ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/427/21 Доповідач: ОСОБА_1
Справа № 619/683/21 Слідчий суддя: ОСОБА_2
№ 1-кс/619/194/21
Категорія: в порядку КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

представника власника майна - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційними скаргами представників власників майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 18.02.2021 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000211 від 17.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 18.02.2021 клопотання першого заступника керівника Дергачівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 по кримінальному провадженню, внесеного до ЄРДР за № 0000211 від 17.12.2020, про арешт майна - задоволено.
Накладено арешт на тимчасове вилучене майно, яке було вилучено 11.02.2021, в ході обшуку проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: майно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : мобільний телефон Samsung Galaxy А70 чорного кольору із чохлом чорного кольору, під яким знаходиться клаптик паперу із написом «pz7Fe#3y»; щоденник з написом «Notebook» із рукописними записами; щоденник з написом «Об`єднання Комунар» з рукописними записами; грошові кошти в сумі 33 700 грн; чорнові документи, частково з рукописними записами на 30 аркушах; системний блок Dell чорного кольору s/t: СНС9Р23 із шнуром живлення, повернувши його власнику після зняття копії інформації, що міститься в ньому; майно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 : печатка ФОП ОСОБА_12 ; печатка ФОП ОСОБА_13 ; печатка ФОП ОСОБА_14 ; печатка ФОП ОСОБА_15 ; мобільний телефон Samsung сірого кольору; грошові кошти в сумі 68200 грн; грошові кошти в сумі 1000 доларів США; грошові кошти в сумі 2937 грн.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , а також адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги.
Адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , просить ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 18.02.20921 скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_11 про арешт майна від 12.02.2021 відмовити; повернути ОСОБА_7 майно, вилучене під час обшуку, а саме: печатку ФОП ОСОБА_12 , печатку ФОП ОСОБА_13 , печатку ФОП ОСОБА_14 , печатку ФОП ОСОБА_15 , мобільний телефон Samsung сірого кольору, грошові кошти в сумі 68 200 грн купюрами номіналом 500, 200 та 100 грн, грошові кошти в сумі 1000 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США, грошові кошти в сумі 2 937 грн
Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що вилучені у третьої особи гроші та речі не мають жодного відношення до кримінального провадження, зазначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук від 10.02.2021, не є співробітником АТ «Харківобленерго» та/або підлеглим ОСОБА_9 .
Зокрема, третя особа не здійснює підприємницьку діяльність з надання послуг, пов`язаних з обслуговуванням та/або налаштуванням приладів обліку електричної енергії, не є власником та/або посадовою особою таких підприємств. До того ж третя особа не має жодного відношення до вищевказаних підприємств та посадових осіб.
Печатки знаходилися у третьої особи на законних підставах та підлягають поверненню ФОПам. Грошові кошти є особистою власністю ОСОБА_7 телефон Samsung був придбаний у магазині «Цитрус» та використовується для особистого спілкування. Про це адвокат ОСОБА_7 звертав увагу слідчих під час обшуку і склав зауваження, які є невід`ємною частиною протоколу обшуку від 11.02.2021.
12.02.2021 у зв`язку із відсутністю підстав для вилучення цього майна, третя особи звернулася до сторони обвинувачення з клопотанням про його повернення, відповідь на яке станом на сьогоднішній день не надано, а майно третьої особи не було повернуто.
Крім цього, адвокат ОСОБА_8 зазначав, що на момент початку обшуку ОСОБА_7 знаходився в кабінеті у ОСОБА_9 на законних підставах та обговорював питання щодо виконання договору з розробки проектно-кошторисної документації на «Технічне переоснащення шляхом модернізації «ТП_0578» (інв. № 00610933/01), з прокладанням ЛЕП 0,4 кВ, з встановленням ПС 0,4 кВ, з прокладанням ЛЕП 0,4 кВ для зовнішнього електропостачання об`єкта «кіоск» за адресою: АДРЕСА_2 ». Зазначений договір укладений відповідно до вимог чинного законодавства за допомогою електронного майданчика «Prozorro» та є чинним, ніким не оспорювався, недійсним не визнавався і спрямований на реальне виконання робіт. Інформація про договір знаходиться у відкритому доступі. Вищезазначений договір не має жодного відношення до розслідування, яке проводиться в межах кримінального провадження № 0000211 від 17.12.2020.
