Справа № 154/3405/19 Провадження №11-кп/802/265/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
потерпілої - ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000567, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , прокурора Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, громадянина України, українця, раніше неодноразово судимого:
-28.03.2008 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із іспитовим строком на 2 роки;
-02.07.2008 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України на підставі ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
-16.05.2012 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.1 ст.296, ч.3 ст.296 КК України на підставі ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців;
- визнанно винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 9 місяців;
за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 9 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком рахувати з 16.12.2020 року, зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22.08.2019 року по 16.12.2020 року із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання речових доказів.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави 5579,73 гривень витрат пов`язаних із залученням експерта для проведення судово-імуннологічної експертизи від 06.11.2019 року, 628,04 гривень за проведення дактилоскопічної експертизи, 5149,78 гривень за проведення судово-імуннологічної експертизи від 11.11.2019 року.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 22 серпня 2019 року, близько 04 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи гарантоване ст.30 Конституції України право громадян на недоторканість житла, без згоди власника, за відсутності визначених для цього законом підстав, шляхом відкриття незачинених вхідних дверей, незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності громадянці ОСОБА_13 і перебуває у фактичному користуванні її доньки ОСОБА_10 .
Крім того, 22 серпня 2019 року, близько 04 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , керуючись низькими спонуканнями задоволення своїх сексуальних бажань, посягаючи на статеву свободу та недоторканість іншої особи, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, застосовував фізичне насильство щодо колишньої співмешканки ОСОБА_10 , з котрою раніше перебував у близьких стосунках, а саме повалив на ліжко та утримуючи в лежачому положенні вчинив активні дії сексуального характеру відносно останньої. Так, використовуючи свою перевагу в силі по відношенню до вказаної особи, не реагуючи її неодноразові прохання та вмовляння припинити зазначені протиправні дії, подолавши її опір, здійснив вагінальне проникнення в тіло ОСОБА_10 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), внаслідок чого принизив її гідність та спричинив фізичний біль й моральні страждання (а.с.94-96 Том 2).

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 вважає, що вирок суду винесений з однобічним розглядом справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на встановлення істини у справі та невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що судом першої інстанції не враховано що: судові засідання проводилися без участі потерпілої та судом не було з`ясовано думки учасників судового розгляду з цього приводу; не надано можливості стороні захисту реалізувати право на допит свідка обвинувачення потерпілої, яка з`явилася лише на одне судове засідання з 15, що не дало змоги провести перехресний допит; стороні захисту безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про виклик і повторний допит потерпілої; судом не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи №96 від 20.09.2019 року, що спростовує вчинення насильства над потерпілою; у висновку судово-медичної експертизи не конкретизовано механізму утворення тілесних ушкоджень та часу їх заподіяння потерпілій; судом не надано в повній мірі належної оцінки долученим захистом листам потерпілої та напису на подарованій книзі; судом не розглянуто клопотання підзахисного за яким він погодився на перевірку його та потерпілої на детекторі. Просить провести повне дослідження доказів та матеріалів справи з викликом потерпілої, вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_8 за ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України (а.с.103-110 Том 2).

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України Про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (п.п.3,4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.414 КПК України). Вказує, що судом недостатньо враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 вже тричі судимий за вчинення тяжких насильницьких злочинів, в тому числі до реального відбування покарання, судимості на даний час не зняті та не погашені. За місцем проживання та місцем останнього відбування покарання характеризується негативно. Поряд з цим жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченого в ході розгляду справи не встановлено. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років (а.с.112-116 Том 2).

Прокурором до апеляційного суду 16.03.2021 року було подано зміни до апеляційної скарги згідно яких просив також вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України та кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.162 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі та за ч.2 ст.152 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі (а.с.143-145 Том 2).

Прокурором до апеляційного суду 21.04.2021 року було подано зміни до апеляційної скарги посилаючись на те, що подана апеляційна скарга підтримується, однак, на даний час виникла необхідність внести до неї зміни та доповнення. Вказує на те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 року по 16.12.2020 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. За таких обставин судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не враховано в строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили. Просив також у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (а.с.157-160 Том 2).

