Дата документу 10.03.2021 Справа № 310/6236/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/6236/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/579/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Андріївка Бердянського району Запорізької області, громадянин України, не одружений, не працюючий, на утриманні малолітніх дітей не маючий, не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 9 серпня 1991 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

2) 27 лютого 1992 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 7 серпня 1995 року по відбуттю строку покарання;

3) 15 січня 1998 року Бердянським районним судом Запорізької області за ст. 97, ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Звільнений 2 вересня 1999 року на підставі ст. 4 Законну України «Про амністію» від 16 липня 1999 року;

4) 11 вересня 2000 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 2 червня 2003 року по відбуттю строку покарання;

5) 17 жовтня 2003 року Бердянським районним судом Запорізької області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту. Звільнений 6 лютого 2004 року по відбуттю строку покарання;

6) 13 травня 2004 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 12 серпня 2008 року по відбуттю строку покарання;

7) 17 серпня 2009 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 6 грудня 2011 року по відбуттю строку покарання;

8) 27 червня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 10 лютого 2015 року по відбуттю строку покарання;

9) 25 серпня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 28 серпня 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 15 днів;

10) 27 серпня 2020 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 395, ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 серпня 2020 року, призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 серпня 2020 року з 7 жовтня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

17 серпня 2020 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходився біля водойми «Перемажанський ставок», який відноситься до території Андріївської селищної ради та приблизно розташований на відстані 4 км від села, де у лісосмузі, неподалік дамби ставку, знайшов три кущі схожі на дикорослу коноплю. Після чого, ОСОБА_7 за зовнішніми ознаками визначив, що вказані рослини та їх частини містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс. З метою особистого вживання наркотичного засобу канабіс ОСОБА_7 зірвав вказані рослини та поклав у їх полімерний мішок, тим самим придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс та почав його зберігати.
Далі, в цей же день, ОСОБА_7 продовжуючи рух від водойми у бік дороги, яка знаходиться між смт. Андріївка та с. Берестове Бердянського р-ну, у лісосмузі знайшов ще два кущі схожі на дикорослу коноплю, та діючи з єдиним умислом на придбання наркотичного засобу, зірвав їх, поклав до мішку з іншими рослинами, тим самим придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс та продовжив його зберігати.
Після чого, ОСОБА_7 продовжив рух по дорозі та переніс мішок з рослинами, які містять у своєму складі наркотичний засіб канабіс на територію, розташовану неподалік смт. Андріївка Бердянського району, дорога смт Андріївка с. Берестове, координати 47.1023; 36.6183, де був зупинений працівникам поліції.
Цього ж дня, в період часу з 17 год. 40 хв. до 18 год. 10 хв., у ході проведення огляду місця події безпосередньо біля ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено частини рослин (фрагменти стебла з листям, верхівками) сіро-зеленого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якої склала 163,89 г (в перерахунку на висушену речовину), який ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що неподалік смт. Андріївка, на відстані 5 км від села, побачив кущі коноплі, які зрізав та поклав у полімерний мішок, після чого, продовжуючи рух від водойми у бік дороги, яка знаходиться між смт. Андріївка та с. Берестове Бердянського р-ну, у лісосмузі знайшов ще два кущі дикорослої коноплі, зірвав їх, поклав до мішку з іншими рослинами.
Крім того, він щиро розкаюється, визнає себе винним у повному обсязі, хворіє на туберкульоз, вживає коноплю.
Обвинувачений ОСОБА_7 , який на час розгляду провадження в апеляційному суді перебуває під вартою в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)», будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду його апеляційної скарги, із заявою про забезпечення його участі в апеляційному суді не звертався.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 10 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, у 2016 році вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення через менш ніж 1 рік після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення за попереднім вироком, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з відстрочкою виконання вироку, за амністією та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд застосував принцип часткового складання покарання за цим та попереднім вироками, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнення від відбування покарання умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття та визнання вини, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував всі обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що захворювання на туберкульоз не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення умисного кримінального правопорушення.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 6 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4