Таким чином, адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , вважав, що вилучення вищезазначеного майна є безпідставним, необґрунтованим та не має жодного значення для вказаного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000211 від 17.12.2020.
Також адвокат зазначав, що вилучене майно не є речовим доказом у розумінні КПК України, а отже і накладення арешту з метою збереження цього майна як речового доказу є неправомірним та необґрунтованим. Клопотання про арешт майна взагалі не містить обґрунтування необхідності накладення арешту на таке майно, зокрема, з метою використання його у якості речового доказу для проведення певних експертиз.
Адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 18.02.2021 про накладення арешту на майно повністю; постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обушку 11.02.2021 в рамках досудового розслідування кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000211 від 17.12.2020 за фактом вчинення кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 3 статті 191 КК України.
Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що у даному випадку ніяких підстав для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування кримінального провадження за № 0000211 від 17.12.2020, взагалі не було, оскільки ні відповідна заява/повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, в тому числі протокол про прийняття заяви про злочин, ні зазначення з яких саме джерел (на момент внесенні відомостей до ЄРДР) оперативні працівники дізналися про вчинене кримінальне правопорушення, в матеріалах справи відсутні.
Показання свідка ОСОБА_16 є недопустимим доказом, а сам допит не є слідчою (розшуковою) дією в розумінні статті 133 КПК України.
Стосовно майна, вилученого під час обшуку 11.02.2021, за адресою: м. Харків, вул. Барабашова, 6, не існує сукупність підстав чи розумний підозр вважати, що воно є доказом злочину. Так, мобільний телефон Samsung Galaxy А70 чорного кольору; щоденник з написом «Notebook» із рукописними записами; щоденник з написом «Об`єднання Комунар» з рукописними записами; чорнові документи, частково з рукописними записами на 30 аркушах, є особистими речами ОСОБА_9 , вони не містять ніяких відомостей про вчинене кримінальне правопорушення.
Вилучені грошові кошти в сумі 33 700 грн, номіналом купюр по 100, 200 та 500 грн, є власними коштами ОСОБА_9 , оскільки вони знаходилися в особистій сумці, а рівень його заробітної плати дозволяв мати в своєму розпорядженні зазначену суму цілком легально.
Адвокат звертав увагу, що під час вилучення грошових коштів у протоколі обшуку не було зазначено ніяких індивідуалізуючих ознак грошових коштів (серії, номера банкнот), окрім їх номіналу. При винесенні ухвали про надання дозволу на обшук, слідчий суддя не задовольнив клопотання прокурора в частині відшукання грошових коштів, оскільки прокурором не було зазначено, що саме вищезазначені кошти необхідно відшукати, їх індивідуальні або родові ознаки, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням.
Тобто, прокурором не надано доказів, що вилучене та арештоване майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України та не доведено необхідності арешт. Будь-яких даних про наявність доказового значення вилученого майна слідчим не вказано в клопотанні та не надано при розгляді клопотання в суді. Прокурор не надав жодних доказів, що вони отримані внаслідок незаконної діяльності. Також слідчим не зазначено чи були вони знаряддям вчинення кримінального правопорушення та які сліди зберегло на собі, як того вимагає стаття 98 КПК України для визнання матеріального об`єкту речовим доказом.
Слідчому було відоме джерело походження грошових коштів, оскільки сам ОСОБА_9 під час проведення обшуку наголошував на тому, що це його особисті кошти.
