Номер провадження: 11-кп/813/555/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.03.2020 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.11.1995 року Київським районним судом м.Одеси за ч.1 ст.141, ч.2 ст.142, 44, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, звільнений 05.07.1999 року по відбуттю строку покарання;
- 29.05.2000 року Київським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.142 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, звільнений 06.08.2007 року по відбуттю строку покарання;
- 05.03.2010 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.187, ст.69, ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 14.12.2012 року по відбуттю строку покарання;
- 17.05.2014 року Ніколаєвським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, 69, 70 до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, дані про звільнення відсутні;
- 23.07.2014 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, в силу ч.4 ст.70 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі не відбутого за вироком Ніколаєвського районного суду Одеської області від 17.05.2014 року, остаточно до відбування 7 років 1 місяць позбавлення волі;
- 15.06.2018 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. В силу ч.4 ст.70 КК України приєднано 6 років 9 місяців з конфіскацією майна за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2014 року і остаточно до відбування 7 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 15.06.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004220 від 29.10.2018 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.03.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у вигляді у вигляді позбавлення волі на 8 (вісім) років з конфіскацією належного йому майна. Суд вирішив строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 29.10.2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього його ув`язнення день за день в період з 29.10.2018 року по день набрання вироком законної сили. Також вироком вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та запобіжних заходів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винний у тому, що він, будучи особою раніше неодноразово судимим за скоєння умисних злочинів, у тому числі за розбій, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період строку погашення судимості вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 29.10.2018 року приблизно о 18:00 годині, діючи з корисних спонукань, маючи злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись на покинутій території колишньої військової частини, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я малолітнього ОСОБА_9 , що виразилось у демонстрації предмету, схожого на пістолет, та викрутки, що було розцінене потерпілим як реальна загроза життю і здоров`ю, заволодів його мобільним телефоном марки «Мейзу М5Ц» ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 та ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 , у чохлі чорного кольору, оснащеним сім-карткою оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_3 , та картою пам`яті на 32 Гб, загальною вартістю 3000 грн. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив малолітньому потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3000 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст.187 КК України, за ознаками: напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком місцевого суду, вважає його незаконним у зв`язку із невірною кваліфікацією судом дій обвинуваченого.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд не надав належної оцінки всім фактам, маючим значення для належної кваліфікації дій обвинуваченого, не врахував, що потерпілий ОСОБА_9 , самотужки переслідував обвинуваченого ОСОБА_7 , фактично його сам затримав, що свідчить про те, що потерпілий не міг побоюватись за своє життя чи здоров`я, а також сприймати погрозу обвинуваченого, як реальну загрозу своєму життю чи здоров`ю.
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить дослідити докази, а саме: покази обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; вирок відносно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України в частині призначення йому покарання та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробовуванням, що передбачено ст. 75 КК України.

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 та його законний представник ОСОБА_13 у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися належним чином, від ОСОБА_13 надійшла заява про розгляд справи без її участі.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та захисника обвинуваченого, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, думку обвинуваченого, який вважав неможливим розгляд справи за відсутності потерпілого, з урахуванням належного повідомлення потерпілого та його законного представника про день та час розгляду справи та заявленого клопотання про розгляд справи за їх відсутності, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності неповнолітнього потерпілого та його законного представника.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- покази допитаного в судовому засіданні неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який, будучи допитаним в судовому засіданні за участю його законного представника, показав, що він 29.10.2018 року приблизно о 18:00 знаходився на покинутій території колишньої військової частини, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , разом зі своєю подругою ОСОБА_10 . Раптово, до них підійшов чоловік, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_7 , який побачив у нього в руках мобільний телефон, по якому він говорив, а потім поклав в кишеню. ОСОБА_7 дістав пістолет, направив на нього та висловив вимогу віддати йому мобільний телефон, поклавши його на каміння між ними. Побоюючись пістолета, він виконав вимогу ОСОБА_7 , витягнув з кишені мобільний телефон і поклав на каміння, звідки ОСОБА_7 забрав мобільний телефон. В цей час ОСОБА_10 , також злякавшись, почала голосити і кликати на допомогу. Тоді ОСОБА_7 схопив її за волосся та потягнув в кущі, але ОСОБА_10 вивернулася та стала тікати в сторону, де могли бути інші підлітки, старші них за віком, яких вони бачили, коли йшли до цього місця. ОСОБА_7 почав тікати, а він, ОСОБА_9 , побіг за ним. За допомогою знайомих, серед яких були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ще трьох хлопців, вони наздогнали та затримали ОСОБА_7 біля сміття звалища. На його вимогу ОСОБА_7 повернув йому мобільний телефон. В завершення потерпілий показав, що він бачив як під час переслідування ОСОБА_7 викинув пістолет і викрутку.

