Справа № 683/1491/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2021 року м.Старокостянтинів.

Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_13

захисника ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старокостянтинів, Хмельницької області, українця, зареєстроване місце проживання та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, на утримання одна малолітня дитина, працюючого приймальником молока ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», депутатом не обирався, раніше не судимого,

за ч.1, ч.2 ст.307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав з метою подальшого збуту 5.15 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,08755 г., яку 17.10.2016р. о 19 год. 15 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в автомобілі марки «Ауді А8» д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на території АЗС «Авіас» по вул.Грушевського,1/1 м.Старокостянтинів Хмельницької області, умисно, з метою збагачення, незаконно збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_15 », за що отримав грошову винагороду в сумі 3000 гривень, досягнувши при цьому раніше поставленої мети.

Також, ОСОБА_13 , продовжуючи свою протиправну діяльність, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно, повторно придбав з метою подальшого збуту 3,28 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1.2792 г., яку 22.12.2016р. о 08 год. 04 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в автомобілі марки «ВАЗ 2106» д.н.з. НОМЕР_2 , що знаходився поблизу території АЗС «WOG» по вул.Першого Травня,127 м.Старокостянтинів Хмельницької області, умисно, з метою збагачення, незаконно збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_15 » за що отримав грошову винагороду в сумі 2000 гривень, досягнувши при цьому раніше поставленої мети.

Окрім того, ОСОБА_13 , при вищевказаних обставинах, перебуваючи у салоні вищезазначеного автомобіля, шляхом дарування збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_15 » наркотичний засіб, який є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого становить 5.4 г., який ОСОБА_13 незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах.

Разом з тим, ОСОБА_13 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах з метою подальшого збуту, незаконно, повторно придбав 0,07 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0477 г., яку зберігав у власному гаманці з метою збуту.

17.02.2017р. в період часу з 15.30 год. до 17.02 год. під час проведення санкціонованого обшуку приватного будинку АДРЕСА_2 , за фактичним місцем проживання ОСОБА_13 , було проведено особистий обшук останнього при якому знаходився гаманець, в середині якого виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, маса якого становить 0,0477 г. Вилучену в ході обшуку психотропну речовину - амфетамін ОСОБА_13 зберігав з метою збуту.

Вищевказані діяння ОСОБА_13 кваліфіковані обвинуваченням за ч.1 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуту психотропної речовини та за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбані, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушення, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, не визнав, заперечив факти збуту психотропної речовини амфетаміну та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у жовтні та грудні 2016 року, але визнав, що періодично вживав психотропної речовини - амфетамін та наркотичні речовини - канабіс, в тому числі і які були вилучені у нього під час обшуку у грудні 2016р.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно із ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Саме на них відповідно до ч.2 ст.9 КПК України покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно із ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст.62 Конституції України, відповідно до положень якої, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч.1,2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України сторона обвинувачення, посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:

- витяг з кримінального провадження №0000109 від 26.10.2016 про внесення відомостей до ЄРДР 19.05.2016р. за ч.2 ст.307 КК України про те, що працівниками УСБУ у Хмельницькій області при виконанні доручення ст.слідчого СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 по кримінальному провадженні №0000108 від 12.08.2016р. задокументовано збут наркотичного засобу - амфетаміну, вчинений 17.10.2016 жителем Хмельницької області гр.« ОСОБА_17 » на території одного з населених пунктів Хмельницької області під час проведення контролю за вчиненням злочину у форму оперативної та контрольованої закупки, який умисно збув гр. ОСОБА_18 наркотичний засіб амфетамін за 3000 грн. (т.1 а.п.51);

- витяг з кримінального провадження про внесення відомостей до ЄРДР 19.05.2016р. за ч.2 ст.307 КК України про те, що 22.12.2016 житель м.Старокостянтинова Хмельницької області ОСОБА_13 перебуваючи в м.Старокостянтинові під час проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки в межах кримінального провадження №0000108 від 12.08.2016 умисно збув громадянину під установчими даними « ОСОБА_15 » порошкоподібну речовину білого кольору зовні схожу на наркотичний засіб «амфетамін», отримавши при цьому 2000 грн., а також збув останньому речовину рослинного походження ззовні схожу на «канабіс» шляхом дарування (т.1 а.п.52);

- витяг з кримінального провадження №0000109 від 17.02.2017 про внесення відомостей до ЄРДР 19.05.2016р. за ч.2 ст.307 КК України про те, що в межах кримінального провадження №0000108 в ході проведення 17.02.2017 обшуку приміщення АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_13 , який раніше збував наркотичні засоби, виявлено речовину амфетамін, який останній зберігав з метою подальшого збуту (т.1 а.п.51-53, 79);

- витяг з кримінального провадження №000061 від 13.03.2017р. про внесення відомостей до ЄРДР 19.05.2016р. за ч.2 ст.307 КК України про те, що 22.12.2016 житель м.Старокостянтинова Хмельницької області ОСОБА_13 перебуваючи в м.Старокостянтинові під час проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки в межах кримінального провадження №0000108 від 12.08.2016 умисно збув громадянину під установчими даними « ОСОБА_15 » порошкоподібну речовину білого кольору зовні схожу на наркотичний засіб «амфетамін», отримавши при цьому 2000 грн., а також збув останньому речовину рослинного походження ззовні схожу на «канабіс» шляхом дарування (т.1 а.п.152);

- постанову прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р. №04/2/4-1312т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, згідно якої прокурором доручено старшому слідчому СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_16 з залученням громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , проведення оперативної закупки наркотичного засобу - амфетаміну, канабісу та екстазі у ОСОБА_20 у період з 01.09.2016р. по 01.11.2016р. із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі 3000 грн. (т.1 а.п.61-62);

- протокол огляду та вручення грошей від 17.10.2016р., складений у м.Старокостянтинові співробітником відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 з світлинами грошових коштів на суму 3000 грн., згідно якого в період часу з 18 год. 45 хв. до 19 год. 00 хв. було оглянуто покупця під вигаданими установочними даними ОСОБА_15 і вручено йому вказані грошові кошти (т.1 а.п.63-69);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 17.10.2016р., складений у м.Хмельницькому ст. о/у відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 у період часу з 20 год. 40 хв. по 21 год. 40 хв. на підставі постанови №04/2/4-1312т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р., згідно якого застосовувався виріб «Сафарі-3» та у протоколі зазначено, що 17.10.2016р. о 18 год. 45 хв. в легковому автомобілі «Део Ланос» по вул.Князя Острозького,2 в м.Старокостянтинові в присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , провів огляд гр. ОСОБА_15 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропних речовин амфетаміну у ОСОБА_20 , після чого ОСОБА_15 було вручено 3000 грн. (15 купюр номіналом по 200 грн.) для здійснення такої закупки. О 19 год. 15 хв. на територію АЗС «Авіас» по вул.Грушевськеого,1/1 м.Старокостянтинова заїхав автомобіль «Ауді» А8 д.н.з НОМЕР_1 в якому відбулась зустріч ОСОБА_15 з ОСОБА_20 . О 19 год. 16 хв. даний автомобіль вирушив в напрямку м.Хмельницького, о 19 год. 35 хв. ОСОБА_15 зателефонував та повідомив, що їде в автобусі в напрямку м.Хмельницького, о 20 год. 15 хв. на зупинці біля с.Заруддя Хмельницького району, ОСОБА_15 вийшов з маршрутного автобуса та в присутності всіх учасників видав оперативному співробітнику один прозорий поліетиленовий пакет, заповнений порошкоподібною речовиною білого кольору (т.1 а.п.70-72);