Тобто, грошові кошти вилучені у ОСОБА_9 , не можуть бути речовим доказом, оскільки не були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегли на собі його сліди, не містять ніяких відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, на час звернення прокурора із клопотанням про арешт майна, дані про наявність цивільного позову у кримінальному провадженні були відсутні. Таких відомостей не було повідомлено прокурором під час розгляду клопотання про арешт майна у судовому засіданні. Таким чином, підстава для накладення арешту на грошові кошти, що належить ОСОБА_9 , на яку посилається прокурор у клопотанні, є необґрунтованою.
Щодо вилученого системного блоку Dell чорного кольору із шнуром живлення, адвокат зазначав, що інформація, яка міститься в ньому, ніяк не стосується обставин кримінального правопорушення. Це робочий комп`ютер, який взагалі належить АТ «Харківобленерго».
Версія органу досудового розслідування про те, що вилучене під час обшуку майно, зазначене в клопотанні, є предметом, доказом злочину, засобом та знаряддям його вчинення не підтверджена допустимими доказами в розумінні статті 86 КПК України та не доведена відповідність майна критеріям, визначеним статтею 98 КПК України.
Вислухавши доповідь судді, представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , перевіривши представлені матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Як вбачається з наданих суду матеріалів, Дергачівською місцевою прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 0000211 від 17.12.2020, за частиною 3 статті 191 КК України.
Досудовим розслідування встановлено, що службові особи підприємств, що діють на території Дергачівського району Харківської області та м. Харкова, у змові зі службовими особами АТ «Харківобленерго» розкрадають державні грошові кошти, шляхом втручання в прилади обліку електроенергії та налаштовування їх таким чином, що облік споживаної електричної енергії рахує лише 30 відсотків від фактичного обсягу споживання. В результаті втручання до приладів обліку спожитої електроенергії державі протягом грудня 2020 - січня 2021 року нанесено збитків від 500 000 до 1 000 000 грн.
11.02.2021 на підставі ухвали слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області за адресою: м. Харків, вул. Ак. Барабашова, 6, у кабінеті № 309 проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: мобільний телефон ОСОБА_9 - Samsung Galaxy А70 чорного кольору із чохлом чорного кольору, під яким знаходиться клаптик паперу із написом «pz7Fe#3y»; щоденник ОСОБА_9 з написом «Notebook» із рукописними записами; щоденник ОСОБА_9 з написом «Об`єднання Комунар» з рукописними записами; грошові кошти в сумі 33 700 грн; чорнові документи, частково з рукописними записами на 30 аркушах; системний блок Dell чорного кольору s/t: СНС9Р23 із шнуром живлення, повернувши його власнику після зняття копії інформації, що міститься в ньому; а також у ОСОБА_7 , який є директором ПП «АРМАКС Харків», який на момент проведення слідчої дії знаходився у кабінеті ОСОБА_9 , у якого були виявлені та вилучені: печатка ФОП ОСОБА_12 ; печатка ФОП ОСОБА_13 ; печатка ФОП ОСОБА_14 ; печатка ФОП ОСОБА_15 ; мобільний телефон Samsung сірого кольору; грошові кошти в сумі 68200 грн; грошові кошти в сумі 1000 доларів США; грошові кошти в сумі 2937 грн.
Задовольняючи клопотання прокурора про арешт майна, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання про арешт майна, оскільки прокурор обґрунтував підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт вищезазначеного майна.
З таким висновком слідчого судді у повному обсязі колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Відповідно до статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно статей 98, 132, 170, 173 КПК України повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Отже, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідно до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає наступне.
Враховуючи вищенаведені норми КПК України, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за якою порушено кримінальне провадження, яке стосується службових осіб АТ «Харківобленерго», працівником якого є ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що майно, яке було вилучено у останнього під час проведення обшуку 11.02.2021 у кабінеті ОСОБА_9 № 309, має ознаки речових доказів у цьому кримінальному провадженні. Також, грошові кошти, які були вилучені у ОСОБА_9 , з урахуванням правової кваліфікації за частиною 3 статті 191 КПК України, можуть бути об`єктом злочину.
