ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 травня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпілого ОСОБА_12
представника потерпілого ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження № 0000304, №0000625 та №0000045 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 спільно з його представником ОСОБА_15 та прокурора ОСОБА_5 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей 2016 р.н. та 2019 р.н., із повною вищою освітою, раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.177, ч.5 ст.27 ч.3 ст.229 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що проживає в АДРЕСА_2 , громадянина України, приватного підприємця, із вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей 2016 р.н. та 2018 р.н., раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.177, ч.5 ст.27 ч.3 ст.229 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що проживає в АДРЕСА_3 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, із вищою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина 2019 р.н., раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 27 ч.3 ст.177, ч.2 ст. 27 ч.3 ст.229 КК України,-

_______________________________________________________________
ЄУНСС 715/2391/17 Головючий у І інстанції: ОСОБА_16
Провадження №11-кп/822/42/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2020 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.177 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.229 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.5 ст.27 ч.2 ст.177 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень;
- за ч.5 ст.27 ч.2 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.177 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.229 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.5 ст.27 ч.2 ст.177 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень;
- за ч.5 ст.27 ч.2 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.2 ст.177 та ч.2 ст.27 ч.2 ст.229 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.27 ч.2 ст.177 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень;
- за ч.2 ст.27 ч.2 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 шкоду в розмірі 517 012 (п`ятсот сімнадцять тисяч дванадцять) гривень 80 копійок та моральну шкоду в розмірі 30 000 (тридцять тисяч) гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 517 012 (п`ятсот сімнадцять тисяч дванадцять) гривень 80 копійок та моральну шкоду в розмірі 30 000 (тридцять тисяч) гривень, 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 517 012 (п`ятсот сімнадцять тисяч дванадцять) гривень, 80 копійок та моральну шкоду в розмірі 30 000 (тридцять тисяч) гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 28 021 (двадцять вісім тисяч двадцять одну) гривню 62 копійки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 28 021 (двадцять вісім тисяч двадцять одну) гривню 62 копійки.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 28 021 (двадцять вісім тисяч двадцять одну) гривню 62 копійки.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_12 спільно з його представником ОСОБА_15 та прокурор ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у поданих апеляційних скаргах просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 до обвинувачених відмовити.
Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при розгляді кримінального провадження допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку апелянтки, стороною обвинувачення не було доведено наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, та не доведено, що останні, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, вступили у змову з ОСОБА_9 та виготовляли фальсифікований товар.
Вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що потерпілий ОСОБА_12 у будь-який спосіб повідомляв обвинувачених про те, що він є власником патенту на промисловий зразок товару і власником свідоцтва на знак для товарів і послуг, а навпаки, його брат свідок ОСОБА_12 , під час проведення контролю за вчиненням злочину, вдався до провокацій на вчинення обвинуваченими дій по виробництву вищевказаного товару, замовивши його.
Крім того, звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не доведено, який саме розмір матеріальної шкоди завдано ОСОБА_12 кожним з обвинувачених та причинний зв`язок між діями обвинувачених та наслідками у виді матеріальної шкоди.
Вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано допустимими докази: протокол огляду, виявлення та вилучення від 02.02.2017 року, протокол контрольованої закупівлі від 06.02.2017 року, протокол слідчого експерименту від 07.06.2017 року, протокол обшуку від 02.02.2017 року.
Крім того, вказує, що цивільним позивачем не доведено заявлений розмір матеріальної та моральної шкоди, а суд першої інстанції, задовольнивши частково його позовні вимоги, вийшов за їхні межі.
Захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу вищевказаних кримінальних правопорушень.
На підтримку своїх доводів вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповноти судового розгляду, істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що у ОСОБА_9 був відсутній умисел на незаконне виготовлення та реалізацію туалетного паперу, а стороною обвинувачення не було доведено зворотнє належними та допустимими доказами.