- повідомлення заступника начальника відділу БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ОСОБА_24 №72/15/3-6046 від 19.10.2016р. ст. слідчому СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_16 про те, що відповідно до постанови про проведення оперативної закупки №04/2/4-1312т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р., було проведено оперативну закупку психотропної речовини амфетаміну на суму 3000 грн. у ОСОБА_20 (т.1 а.п.60);

- рапорт ст.сідчого СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_16 т.в.о. заступника начальника - начальнику СУ ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_25 , зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені злочинні кримінальні правопорушення та інші події ГУ НП в Хмельницькій області 26.10.2016р. №1062 про те, що при виконанні доручення працівниками УСБУ у Хмельницькій області задокументовано збут наркотичного засобу амфетаміну за 3000 грн., вчинений 17.10.2016р. жителем Хмельницької області гр.. « ОСОБА_17 » для гр. ОСОБА_18 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольованої закупки (т.1 а.п.59);

- висновок судово-хімічної експертизи №46 від 16.01.2017р., згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну 0,08755 г. (т.1 а.п.75-77);

- речові докази порошкоподібну речовину з вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну 0,08755 г., вилучену 17.10.2016р. працівниками УСБУ в Хмельницькій області в ході здійснення контролю за вчиненням злочину гр. « ОСОБА_17 » (т.1 а.п.78);

- постанову прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 07.12.2016р. №04/2/4-1679т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, згідно якої прокурором доручено старшому слідчому СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_16 з залученням громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , проведення оперативної закупки наркотичного засобу амфетаміну, канабісу та екстазі у ОСОБА_20 у період з 07.12.2016р. по 03.01.2017р. із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі до 7000 грн. (т.1 а.п.123-124);

- протокол огляду та вручення грошей від 21.12.2016р., складений у м.Старокостянтинові співробітником відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 з світлинами грошових коштів на суму 2000 грн., згідно якого в період часу з 15 год. 45 хв. до 16 год. 00 хв. було оглянуто покупця під легендованими даними ОСОБА_15 і вручено йому вказані грошові кошти (т.1 а.п.125-130);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 22.12.2016р., складений у м.Хмельницькому ст. о/у відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 у період часу з 13 год. 30 хв. по 14 год. 40 хв. на підставі постанови №04/2/4-1679т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 07.12.2016р. згідно якого застосовувався виріб «Сафарі-3» та у протоколі зазначено, що 21.12.2016р. о 15 год. 45 хв. в легковому автомобілі «Део Ланос» по вул.Князя Острозького,2 в м.Старокостянтинові в присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , провів огляд гр. ОСОБА_15 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропних речовин амфетаміну у ОСОБА_20 , після чого ОСОБА_15 було вручено 2000 грн. для здійснення такої закупки. О 17 год. 25 хв. ОСОБА_15 зателефонував та повідомив, що перебуває на автозаправці «WOG» по вул.1-го Травня м.Старокостянтинова. Приблизно о 17 год. 33 хв. ОСОБА_15 сів до автомобіля «Део Ланос» та повідомив, що віддав 2000 грн., ОСОБА_20 , після чого останній повідомив, що потрібно зачекати. Далі ОСОБА_20 в телефонному режимі повідомив, що 21.12.2016р. в нього не виходить зустрітись і передати психотропну речовину амфетамім, просив перенести зустріч на 07 год. 45 хв. 22.12.2016р. та зустрітись на автозаправці «WOG» по вул.1-Го Травня м.Старокостянтинова. На цьому оперативну закупівлю було призупинено. 22.12.2016р. о 07 год. 10 хв. в легковому автомобілі «Део Ланос» було оглянуто гр. ОСОБА_15 . Далі автомобілем «Део Ланос» попрямували до автозаправки «WOG» по вул.1-Го Травня м.Старокостянтинова. 0 07 год. 50 хв. ОСОБА_15 вийшов з автомобіля і направився до вказаної автозаправки та о 08 год. 03 хв. сів до автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_2 в якому знаходився ОСОБА_20 та передав йому два поліетиленових пакети один з порошкоподібною речовиною білого кольору, а другий з речовиною рослинного походження зеленого кольору, після чого приблизно о 08 год. 13 хв. вийшов з вказаного автомобіля та повернувся до автомобіля оперативних працівників та сів до нього, де в присутності усіх учасників видав два, вищевказані поліетиленових пакети (т.1 а.п.131-133);

- протокол особистого огляду покупця від 22.12.2016р., згідно якого співробітником відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 в м.Старокостянтинові по вул. Князя Острозького,2 в період часу з 07 год. 10 хв. по 07 год. 30 хв. було оглянуто особу під вигаданими даними ОСОБА_15 (т.1 а.п.134);

- повідомлення начальника сектору БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ОСОБА_26 №72/15/3-1999 від 22.02.2017р. ст. слідчому СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_27 про те, що відповідно до постанови про проведення оперативної закупки №04/2/4-1679т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р., було проведено оперативну закупку психотропної речовини амфетаміну на суму 2000 грн. у ОСОБА_20 (т.1 а.п.122);

-висновок судово-хімічної експертизи №320 від 21.03.2017р., згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 1,2792 г.. Надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,4 г. (т.1 а.п.137-139);

- речові докази речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 1,2792 г., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,4 г., вилучені працівниками УСБУ в Хмельницькій області в ході здійснення контролю за вчиненням злочину у ОСОБА_13 (т.1 а.п.140);

- постанову заступника начальника ГУНП в Хмельницькій області начальника СУ ОСОБА_25 про уточнення обставин кримінального провадження від 07.06.2017р., згідно якого уточнено прізвище ОСОБА_20 , як вірне ОСОБА_13 (т.1 а.п.156);

- ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайсуду ОСОБА_28 від 13.02.2017р. справа №686/2970/17, якою надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 у буд. АДРЕСА_2 та прилеглих до нього приміщеннях (т.1 а.п.86);

- ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайсуду ОСОБА_28 від 13.02.2017р. справа №686/2968/17, якою надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля ОСОБА_13 марки «Ауді А8» д.р.н. НОМЕР_1 (т.1 а.п.199);

- протокол обшуку від 17.02.2017р., згідно даних якого у приватному будинку АДРЕСА_2 , за фактичним місцем проживання ОСОБА_13 , було проведено особистий обшук останнього при якому знаходився гаманець, в середині якого виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, маса якого становить 0,0477 г. (т.1 а.п.194-196);

- протокол обшуку від 17.02.2017р., згідно даних якого у автомобілі ОСОБА_13 марки «Ауді А8» д.р.н. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено планшет марки «Fly» із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, пристрій для куріння (т.1 а.п.200-201, 197);

- висновок судово-хімічної експертизи №220 від 20.02.2017р., згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0477 г. (т.1 а.п.89-91);

- висновок судово-хімічної експертизи №266 від 10.03.2017р., згідно якого на поверхні наданого на експертизу предмету наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,006г. Надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,7905 г. (т.1 а.п.95-98);

- висновок судово-хімічної експертизи №352 від 29.03.2017р., згідно якого на поверхні представленого на експертизу предмета міститься психотропна речовина обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,001635 г. (т.1 а.п.102-104);

- речові докази психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0477 г., речовину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 0,7905 г., пристрій для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу масою 0,006г., планшет марки «Fly» із нашаруванням психотропної речовини амфетаміну, масою 0,001635 г., вилучені 17.02.2017р. працівниками поліції під час обшуку ОСОБА_13 та автомобіля «Ауді А 8» д.р.н. НОМЕР_1 (т.1а.п.92, 99, 105);

- речові докази грошові кошти в сумі 1420 грн. наступними банкнотами: номіналом 500 грн. ВА 3805164; номіналом 500 грн. ФГ 3631863; номіналом 200 грн. ЗЄ 0486890; номіналом 200 грн. ВЖ 4375041; номіналом 10 грн. СД9478347; номіналом 5 грн. ПВ0895334; номіналом 2 грн. ТЄ3593998; номіналом 2 грн. РД2203213; номіналом 1 грн. ТГ 3267559; банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_3 видану на ім`я « ОСОБА_29 »; банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_4 ; банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_5 ; мобільний телефон марки «NOMI» моделі «І280» із акумуляторною батареєю модель NB - 280, сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та карткою пам`яті типу micro CD, об`ємом 16 ГБ; банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_6 та записний блокнот (т.1 а.п.203-204);

- протокол затримання ОСОБА_13 від 18.02.2017р. за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення ч.2 ст.307 КК України (т.1 а.п.106-108);

- протокол про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.11.2016р., згідно якого ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 на виконання доручення слідчого СВ СУ ГУ НП у Хмельницькій області №834т/121/24-2016 від 09.09.2016р., ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_30 №1575т від 01.09.2016р. негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_20 аудіо файл з назвою «19_09_2016_17_35_52_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)135542359_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «19_09_2016_19_11_53_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)13563234_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_02_20_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151846732_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_07_58_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151848168_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_13_41_25_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15203984_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_19_44_44_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15215214_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «122_10_2016_11_48_00_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)152314788_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 12.10.2016р.; (т.1 а.п.210-218);

- протокол огляду від 15.12.2016р., згідно якого о/у ОПВ в Хмельницькій області Управління з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей Департаменту протидії наркозлочинності НП України ОСОБА_31 на підставі доручення слідчого №9026/1/121/24-2016 від 09.12.2016р. оглянув аудіо файли аудіо файл з назвою «19_09_2016_17_35_52_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)135542359_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «19_09_2016_19_11_53_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)13563234_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_02_20_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151846732_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_07_58_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151848168_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_13_41_25_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15203984_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_19_44_44_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15215214_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «122_10_2016_11_48_00_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)152314788_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 12.10.2016р. (т.1 а.п.219-222);

- протокол про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.01.2017р., згідно якого ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 на виконання доручення слідчого СВ СУ ГУ НП у Хмельницькій області №1124т/121/24-2016 від 04.11.2016р., ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_32 №2062т від 03.11.2016р. негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_20 аудіо файл з назвою «12_11_2016_18_27_49_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)91317407_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 12.11.2016р.; «03_12_2016_05_01_17_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)16432264_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 03.12.2016р.; «04_12_2016_14_29_54_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)164955107_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 04.12.2016р. (т.1 а.п.223-226);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 28.02.2017р., складений о/у УПН ГУНП ОСОБА_33 , згідно якого проведення аудіо-, відеоконтролю місця (за особою ) ОСОБА_13 в ІТТ №1 м. Хмельницький у період з 19.02.2017р. по 20.02.2017р. (т.1 а.п.227-228);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р., згідно якого ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_30 №1575т від 01.09.2016 проведено зняття інформації з DVD R №72/15/424 від 17.10.2016 та при прослуховуванні аудіофайлу з назвою «17 10 2016» встановлено що він містить відео запис розмови покупця ( ОСОБА_15 ) із продавцем ОСОБА_20 та при перегляді відеофайлу з назвою «17 10 2016» встановлено, що у зв`язку із темною порою доби, зображення на даному відео не чітке та додано оптичний диск DVD R №72/15/424 (т.2 а.п.210-217);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.12.2016р., згідно якого ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_32 №2062т від 03.11.2016р. проведено зняття інформації з DVD R №72/15/-520 від 22.12.2016 та при перегляді відеофайлу з назвою «16 12 2016» та відеофайлу з назвою «22 12 2016» встановлено що він містить відео запис розмови покупця ( ОСОБА_15 ) із продавцем ОСОБА_20 (т.2 а.п.208-209) та додано оптичний диск DVD R №72/15/-520 (т.3 а.п.33);

- ухвалу слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_30 №1575т від 01.09.2016р. про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п.123-124);

- ухвалу слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_32 №2062т від 03.11.2016р. про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п.125-126);

- висновок експертизи відео- та звукозапису №25264/18-35 від 11.12.2018р., згідно якого слова та висловлювання, що зафіксовані на DVD R диску «SONY» 4.7 Gb 120 min №72/15/428 від 17.10.2016р. в аудіофайлі «17 10 2016» і позначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольованої закупки №72/15/3-5951 від 17.10.2016 на 5 арк. символом «Д» та слова та висловлювання, що зафіксовані на DVD R диску «ARTEX» 4.7 Gb 120 min №72/15/520 від 22.12.2016 у відеофайлі «22 12 2016» і позначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольної закупки №72/15/3-7999 від 22.12.2016 на 2 арк. символом «Д», промовлені однією й тією ж особою (т.2 а.п.91-95);

- висновок лінгвістичної експертизи усного мовлення №33545/19-35 від 20.12.2019р., згідно якого слова та висловлювання особи, що зафіксовані на DVD R дисках «SONY» 4.7 Gb 120 min №2365 313 +R E F 24568 №72/15/424 від 17.10.2016 (відеофайл «17.10.2016.avi», аудіофайл «17.10.2016.wav»), марки «ARTEX» 4.7 Gb 120 min з реєстраційним №72/15/520 від 2.12.2016 (відеофайли «16 12 2016.avi» і «22 12 2016.wav») позначені в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової ) дії аудіоконтролю особи символом «Н» промовлені ОСОБА_13 (т.2 а.п.201-207);

- доручення ст.слідчого СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_16 вих.№995т/121/24-2016 від 17.10.2016р. заступнику начальника управління-начальнику ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області полковнику ОСОБА_34 про доручення виконання постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1312т від 17.10.2016р. та постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1313 т від 17.10.2016р. (т.3 а.п.22);

- доручення ст.слідчого СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_16 вих.№1256т/121/24-2016 від 09.12.2016р. заступнику начальника управління-начальнику ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області полковнику ОСОБА_35 про доручення виконання постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1679 т від 07.12.2016р. та постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1680 т від 07.12.2016р. (т.3 а.п.23).

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п.150, п. 253).