- покази допитаного в судовому засіданні неповнолітнього свідка ОСОБА_10 , яка, будучи допитана у присутності матері, показала, що 29.10.2018 року приблизно о 18:00, вона разом зі своїми друзями ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ще з іншими хлопцями гуляла на покинутій території колишньої військової частини, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Вона разом з ОСОБА_9 відійшли від групи підлітків на деяку відстань. Раптово до них з кущів вийшов чоловік з пістолетом, як потім їй стало відомо, це був ОСОБА_7 , який під загрозою використання пістолета забрав у ОСОБА_9 мобільний телефон. При цьому ОСОБА_7 , погрожуючи пістолетом, казав, що буде стріляти, якщо вони будуть кричати або не виконувати його вимоги. ОСОБА_9 поклав свій мобільний телефон на камінь, а ОСОБА_7 забрав цей телефон. ОСОБА_7 схопив її за волосся та хотів відтягнути кудись, але вона почала голосити і кликати на допомогу, оскільки знала, що неподалік гуляють їх друзі. Тоді ОСОБА_7 відпустив її та почав тікати. ОСОБА_9 погнався за ОСОБА_7 , а вона побігла за друзями. В цей час їй на зустріч вже бігли ОСОБА_11 з іншими хлопцями і вона показала їм напрямок, куди побігти. Обставини затримання ОСОБА_14 вона не бачила

- покази допитаного в судовому засіданні неповнолітнього свідка ОСОБА_12 показав в суді, що 29.10.2018 року, приблизно о 18:00, він, разом зі своїми друзями ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ще декількома хлопцями гуляли на покинутій території колишньої військової частини, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відійшли. Потім він почув, як кличе на допомогу ОСОБА_10 і вони усі разом побігли на голос. Коли прибігли, побачили ОСОБА_10 , яка вказала напрямок, куди бігти. Він побачив, як ОСОБА_9 переліз через паркан, і вони всі також перелізли за ним. В цей час ОСОБА_9 сидів зверху на невідомій людині, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_7 . Вони оточили ОСОБА_7 і викликали поліцію, по приїзду яка його затримала. Зі слів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 йому стало відомо, що ОСОБА_7 погрожував їм пістолетом і забрав мобільний телефон у ОСОБА_9 , а до ОСОБА_10 застосував насильство, тягнувши її за волосся у кущі. Поки чекали поліцію, ОСОБА_7 повернув мобільний телефон ОСОБА_9 та пропонував їм гроші за те, щоб вони відпустили його. Він бачив, що у ОСОБА_7 поліцейські з кишені достали викрутку.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який показав, що 29.10.2018 року приблизно о 18:00, він, разом зі своїми друзями ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та це декільками хлопцями гуляли на території покинутої колишньої військової частини, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відійшли. Потім він почув, як ОСОБА_10 кличе на допомогу. Він, разом з ОСОБА_12 та іншими хлопцями побігли на крики, зустріли ОСОБА_10 , яка показала куди бігти, наздогнали ОСОБА_9 , який переліз через паркан. Він разом з іншими хлопцями також перелізли через огорожу та побачили, як чоловік, як потім йому стало відомо це був ОСОБА_7 , лежачі на землі, бореться з ОСОБА_9 . Він та інші хлопці оточили незнайомця, захистили ОСОБА_9 та утримували ОСОБА_7 до приїзду поліції. Він на місці зі слів ОСОБА_9 дізнався, що той з ОСОБА_10 сиділи біля розвалин та до них підійшов ОСОБА_7 , який погрожуючи їм пістолетом, забрав у ОСОБА_9 мобільний телефон. ОСОБА_7 витягнув з кишені мобільний телефон і віддав його ОСОБА_9 . Далі свідок показав, що трохи раніше цей же ОСОБА_7 в іншому місці і на нього наводив пістолет.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме:

- витяг з ЄРДР про реєстрацію кримінального правопорушення;