Звертає увагу на те, що ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 30 вересня 2019 року скасовано вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 червня 2019 року, однак висновки та мотиви такого скасування не було взято до уваги районним судом під час проведення нового судового розгляду.
Суд першої інстанції, на думку захисника, вийшов за межі повноважень, передбачених КПК України, провівши власний розрахунок завданої матеріальної шкоди, без проведення відповідної експертизи.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про надання доручення органу досудового розслідування про проведення слідчих дій по встановленню особи ОСОБА_17 , який зі слів обвинувачених і був ініціатором виготовлення туалетного паперу.
Вважає, що районним судом безпідставно визнано допустимим доказом протокол контрольованої закупівлі, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення НСРД, під час проведення закупівлі фактично здійснювалось спостереження за особою.
Продаж туалетного паперу, на думку захисника, відбувся внаслідок провокативних дій з боку свідка ОСОБА_12 .
Крім цього, звертає увагу на те, що районний суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_9 невірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Потерпілий ОСОБА_12 спільно зі своїм представником ОСОБА_15 у поданій апеляційній скарзі просять скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченим справедливе покарання з дотриманням норм матеріального права, а цивільний позов задовольнити в повному обсязі.
Апелянти зазначають, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинувачених з ч.3 ст.177, ч.3 ст.229 на ч.2 ст.177, ч.2 ст.229 КК України, оскільки розмір матеріальної шкоди у сумі 1 551 038 грн, 40 коп. підтверджується висновком експерта №254/18 від 18 лютого 2019 року та включає в себе суму упущеної вигоди.
Крім того, вважають, що судом першої інстанції неправомірно визнано недопустимим доказом довідку №97 від 26 травня 2017 року ТОВ «ПАПІРІНВЕСТ», оскільки він був відкритий стороні захисту у порядку ст.290 КПК України.
Вказують, що районним судом зроблено необґрунтований висновок про часткове задоволення заявленого цивільного позову.
Покарання у виді штрафу, призначене обвинуваченим, на думку апелянтів, є несправедливим внаслідок м`якості, а призначений штраф у порушення ч.2 ст.53 КК України, є меншим на суму заподіяної шкоди у розмірі 1 551 038 грн, 40 коп.
Прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким:
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.177 та ч.5 ст.27 ч.3 ст.229 КК України і призначити кожному з покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.177 КК України у виді 6 років позбавлення волі із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки; за ч.5 ст.27 ч.3 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі 91 238 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 551 046 грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст.ст.70,72 КК України, призначити кожному остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та у виді штрафу в розмірі 91 238 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 551 046 грн.
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.3 ст.177 та ч.2 ст.27 ч.3 ст.229 КК України і призначити йому аналогічні покарання та остаточне покарання підставі ст.ст.70,72 КК України.