Пункт 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди вмотивовувати свої рішення, але він не може тлумачитись як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (довід). Межа, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, про що зазначено у рішенні, прийнятому у справі «Руіс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року.

Із наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що обвинувачення ОСОБА_13 фактично ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових та негласних слідчих (розшукових) дій, які були проведені всупереч вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та чинного кримінального процесуального законодавства та в основу обвинувального акта покладені докази у виді ланцюга, кожний з яких виходив і ґрунтувався на попередньому доказі.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Конституційний принцип законності полягає в тому, що посадові особи органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також особи, які сприяють її здійсненню, зобов`язанні точно виконувати вимоги Конституції України та законів.

Згідно зі ст.4 Закону оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини.

Незважаючи на негласність, конспіративність пошукових, розвідувальних або контррозвідувальних заходів, застосування спеціальних оперативно-технічних заходів, негласну роботу та інший недоступний для громадян механізм збирання і фіксації фактичних даних все це повинно відповідати вимогам закону.

Проте при здійсненні досудового слідства у кримінальній у даному кримінальному провадженні, зазначені вимог конституції та вказаного закону не були дотримані.

Так, з аналізу досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення, вбачається, що прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_36 17.10.2016р. винесено постанову №04/2/4-1312т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, згідно якої прокурором доручено ст.слідчому СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_16 з залученням громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , проведення оперативної закупки наркотичного засобу амфетаміну, канабісу та екстазі у ОСОБА_20 у період з 01.09.2016р. по 01.11.2016р. із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі 3000 грн. (т.1 а.п.61-62).

Також, 07 грудня 2016р. прокурором ОСОБА_36 винесено постанову №04/2/4-1679т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, згідно якої прокурором доручено старшому слідчому СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_16 з залученням громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , проведення оперативної закупки наркотичного засобу амфетаміну, канабісу та екстазі у ОСОБА_20 у період з 07.12.2016р. по 03.01.2017р. із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі до 7000 грн. (т.1 а.п.123-124).

Разом з тим, при оцінці даних постанов, як доказів обвинувачення, суд враховує, що Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти, чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст.6 наведеної Конвенції, є недопустимим.

Крім того, в цьому ж рішенні зазначено, що підбурювання до скоєння правопорушення має місце у випадку, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Крім цього, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

А відповідно до п.1 ч.7 ст.271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.10.2016р. №04/2/4-1312т (т.1 а.п.61-62) та від 07 грудня 2016р. №04/2/4-1679т (т.1 а.п.123-124) не було виконано вимоги п.1 ч.7 ст.271 КПК України та не викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, а лише міститься посилання лише на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України неможливо задокументувати іншим шляхом, аніж проведенням оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу.

Тому враховуючи вищевказані порушення норм КПК України, допущені під час винесення постанов прокурором про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.10.2016р. №04/2/4-1312т (т.1 а.п.61-62) та від 07 грудня 2016р. №04/2/4-1679т (т.1 а.п.123-124), суд визнає їх недопустимими доказами.

Відповідно до ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Також, згідно ч.1, 2 ст.41 КПК України оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшуковів) дії в кримінальному провадженні за письмовими дорученнями слідчого, прокурора та під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Так, згідно з даними протоколу огляду та вручення грошей від 17.10.2016р., складеного у м.Старокостянтинові співробітником відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 в період часу з 18 год. 45 хв. до 19 год. 00 хв. було оглянуто покупця під вигаданими установочними даними ОСОБА_15 і вручено йому грошові кошти в сумі 3000 грн. (т.1 а.п.63-69).

Як вбачається з даних протоколу про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки складеного 17.10.2016р. у м.Хмельницькому ст. о/у відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст.лейтенантом ОСОБА_21 у період часу з 20 год. 40 хв. по 21 год. 40 хв. на підставі постанови №04/2/4-1312т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р. згідно якого застосовувався виріб «Сафарі-3» та у протоколі зазначено, що 17.10.2016р. о 18 год. 45 хв. в легковому автомобілі «Део Ланос» по вул.Князя Острозького,2 в м.Старокостянтинові в присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 провів огляд гр. ОСОБА_15 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропних речовин амфетаміну у ОСОБА_20 , після чого ОСОБА_15 було вручено 3000 грн. для здійснення такої закупки. О 19 год. 15 хв. на територію АЗС «Авіас» по вул.Грушевськеого,1/1 м.Старокостянтинова заїхав автомобіль «Ауді» А8 д.н.з НОМЕР_1 в якому відбулась зустріч ОСОБА_15 з ОСОБА_20 . О 19 год. 16 хв. даний автомобіль вирушив в напрямку м.Хмельницького, о 19 год. 35 хв. ОСОБА_15 зателефонував та повідомив, що їде в автобусі в напрямку м.Хмельницького, о 20 год. 15 хв. на зупинці біля с.Заруддя Хмельницького району, ОСОБА_15 вийшов з маршрутного автобуса та в присутності всіх учасників видав оперативному співробітнику один прозорий поліетиленовий пакет, заповнений порошкоподібною речовиною білого кольору (т.1 а.п.70-72).

З повідомлення заступника начальника відділу БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ОСОБА_24 №72/15/3-6046 від 19.10.2016р. ст.слідчому СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_16 , вбачається, що відповідно до постанови про проведення оперативної закупки №04/2/4-1312т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р., було проведено оперативну закупку психотропної речовини амфетаміну на суму 3000 грн. у ОСОБА_20 (т.1 а.п.60).

Відповідно до даних рапорту ст.сідчого СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_16 т.в.о. заступника начальника - начальнику СУ ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_25 від 26.10.2016р. №1062, вбачається, що працівниками УСБУ у Хмельницькій області задокументовано збут наркотичного засобу амфетаміну за 3000 грн., вчинений 17.10.2016р. жителем Хмельницької області гр. « ОСОБА_17 » для гр. ОСОБА_18 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольованої закупки (т.1 а.п.59).

Згідно з даними протоколу огляду та вручення грошей від 21.12.2016р., складеного у м.Старокостянтинові співробітником відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 в період часу з 15 год. 45 хв. до 16 год. 00 хв. було оглянуто покупця під легендованими даними ОСОБА_15 і вручено йому вказані грошові кошти (т.1 а.п.125-130).

Як вбачається з даних протоколу особистого огляду покупця від 22.12.2016р. складеного співробітником відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 в м.Старокостянтинові по вул.Князя Острозького,2 в період часу з 07 год. 10 хв. по 07 год. 30 хв. було оглянуто особу під вигаданими даними ОСОБА_15 (т.1 а.п.134).

