Постанова

Іменем України
22 квітня 2021 року

м. Київ
Справа № 263/3346/19
Провадження № 51 577 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження № 263/3346/19 (провадження № 1-кп/263/503/2019), щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 вересня 2017 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі,
за ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду від 17 грудня 2020 року щодо нього.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців;
- за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

Строк покарання засудженому ОСОБА_6 вказано обчислювати з дати ухвалення вироку.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 572 грн.00 коп.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
15 лютого 2019 року приблизно о 08 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, на дитячому майданчику біля будинку № 33 по вул. Зелінського в Центральному районі м. Маріуполя знайшов паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та став зберігати його для особистого вживання без мети збуту. 15 лютого 2019 року в період часу з 15 години 10 хвилин до 15 годині 29 хвилин, в ході проведення огляду місця події на території дитячого майданчику біля будинку № 33 по вул. Зелінського в Центральному районі м. Маріуполя, в присутності двох понятих, у ОСОБА_6 з лівої кишені одягнутої на ньому куртки, було виявлено та вилучено один паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження масою 14,02 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом». Маса «канабісу», який ОСОБА_6 придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, в перерахунку на суху речовину становить 12,76 г.
Крім того, 10 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в торгівельному залі магазину «Продукти 632», ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по проспекту Миру, 106 в Центральному районі міста Маріуполя, підійшов до стелажів з товаром, звідки таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: пляшку лікеру «BEILEYS ORIGINAL», об`ємом 0,5 л., вартість якої без ПДВ складає 311,65 грн. Після чого ОСОБА_6 викрадений товар поклав до своєї сумки та, пройшовши касову зону, попрямував у бік виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий на виході з приміщення магазину охоронцем.
Також 04 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 54 хвилини ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», який розташований за адресою: пр. Миру, 106 в Центральному районі м. Маріуполя, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його злочинними діями, таємно зі стелажу в торгівельному залі викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: каву «Jacobs Monarch», вагою 400 гр., вартістю 227,50 грн., яку сховав під куртку. Після чого ОСОБА_6 , не оплативши вказаний товар, пройшов повз робочу касу, попрямував у бік виходу з магазину, але був зупинений співробітниками магазину «АТБ».
10 липня 2019 року приблизно о 12 год. 45 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» № 136, який розташований за адресою: бр. Шевченко, 258 в Центральному районі м. Маріуполя, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що ніхто не спостерігає за його злочинними діями, таємно, зі стелажу в торгівельному залі вказаного магазина викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме набір віскі «Balls Jriginal», об`ємом 0,7л, + стакан, вартістю 204 грн., який сховав в пакет, що мав при собі. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
10 липня 2019 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ-Маркет» № 803, який розташований за адресою: пр. Будівельників, 179 в Центральному районі м. Маріуполя, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, з метою таємного викрадання чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, зі стелажу в торгівельному залі викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме каву «Jacobs Monarch», вагою 400 гр., вартістю 227,50 яку сховав під футболку. Після чого ОСОБА_6 , не оплативши вищевказаний товар, пройшов повз робочу касу, попрямував у бік виходу з магазину, але був зупинений співробітниками магазину «АТБ-Маркет».
07 травня 2019 року приблизно о 09 годині 37 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в торгівельному залі магазину «Продукти 807», ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по проспекту Миру, 112 В в Центральному районі міста Маріуполя, підійшов до стелажів з товаром, звідки таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме економ-пачку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 гр., вартість якої без ПДВ складає 227,50 грн. Після чого ОСОБА_6 викрадений товар поклав під свою куртку та, пройшовши касову зону, попрямував у бік виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину він був затриманий охоронцем.
10 травня 2019 року приблизно об 10 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в торгівельному залі магазину «Продукти -626», ТОВ « АТБ Маркет», а саме економ-пачку кави «Jacоbs Monarch», вагою 400 грамів, вартість якої без ПДВ складає 227,50 грн. Після чого ОСОБА_6 викрадений товар поклав до своєї чоловічої сумки та, пройшовши касову зону, попрямував у бік виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий на виході з приміщення магазину охоронцем.
17 травня 2019 року приблизно о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщені магазину «Продукти-807» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: проспект Миру, буд. 112-В, в Центральному районі м. Маріуполя, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу у відділі продажу спиртних напоїв, таємно викрав майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме одну пляшку лікеру «Bailes», об`ємом 0,5 л., вартістю 311 грн. 65 коп., яку поклав собі під куртку. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 вийшов повз каси та направився до виходу, не сплативши за зазначений товар на касі, але приміщення зазначеного магазину не покинув, тобто ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий на місці вчинення злочину співробітниками служби охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет».
Вироком Донецького апеляційного суду від 17 грудня 2020 року задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та призначено йому покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього, змінивши його в частині призначеного покарання з 3 років на 2 роки позбавлення волі. Вважає вирок апеляційного суду необґрунтовано суворим та таким, що постановлений без врахування усіх даних про його особу, який вину визнав, щиро розкаявся та є інвалідом. Також зазначає, що суд не врахував того, що злочин, передбачений ст. 185 ч. 2 КК України, є не тяжким, а кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 1 КК України є кримінальним проступком.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від інших учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора з підстави м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі корисливих тяжких злочинів, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисні, в тому числі корисливі злочини, а саме сім епізодів крадіжок та замахів на крадіжки, а також незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Також апеляційний суд вказав про те, що місцевим судом не враховано належним чином дані про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується посередньо, незважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливих злочинів.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 не має бажання стати на шлях виправлення та його виправлення неможливе за умови призначеного судом першої інстанції покарання.
При цьому апеляційний суд також врахував і обставини, на які є посилання у касаційній скарзі засудженого про те, що кримінальні правопорушення скоєні ОСОБА_6 відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів та кримінального проступку, щире каяття визнано обставиною, що пом`якшує покарання, а обставин, що обтяжують його покарання встановлено не було.
Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що покарання призначене ОСОБА_6 за вироком суду є занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості скоєних злочинів та його особі, а тому є незаконним і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання в межах санкцій ст. 309 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, буде справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційний суд вірно вказав про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України, призначивши йому за вказане кримінальне правопорушення покарання у виді обмеження волі, оскільки положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 20 грудня 2019 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, було змінено санкцію ст. 309 ч. 1 КК України та виключено з неї покарання у виді позбавлення волі.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Обставини встановлені судом, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 та які, на його думку, дають підстави для зменшення йому призначеного покарання, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України.
Дані про те, що ОСОБА_6 є інвалідом в матеріалах кримінального провадження відсутні та суду не надавалися. Не надані такі дані і суду касаційної інстанції. Разом із тим, як вбачається із аудіозапису судового засідання апеляційного суду від 17 грудня 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 звернув увагу колегії суддів апеляційного суду на те, що він є інвалідом та що, хоч і не було зазначено у вироку, проте було враховано апеляційний судом при його ухваленні.
Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2020 року відповідно до вимог ст. 374 КПК України прийнято рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили та залишено його без зміни у вигляді тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою. У зв`язку із оскарженням вироку районного суду в апеляційному порядку він відповідно до ст. 532 ч. 2 КПК України набрав законної сили лише після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 17 грудня 2020 року, у зв`язку із чим ОСОБА_6 до вказаного дня тримався під вартою саме на підставі вироку районного суду і прийнятого рішення щодо запобіжного заходу до набрання ним законної сили. Після постановлення апеляційним судом нового вироку весь термін перебування ОСОБА_6 під вартою був зарахований у строк призначеного цим вироком покарання - позбавлення волі на строк 3 роки. Отже, доводи касаційної скарги засудженого в цій частині також є необґрунтованими.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого, зміни вироку апеляційного суду та зменшення призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання до 2 років позбавлення волі колегія суддів не знаходить.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішено за наявності відповідних підстав в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3