Не погоджуючись із вироком суду потерпіла ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання вироком суду є надто м`яким і підлягає зміні. Вказує на те, що вона проживає з малолітньою дитиною. ОСОБА_8 в свою чергу усвідомлював даний факт та скористався ним, розуміючи що вона не буде просити допомоги та вчиняти інші дії та чинити опір. Вказує на те, що у зв`язку з вчиненням ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, вона була змушена проходити лікування від панічних атак, яке продовжується по теперішній час, через пережиті емоційні потрясіння та душевні страждання, що супроводжувалися емоційними переживаннями напруги, тривоги; впродовж тривалого періоду часу у неї виникли негативні психоемоційні зміни особистості у вигляді стало-зниженого фону настрою, роздратованості, почуття втомленості, неспроможності активно відчувати позитивні емоції, з`явився страх повторення подібної ситуації відносно неї чи її близьких. Просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років (а.с.118-123 Том 2).

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Вказує на те, що вирок ґрунтується на однобічному розгляді справи та штучних речових доказах його вини. Було взято до уваги судом лише неправдиві свідчення психічно-нездорової цивільної дружини та зацікавлених свідків обвинувачувальної сторони. Вказує на те, що ніякого згвалтування не було. Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим та виправдати його (а.с. 135 Том 2).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; прокурора, який свою апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями підтримав, апеляційну скаргу потерпілої підтримав, заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; думку обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої; потерпілу, яка свою апеляційну скаргу та прокурора підтримала, заперечила щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисник; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності, і достатності, у їх сукупності оцінки з точки зору достатності для висновку про доведеність вини.
Ці вимоги закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції були дотримані.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. В основу вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.

Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

При цьому апеляційний суд зауважує, що дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення за критерієм «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.
У поданій апеляційній скарзі захисник порушує питання щодо відсутності прямих доказів вини обвинуваченого за ч.2 ст.152 КК України та невірність оцінки показів потерпілої.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України не визнав.
У судовому засіданні ОСОБА_8 по суті справи показав, що з 2016 року він проживав разом із ОСОБА_10 . Неодноразово між ними були сварки після яких вони припиняли спільне проживання, однак потім знову мирились і продовжували проживали разом. 22.08.2019 року він пішов до ОСОБА_10 , постукав у двері, однак ніхто не відкрив дверей. Оскільки двері не були закриті на замок, тому він взяв за ручку дверей, відкрив їх та зайшов у квартиру. ОСОБА_10 була у кімнаті. Вона просила його залишитись із нею. Він не хотів, однак погодився. ОСОБА_10 сказала, що різала собі ноги, бо взнала, що він має одружуватись. ОСОБА_10 обійняла його, після чого відбувся статевий акт за її згодою. Під час статевого акту ОСОБА_10 сказала, що не хоче продовження статевого акту. В сусідній кімнаті спав син ОСОБА_10 , котрий проснувся. Після чого вони всі разом пішли на кухню, де пили чай. ОСОБА_10 почала поводити себе неадекватно, ображати його. Вважає, що ОСОБА_10 обурило те, що він мав одружитись і вона вирішила йому за це помститись і написала заяву в поліцію про згвалтування. Підтвердив, що не було згоди на проникнення у квартиру, а також, що перед даною подією він вживав алкоголь. Зазначає, що не гвалтував ОСОБА_10 .
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи апеляційним судом не заперечували: час та подію 22.08.2019 року, перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, факт проникнення до житла шляхом відкриття незачинених вхідних дверей потерпілої ОСОБА_10 , а також вчинення дії сексуального характеру щодо потерпілої ОСОБА_10 , пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої із використанням геніталій.
Незважаючи на те, що ОСОБА_8 вказує, що вказані дії він вчиняв зі згоди потерпілої, його винуватість у вчиненні вказаного злочину підтверджується сукупністю узгоджених між собою доказів, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Так, будучи допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 , показала, що вона із ОСОБА_8 проживала до лютого 2019 року. Оскільки ОСОБА_8 побив її в присутності дитини, тому з лютого 2019 року вони припинили відносини та перестали проживати разом. Влітку 2019 року вона бачила сестру ОСОБА_8 , котра повідомила, що ОСОБА_8 перебуває на лікуванні від наркоманії. 22.08.2019 року, близько 4 години вона почула, що у її квартирі відкрились та відразу закрились вхідні двері. В цю ніч вона забулась закрити двері на ключ. Побачила, що у квартиру зайшов ОСОБА_8 , котрий перебував в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 почав розпитувати її з ким у неї були статеві відносини за період коли вони не були разом. Сказав, що хоче із нею статевих відносин. Оскільки вона не хотіла цього, тому почала відштовхувати його. Однак ОСОБА_8 штовхнув її та вдарив рукою у ліву щоку, так як вона відштовхнула його та не хотіла із ним статевих відносин. Після чого він вдарив рукою у ключицю та повалив її на ліжко, а також тримав її за волосся, внаслідок чого вона зазнала фізичного болю. Потім він зняв із нею футболку і труси та проти її волі вчинив статевий акт. Вона просила ОСОБА_8 не робити цього, однак він її не слухав. Зазначила, що коли ОСОБА_8 перебуває у нетверезому стані то він є дуже агресивний, тому боялась і не кричала. Також у сусідній кімнаті спав її син і вона не кричала, так як боялась, що розбудить дитину, котрий також міг злякатись поведінки ОСОБА_8 . Через деякий час вона сказала, що хоче вийти на кухню і ОСОБА_8 її відпустив. Однак вона пішла в кімнату до сина і ОСОБА_8 прийшов до них. При дитині він вже не вів себе агресивно. Син сказав, щоб ОСОБА_8 пішов із квартири, бо бачив, як він ображає його маму, тобто її. Син сказав, що хоче їсти, тому вони пішли на кухню. Після чого вона із сином пішла у спальню і за ними пішов ОСОБА_8 , який в кімнаті почав її стягувати із ліжка та просив йти в іншу кімнату для продовження дій сексуального характеру. Оскільки вона не бажала цього робити, тому сказала ОСОБА_8 покинути квартиру, на що він повідомив, що йде, однак ще повернеться. Після чого вона відразу зателефонувала своїй подрузі ОСОБА_14 та розповіла про дану подію. Крім того, вона телефонувала своєму дядькові ОСОБА_15 , щоб розповісти про подію, однак ще було рано і він не взяв трубку. Тоді вона зателефонувала до ОСОБА_16 , котрий є знайомий її дядька та розповіла про дану подію. ОСОБА_16 приїхав до неї та завіз її до дядька, котрому вона розповіла про обставини події. Заяву про вчинення щодо неї злочину написала в поліцію в цей же день. Також пояснила, що в цей день вона не давала дозволу ОСОБА_8 заходити у квартиру. У даній квартирі не було речей ОСОБА_8 , а також він не має ключів від даного помешкання. Не бачила ОСОБА_8 і не спілкувалась з ним з лютого 2019 року. Також зазначила, що коли вони проживали разом, то ОСОБА_8 наносив їй удари по обличчю в присутності дитини. Після згвалтування вона зверталась до невролога, оскільки у неї погіршився психологічний стан, де вона лікувалась 5 місяців. Крім того повідомила, що після затримання ОСОБА_8 на її мобільний телефон ОСОБА_8 відправив СМС в якому запитував, чи вона хоче, щоб він був засуджений. Також до неї телефонували друзі ОСОБА_8 , його племінник, котрі просили забрати заяву із правоохоронних органів. Просить призначити суворе покарання.

Позиція потерпілої була послідовною та незмінною протягом усього розгляду справи. Її показання узгоджуються з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції.

Свідкок ОСОБА_15 суду підтвердив показання потерпілої ОСОБА_10 та вказав, що в серпні 2019 року до нього приїхала ОСОБА_10 та повідомила, що її вночі згвалтував ОСОБА_8 . Вона була заплакана, налякана. Казала, що боїться ОСОБА_8 та запитувала, що їй робити. На що він запропонував їй звернутись із заявою у поліцію.

