Справа № 461/7410/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1225/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 жовтня 2020 року,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаною ухвалою у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про призначення покарання за сукупністю вироків Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року та Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року, а також зарахування в термін відбування покарання, строку покарання, відбутого за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року відмовлено.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції прийшов до переконання, що у задоволенні клопотання необхідно відмовити, оскільки в період дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838 (до 20 червня 2017 року) ОСОБА_6 перебував у місцях попереднього ув`язнення, однак вироком Залізничного районного суду м.Львова від 12.12.2016 року та ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 08.12.2017 року ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27 червня 2011 року по 20 червня 2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Окрім того, як вбачається із вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано щодо ОСОБА_6 29.06.2018 року, таким чином підстав для зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Не погоджуючись з даною ухвалою засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Галицького районного суду від 13 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання ОСОБА_6 , а саме: призначити ОСОБА_6 покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2016 року по справі №1309/3314/12 та Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 серпня 2020 року по справі №452/3434/18. При визначенні строку остаточного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення: за вироком Залізничного районного суду м. Львова з 27.06.2011 по 08.12.2017, при цьому строк попереднього ув`язнення з 27.06.11 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області з 29 червня 2018 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуване судове рішення є незаконним і необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини, що мають значення по справі, внаслідок чого судом було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що Верховний Суд України своєю ухвалою від 28 лютого 2019 року скасував вирок Львівського апеляційного суду від 08 грудня 2017 року і направив справу на новий апеляційний розгляд. За таких умов, на думку апелянта, слід вважати, що вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2016 року не набрав законної сили і втратив своє правове значення у частині як висновків про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, так і щодо призначення покарання. Оскільки вказаний вирок не набрав законної сили, на переконання ОСОБА_6 він не може вважатися таким, що відбув покарання за цим вироком.

На думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за зазначеними вироками повинен був застосувати положення ст.71 КК України, тобто призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків. При визначенні строку остаточного покарання за цими вироками суд повинен зарахувати строк попереднього ув`язнення: з 27.06.2011 по 08.12.2018 за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року при цьому строк попереднього ув`язнення з 27.06.20111 по 20.06.2017 слід рахувати за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.112015 №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області з 29.06.2018.

Крім цього, 04 лютого 2021 року ОСОБА_6 подав апеляційному суду зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких просить скасувати ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 жовтня 2020 року, ухвалити нове рішення, яким задовольнити його клопотання, а саме призначити йому покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 12 грудня 2016 року по справі №1309/3314/12 та самбірського міькрайонного суду Львівської області від 19 серпня 2020 року по справі при визначенні строку остаточного покарання зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: за вироком Залізничного районного суду м.Львова з 27 червня 2011 року по 08 грудня 2017 року (12 років 326 днів); за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області з 29 червня 2018 року по 04 лютого 2021 року ( 5 років 75 днів).

Вказує, що на думку суду першої інстанції, оскільки апелянт був звільнений з-під варти з залу у зв`язку з відбуттям покарання 08 грудня 2017 року, а затримано його по обвинуваченню у вчиненні нового злочину 29 червня 2018 року, тобто після відбуття покарання за попереднім вироком, то на думку Галицького районного суду м.Львова до нього не можуть бути застосовані положення ст.71 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Однак, при постановлені оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ухвалою ВСУ від 28 лютого 2019 року скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 08 грудня 2017 року і направлено справу на новий апеляційний розгляд. За таких обставин, слід вважати, що вирок Залізничного районного суду м. Львова не набрав законної сили і втратив своє правове значення в частині, як висновків про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, так і щодо призначення покарання. На думку ОСОБА_6 , оскільки вказаний вирок не набрав законної сили, він не може вважатися таким, що відбув покарання за цим вироком.

Вказує, що особа не може вважатися такою, що відбула покарання за вироком, який не набрав законної сили, оскільки такий не підлягає до виконання. Те, що мене було звільнено з-під варти з залу Львівського апеляційного суду 08 грудня 2017 року у зв`язку з відбуттям покарання не має в даному випадку жодного правового значення, оскільки обвинувальний вирок, за яким йому було призначено покарання 11 (одинадцять) років 3 (три) місяці позбавлення волі був скасований судом касаційної інстанції і таким чином не набрав законної сили. Отже, під час розгляду його клопотання в Галицькому районному суді м. Львова він не вважався засудженим за цим вироком і відповідно його не можна вважати таким, що відбув покарання за цим вироком.