На підтримку своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано визначено розмір заподіяної матеріальної шкоди і як наслідок змінено кваліфікацію вчинених кримінальних правопорушень.
Покарання у виді штрафу, призначене районним судом в порушення ч.2 ст.53 КК України, є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки є меншим за розмір заподіяної майнової шкоди.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , як фізична особа-підприємець, є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який він отримав 25.09.2013 року за № НОМЕР_1 та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», маючи в своєму розпорядженні обладнання по виготовленню туалетного паперу, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, вступив у змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якому надав вищезазначене обладнання, яке за попередньою домовленістю було перевезено у с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області.
ОСОБА_9 в період часу з вересня 2016 року по лютий 2017 року, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є власником знаку для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», не маючи від останнього дозволу на його використання, спільно з іншими невстановленими слідством особами, незаконно здійснював виробництво туалетного паперу марки «Золотий Оксамит» під назвою «XXL 100» в приміщенні приватного будинку свого батька ОСОБА_18 в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, що не являється туалетним папером вказаних торгової марки та промислового зразку.
В подальшому обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 сприяли розповсюджуванню виготовленого ОСОБА_9 фальсифікованого товару, а саме туалетного паперу « ОСОБА_19 » під назвою «XXL 100». Так, за сприянням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 02 лютого 2017 року, ОСОБА_9 здійснив продаж 220 упаковок фальсифікованого туалетного паперу марки «Золотий Оксамит» під назвою «XXL 100», на суму 19 тис 800 грн. гр. ОСОБА_20 .
Таким чином, пропонуючи до продажу та здійснюючи продаж туалетного паперу під вказаною торговою маркою та промисловим зразком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вдалися до протиправних дій, що полягали у недобросовісній конкуренції, зокрема умисно неправомірно використовували знаки для товарів, зазначення походження товарів, що призвело до змішування їх господарської діяльності з діяльністю господарюючого суб`єкта, який має виключне право на використання згаданих товарних знаків.
В результаті вищевказаних умисних дій потерпілому ОСОБА_12 , який є власником знаку для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», завдано майнової шкоди на суму 28 638,42 гривень, тобто у значному розмірі.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , частково підтримавши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 і потерпілого ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_14 підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги сторони захисту, заперечивши проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_12 , його представник ОСОБА_13 , прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали свої та одне одного апеляційні скарги, заперечивши проти апеляційних скарг сторони захисту в повному обсязі.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції та мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів короткий зміст оскарженого судового рішення та доводи апеляційних скарг, позиції учасників апеляційного провадження, дослідивши докази у кримінальному провадженні у порядку, визначеному сторонами, заслухавши учасників апеляційного провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , як фізична особа-підприємець, є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який він отримав 25.09.2013 року за № НОМЕР_1 та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», маючи в своєму розпорядженні обладнання по виготовленню туалетного паперу, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, вступив у змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якому надав вищезазначене обладнання, яке за попередньою домовленістю було перевезено у с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області.
ОСОБА_9 в період часу з вересня 2016 року по лютий 2017 року, діючи умисно, всупереч встановленому порядку, з метою отримання прибутку, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є власником знаку для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», не маючи від останнього дозволу на його використання, спільно з іншими невстановленими слідством особами, незаконно здійснював виробництво туалетного паперу марки «Золотий Оксамит» під назвою «XXL 100» в приміщенні приватного будинку свого батька ОСОБА_18 в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, що не являється туалетним папером вказаних торгової марки та промислового зразку.
В подальшому обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 сприяли розповсюджуванню виготовленого ОСОБА_9 фальсифікованого товару, а саме туалетного паперу « ОСОБА_19 » під назвою «XXL 100».
Так, за сприянням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 02 лютого 2017 року, ОСОБА_9 здійснив продаж 220 упаковок фальсифікованого туалетного паперу марки «Золотий Оксамит» під назвою «XXL 100», на суму 19 тис 800 грн. гр. ОСОБА_20 .
В результаті вищевказаних умисних дій потерпілому ОСОБА_12 , який є власником знаку для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», завдано майнової шкоди на суму 1551038,40 грн., тобто в особливо великому розмірі.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок у межах поданих апеляційних скарг.
У відповідності до ст.404 КПК України, апеляційним судом за погодженням сторонами апеляційного провадження було визначено порядок та обсяг дослідження доказів, у межах якого повторно допитано обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які повністю підтримали свої показання, надані суду першої інстанції, допитано потерпілого ОСОБА_12 , досліджено письмові докази в кримінальному провадженні.
Всупереч доводам сторони захисту, протиправність дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у порушенні прав на промисловий зразок та незаконному використанні знака для товарів і послуг, вірно встановлена судом першої інстанції на підставі доказів, які були безпосередньо досліджені та лягли в основу обвинувального вироку, а саме:
1) показань потерпілого ОСОБА_12 , який районному та апеляційному суду пояснив, що він займається підприємницькою діяльністю з 2002 року. У 2013 році він отримав патент на «XXL100%» та зареєстровано торгову марку «Золотий оксамит». У період з 2010 року по 2016 роки збільшилися обсяги реалізації, однак у травні 2016 року він помітив спад виробництва, тому почав дивитися по виробниках і реалізаторах товарів. У вересні 2016 року йому сказали, що на ринку з`явився туалетний папір під його маркою, однак, гіршої якості. Він купив туалетний папір, виявивши, що його сфальсифіковано, під
його маркою. Надалі йому дали номер телефону продавців цього паперу. Його брат ОСОБА_21 подзвонив по номеру телефону та домовився про купівлю туалетного паперу. ОСОБА_22 купив папір, він був фальсифікований, тому було подано до правоохоронних органів заяву про вчинення злочину. Після закупівлі 220 упаковок паперу до них приїжджав ОСОБА_9 з батьком, хотіли домовитися, щоб він забрав заяву. Разом із ним працюють 9 підприємців, з якими у нього є співпраця, вони беруть участь у виготовленні паперу, прибуток розподіляють пропорційно. Втрачений прибуток, як шкода, заподіяна злочином, тільки йому. Підприємці закуповували продукцію за його кошти. Облік виробництва, в тому числі, прихід, розхід, залишки вів тільки він. Вказав, що у 2018 році повернулося виробництво до попередніх обсягів 10 000 упаковок, клієнтів повернув не всіх;
2) показань свідка ОСОБА_20 , згідно яких в лютому 2017 року його було залучено для проведення контрольованої закупівлі туалетного паперу торгової марки «Золотий оксамит», оперативні співробітники видали 20 000 гривень. Він виїхав на автомобілі марки «Мерседес», на трасі Чернівці-Порубне, біля зупинки Кварц його, за попередньою домовленістю, зустрів ОСОБА_23 , який передав йому накладну на туалетний папір в кількості 220 пачок на загальну суму 19800 грн. та сказав їхати до АЗС WOG в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області. Після цього він поїхав в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, де його біля АЗС WOG зустрів ОСОБА_9 , вони поїхали до приміщення, йому завантажили туалетний папір торгової марки «Золотий оксамит» на суму 19800 грн. Для розрахунку він дав 20000 грн., які йому було видано оперативними працівниками, йому дали здачу 200 грн., після чого він повернувся на заправку, де були працівники поліції;
3) показань свідка ОСОБА_24 , який був понятим в с.Тереблече Глибоцького району Чернівецької області при завантаженні упаковок туалетного паперу XXL100 та великої кількості сировини;
4) показань свідка ОСОБА_25 , який за дорученням та на підставі відповідної постанови, брав участь у контрольованій закупці туалетного паперу торгової марки «Золотий оксамит» в с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області в ОСОБА_9 за результатами закупки було складено відповідні протоколи, які були направлені слідчому;
5) показань свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що у вересні 2016 року до нього звернувся його рідний брат ОСОБА_12 , що під його торговою маркою та з використанням його промислового зразка невідомими особами протиправно ведеться масова підробка туалетного паперу та його збут через торгово-роздрібну мережу на території МТК «Калинівський ринок». Також потерпілий попросив його передзвонити по номеру телефону, який йому дали продавці МТК «Калинівський ринок». Коли він зателефонував за наданим номером, йому дали номер мобільного телефону особи, яка займається постачанням туалетного паперу. Він зателефонував за вказаним номером, пізніше з`ясувалося, що це був обвинувачений ОСОБА_23 . Свідок представився ОСОБА_26 з Тернополя, домовився з ОСОБА_8 про зустріч в м. Чернівці. Приблизно 3-4 жовтня вони зустрілися, і ОСОБА_8 сказав, що може запропонувати туалетний папір XXL та Свіжа газета в необмеженій кількості та дав зразок, який був підробкою XXL 100. Тому потерпілий ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин. Приблизно після свят у січні, йому передзвонив ОСОБА_8 і сказав, що вони перенесли обладнання, коли отримають сировину, зможуть продати туалетний папір, про кількість мова не йшла. Десь перед 02.02.2017 р. передзвонив ОСОБА_8 і сказав, що може дати папір, про кількість не домовлялися, розмова перед тим була про 600-800 упаковок, але йому про таку кількість сказав ОСОБА_8 , саме він наполягав на такій кількості;