Свідок ОСОБА_16 суду підтвердив показання потерпілої ОСОБА_10 та вказав, що ОСОБА_10 є його колега по роботі. Близько 06 години 22.08.2019 року до нього зателефонувала ОСОБА_10 та просила приїхати до неї, оскільки її згвалтував колишній співмешканець ОСОБА_8 . Коли він приїхав до неї то вона була заплакана, боялась, що до неї знову повернеться ОСОБА_8 . Розповіла, що вночі забула закрити вхідні двері на ключ і ОСОБА_8 зайшов до неї у квартиру та застосувавши фізичне насильство згвалтував її. Казала, що не запрошувала ОСОБА_8 у квартиру, оскільки з ним давно не спілкувалась, а також не давала згоди на статевий акт, однак ОСОБА_8 брав її за волосся та примушував її до статевого акту. Разом із ОСОБА_10 він поїхав до ОСОБА_15 , котрий є її дядьком, який запропонував ОСОБА_10 подати в поліцію заяву про вчинення злочину. Зранку цього ж дня він спілкувався із сином ОСОБА_10 , який повідомив йому, що до них приходив дядя ОСОБА_17 і тягав маму за волосся. Так як він злякався, тому накрився покривалом і не виходив з кімнати. Відомо, що ОСОБА_10 зверталась за допомогою до психіатрів у клініку «Благомед» з приводу психологічного стану, викликаного даною подією.

Свідок ОСОБА_14 суду показала, що близько 06 години 22.08.2019 року до неї зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила, що без її дозволу, вночі у її квартиру проник ОСОБА_8 та із застосуванням фізичного насильства згвалтував її. Розповідала, що ОСОБА_8 вдарив її та тягнув за волосся. Вона плакала та була дуже схвильована. Була очевидцем, як і раніше ОСОБА_8 штовхав ОСОБА_10 , на що йому робили зауваження. Також ОСОБА_10 розповідала їй, що ОСОБА_8 раніше також її бив. ОСОБА_8 дуже сильно ревнував ОСОБА_10 до інших чоловіків. ОСОБА_10 боялась ОСОБА_8 . Перед цією подією ОСОБА_10 не спілкувалась із ОСОБА_8 , оскільки мала дружні відносини із іншим чоловіком. Після даної події ОСОБА_10 лікувалась і це лікування було пов`язано із її психологічним станом, який у неї виник внаслідок згвалтування.

Суд вважає, що вказані показання потерпілої і свідків, в яких вони ретельно описали події, які мали місце в період часу 22.08.2019 року є чіткими, послідовними та такими, що відповідають фактичним обставинам справи та прямо стосуються тих подій, що підлягають доказуванню. Вказані показання суд вважає достовірними, оскільки такі перевірені та співставлені судом з іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження і безпосередньо досліджені в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Зокрема, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.08.2019 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 повідомила працівників поліції про те, що 22.08.2019 року ОСОБА_8 перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 застосувавши до неї фізичне насильство, згвалтував її (а.с.190 Том 1).

Також протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.09.2019 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 повідомила працівників поліції про те, що 22.08.2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, незаконно проник у квартиру АДРЕСА_2 (а.с. 193 Том 1).

А також протоколом огляду місця події від 22.08.2019 року та фототаблицею до нього відповідно до якого у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 на постільній білизні, бильці ліжка виявлено сліди крові (а.с.195-202 Том 1).

Згідно висновку експерта від 06.11.2019 року та ілюстративної таблиці до нього, підтверджено, що виявлена кров фрагменті марлевої серветки зі змивом, підодіяльнику, простині, наволочці з тканини білого, сірого, фіолетового, чорного кольорів, наволочці з тканини білого, червоного та синього кольорів походить від обвинуваченого ОСОБА_8 . Походження даної крові від потерпілої ОСОБА_10 виключається. (а.с.222-237 Том 1).

Згідно висновку експерта від 11.11.2019 року та ілюстративної таблиці до нього, підтверджується, що виявлена кров на футболці ОСОБА_10 походить від обвинуваченого ОСОБА_8 . Походження даної крові від потерпілої ОСОБА_10 виключається (а.с. 240-248 Том 1).

Також вина доводиться висновком експерта від 22.08.2019 року №96, відповідно до якого на тілі ОСОБА_10 виявлено синці тулуба, правого плеча, котрі могли утворитись внаслідок контактів з тупими твердими предметами з обмеженою контактною поверхнею, котрий підтверджує правдивість показань потерпілої ОСОБА_10 про обставини вчинення згвалтування (а.с.250 Том 1). Про можливість утворення синців тулуба, правого плеча у потерпілої ОСОБА_10 не заперечував обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду справи у апеляційному суді.

Надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо судом докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені у ст.93 КПК України. Жодних обставин, передбачених ст.87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Враховуючи вищевикладене, місцевий суд дійшов вірного висновку що вина ОСОБА_8 у вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), з якою винний перебував у близьких відносинах є доведеною та квалфікує його дії за ч.2 ст.152 КК України. Також судом першої інстанції вірно встановлено, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному проникненні до житла є доведеною та кваліфікує його дії за ч.1 ст.162 КК України, оскільки ОСОБА_8 без згоди власника (володільця) житла проник у житло.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на дотримання місцевим судом вимог ст.94 КПК України щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності.
Сукупність досліджених доказів а саме: потерпілої, свідків, висновків експертиз, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою засвідчують наявність критерію «достатності» досліджених доказів та переконують апеляційний суд в обґрунтованості висновку місцевого суду щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.152,ч.1ст.162 КК України.
Зміст оскаржуваного вироку вказує на його вмотивованість та обґрунтованість.
Суд першої інстанції ретельно віднісся до доводів та тверджень сторони захисту та обґрунтовано і вмотивовано спростував всі доводи сторони захисту, які здебільшого є аналогічними апеляційним доводам обвинуваченого та його захисника.
Безпідставними є доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , як на підставу, для скасування вироку суду те, що судом першої інстанції не враховано що судові засідання проводилися без участі потерпілої та судом не було з`ясовано думки учасників судового розгляду з цього приводу; не надано можливості стороні захисту реалізувати право на допит свідка обвинувачення потерпілої, яка з`явилася лише на одне судове засідання з 15, що не дало змоги провести перехресний допит; стороні захисту безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про виклик і повторний допит потерпілої.

У ст.56 КПК України визначені права потерпілого, серед яких є право потерпілого давати пояснення, показання або відмовитись їх давати. Тобто відмова потерпілої від дачі пояснень, показань є її правом, і суд не вправі примушувати потерпілу до дачі нею показань у кримінальному провадженні у випадку її відмови від дачі таких показань. Тому відмова потерпілої від давання показань, чи відповідей на запитання захисника, обвинуваченого не свідчить про порушення судом права обвинуваченого на перехресний допит, оскільки це є право потерпілої, та не є істотним порушенням прав і свобод людини.
В ході розгляду справи апеляційним судом було визнано явку потерпілої ОСОБА_10 обов`язковою в судове засідання. Потерпіла ОСОБА_10 з`явилася в судове засідання та давала пояснення.
Як на підставу для скасування оскаржуваного вироку прокурор та потерпіла посилаються на те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.
Проте, такі їх доводи є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно з вимогами суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.
Як вбачається із вироку суду, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу. При цьому судом наведено переконливі доводи з приводу саме такого виду покарання.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння та рецедив злочину.
Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, що кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.152 КК України є тяжким злочином, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України є кримінальним проступком, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, котрі обтяжують покарання, з чим і погоджується апеляційний суд.
При обранні виду і строку покарання судом першої інстанції взято до уваги досудову доповідь відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення волі не можливе та становить небезпеку для суспільства. Фактор ризику вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, а також ризик небезпеки для суспільства є високими, з чим погоджується апеляційний суд.
Також судом враховано особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря наркогола, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і тяжких, судимість за які не знята та не погашена. Після реального відбуття покарання у виді позбавлення волі знову вчинив умисний тяжкий злочин, що підтверджує відсутність позитивних змін в його особистості після відбуття покарання й неготовність, небажання до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, стійку направленість на вчинення злочинів, підвищену суспільну небезпеку. А тому суд прийшов до вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.
Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі. Суд не вбачав підстав для застосування положень ст.69, 75 КК України,з чим і погоджується апеляційний суд.
Отже, призначене покарання на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої.

Таким чином, підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, з мотивів наведених в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої, апеляційний суд не знаходить.

Усі інші доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляційних скаргах, і надані під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при винесені вироку та при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Колегією суддів Волинського апеляційного суду не встановлено будь-яких порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність або вимог кримінального процесуального законодавства під час здійснення судового провадження відносно ОСОБА_8 , які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку суду, підстав щодо призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального права.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 , апеляційний суд не знаходить.
Слушними є доводи прокурора про те, що вироком суду першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не враховано в строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.
Оскаржуваним вироком суду запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком постановлено рахувати з 16 грудня 2020 року, зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22 серпня 2019 року по 16 грудня 2020 року із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно норм КПК України у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задоволити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16 грудня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.1 ст.162 КК України - залишити без змін.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22.08.2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді