Провадження № 11-кп/4820/585/21
Справа № 683/1465/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 травня 2021 року за № 000087 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівці Хмельницького району Хмельницької області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, який на утриманні малолітніх дітей немає, депутатом не обирався, раніше судимого:
- 20.05.2008 року Старокостянтинівським районним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки;

- 05.06.2009 року Старокостянтинівським районним судом за ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 04.10.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 04 жовтня 2019 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено не обирати.
Речові докази: - DVD-R диск із відеозаписами із камер спостережень магазину «Чайка», що по вул. Миру, 17, м. Старокостянтинів, - залишити при справі;
- банківську картку АТ «Універсал Банк» «Монобанк» № НОМЕР_1 , повернути за належністю ОСОБА_9 .
За вироком суду, 2 травня 2021 року о 4 год. 50 хв. ОСОБА_7 , проходячи поряд із «Гарнізонним будинком офіцерів», що по вул. Героїв Крут, 1 м. Старокостянтинів Хмельницької області, знайшов та привласнив з корисливих мотивів іменну банківську картку «Монобанку» № НОМЕР_1 (з безконтактною технологією проведення платежів), на ім`я ОСОБА_9 , яка була втрачена останнім.
В цей же час ОСОБА_7 , достовірно усвідомлюючи, що банківська картка була видана фізичній особі, прив`язана до розрахункового рахунку в банку та може використовуватися для оплати товарів і послуг, в тому числі через Інтернет, з використанням безконтактної технології, а також зняття готівки, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету, спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном, а також привласнення чужого майна, усвідомлюючи, що банківська картка є іменна та на банківському рахунку, до якого прив`язано вказану банківську карту, можуть знаходитись грошові кошти, які є чужим майном, а також те, що за допомогою вказаної карти можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження PIN-коду, перебуваючи у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що АДРЕСА_2 , керуючись умислом, спрямованим на таємне викрадення грошових коштів, умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів в період часу з 04 години 54 хвилин по 06 годину 04 хвилин, за допомогою банківської картки «Монобанку» № НОМЕР_1 та POS-терміналів, розрахувався в магазині «Чайка» за придбанні ним продукти харчування на загальну суму 603 гривні.

Крім цього, 12 травня 2021 року о 12 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , в приміщенні магазину «Оболонь», діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення грошових коштів, протиправно, з корисливих мотивів, повторно, умисно, за допомогою банківської картки «Монобанку» № НОМЕР_1 та POS-терміналів, здійснив оплату продуктів харчування на загальну суму 114 гривень.

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 повторно таємно викрав грошові кошти ОСОБА_9 на загальну суму 717 гривень.

Непогоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11.06.2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно розглянув справу відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, не з`ясував всі обставини справи, не дослідив докази, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 заперечував фактичні обставини справи.

Вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки потерпілий ОСОБА_9 про судовий розгляд справи 11.06.2021 року повідомлений не був, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку захисника, призначене ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, оскільки останній щиро розкаявся, визнав вину, активно сприяв слідству, добровільно відшкодував заподіяну шкоду та примирився з потерпілим.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував його позитивну характеристику та не розглянув можливість призначення останньому альтернативного покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в тому числі можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, вирок суду першої інстанції був постановлений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з технічного запису судового засідання, під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнав обставини оплати продуктів харчування в магазині «Оболонь» 12 травня 2021 року о 12 год. за допомогою банківської картки «Монобанку» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 . Стверджував, що о 12 год. він не проводив оплату за продукти харчування в магазині «Оболонь», оскільки о 09 год. ранку банківська картка потерпілого вже була заблокована.

Прокурор же та суд, вмовляючи ОСОБА_7 визнати фактичні обставини кримінального правопорушення, зазначені в обвинувальному акті, посилались на відомості з роздруківки з банку «Монобанк», з яких вбачається зняття грошей о 12 год. Однак, враховуючи, що дана роздруківка в матеріалах справи відсутня і суд обмежився лише допитом обвинуваченого, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити вказану інформацію.

Таким чином, визнавши свою вину у повному обсязі, обвинувачений фактично заперечував обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Незважаючи на це, суд першої інстанції визнав недоцільними досліджувати інші докази та розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, про що обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

З огляду на вказане, висновок суду про доведеність вини особи без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження є передчасним.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням вказаного, доводи захисника обвинуваченого, що стосуються призначеного ОСОБА_7 покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України , колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 травня 2021 року за № 000087 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4