- протокол прийняття заяви від законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , про застосування до її сина насильства та викрадення його мобільного телефону невідомою особою;

- протокол огляду місця події, згідно якого була оглянута ділянка місцевості на території колишньої військової частини, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де біля трансформаторної будки виявлена та вилучена викрутка з рукояткою чорного кольору;

- копію паспорту на мобільний телефон із зазначенням ІМЕІ,

- звіт про незалежну оцінку мобільного телефону марки «Мейзу М5Ц» ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 та ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 , у чохлі чорного кольору, оснащеним сім-карткою оператора ТОВ «лайфселл» № НОМЕР_3 , та картою пам`яті на 32 Гб., вартість яких з урахуванням зносу складає 3000 грн.;

- протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченим, з фототаблицею, згідно якого ОСОБА_7 показав, де і як він скоїв кримінальне правопорушення, та в ході якого був виявлений і вилучений пластмасовий пістолет чорного кольору, ручка якого крашена в срібний колір;

- протокол огляду предмету: яким оглянуті викрутка з рукояткою чорного кольору, мобільним телефоном марки «Мейзу М5Ц» ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 та ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 , у чохлі чорного кольору, оснащеним сім-карткою оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_3 , та картою пам`яті на 32 Гб.;

- протокол огляду речей та документів, яким оглянутий пластмасовий пістолет чорного кольору, ручка якого окрашена в срібний колір вилучений під час проведення слідчого експерименту з підозрюваний ОСОБА_7 ;

- протокол пред`явлення речей для впізнання, з фототаблицею, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав іграшковий пістолет, який 29.10.2018 викинув біля стіни військової частини ОСОБА_7 , якого він разом з іншими хлопцями затримав після того, як той, погрожуючи пістолетом, заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції зазначив, що прокурор, вважаючи наведених доказів достатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, відмовився від допиту в суді інших свідків, і ця відмова через відсутність заперечень з боку інших учасників процесу, була прийнята судом.

Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину знайшла своє підтвердження.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сукупність наведених вище доказів свідчить про наявність умислу ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном з корисних мотивів, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а не на відкрите викрадення чужого майна, оскільки він напав на потерпілого, демонструючи предмет схожий на пістолет, що було розцінене потерпілим, як реальна загроза його життю і здоров`ю, і заволодів його мобільним телефоном. При цьому для кваліфікації розбою не має значення, чи справжній або іграшковий пістолет демонструвався потерпілому, який не усвідомлював це, але перелякався і погрозу пістолетом оцінював як реальну (Постанова Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Також апеляційний вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що наведена сукупність доказів спростовує покази обвинуваченого, які суперечать встановленим судом фактичним обставинам події, отже законних підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з розбою на грабіж, на чому наполягає обвинувачений і його захисник, не існує.

Версія обвинуваченого про те, що в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 КК України (грабіж), так як він не погрожував пістолетом та фізичного насильства до потерпілого не застосовував спростовується показами потерпілого та свідка ОСОБА_10 , які показали, що під час прогулянки до них раптово з кущів вийшов чоловік з пістолетом, як потім їм стало відомо, це був ОСОБА_7 , який під загрозою використання пістолета забрав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон. При цьому ОСОБА_7 , погрожуючи пістолетом, казав, що буде стріляти, якщо вони будуть кричати або не виконувати його вимоги. ОСОБА_9 поклав свій мобільний телефон на камінь, а ОСОБА_7 забрав цей телефон. ОСОБА_7 схопив свідка ОСОБА_10 за волосся та хотів відтягнути кудись, але вона почала голосити і кликати на допомогу, оскільки знала, що неподалік гуляють їх друзі. Тоді ОСОБА_7 відпустив її та почав тікати. ОСОБА_9 за допомогою знайомих, серед яких були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ще трьох хлопців, наздогнали та затримали ОСОБА_7 біля сміття звалища. На вимогу потерпілого ОСОБА_7 повернув йому мобільний телефон. Крім того, потерпілий показав, що він бачив як під час переслідування ОСОБА_7 викинув пістолет і викрутку.

Також апеляційний суд враховує, що згідно пояснень обвинуваченого, він не був знайомий з потерпілим та свідками та не навів жодних причин для обмови його з їх боку, що вказує на правдивість показів свідків.

Крім того, версія обвинуваченого про те, що він не погрожував пістолетом потерпілому спростовується наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом проведення слідчого експерименту від 30.10.2018 року з додатком (т.1, а.п.165-174), який було проведено за участю потерпілого, обвинуваченого та його захисника, під час якого обвинувачений підтвердив обставини скоєння злочину, які були встановлені судом першої інстанції та вірно викладені в оскаржуваному вироку.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції не врахував, що потерпілий ОСОБА_9 , самотужки переслідував обвинуваченого ОСОБА_7 , фактично його сам затримав, що свідчить про те, що потерпілий не міг побоюватись за своє життя чи здоров`я, а також сприймати погрозу обвинуваченого, як реальну загрозу своєму життю чи здоров`ю, оскільки як встановлено як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, потерпілий, під загрозою використання пістолета, побоюючись за своє життя та вважаючи реальною загрозу з боку обвинуваченого, віддав мобільний телефон останньому. І тільки після того, як свідок ОСОБА_10 почала голосити і кликати на допомогу, ОСОБА_7 почав тікати, викинувши пістолет, ОСОБА_9 , побачивши, що на заклики ОСОБА_10 підійшли інші підлітки, розуміючи численну перевагу, почав переслідувати обвинуваченого з метою затримання його та повернення свого майна. Тобто потерпілий на момент нападу міг побоюватись за своє життя.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить дослідити докази, а саме: покази обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Разом з тим, захисник не просив повторно допитати зазначених осіб. В судовому засіданні апеляційного суду захисник уточнив своє клопотання, зазначивши, що просить дослідити журнал судового засідання та заслухати допит потерпілого під час розгляду судом першої інстанції, мотивуючи своє клопотання тим, що покази потерпілого у вироку вказані частково, а саме що він спочатку не вказував, що сприймав погрозу обвинуваченого пістолетом, як реальну загрозу своєму життю. Однак, в подальшому захисник відмовився від заявленого клопотання, погодившись з тим, що у вироку покази потерпілого по своєї суті зазначені вірно.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Захисник скористувався своїм процесуальним правом та відмовився від заявленого ним клопотання про дослідження показів потерпілого.

Таким чином, версія сторони захисту щодо обставин подій та невинуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діянь.

Оспорювання кваліфікації злочину стороною захисту розцінюється апеляційним судом як спробу уникнути відповідальності за вчинений ним злочин чи пом`якшити її.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про заміну захисника ОСОБА_8 та просив призначити йому іншого захисника, мотивуючи свою вимогу тим, що він хоче, щоб його діяння було перекваліфіковане. Апеляційний суд враховує, що справа перебуває на судовому розгляді тривалий час, а тому обвинувачений, у разі необхідності, міг скористатись своїм процесуальним правом на залучення іншого захисника, в тому числі в порядку надання безкоштовної вторинної допомоги. Разом з тим, обвинувачений таким правом не скористався та у минулому судовому засіданні, у яке не з`явився захисник ОСОБА_8 , обвинувачений наголошував на обов`язкової участі захисника та наполягав на відкладенні судового розгляду, що було задоволено судом. Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що свою вимогу про заміну захисника обвинувачений мотивує необхідністю перекваліфікування його дій, разом з тим саме такі вимоги містить апеляційна скарга, яка подана адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та яка є предметом цього апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене та те, що апеляційним судом не виявлено розбіжностей позицій між захисником та обвинуваченим, що свідчить про відсутність порушення права обвинуваченого на захист та відсутність обґрунтованих причин заміни захисника, з урахуванням відсутності клопотання обвинуваченого про прийняття його відмови від захисника, апеляційний суд відмовив у задоволені заяви обвинуваченого про заміну захисника.

При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченому суд першої інстанції обґрунтовано виключив і не врахував зазначену в обвинувальному акті обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки в суді обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, покази змінив, та намагаючись уникнути відповідальності або пом`якшити її, оспорює кваліфікацію вчиненого ним злочину.

Відповідно до ст.67 КК України суд першої інстанції вірно визнав обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 , маючи судимість за умисний злочин, вчинив новий умисний злочин.

Апеляційний суд, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого, характер умисного злочину, наслідки вчинення злочину, особу обвинуваченого, враховуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, та вважає вірним призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.187 КК України, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої підлягає залишенню без задоволення.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.03.2020 року, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4