У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001230

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 січня 2021 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ, Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.05.2015 Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.156 КК України до 5 років позбавлення волі, ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.04.2019 звільненого умовно-достроково, невідбута частина покарання 1 рік 7 місяців 5 днів,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2015 та призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту взяття його під варту після набрання вироком законної сили.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та помякшити ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скарги.

Не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок суду є незаконним, внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На думку апелянта, з урахуванням визнання ОСОБА_6 вини в повному обсязі, щирого каяття, активного сприяння у розкритті злочину, суд першої інстанції мав можливість призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Позиції інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

24.11.2020 близько 05 год., ОСОБА_6 незаконно проник на подвір`я квартири АДРЕСА_2 , та заволодів транспортним засобом - мопедом «Yamaxa Gear», який перебував у фактичному користуванні ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 9450 грн.

ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене з проникненням у інше сховище. Його дії кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 289 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_10 повідомлений про час апеляційного розгляду апеляційної скарги, яка подана в його інтересах захисником ОСОБА_5 . До апеляційного суду обвинувачений не з`явився, про причину неявки суд не повідомив, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, є правильними та апелянтом в цій частині не оспорюються.

Доводи захисника про наявність підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання є необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, а також дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

В апеляційній скарзі, як на підставу пом`якшення покарання, захисник посилається на те, що судом першої інстанції не враховано обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, визнання вини, щире каяття у вчиненому, у зв`язку з чим, просив застосувати до ОСОБА_6 вимоги ст. 69 КК України.
Суд вважає неслушними аргументи захисника про наявність достатніх підстав для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Хоча ОСОБА_6 визнав себе винним у вчиненому кримінальному правопорушенні, активно сприяв розкриттю злочину, але з огляду на тяжкість вчиненого злочину, а також обставини його вчинення, дані про особу винного, який не працює, характеризується задовільно, раніше судимий та вчинив злочин через 2 дні після закінчення строку умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, суд вважає, що відсутні підстави для пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України, про що просить апелянт.

Отже, суд вважає, що відсутні підстави для прийняття рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65-67 КК України, у виді позбавлення волі за розміром, який є мінімальним, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 289 КК України. На переконання суду, призначене ОСОБА_6 покарання у розмірі, який визначив суд першої інстанції відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначенні остаточного покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 05.05.2015.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років за попереднім вироком рахувався з 21.11.2015. Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.04.2019 ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання на 1 рік 7 місяців 5 днів (а.с. 78, 112).

З урахуванням цих даних, враховуючи, що строк невідбутої частини покарання обчислено з моменту прийняття судом рішення про умовно-дострокове звільнення, тобто з 16.04.2019, цей строк спливав 21.11.2020.

Однак, при прийнятті рішення суд першої інстанції не врахував, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 24.11.2020, тобто не в період умовно дострокового звільнення, а після сплину цього терміну. Тому судом першої інстанції безпідставно застосовано вимоги ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання.

За таких обставин, вирок суду підлягає зміні, з виключенням з нього посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

За такого, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 424,532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3