Відповідно до даних протоколу про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 22.12.2016р., складеного у м.Хмельницькому ст. о/у відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 , 21.12.2016р. о 15 год. 45 хв. в легковому автомобілі «Део Ланос» по вул.Князя Острозького,2 в м.Старокостянтинові в присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , о/у ОСОБА_21 провів огляд покупця гр. ОСОБА_15 , вручив йому 2000 грн. для здійснення такої закупки. О 17 год. 25 хв. ОСОБА_15 зателефонував та повідомив, що перебуває на автозаправці «WOG» по вул.1-го Травня м.Старокостянтинова. Приблизно о 17 год. 33 хв. ОСОБА_15 сів до автомобіля «Део Ланос» та повідомив, що віддав 2000 грн. ОСОБА_20 , після чого останній повідомив, що потрібно зачекати. Далі ОСОБА_20 в телефонному режимі повідомив, що 21.12.2016р. в нього не виходить зустрітись і передати психотропну речовину амфетамін, просив перенести зустріч на 07 год. 45 хв. 22.12.2016р. та зустрітись на автозаправці «WOG» по вул.1-Го Травня м.Старокостянтинова. На цьому оперативну закупівлю було призупинено. 22.12.2016р. о 07 год. 10 хв. в легковому автомобілі «Део Ланос» було оглянуто гр. ОСОБА_15 . Далі автомобілем «Део Ланос» попрямували до автозаправки «WOG» по вул.1-Го Травня м.Старокостянтинова. 0 07 год. 50 хв. ОСОБА_15 вийшов з автомобіля і направився до вказаної автозаправки та о 08 год. 03 хв. сів до автомобіля ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_2 в якому знаходився ОСОБА_20 та передав йому два поліетиленових пакети один з порошкоподібною речовиною білого кольору, а другий з речовиною рослинного походження зеленого кольору, після чого приблизно о 08 год. 13 хв. вийшов з вказаного автомобіля та повернувся до автомобіля оперативних працівників та сів до нього, де в присутності усіх учасників видав два, вищевказані поліетиленових пакети (т.1 а.п.131-133).

Згідно повідомлення начальника сектору БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області ОСОБА_26 №72/15/3-1999 від 22.02.2017р. ст.слідчому СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_27 відповідно до постанови про проведення оперативної закупки №04/2/4-1679т прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області ОСОБА_19 від 17.10.2016р., було проведено оперативну закупку психотропної речовини амфетаміну на суму 2000 грн. у ОСОБА_20 (т.1 а.п.122).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_21 ст. о/у відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області підтвердив, що 17 жовтня 2016р. з участю понятих в м.Старокостянтинові Хмельницької області він проводив оперативну закупку психотропних засобів амфетаміну у ОСОБА_13 , з залученням покупця під вигаданими установочними даними ОСОБА_15 з використанням грошових коштів в сумі 3000 грн. З цією метою було оглянуто покупця, вручено йому грошові кошти в сумі 3000 грн., попередньо з яких було зроблено світлокопії. Після вчинення закупки покупець видав порошкоподібну речовину білого кольору, вказавши що це амфетамін, який він купив у ОСОБА_13 про що ним було складено протокол про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки. Також, свідок вказав, що 21 та 22 грудня 2016р. з участю понятих в м.Старокостянтинові Хмельницької області він проводив оперативну закупку психотропних засобів амфетаміну у ОСОБА_13 , з залученням покупця під вигаданими установочними даними ОСОБА_15 з використанням грошових коштів в сумі 2000 грн. З цією метою було оглянуто покупця, вручено йому грошові кошти в сумі 2000 грн., попередньо з яких було зроблено світлокопії. Після вчинення закупки покупець видав порошкоподібну речовину білого кольору, вказавши що це амфетамін, який він купив у ОСОБА_13 та пакетик з речовиною рослинного походження зеленого кольору, як повідомив канабіс, який йому подарував ОСОБА_13 . Про дану дію ним було складено протоколи огляду покупця та вручення грошей та про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки.

Також свідок ОСОБА_23 в суді вказав, що він в якості понятого, був присутній під час здійснення оперативних закупок в м.Старокостянтинові.

Аналогічні показання дав в суді свідок ОСОБА_22 .

Допитана в суді особа із використанням технічних засобів, що унеможливлюють її ідентифікацію та зміненими вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 », вказав, що в жовтні 2016 року в м.Старокостянтинові працівник правоохоронного органу, який йому не представився, в присутності понятих вручив йому 1000 грн. для здійснення оперативної закупки амфетаміну у ОСОБА_13 . З останнім він зустрівся біля клубу «Фонтан» і ОСОБА_13 перебуваючи в автомобілі, передав йому « ОСОБА_15 » пакетик з амфатаміном», « ОСОБА_15 » при цьому знаходився на вулиці. Після цього він « ОСОБА_15 » видав даний пакетик працівнику правоохоронного органу. Також свідок « ОСОБА_15 » зазначив, що при здійсненні оперативної закупки він не використовував технічні засоби прихованого відео та аудіо запису.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

У п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» наголошено, що під час розгляду кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди мають визнавати їх недопустимими і не враховувати під час обґрунтування обвинувачення у вироку.

Докази, отриманні в наслідок порушень положень КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть використовуватися при прийнятті процесуальних рішень судом.

Так, відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, положеннями ч.1 ст.84 та ч.1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями КПК України. В інших випадках, доказ не може бути визнаний доказом та не може бути визнаний допустимим.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Аналогічна вимога застосовується і до доказів, які отриманні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р., згідно яких ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_30 №1575т від 01.09.2016 проведено зняття інформації з DVD R №72/15/-424 від 17.10.2016 та при прослуховуванні аудіофайлу з назвою «17 10 2016» встановлено що він містить відео запис розмови покупця ( ОСОБА_15 ) із продавцем ОСОБА_20 та при перегляді відеофайлу з назвою «17 10 2016» встановлено, що у зв`язку із темною порою доби, зображення на даному відео не чітке (т.2 а.п.210-217);

Згідно даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.12.2016р., ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_32 №2062т від 03.11.2016р. проведено зняття інформації з DVDR №72/15/-520 від 22.12.2016 та при перегляді відеофайлу з назвою «16 12 2016» та відеофайлу з назвою «22 12 2016» встановлено що він містить відео запис розмови покупця ( ОСОБА_15 ) із продавцем ОСОБА_20 (т.2 а.п.208-209, 216, 217, т.3 а.п.33).

Разом з тим в судовому засіданні встановлено, що проведення ст. о/у 3 секторук ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 результатами негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р., на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_30 №1575т від 01.09.2016 - зняття інформації з DVD R №72/15/-424 від 17.10.2016 під час якого з аудіофайлу з назвою «17 10 2016» встановлено що він містить відео запис розмови покупця ( ОСОБА_15 ) із продавцем ОСОБА_20 та при перегляді відеофайлу з назвою «17 10 2016» встановлено, що у зв`язку із темною порою доби, зображення на даному відео не чітке (т.2 а.п.210-217); та за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.12.2016р.. на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_32 №2062т від 03.11.2016р. з DVDR №72/15/-520 від 22.12.2016 та при перегляді відеофайлу з назвою «16 12 2016» та відеофайлу з назвою «22 12 2016» встановлено що він містить відео запис розмови покупця ( ОСОБА_15 ) із продавцем ОСОБА_20 (т.2 а.п.208-209, 216, 217, т.3 а.п.33) в порушення ч.1, ч.2 ст.41 та ч.6 ст.246 КПК України здійснювалось оперативним співробітником відділу по БКОЗ УСБУ у Хмельницькій області ст. лейтенантом ОСОБА_21 без дорученням слідчого, який здійснював досудове розслідування кримінального правопорушення, тобто не уповноваженою на це особою, тому дані вказані, що зафіксовані у вищевказаних протоколах (т.2 а.п.210-217) та (т.2 а.п.208-209, 216, 217, т.3 а.п.33) одержані незаконним шляхом, а відтак є недопустимими доказами.

Щодо протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) складеного о/у УПН ГУНП ОСОБА_33 28.02.2017р., за наслідками проведення аудіо-, відеоконтролю місця (за особою ) ОСОБА_13 в ІТТ №1 м. Хмельницький у період з 19.02.2017р. по 20.02.2017р. на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_37 №533т від 18.02.2017р., згідно якого під час проведення НСРД було зафіксовано розмову особи (Б) з ОСОБА_13 та встановлено причетність останнього до збуту та виготовлення психотропних речовин амфетаміну (т.1 а.п.227-228), суд зазначає наступне.

Так, як вбачається зі змісту протоколу за результатами проведення оперативно-розшукових дій від 28.02.2017р. на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_37 №533т від 18.02.2017р. відносно обвинуваченого ОСОБА_13 проводився оперативно-розшуковий захід у вигляді аудіо-, відеоконтролю місця (за особою ) ОСОБА_13 в ІТТ №1 м. Хмельницький у період з 19.02.2017р. по 20.02.2017р. (т.1 а.п.227-228).

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про те, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області надався дозвіл на аудіо-, відеоконтролю місця (за особою ) ОСОБА_13 в ІТТ №1 м. Хмельницький у період з 19.02.2017р. по 20.02.2017р., а також стороною обвинувачення і в суді не надано ухвалу слідчого судді Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_37 №533т від 18.02.2017р., що унеможливлює перевірити законність проведення такого заходу.

За таких обставин суд визнає недопустим доказом протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) складеного о/у УПН ГУНП ОСОБА_33 28.02.2017р., за наслідками проведення аудіо-, відеоконтролю місця (за особою ) ОСОБА_13 в ІТТ №1 м. Хмельницький у період з 19.02.2017р. по 20.02.2017р. (т.1 а.п.227-228).

Відповідно до ст.105 КПК України особа, яка проводила процесуальну дію, долучає до протоколу додатки.

Встановлено, що до вищевказаних протоколів додано як додатки оптичні DVDR диски №72/15/-424 від 17.10.2016 та DVDR №72/15/-520 від 22.12.2016 і які були досліджені під час судового засідання.

Натомість ч.3 ст.107 КПК України передбачено, що у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Однак в самих, усіх вищевказаних протоколах, складених працівником оперативного підрозділу, не вказано про те, що долучені до протоколів оптичні DVD-R диски є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій, тобто зазначені оптичні DVD-R диски є копіями, а не оригінальним примірником технічного носія інформації, що не заперечується і обвинуваченням.

Крім того, в судовому засіданні було переглянуто відеофайли, що містяться на вищевказаних оптичних DVD-R дисках, на яких, як стверджує обвинувачення зафіксовано здійснення контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки 17.10.2016р. та 22.12.2016р. (т.2 а.п.216, 217, т.3 а.п.33).

Так, при перегляді відео файлу «17 10 2016» вбачається, що запис від 17.10.2016 починається о 19 год. 14 хв. 29 с. та закінчується о 19 год. 27 хв. 40 с., однак у зв`язку з відсутністю освітленням, не можливо візуально сприйняти обставини події, а при прослуховуванні аудіо файлу «17 10 2016» передаються зміст розмов між двома особами в основному на побутові теми. При цьому трактування змісту записів неоднозначне. Зміст розмов «по старой схєме, 80 єдиниць, гідрофон, синій, я трьошку так же привіз, я тобі 11 грам привіз, забери крекс в карман, АК 47, пулі, патрони, фен, мелкашки, ствол, наган, калаш» не вказує на конкретні події та обставини, а також із їх змісту не вбачається факту збуту ОСОБА_13 психотропних засобі амфетаміну масою 0,09755 г.. ОСОБА_15 17.10.2016. за 3000 грн.

При перегляді відео файлу «16 12 2016» встановлено, що запис починається 21.12.2016 о 16 год. 45 хв. 19 с. та закінчується о 17 год. 00 хв. 00 с., а при перегляді відео файлу «22 12 2016» встановлено, що запис починається 22.12.2016 о 08 год. 03 хв. 30 с. та закінчується о 08 год. 09 хв. 36 с.

При прослуховуванні аудіо файлу «16 12 2016» та аудіо файлу «22 12 2016» вбачається, що вони передають зміст розмов між двома особами в основному на побутові теми і трактування змісту записів неоднозначне та не вказує на конкретні події та обставини, а також висловлювання ОСОБА_13 слів «вісім грам» не може слугувати доказом збуту останнім амфетаміну ОСОБА_15 , оскільки обвинуваченням інкримінується ОСОБА_13 збут 22.12.2016р 3,28 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1.2792 г. громадянину під легендованими даними « ОСОБА_15 ».

Крім того, із змісту відео файлів «16 12 2016», «22 12 2016» та аудіо файлів «16 12 2016», «22 12 2016» не вбачається факту збуту ОСОБА_13 психотропних засобі амфетаміну масою 1,2792 г. ОСОБА_15 за 2000 грн. та дарування ОСОБА_13 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 5,4 г. ОСОБА_15 22.12.2016р.

Натомість, зі змісту протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р. (т.2 а.п.210-217) та протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.12.2016р. (т.2 а.п.208-209, 216, 217) вбачається, що ідентифікацію осіб за голосом визначав працівник оперативного підрозділу, який не володіє знаннями в даній галузі.

Також, суд враховує, що відповідно до п.2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України.

Разом з тим, обвинуваченням не надано корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу співробітникам УСБУ в Хмельницькій області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_13 психотропних засобів чи наркотичних засобів, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Тому суд приходить до висновку, що при відсутності витрат спеціального призначення співробітники УСБУ в Хмельницькій області об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_13 17.10.2016р. та 22.12.2016р.

Крім того, суд враховує, що співробітники УСБУ в Хмельницькій області, провівши оперативні закупки 17.10.2016р. та 22.12.2016р. у ОСОБА_13 , як стверджує обвинувачення, останнього не було затримано і грошові кошти у нього не вилучались, а також, ні один зі свідків не бачив факту передачі психотропних речовин - амфетаміну та факту дарування особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

А допитана в суді особа із використанням технічних засобів, що унеможливлюють її ідентифікацію та зміненими вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 », вказав, що в жовтні 2016 року в м.Старокостянтинові працівник правоохоронного органу, який йому не представився, в присутності понятих вручив йому 1000 грн. для здійснення оперативної закупки амфетаміну у ОСОБА_13 . З останнім він зустрівся біля клубу «Фонтан» і ОСОБА_13 перебуваючи в автомобілі, передав йому « ОСОБА_15 » пакетик з амфатаміном, « ОСОБА_15 » при цьому знаходився на вулиці. Після цього він « ОСОБА_15 » видав даний пакетик працівнику правоохоронного органу. Також свідок « ОСОБА_15 » зазначив, що при здійсненні оперативної закупки він не використовував технічні засоби прихованого відео та аудіо запису.