6) показань свідка ОСОБА_22 , який в жовтні 2016 року на прохання потерпілого ОСОБА_12 поїхав у Глибоцький район Чернівецької області купити туалетний папір під торговельним знаком «Золотий оксамит». Домовився про зустріч на АЗС «WOG» в
с. Тереблече Глибоцького району Чернівецької області. Купив у ОСОБА_27 десь 16 упаковок вказаного паперу, який сказав, що може зробити такий папір в потрібній кількості. Вказав, що, прослідкувавши за ОСОБА_28 , в ході візуального огляду приміщень та торгівельного магазину, з машини, він побачив виробництво туалетного паперу, обладнання та двох людей, що там працювали. Після чого він поїхав до ОСОБА_29 , з яким він раніше працював над виготовленням паперу, показати придбаний ним папір.
7) показань свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 працювали раніше на його фірмі з реалізації продуктів харчування. Пояснив, що вони щодня отримували велику кількість накладних та в подальшому здавали заповнені накладні, а тому у них могли зберігатись чисті бланки накладних. ОСОБА_30 ніколи не займався реалізацією туалетного паперу та ніколи не виписував накладну на ім`я ОСОБА_31 ;
8) показань свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які дали подібні пояснення, що за адресою: АДРЕСА_4 було завантажено автомобіль вилученими під час обшуку 02.02.2017р. великою кількістю сировини для виготовлення туалетного паперу та готової продукції, яка містила зображення як торгового знаку «Золотий оксамит» так і позначення «XXL» та «100».
9) показань свідка ОСОБА_34 , який пояснив, що допомагав ОСОБА_35 завантажити рулони туалетного паперу до вантажівки.
10) показань свідка ОСОБА_36 , який пояснив, що він торгує на Калинівському ринку туалетним папером та серветками, із ОСОБА_12 співпрацює вже близько 15 років. На початку 2020 року до нього прийшов ОСОБА_37 та побачив у нього папір «Свіжа газета», спитав, де він його взяв. Він сказав, що цей папір у нього вже десь три роки, його йому продали два хлопці, яких він бачив в коридорі суду перед судовим засіданням І інстанції, у яких він двічі купував туалетний папір «XXL 100» влітку 2016 року. Брав десь 48 упаковок, приблизно 20 за один раз. Більше не хотів брати, тому, що він був поганої якості. Вони пропонували ціну дешевшу, ніж у ОСОБА_12 .
Крім того, винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 доводиться безпосередньо дослідженими районним судом письмовими доказами:
1) протоколом контрольованої закупівлі від 06 лютого 2017 року, згідно якого ОСОБА_20 , здійснив контрольовану закупівлю туалетного паперу в господарстві ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_4 , із зображенням торгового знаку «Золотий оксамит», а саме: 10 тисяч 560 рулончиків туалетного паперу на суму 19 тис. 800 грн. ОСОБА_20 заплатив ОСОБА_9 20 000 грн. після чого отримав решту в сумі 200 грн.;
У колегії суддів немає підстав визнавати протокол контрольованої закупівлі недопустимим доказом, дану негласну слідчу розшукову дію санкціоновано постановою прокурора, від 13.01.2017 року, на підставі постанови було надано доручення УЗЕ в Чернівецькій області ДЗЕ НП України.
Відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, МВС, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Згідно вимог вищевказаної Інструкції, скасування грифів секретності здійснюється працівниками РСО шляхом закреслення однією тонкою лінією попереднього грифа секретності та написання знизу або поруч позначки "Не таємно". Такі виправлення із зазначенням дати засвідчуються підписом начальника РСО або його заступника та скріплюється печаткою РСО. Виправлення в журналах або картках обліку робляться таким самим чином.
Протокол оперативної закупівлі складено у строгій відповідності до вимог даної Інструкції та розсекречено відповідно до її положень. Вимог щодо необхідності долучення до матеріалів провадження постанови прокурора про розсекречення вказаних документів КПК та вищезазначена Інструкція не містять, як і вказівок на долучення самого контрафактного товару.
До матеріалів кримінального провадження долучено протокол огляду покупця, грошей, отримана покупцем решта грошових коштів (200 грн.) та протокол огляду придбаного товару туалетного паперу і накладна ПП « ОСОБА_30 ».
Таким чином, підстав визнавати матеріали проведення контрольованої закупівлі у колегії суддів немає підстав, а тому доводи сторони захисту в цій частині колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і є безпідставними.
2) протоколом обшуку від 02.02.2017 року у даному кримінальному провадженні, який проводився на підставі ухвали слідчого судді від 10.01.2017 року за адресою АДРЕСА_4 . У ході проведення обшуку було виявлено готову продукцію туалетного паперу торгової марки «Золотий оксамит» із позначеннями «XXL» та «100» в кількості 41 упаковка по 48 рулонів в кожній упаковці, 9 упаковок по 8 рулонів в кожній упаковці, 1 рулон з етикеткою «Золотий оксамит» діаметром 38 см та шириною 35 см, 2 рулони з етикеткою «Золотий оксамит» діаметром 40 см та шириною 48 см, рулон сировини туалетного паперу сірого кольору діаметром 45 см та шириною 162 см (який знаходився на станку на момент обшуку), 77 рулонів середньою шириною 1,62 м кожен та середньою вагою 140 кг кожен, також було вилучено частково обладнання для виробництва туалетного паперу - 2 станки для намотки та нарізки туалетного паперу, кошти в сумі 20000 грн. банкнотами по 500 грн.
3) протоколом обшуку від 07.03.2017 року на підставі ухвали слідчого судді від 02.03.2017 року за вказаною вище адресою. Під час обшуку було виявлено та вилучено станок жовто-синього кольору для обмотування туалетного паперу з блоком запуску приєднаним до стабілізатора електроенергії та підключений до електромережі, металевий стелаж синього кольору, станок з двигунам для обрізу туалетного таперу, обладнання синьо-сірого кольору з кнопкою регулювання режимів роботи для спаювання поліетилену (для упакування готової продукції), станок синього кольору для різки великих рулонів туалетного паперу, 10 рулонів з обкладинками для упакування готової продукції, готовий туалетний папір розфасований та запечатаний у поліетиленові пакети марки «XXL» та «Свіжа газета» в кількості 17 упаковок по 48 пачок в кожній упаковці, зошит з записами чорнової бухгалтерії з зазначеннями обсягів продукції по днях та імена людей, 14 бланків накладних з написами «Папір туалетний із макулатури», неповну упаковку з поліетиленовими пакетами.
4) протоколом обшуку від 30.05.2017 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 25.05.2017 року за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 . Під час обшуку було виявлено 61 рулон туалетного паперу торгової марки «Золотий оксамит» із позначеннями «ХХL» та «100», 43 з яких були бракованими, а також було виявлено 52 прибутково-видаткових накладних на прізвище « ОСОБА_38 » та « ОСОБА_39 », предмет схожий на пістолет.
Вказані обшуки були проведені на підставі ухвал слідчого судді, їх проведення зафіксовано у протоколах обшуку та засвідчено понятими, заперечень та зауважень не заявлено, підстав визнавати недопустимими доказами результати даних слідчих дій у
колегії суддів немає.
5) протоколом огляду грошей від 02.02.2017 (20 тис. грн.), згідно якого було оглянуто купюри, якими ОСОБА_20 розраховувався з ОСОБА_9 за купівлю туалетного паперу, придбаного 06 лютого 2017 року;
6) прибутково-видатковою накладною від 02.02.2017 № 3167 від ФОП ОСОБА_38 на ім`я ОСОБА_20 , згідно якої була здійснена купівля туалетного паперу в кількості 220 упаковок на загальну суму 19 800 грн.;
7) свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 25.09.2013 року, згідно якого ОСОБА_12 являється власником торгової марки «Золотий оксамит»
8) патентом на промисловий зразок № НОМЕР_2 від 10.06.2013 року (папір для упакування рулонного туалетного паперу), згідно якого ОСОБА_12 являється власником патенту на зображення промислового зразка «XXL 100 туалетний папір», кольори: бордовий, синій, білий, жовтий, зелений, червоний;
9) свідоцтвом платника Єдиного податку, виданим ОСОБА_12 від 05.12.2001 року, згідно якого останній сплачує податок в розмірі 20% за зайняття господарською діяльністю, в тому числі виробництво паперових виробів;
10) протоколом слідчого експерименту від 07.06.2017р. та відеозаписом вказаної слідчої дії за участю ОСОБА_8 , під час якого він показав та розказав про місце незаконного виробництва туалетного паперу під торговим знаком « ІНФОРМАЦІЯ_4 » із позначеннями «XXL» та «100».
Всупереч доводам захисника ОСОБА_11 , даний протокол відповідає критеріям допустимості доказів, оскільки ОСОБА_8 брав участь у процесуальному статусі підозрюваного, і за результатами проведеного слідчого експерименту заяв, зауважень та клопотань не робив, про порушення своїх прав, у тому числі на захист, не заявляв.
11) висновком експерта №19/8-6/18(ІВ)-СЕ/17 від 31 серпня 2017 року та висновком експерта №19/8-6/20(ІВ)-СЕ/17 від 22 листопада 2017 року, згідно яких на придбаному/вилученому в ході контрольних закупівель та обшуку рулонний туалетний папір з маркуванням «XXL» та позначенням, до складу якого входять словесні елементи «ЗОЛОТИЙ ОКСАМИТ», використано всі ознаки промислового зразка за патентом України № НОМЕР_2 « ІНФОРМАЦІЯ_5 », правовласником якого є ОСОБА_12 , знак для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , до складу якого входять словесні елементи « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і правовласником якого є ОСОБА_12 , та позначення, до складу якого входять словесні елемента « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і розташовані на паперових обгортках/етикетках для рулонного туалетного паперу з маркуванням «XXL 100», придбаному/вилученому в ході контрольованих за купівель та обшуку.
Наведені докази були досліджені судом першої інстанції у відповідності до ст.94 КПК України, та із висновком про їх належність, допустимість, достовірність та достатність для доведення винуватості обвинувачених, колегія суддів погоджується у повному обсязі.
Апеляційний суд погоджується із рішенням районного суду про визнання недопустимим доказу довідки №97 від 26 травня 2017 року ТОВ «ПАПІРІНВЕСТ», оскільки його не було відкрито стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, а здобуто стороною обвинувачення вже на стадії судового розгляду.
Крім того, посилання захисту на те, що потерпілий ОСОБА_12 не повідомляв обвинуваченим про те, що він є власником патенту на промисловий зразок і знак для товарів та послуг, а вдався до провокації на виготовлення контрафактного туалетного паперу, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження.
Законами України «Про охорону прав на промислові зразки» та «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не передбаченого обов`язку їх власника особисто повідомляти будь-яких осіб про такі обставини.