Оскільки арешт майна є тимчасовим заходом, тобто він не є безстроковим, та обмежений строком досудового розслідування, який чітко регламентований статтею 219 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає, що походження грошових коштів, вилучених у ОСОБА_9 , повинно бути з`ясовано під час досудового розслідування.
З врахуванням встановлених обставин та виходячи із положень статей 98, 170, 173 КПК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що на даний момент існує, відповідно до вимог статті 170 КПК України, сукупність підстав вважати, що вилучене 11.02.2021 під час проведення обшуку в кабінеті № 309 за адресою: АДРЕСА_3 , предмети, документи та грошові кошти, які належать ОСОБА_9 , відповідають ознакам та критеріям речових доказів, і для їх збереження необхідно накласти арешт, вид якого відповідає положенням частини 2 статті 173 КПК України та можливе використовування його як доказу у кримінальному провадженні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , висновків суду не спростовують, оскаржувана ухвала слідчого судді в частині арешту майна, вилученого 11.02.2021 під час проведення обшуку в кабінеті № 309 за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 , є обґрунтованою, підстав для її скасування в цій частині на даний час не встановлено.
Разом з цим, колегія суддів з висновком слідчого судді про задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на майно, яке було вилучено 11.02.2021 під час проведення обшуку в кабінеті № 309 за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 , погодитись не може, з огляду на наступне.
Виходячи із вимог статей 98, 132, 170, 173 КПК України, правової кваліфікації кримінального провадження та встановлених під час досудового розслідування обставин, колегія суддів вважає, що ані клопотання прокурора, ані оскаржувана ухвала слідчого судді не містить правових підстав чи розумних підозр вважати, що майно, яке вилучене під час проведення обшуку 11.02.2021 в кабінеті № 309 за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_7 , є речовим доказом злочину в розумінні статті 98 КПК України.
При цьому суд апеляційної інстанції приймає до уваги докази, надані власником майна ОСОБА_7 , як під час слідчої дії проведення обшуку, так і під час судового розгляду клопотання прокурора про арешт майна, щодо правомірності перебування ОСОБА_7 . 11.02.2021 у кабінеті ОСОБА_9 , та те, що арешт вищезазначеного майна, а саме: мобільного телефону, грошових коштів, власником яких є ОСОБА_17 , та печаток ФОП, не має жодного значення для кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000211 від 17.12.2020.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги щодо безпідставності вилучених мобільного телефону, грошових коштів та які на правовій підставі належать ОСОБА_17 , а також печаток ФОП, заслуговують на увагу та колегія суддів вважає, що прокурором зазначені обставини не спростовані, та під час розгляду клопотання не доведено, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, та що це майно отримано злочинним шляхом внаслідок вчинення кримінального правопорушення, яке є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за 0000211 від 17.12.2020.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та скасування ухвали слідчого судді в частині задоволення клопотання прокурора про арешт майна, вилучених під час проведення обшуку 11.02.2021 у ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: печатка ФОП ОСОБА_12 , печатка ФОП ОСОБА_13 , печатка ФОП ОСОБА_14 , печатка ФОП ОСОБА_15 , мобільний телефон Samsung сірого кольору, грошові кошти в сумі 68 200 грн, грошові кошти в сумі 1000 доларів США, грошові кошти в сумі 2 937 грн та у відповідній частині приймає нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна в цій частині.

Керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 18.02.2021 скасувати в частині арешту тимчасового вилученого у ОСОБА_7 майна і в цій частині постановити нову ухвалу.
Відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, яке було вилучене 11.02.2021 у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході обшуку, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: печатка ФОП ОСОБА_12 , печатка ФОП ОСОБА_13 , печатка ФОП ОСОБА_14 , печатка ФОП ОСОБА_15 , мобільний телефон Samsung сірого кольору, грошові кошти в сумі 68 200 грн, грошові кошти в сумі 1000 доларів США, грошові кошти в сумі 2 937 грн, повернувши вказане майно особі, у якої його було вилучено.
В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді: