16 год. 47 хв. вони зустрілись, привітались та пройшли до відкритих воріт, розташованих між крамницею «Галактика» та одноповерховою будівлею блакитного кольору за адресою - АДРЕСА_5 . Протягом 1-2 хвилин про щось спілкувались, стоячи на невеликій відстані між собою. Також фіксувалось, що під час розмови щось передавали один одному. О 16 год. 48 хв. попрощались, після чого ОСОБА_9 без в/с пройшла в напрямку вулиці М.Грушевського, а ОСОБА_8 перейшов на протилежну сторону вулиці Гетьманська, де біля будинку №89 був затриманий;

- протоколом затримання від 26.01.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_8 26 січня 2017 року був затриманий відповідно до ст.208 КПК. Старший слідчий провів обшук ОСОБА_8 , під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 13800 грн. мобільний телефон Samsung A3 (2016) з сім-картою ( НОМЕР_5 ), мобільний телефон Samsung в корпусі чорного кольору;

- протоколом освідування особи від 26.01.2017 року, відповідно до якого старшим оперуповноваженим проведено освідування ОСОБА_8 та при освітленні поверхні рук ОСОБА_8 ультрафіолетовим випромінюванням на поверхні рук виявлялось характерне сяйво зеленого кольору. Після чого марлевим тампоном було зроблено змиви з поверхні долоней ОСОБА_8 ;

- матеріалами відеозаписів на DVD-R дисках №59/1-618, №59/1-746, на яких зафіксовано проведення негласних слідчих дій - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 та відео з затримання ОСОБА_8 ;

Відповідно до висновків судової хімічної експертизи №7-148 від 20.02.2017 року надана на дослідження кристалічна речовина світло-коричневого кольору масою 4,531 г містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміна складає 2,629 г (в перерахунку на основу), середній відсотковий вміст метамфетаміну склав 58,02 ваг.% (в перерахунку на основу).

З висновку судової хімічної експертизи №6-53 від 09.02.2017 року вбачається, що на наданих 69 купюрах номіналом по 200 грн. виявлена спеціальна хімічна речовина люмінофор, якої не виявлено на контрольних чистих тампонах. На наданих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 та на зрізі кишені ОСОБА_8 виявлена спеціальна хімічна речовина люмінофор, якої не виявлено на контрольних чистих тампонах. Люмінофори на наданих 69 купюрах номіналом по 200 грн., тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 та на зрізі кишені ОСОБА_8 , мають загальну родову належність з наданим зразком люмінофору.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, міськрайонний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караних діянь, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

Доводи сторони захисту про провокацію злочинів були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними. При цьому суд навів у вироку докладні відповіді та мотиви, чому він вважає їх необґрунтованими.

Так, для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Згідно ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Виходячи з наведених правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Між тим у даній справі даних про неодноразове та наполегливе схиляння обвинуваченого ОСОБА_8 до продажу психотропної речовини, крім свідчень ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , до яких суд поставився критично, з досліджених судом доказів не було встановлено. Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_8 як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду послідовно стверджував про те, що він не спілкувався з ОСОБА_14 , а спілкувався лише з ОСОБА_9 .

При цьому сама ОСОБА_9 під час її допиту не повідомляла суду про те, що вона схиляла ОСОБА_8 до продажу їй психотропної речовини.

Крім того, суд встановив, що під час проведення першої оперативної закупки було отримано достовірні дані про те, що ОСОБА_8 причетний до збуту наркотичних засобів. А тому враховуючи, що іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, прокурором було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки. При цьому в постанові прокурора від 12.01.2021 року зазначено, що відповідно до показів ОСОБА_9 , яка була попереджена за дачу завідомо неправдивих показів, було встановлено, що саме ОСОБА_8 запропонував придбавати в нього психотропну речовину для подальшого його збуту, що виключає факт провокації його до вчинення злочину.

Про це також вказує зміст витягу з ЄРДР і протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину, які внесено і відповідно складено за повідомленням ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів. Такі повідомлення мали місце за декілька днів до проведення оперативної закупки психотропної речовини - метамфетаміну.

Відтак суд першої інстанції за результатами судового розгляду не встановив фактів впливу на обвинуваченого з боку будь-яких осіб, в тому числі і працівників правоохоронних органів, які би схиляли його до вчинення кримінальних правопорушень. Крім того, суд першої інстанції на підставі повного та всебічного дослідження доказів у справі цілком обґрунтовано зазначив у вироку, що сукупність цих доказів беззаперечно доводить ту обставину, що намір на вчинення кримінальних правопорушень у обвинуваченого ОСОБА_8 сформувався без стороннього впливу.

Судова колегія приймає до уваги, що сторона захисту не заперечує проти того, що придбання ОСОБА_8 психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого є обмеженим і кримінально караним, не здійснювався внаслідок провокації з боку ОСОБА_9 .. Таке придбання здійснено ОСОБА_8 за власної ініціативи і не зумовлено якимось впливом на нього зовні. Відтак придбання такого психотропної речовини з подальшим її зберіганням вже становило склад злочину, вчинення якого за жодних обставин не було зумовлено поведінкою чи будь-якими діями ОСОБА_9 або правоохоронних органів.

Факт повторного збуту психотропної речовини лише додатково засвідчує, що перший епізод збуту не був випадковим і зумовленим лише поведінкою чи будь-якими діями ОСОБА_9 або правоохоронних органів. Факт повторного збуту лише підтвердив факт злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної із незаконним придбанням, зберіганням і незаконним збутом психотропної речовини метамфетаміну.

Отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення кримінальних правопорушень, а тому доводи захисника в цій частині не знайшли свого підтвердження.

З огляду на що колегія суддів не вбачає підстав вважати недопустимими докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 про провокацію кримінальних правопорушень, є непереконливими, оскільки суд з наведенням обґрунтування, виходячи з принципу внутрішнього переконання з точки зору взаємозв`язку сукупності інших доказів у справі, обґрунтовано критично віднісся до показань даних свідків, оскільки вони суперечать встановленим фактичним обставинам справи та сукупності зібраних у справі доказів.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника про недопустимість як доказів протоколу затримання обвинуваченого, протоколу його освідування від 26.01.2017 року та усіх похідних від них доказів. Адже з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.01.2017 року вбачається, що ОСОБА_8 були роз`яснені його права, а тому числі і право на першу вимогу мати захисника. Ознайомившись з підставами затримання та правами і обов`язками затриманого ОСОБА_8 пояснив, що права йому роз`яснені та зрозумілі. При цьому ОСОБА_8 отримав копію протоколу затримання та підписав його без будь-яких зауважень.

Крім того, обставин, які б з огляду на ст.52 КПК вимагали обов`язкової участі захисника у даному кримінальному провадженні, у даній справі не встановлено.

Незазначення в протоколі освідування від 26.01.2017 року місяця та року внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення не ставить під сумнів законності проведення даної слідчої дії. Адже таке освідування було проведено на підставі постанови прокурора від 11.01.2017 року в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000331 від 03 жовтня 2016 року.

Посилання захисника на недотримання слідчим вимог ст.214 КПК не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, із яких встановлено, що друга оперативна закупка була проведена в рамках кримінального провадження №0000331, а тому відомості про кримінальне правопорушення, вчинене 26.01.2017 року, не потребували окремого внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Твердження захисника про те, що обставини першого епізоду злочину свідчать про те, що обвинувачений взагалі не збував ОСОБА_9 метамфетамін, колегія суддів вважає неспроможними. При цьому колегія суддів виходить з того, що факт незаконного збуту психотропної речовини беззаперечно підтверджено протоколом за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.11.2016 року. Грошові кошти в сумі 5600 грн. для здійснення оперативної закупки було виділено через підрозділ ФЕУ УСБУ в Запорізькій області, що підтверджується протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупки від 12.11.2016 року. При цьому кількість збутої речовини встановлена висновком судової експертизи наркотичних засобів №1/8.6/3018 від 28.11.2016 року.

Та обставина, що ОСОБА_8 не був затриманий під час вчинення першого епізоду злочину та у нього не були вилучені грошові кошти, передані ОСОБА_9 , жодним чином не спростовує факту збуту ним 12.11.2016 року психотропної речовини.

Посилання захисника на порушення слідчим вимог ч.3 ст.252 КПК через те, що протокол за результатами відеоконтролю особи було складено лише 05.12.2016 року є непереконливими. Адже ч.3 ст.252 КПК зобов`язує не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення НСРД передати прокурору протоколи про проведення НСРД. Більш того, та обставина, що протокол за результатами проведення негласної слідчої дії спостереження за особою було складено 05.12.2016 року не впливає на вирішення питання щодо допустимості цього доказу. На законність отримання доказів дана обставина не впливає. Відтак на визначенні недопустимості даного доказу позначитись не може.

Зазначення судом у вироку дати протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - спостереження за особою №59/3/2-620т як 05.12.2016 року носить ознаки технічної описки, адже сам протокол датовано 06.02.2017 року. Між тим, дана обставина жодним чином не може позначитися на законності та обґрунтованості вироку.

Відтак докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

В своїй апеляційній скарзі захисник вимагав дослідити під час апеляційного розгляду протокол затримання ОСОБА_8 та протокол освідування обвинуваченого від 26.01.2017 року, не погоджуючись при цьому з наданою судом цим доказам оцінкою.

Втім, частиною ч.3 ст.404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Разом з тим, захисник не зазначив правових підстав визначених законом для повторного дослідження цих доказів, а сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для повторного дослідження доказів, зазначених захисником в скарзі.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги захисника про безпідставність висновку суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства.

При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як випливає зі змісту ст.75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення обвинуваченого є можливим без ізоляції від суспільства.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд з достатньою повнотою врахував дані про особу обвинуваченого, в тому числі і ті, на які посилався в своїй апеляційній скарзі захисник; ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які віднесено до тяжких злочинів; обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

З урахуванням встановлених у даному кримінальному провадженні обставин суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а відтак і про відсутність підстав для застосування ст.75 КК.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки міськрайонного суду, в апеляційній скарзі не наведено.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4