На думку ОСОБА_6 , за наявності вищезазначених умов суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання за зазначеними двома вироками повинен був застосувати положення ст.71 КК України, тобто призначити йому покарання за сукупністю вироків. При цьому, суд був зобов`язаний в остаточне призначене за сукупністю вироків покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст.72 КК України і зокрема, у визначенні строку остаточного покарання за цими вироками суд повинен зарахувати строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом першої інстанції по даній справі вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини дотримані.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків, судом вирішуються питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Згідно до ч.1 ст.539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

На підставі п.1 ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні), 13-1, 14 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Пунктом 2 ч.2 ст.539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок у разі необхідності вирішення питань, передбаченого пунктом 11 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Так, судом було встановлено те, що 06 липня 2020 року ОСОБА_6 поступив до ДУ «Львівська установа відбування покарань №19».
Як вбачається із матеріалів справи вироком Залізничного районного суду м.Львова від 12.12.2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України та обрано покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України 10 (десять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 257 КК України 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 309 КК України 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, обрано остаточне покарання ОСОБА_6 11 (одинадцять) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 27 червня 2011 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27 червня 2011 року по 12 грудня 2016 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 08.12.2017 року вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 20.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 звільнено з-під варти із зали суду у зв`язку із відбуттям призначеного покарання.

Ухвалою колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України від 28 лютого 2019 року касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в порядку ст. 395 КПК України (1960 року) скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
Як встановлено апеляційним судом, на час розгляду Галицьким районним судом м. Львова заяви засудженого ОСОБА_6 про призначення покарання за сукупністю вироків Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року та Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року, а також зарахування в термін відбування покарання, строку покарання, відбутого за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року, Львівським апеляційним судом здійснювався розгляд апеляцій засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_15 , засудженого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_16 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_17 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Станом на час розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 жовтня 2020 року, рішення по даній справ апеляційним судом не прийнято.
Окрім цього, на час перегляду колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду ухвали Галицького районного суду м.Львова від 13 жовтня 2021 року, а саме станом на 14 год. 18 хв. 21 квітня 2021 року вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року не вступив у законну силу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки, ОСОБА_6 відбув покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року.
Аналізуючи висновки суду першої інстанції про неможливість призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року та Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року, а також зарахування в термін відбування покарання, строку покарання, відбутого за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року, колегія суддів з ними погоджується.
Що стосується апеляційних вимог засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення: з 27.06.2011 по 08.12.2018 за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року при цьому строк попереднього ув`язнення з 27.06.2011 по 20.06.2017 слід рахувати за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.112015 №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області з 29.06.2018, то слід зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання позбавлення волі на строк дванадцять років. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 29 червня 2018 року, з моменту затримання ОСОБА_6 .
Відповідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно із Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зокрема, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

21 червня 2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно висновку Об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 частина 5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838 не застосовується після набрання 21.06.2017 року чинності новою редакцією цієї норми. Попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі лише на час дії цього Закону.

Таким чином, на переконання колегії суддів, оскільки в період дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, ОСОБА_6 перебував у місцях попереднього ув`язнення, проте вироком Залізничного районного суду м.Львова від 12.12.2016 року та ухвалою Львівського апеляційного суду 08.12.2017 року зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.06.2011 року по 20.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також, з вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року вбачається, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_6 було застосовано 29 червня 2018 року, з моменту затримання ОСОБА_6 , відтак підстав для задоволення апеляційних вимог засудженого та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не вбачається.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає ухвалу суду законною, обґрунтованою та вмотивованою, а висновок суду про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про призначення покарання за сукупністю вироків Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року та Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19.08.2020 року, а також зарахування в термін відбування покарання, строку покарання, відбутого за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12.12.2016 року, правильним, апеляційні вимоги засудженого необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 жовтня 2020 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді