ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/6426/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1509/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 05 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , яка взяла захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 11 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Конотоп Конотопського району, Сумської області, громадянку України, неодружену, офіційно не працюючу, з середньою освітою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 28 11 2016 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - іспитовий строк 1 рік;

- 27 11 2017 ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області іспитовий строк скасовано;

- 10 02 2020 року ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова невідбута частина покарання, у виді 11 місяців 23 днів позбавлення волі, замінена більш м`яким покаранням у виді виправних робіт з щомісячним утриманням у дохід держави 20% із заробітної плати,-

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 11 2016 року у виді 2 місяців обмеження волі, та остаточно призначено покарання в виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід Держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 6/2198СЕ-20 від 29 09 2020 року в сумі 653 грн. 80 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 23 08 2020 року приблизно о 05 год. 20 хв., знаходячись біля будинку №76 по вул. Високовольтній в м. Харкові, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу та непомітно для потерпілого ОСОБА_9 , з яким напередодні вживала алкогольні напої та який заснув на бетонному стовпі під час спілкування, дістала з кишені його куртки, таким чином таємно викрала, мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7», вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи № 6/2198СЕ-20 від 29 09 2020 року, 2628 гривень. Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального проступку з викраденим мобільним телефоном зникла, обернувши його на власну користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму (т.1 а.с.20-23).

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив та просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 11 2016 року у виді 2 місяців обмеження волі та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі (т.1. а.с.30-32, 33-35).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачена заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просила вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за який її засуджено, та його кваліфікація в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Доводи апелянта про необґрунтованість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обираючи обвинуваченій ОСОБА_7 вид та розмір покарання за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції враховував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено законом до проступків; особу винної, яка раніше судима, на диспансерному (профілактичному) обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружена, офіційно не працевлаштована; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обтяжуючих покарання обстави.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді обмеження волі.

Судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_7 була засуджена 28 11 2016 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України із застосуванням іспитового строку на 1 рік.

27 11 2017 року ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області іспитовий строк скасовано, а засуджена направлена для відбуття призначеного судом покарання.

10 02 2020 року ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова невідбута частина покарання у вигляді 11 місяців 23 днів позбавлення волі замінена більш м`яким покаранням у виді виправних робіт з щомісячним утриманням у дохід держави 20% із заробітної плати.

За повідомленням начальника Індустріального районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області 17 09 2020 року ОСОБА_7 була звільнена з ДП «Житлово-комунальна контора» АТ «Трест Житлобуд-1», невідбута частина покарання у вигляді виправних робіт складає 6 місяців 8 днів.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про необхідність призначення остаточного покарання обвинуваченій згідно положень ст.ст.71,72 КК України. Обвинувачена не відбула покарання у виді 6 місяців 8 днів виправних робіт, що становить 189 днів виправних робіт, або 63 дні обмеження волі.

До висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України суд дійшов врахувавши те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнала, розкаялась, шкода від її злочинних дій відшкодована майно потерпілому повернуто, вчинене обвинуваченою кримінального правопорушення є кримінальним проступком.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при прийнятті рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.75,76 КК України, судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше судима, до неї застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, однак він виявився неефективним, тому ОСОБА_7 була направлена для відбуття призначеного судом покарання.

Крім того, інкримінований ОСОБА_7 злочин вона скоїла, маючи незняту та непогашену судимість.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про схильність обвинуваченої до скоєння злочинів, відсутність позитивних змін у її особистості та поведінці, а також про неготовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, слід врахувати, що ОСОБА_7 наразі обвинувачується у скоєні корисливого злочину, при цьому офіційно не працює, що може її спонукати в подальшому до скоєння нових умисних, корисливих злочинів, не має міцних соціальних зв`язків, які б могли сприяти її перевихованню без ізоляції від суспільства.

Зазначене свідчить про те, що суд, при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання, однобічно та поверхнево підійшов до вивчення відомостей щодо особи обвинуваченої, що призвело до помилкової оцінки обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченій покарання, а також неналежної вмотивованості рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для її перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченої положень ст.ст.75,76 КК України.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки внаслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України суду апеляційної інстанції слід ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, з урахуванням вказаних обставин, приймаючи до уваги конкретні обставини даного кримінального провадження, дані щодо особи ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій районним судом покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком не відповідає меті, встановленій у ст.50 КК України, оскільки не може в повній мірі забезпечити виправлення обвинуваченої та попередити вчинення нею нових злочинів, у зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 11 2020 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 11 2016 у виді 2 місяців обмеження волі, та остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня її фактичного затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4