Не вбачається також з даного кримінального провадження будь-яких провокативних дій з боку потерпілого ОСОБА_12 чи його брата свідка ОСОБА_12 , оскільки останній був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, суду першої інстанції пояснив, що не наполягав на великій кількості упаковок туалетного паперу, які нібито хотів придбати, натомість ОСОБА_8 повідомив йому, що може запропонувати товар у необмеженій кількості.
Дійшовши вірного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у незаконному використанні знаку для товарів та послуг і промислового зразку, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад злочинів, передбачених ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 177 та ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 229 КК України, а в діях ОСОБА_9 ч. 2 ст. ст. 27 ч. 2 ст. 177 та ч. 2 ст. ст. 27 ч. 2 ст. 229 КК України.
При цьому суд першої інстанції встановив, що потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на суму 28 368, 42 грн., тобто, у значному розмірі, що і стало підставою для зміни кваліфікації з ч.3 ст.177, ч.3 ст.229 КК України на ч.2 ст.177, ч.2 ст.229 КК України відповідно.
Однак, з таким твердженням суду першої інстанції не можна погодитися з наступних підстав.
Інкриміновані злочини обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ст. 177 КК України та ст. 229 КК України є злочинами з матеріальним складом, однією з обов`язкових ознак їх об`єктивної сторони є настання наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди у відповідному її розмірі, що є визначальним при кваліфікації суспільно небезпечних дій за тією чи іншою частиною статті, зокрема, за ч. 1 вказаних норм заподіяння шкоди у значному розмірі, за ч. 2 у великому розмірі, а за ч. 3 у особливо великому розмірі.
Відповідно для кваліфікації дій, на час вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими, за ст. 177 КК України та ст. 229 КК України матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір перевищує 16 000 грн., у великому розмірі 160 000 грн., а завданою в особливо великому розмірі 800 000 грн.
Відповідно до ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
Згідно висновку судово-економічної експертизи №04/12-17 від 04 грудня 2017 року, за період з 01 вересня 2016 року по 01 березня 2017 року реалізація ФОП ОСОБА_12 зменшилась в порівнянні із аналогічними місяцями попередніх років (2015-2016 роки) в кількості 831 120 шт. на суму 1 551 038,40 грн.
Районний суд відхилив даний висновок як доказ розміру заподіяної матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 , з чим колегія суддів не погоджується.
Вказаний висновок складений компетентним експертом, ОСОБА_40 , що має вищу економічну освіту, стаж роботи за спеціальністю 36 років, стаж експертної роботи з 1999 року, відповідну кваліфікацію. Експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, під час виготовлення висновку керувався методами співставлення і документальної перевірки відповідно до експертної методики за реєстраційним кодом 11.0.08.

На дослідження експерту надані, зокрема, акт від 22 червня 2017 року ФОП ОСОБА_12 , журнали реєстрації виробництва, реалізації та залишків сировини, готової продукції, поступлення сировини, накладні на реалізацію готової продукції покупцям.
Наведені матеріали визнані експертом достатніми для складання експертного висновку та надання відповіді на всі запитання, поставлені прокурором у постанові про призначення експертизи.
Згідно висновку №254/18 від 18 лютого 2019 року судової економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 18.02.2019 року, розмір збитків, які зазнав потерпілий ОСОБА_12 внаслідок вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, складає 1551 038,40 грн. Зазначена сума включає в себе збитки у формі втраченої (упущеної) вигоди, тобто доходи, які потерпілий ОСОБА_41 міг б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено.
У колегії суддів відсутні підстави для сумніву у допустимості та належності даних висновків та акта як доказів.
Акт складений комісією у складі:: ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_42 , ФОП ОСОБА_43 та ФОП ОСОБА_44 щодо результатів перевірки реалізації рулончиків туалетного паперу за період з вересня 2016 року по лютий 2017 року. В результаті перевірки було встановлено, що за вересень, жовтень, листопад, грудень 2016 року та січень, лютий 2017 року обсяги реалізації значно зменшились у порівнянні з аналогічним періодом 2015-2016 рр.
Згідно ст.22 ЦК України, до матеріальних збитків належать, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Розрахунок збитків проводився експертом на підставі того, що матеріальна шкоди включає як пряму дійсну шкоду так і втрачену (упущену) вигоду.
Особливістю складових матеріальної шкоди при порушенні прав на об`єкт інтелектуальної власності є те, що вона фактично не включає пряму дійсну шкоду, оскільки при порушенні прав інтелектуальної власності об`єкт інтелектуальної власності, у дійсності не зникає, на відміну від матеріальних об`єктів, які можуть бути знищені або пошкоджені,
За таких обставин розраховується втрачена (упущена) вигода як складова матеріальної шкоди.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що при кваліфікації злочинів, передбачених ст.ст. 177, 229 КК України, у якості заподіяної матеріальної шкоди не можуть братися завдані збитки у формі втраченої (упущеної) вигоди.
Матеріальна шкода, яка завдана незаконним використанням знаку для товарів і послуг, включає в себе як пряму дійсну шкоду, так і упущену (втрачену) вигоду.
Злочини, інкриміновані обвинуваченим, визнається закінченими з моменту завдання матеріальної шкоди у значному, великому чи особливо великому розмірі.
Вона включає як пряму дійсну шкоду, так і упущену (втрачену) вигоду, зокрема у зв`язку з послабленням на ринку попиту на оригінальні товари, які виробляються та реалізуються власником знака для цих товарів; втратою ділової репутації суб`єктом господарювання внаслідок незаконного використання справжнього знака на товарах значно нижчої якості порівняно з оригінальними.
Тобто, для кваліфікації злочину, пов`язаного з незаконним використанням торгового знаку для товарів і послуг та незаконного використання промислового зразка при визначені розміру завданої матеріальної шкоди обов`язково має враховуватися розмір втраченої (упущеної) вигоди.
Аналогічна позиція закріплена у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності».
Враховуючи, що матеріальна шкода використанням торговельної марки, заподіюється внаслідок зменшення обсягів товарів, що ним виробляються та /або реалізуються, та попиту на них, розрахунок матеріальної шкоди (утраченої вигоди), в даному випадку, проводиться шляхом додаткового прибутку, що є прибутком (доходом), який недоотримав власник знаків для товарів та послуг на території України - ФОП ОСОБА_12 .
Більше того, у своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_14 наголошує, що визначення розміру заподіяних матеріальних збитків повинно проводитися виключно на підставі висновку економічної експертизи в сфері інтелектуальної власності, що й було зроблено, у відповідності до положень ст.ст.242-243 КПК України.
Однак, у свою чергу, суд першої інстанції здійснив власні розрахунки, встановивши, що обвинувачені всього виготовили та реалізували 15 397 рулончиків туалетного паперу під торговою маркою потерпілого, що доведено стороною обвинувачення та помножив цю кількість на встановлену експертом вартість одного рулончика.
На переконання колегії суддів, такі власні розрахунки є неприпустимими, оскільки суд на власний розсуд не може розраховувати суму заподіяної матеріальної шкоди, у цьому випадку судом першої інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки шкода, заподіяна обвинуваченими потерпілому ОСОБА_12 , встановлена висновками двох судових експертиз, які є взаємоузгодженими та не викликають сумніву у їх повноті і достовірності, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення та потерпілим надано достатньо доказів, які б свідчили про заподіяння обвинуваченими потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 1551 038,40 грн.
Зазначена сума є матеріальною шкодою, завданою в особливо великому розмірі, оскільки перевищує суму 800 000 грн., що застосовувалась для кваліфікації на момент вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинних діянь.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК України - пособництво у незаконному використанні знаку для товарів і послуг за кваліфікуючими ознаками, вчинене за попередньою змовою групою осіб та яке завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі та ч.5 ст. 27 ч. 3 ст. 177 КК України, а саме пособництво у незаконному використанні промислового зразка за кваліфікуючими ознаками, вчинене за попередньою змовою групою осіб та що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, а у вчиненому ОСОБА_9 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК України виконання незаконного використання знаку для товарів і послуг за кваліфікуючими ознаками, вчинене за попередньою змовою групою осіб та що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі та ч.2 ст. 27 ч. 3 ст. 177 КК України, а саме виконання незаконного використання промислового зразка за кваліфікуючими ознаками, вчинене за попередньою змовою групою осіб та що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.
При цьому, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не був обізнаний щодо незаконності своєї діяльності а тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів оцінює як обрану лінію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Така позиція спростовується матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається цілковита узгодженість дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їхня взаємна обізнаність у діях одне одного та наявність єдиного узгодженого умислу на незаконне використання промислового зразка та знаку для товарів і послуг, належних потерпілому ОСОБА_12 , а також розбіжність та неузгодженість їхніх показів, наданих у суді.

Відсутність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, встановлена апеляційним судом поза розумним сумнівом, відповідно, доводи апеляційних скарг сторони захисту є цілковито спростованими у ході апеляційного розгляду.
За таких обставин, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.177, ч.5 ст.27, ч.3 ст.229 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь та характер співучасті, позитивну характеристику за місцем проживання, особисті та сімейні обставини, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, те, що він раніше не судимий, думку потерпілого, що наполягав на призначенні суворого покарання. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, тобто звільнити від його відбування зі встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.177, ч.5 ст.27, ч.3 ст.229 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь та характер співучасті, позитивну характеристику за місцем проживання, особисті та сімейні обставини, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, те, що він раніше не судимий, думку потерпілого, що наполягав на призначенні суворого покарання. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, тобто звільнити від його відбування зі встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.27, ч.3 ст.177, ч.2 ст.27, ч.3 ст.229 КК України, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь та характер співучасті, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, особисті та сімейні обставини, те, що він має на утриманні одну неповнолітню дитину, те, що він раніше не судимий, думку потерпілого, що наполягав на призначенні суворого покарання. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції вказав, що не бажав настання негативних наслідків для потерпілого, зазначивши, що засуджує свою поведінку, оскільки не знав, що вчиняє неправомірні дії та відчуває сором за вчинені ним діяння.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, тобто звільнити від його відбування зі встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76

КК України, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При цьому, колегія суддів не призначає обвинуваченим додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки, згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

До осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 офіційно не працевлаштовані, всі троє обвинувачених не є посадовими або службовими особами, злочини вчинено у співучасті, оскільки ОСОБА_9 був виконавцем, а ОСОБА_7 і ОСОБА_8 пособниками у вчиненні кримінальних правопорушень.

Стосовно вирішення цивільного позову потерпілого, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

З поданого потерпілим ОСОБА_12 цивільного позову вбачається, що він пред`явлений до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , про стягнення матеріальної шкоди в сумі 1 551 038, 40 грн. та моральної шкоди в сумі 100 000 грн. без розмежування цих сум на частини.

При цьому, суд першої інстанції, задовольняючи позов потерпілого частково, стягнув матеріальну та моральну шкоду з потерпілих в рівних частинах.

Відповідно до ст.1190 ЦК України, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Враховуючи те, що цивільний позивач ОСОБА_12 у своєму позові ставить питання про стягнення матеріальної та моральної шкоди не в рівних частинах з кожного обвинуваченого, а з усіх обвинувачених солідарно, колегія суддів вважає такі вимоги апеляційної скарги слушними, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині є також таким, що не ґрунтується на положеннях ст.ст.128, 129 КПК України.

Враховуючи, що розмір матеріальної шкоди, заподіяної потерпілому, є підтвердженим документально у розмірі 1551038,40 грн., та не спростований відповідачами, то така сума підлягає стягненню з цивільних відповідачів солідарно.

Що стосується вимог стягнення з обвинувачених моральної шкоди, то враховуючи характер вчинених злочинів, глибину фізичних та душевних страждань, порушення нормальних соціальних зв`язків, погіршення репутації бізнесу потерпілого, в який вкладено багато років роботи, фінансів і моральних зусиль, втрату клієнтів, ступінь вини обвинувачених, майновий стан обвинувачених, колегія суддів вважає, що з обвинувачених слід стягнути солідарно моральну шкоду у сумі 100 000 грн.

Всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту, сума моральної шкоди, що підлягає стягненню, встановлена із дотриманням вимог співмірності, розумності, виваженості та справедливості, у відповідності до вимог цивільного та цивільного процесуального закону.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції ухвалений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання на підставі ст.ст.409, 420 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку, а також в частині цивільного позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 задовольнити повністю.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2020 року скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , призначеного їм покарання та вирішення цивільного позову.
Ухвалити новий вирок, яким:
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.177 та ч.5 ст. 27 ч.3 ст.229 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.5 ст.27; ч.3 ст.177 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч.5 ст.27; ч.3 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) грн., 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.177, та ч.5 ст. 27 ч.3 ст.229 КК України і призначити йому міру покарання:
- за ч.5 ст.27; ч.3 ст.177 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч.5 ст.27; ч.3 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) гривень, 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.177 та ч.3 ст.229 КК України і призначити йому міру покарання:
- за ч.3 ст.177 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
- за ч.3 ст.229 КК України у виді штрафу в розмірі 10000 (десяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень, 00 копійок, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_12 задовольнити повністю.
Стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 солідарно майнову шкоду в розмірі 1 551 038 (один мільйон п`ятсот п`ятдесят одна тисячі тридцять вісім гривень) 40 коп.
Стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 солідарно моральну шкоду в розмірі 100 000 (сто тисяч) грн.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

05.05.2021 року
(дата засвідчення копії)