Тому такі показання свідка - особи із зміненими вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 » не можуть слугувати підтвердженням обвинувачення скоєння ОСОБА_13 , інкримінованих йому злочинів.

Враховуючи вищевикладене, суд визнає протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р. (т.2 а.п.210-217) та від 22.12.2016р. (т.2 а.п.208-209, 216, 217) недопустимими доказами.

Як вбачається з висновку експертизи відео- та звукозапису №25264/18-35 від 11.12.2018р., слова та висловлювання, що зафіксовані на DVDR диску «SONY» 4.7 Gb 120 min №72/15/428 від 17.10.2016р. в аудіофайлі «17 10 2016» і позначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольованої закупки №72/15/3-5951 від 17.10.2016 на 5 арк. символом «Д» та слова та висловлювання, що зафісковані на на DVDR диску «ARTEX» 4.7 Gb 120 min №72/15/520 від 22.12.2016 у відеофайлі «22 12 2016» і позначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольної закупки №72/15/3-7999 від 22.12.2016 на 2 арк. символом «Д», промовлені однією й тією ж особою (т.2 а.п.91-95).

Відповідно до висновку лінгвістичної експертизи усного мовлення №33545/19-35 від 20.12.2019р., слова та висловлювання особи, що зафіксовані на DVDR дисках «SONY» 4.7 Gb 120 min №2365 313 +R E F 24568 №72/15/424 від 17.10.2016 (відеофайл «17.10.2016.avi», аудіофайл «17.10.2016.wav»), марки «ARTEX» 4.7 Gb 120 min з реєстраційним №72/15/520 від 22.12.2016 (відеофайли «16 12 2016.avi» і «22 12 2016.wav») позначені в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової ) дії аудіоконтролю особи символом «Н» промовлені ОСОБА_13 (т.2 а.п.201-207);

Разом з тим, скільки протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р. (т.2 а.п.210-217) та від 22.12.2016р. (т.2 а.п.208-209, 216, 217, т.3 а.п.33) додатками яких є оптичні DVDR диски №72/15/424 від 17.10.2016 та №72/15/520 від 22.12.2016, на яких містяться відео аудіо файли, що були предметом дослідження, вищевказаних експертиз відео- та звукозапису №25264/18-35 від 11.12.2018р та лінгвістичної експертизи усного мовлення №33545/19-35 від 20.12.2019р. судом визнані, як недопустимі докази, тому суд не приймає до уваги вищевказані експертизи, як докази на підтвердження обвинувачення ОСОБА_13 у скоєнні, інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до даних протоколу про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.11.2016р., складеного ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 , останнім було прослухано аудіо файли, на яких міститься інформація знята з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_20 : - аудіо файл з назвою «19_09_2016_17_35_52_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)135542359_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «19_09_2016_19_11_53_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)13563234_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_02_20_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151846732_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_07_58_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151848168_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_13_41_25_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15203984_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_19_44_44_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15215214_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «122_10_2016_11_48_00_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)152314788_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 12.10.2016р.; (т.1 а.п.210-218).

Як вбачається з даних протоколу огляду від 15.12.2016р. о/у ОПВ в Хмельницькій області Управління з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей Департаменту протидії наркозлочинності НП України ОСОБА_31 здійснив огляд аудіо файлів, на яких міститься інформація знята з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_20 : аудіо файли з назвою «19_09_2016_17_35_52_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)135542359_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «19_09_2016_19_11_53_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)13563234_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 19.09.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_02_20_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151846732_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «10_10_2016_20_07_58_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)151848168_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 10.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_13_41_25_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15203984_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «11_10_2016_19_44_44_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)15215214_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 11.10.2016р.; аудіо файл з назвою «122_10_2016_11_48_00_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)152314788_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 12.10.2016р. (т.1. а.п.219-224);

Відповідно до даних протоколу про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.01.2017р. ст. о/у 3 сектору ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_21 здійснив огляд аудіо файлів, на яких міститься інформація знята з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_20 : з назвою «12_11_2016_18_27_49_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)91317407_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 12.11.2016р.; «03_12_2016_05_01_17_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)16432264_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 03.12.2016р.; «04_12_2016_14_29_54_Хмельницький_Н_0032442_(СБД)164955107_00» записано розмову ОСОБА_20 та невстановленої особи 04.12.2016р. (т.1 а.п.223-226).

Разом з тим, в суді встановлено, що інформація, яка міститься на вищевказаних аудіо файлах, передає зміст розмов між особами на різні, в основному, побутові теми 19 вересня 2016р.; 10, 11, 12 жовтня 2016р.; 12 листопада 2016р.; 03 та 04 грудня 2016р. і трактування змісту записів цих розмов неоднозначне, не вказує на конкретні події та обставини і не підтверджує винуватість ОСОБА_13 у збуті психотропних засобів - амфетаміну масою 0,09755 г.. ОСОБА_15 17.10.2016. за 3000 грн. та збуті психотропних засобі амфетаміну масою 1,2792 г. ОСОБА_15 за 2000 грн., а також дарування ОСОБА_13 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 5,4 г. ОСОБА_15 22.12.2016р.

Щодо висновку судово-хімічної експертизи №46 від 16.01.2017р., згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну 0,08755 г. (т.1 а.п.75-77); протоколу огляду речових доказів - порошкоподібної речовини з вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну 0,08755 г., вилучену 17.10.2016р. працівниками УСБУ в Хмельницькій області в ході здійснення контролю за вчиненням злочину гр.« ОСОБА_17 » (т.1 а.п.78); висновку судово-хімічної експертизи №320 від 21.03.2017р., згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 1,2792 г. Надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,4 г. (т.1 а.п.137-139); протоколу огляду речового доказу речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 1,2792 г., особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 5,4 г., вилучені працівниками УСБУ в Хмельницькій області в ході здійснення контролю за вчиненням злочину у ОСОБА_13 (т.1 а.п.140), суд зазначає наступне.

Оскільки протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.10.2016р. (т.2 а.п.210-217) та від 22.12.2016р. (т.2 а.п.208-209, 216, 217) судом визнані, як недопустимі докази, то всі вилучені речові докази, протоколи оглядів предметів є недопустимими доказами, а вищевказані висновки судово-хімічних експертиз №46 від 16.01.2017р. та №320 від 21.03.2017р. лише констатують ті обставини, що надані на експертизу речовини містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, відповідною масою, а також те, що надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, відповідною масою, однак не доводять факт того, що амфетамін був проданий ОСОБА_13 ОСОБА_15 17.10.2016р., 22.12.2016р. та канабіс подарований ОСОБА_13 ОСОБА_15 22.12.2016р.

Крім того, як вбачається з даних вищевказаних протоколів, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, конституційні права ОСОБА_13 були тимчасово обмежені, однак в порушення вимог ст.253 КПК України ні він ні його захисник адвокат ОСОБА_14 не були письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження ні протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, та ні в період до звернення до суду з обвинувальним актом і стороною обвинувачення не надано суду доказів такого повідомлення.

Крім того, сторона обвинувачення під час відкриття матеріалів кримінального провадження не надала стороні захисту доступу до:

- ухвали слідчого судді апеляційного Хмельницької області ОСОБА_30 №1575т від 01.09.2016р. про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п.123-124);

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_32 №2062т від 03.11.2016р. про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п.125-126);

- доручення ст.слідчого СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_16 вих.№995т/121/24-2016 від 17.10.2016р. заступнику начальника управління-начальнику ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області полковнику ОСОБА_34 про доручення виконання постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1312т від 17.10.2016р. та постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1313 т від 17.10.2016р. (т.3 а.п.22);

- доручення ст.слідчого СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_16 вих.№1256т/121/24-2016 від 09.12.2016р. заступнику начальника управління-начальнику ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області полковнику ОСОБА_35 про доручення виконання постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1679 т від 07.12.2016р. та постанови прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1680 т від 07.12.2016р. (т.3 а.п.23).

Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні №13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

Тому факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Отже, не надання стороні захисту доступу до доказів, зокрема до вищевказаних ухвал слідчих суддів апеляційного суду Хмельницької області №1575т від 01.09.2016р. (т.2 а.п.123-124) та №2062т від 03.11.2016р. (т.2 а.п.125-126), доручення ст.слідчого СВ СУ ГУ НП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_16 вих.№995т/121/24-2016 від 17.10.2016р. (т.3 а.п.22) та вих.№1256т/121/24-2016 від 09.12.2016р. (т.3 а.п.23), які були відомі стороні обвинувачення під час виконання вимог ст.290 КПК України, є порушенням права обвинуваченого на захист, а тому суд визнає їх недопустимими доказами.

Як вбачається з даних протоколу обшуку від 17.02.2017р. у приватному будинку АДРЕСА_2 , за фактичним місцем проживання ОСОБА_13 , було проведено особистий обшук останнього при якому знаходився гаманець, в середині якого виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, маса якого становить 0,0477 г. (т.1 а.п.194-196).

Згідно даних протоколу обшуку від 17.02.2017р. у автомобілі ОСОБА_13 марки «Ауді А8» д.р.н. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено планшет марки «Fly» із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, пристрій для куріння (т.1 а.п.200-201, 197).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №220 від 20.02.2017р. надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0477 г. (т.1 а.п.89-91).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №266 від 10.03.2017р. на поверхні наданого на експертизу предмету наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,006г. Надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,7905 г. (т.1 а.п.95-98).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №352 від 29.03.2017р. на поверхні представленого на експертизу предмета міститься психотропна речовина обіг якої обмежено амфетамін масою 0,001635 г. (т.1 а.п.102-104).

По вказаному епізоду ОСОБА_13 інкримінується незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,0477 г., вчинене повторно ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим, обвинуваченням не надано належних та допустимих доказів, того що вилучену під час обшуку від 17.02.2017р. у приватному будинку АДРЕСА_2 , за фактичним місцем проживання ОСОБА_13 , психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,0477 г., обвинувачений ОСОБА_13 придбав та зберігав саме з метою збуту.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 в своїх показаннях вказав, що він періодично вживав психотропну речовину амфетамін, частину якого і було виявлено та вилучено з його гаманця під час обшуку у лютому 2017р. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_13 заперечив наявність у нього умислу на придбання та зберігання вищевказаної психотропної речовини, з метою подальшого збуту і дані твердження обвинуваченого ОСОБА_13 обвинуваченням не спростовано, а матеріали провадження не містять достатніх доказів для доведення наявності умислу у обвинуваченого ОСОБА_13 на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну, маса якого становить 0,0477 г.

Тобто вказане обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, разом з тим усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Натомість сам факт придбання та зберігання обвинуваченими ОСОБА_13 без мети збуту психотропної речовини - амфетаміну, маса якого становить 0,0477 г. не є кримінальним правопорушенням.

Так, кримінальна відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту настає у випадку, вчинення вказаних незаконних дій щодо наркотичних засобів та психотропних речовин, розміром, що визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров`я.

Пунктом першим постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» зазначено, що при розгляді справ про злочини, предметом яких є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, обладнання, призначене для виготовлення цих засобів, речовин, їх аналогів, або прекурсори (статті 305 320 Кримінального кодексу України), суди мають керуватися Таблицями невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу, що затверджуються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері охорони здоров`я та п.22 Постанови роз`яснено, що незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах тягнуть відповідальність за статтею 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, відповідно до Таблиці 2 невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом МОЗ України 01.08.2000р. №188, зареєстровано в МЮ України 16 серпня 2000р. за №512/4733, визначено, невеликі розміри: амфетамін до 0,15 г.

Разом з тим, під час обшуку по місцю місця проживання ОСОБА_13 17 лютого 2017 року було виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін маса якого становить 0,0477 г., тобто менше невеликого розміру наркотичних засобів та психотропних речовин, за незаконне придбання, виготовлення та зберігання, яких настає кримінальна відповідальність.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_13 до кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що у судовому засіданні докази, які надані стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення ОСОБА_13 у вчиненні умисних дій, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуту психотропної речовини - ч.1 ст.307 КК України та у незаконному придбані, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно - ч.2 ст.307 КК України, не є достатніми, з врахуванням неналежності та недопустимості зазначених вище доказів, містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_13 , що тлумачиться судом на його користь, у своєму взаємозв`язку не узгоджуються між собою та не доводять винуватість ОСОБА_13 у вчиненні, вищевказаних кримінальних правопорушень.

Це вказує на те, що сторона обвинувачення у судовому засіданні не довела винуватість ОСОБА_13 поза розумним сумнівом, а тому, суд приходить до висновку, що ОСОБА_13 має бути виправданими за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачуються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.370, 371, 373,374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_13 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_13 кримінальних правопорушень.

Скасувати ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайсуду від 24.02.2017р. про накладення арешту на автомобіль Ауді моделі А8 державний реєстраційний знак НОМЕР_1 .

Речові докази: порошкоподібну речовину з вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,08755 г., психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0477 г., речовину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 0,7905 г., пристрій для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу масою 0,006г., планшет марки «Fly» із нашаруванням психотропної речовини амфетаміну масою 0,001635 г., речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 1,2792 г., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,4 г. знищити; грошові кошти в сумі 1420 грн. банкнотами: номіналом 500 грн. ВА 3805164, номіналом 500 грн. ФГ 3631863, номіналом 200 грн. ЗЄ 0486890; номіналом 200 грн. ВЖ 4375041, номіналом 10 грн. СД9478347, номіналом 5 грн. ПВ0895334, номіналом 2 грн. ТЄ3593998, номіналом 2 грн. РД2203213, номіналом 1 грн. ТГ 3267559, банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_3 видану на ім`я « ОСОБА_29 », банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , мобільний телефон марки «NOMI» моделі «1280» із акумуляторною батареєю модель NB-280 сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та карткою пам`яті типу micro CD, об`ємом 16 ГБ, банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , записний блокнот повернути ОСОБА_13 .

Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 15301,5 грн. відшкодувати за рахунок держави.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_13 у вигляді застави в розмірі 35200 грн., після набрання вироком законної сили скасувати і повернути внесену суму як предмет застави заставодавцю - ОСОБА_13 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішенням судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга може бути подана на вирок до Хмельницького апеляційного суду через Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно вручити копію вироку після його проголошення обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя