ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2709/21 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/908/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
- секретаря ОСОБА_5 ,
- прокурора ОСОБА_6 ,
- перекладача ОСОБА_7 ,
- захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
- підозрюваного ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.04.2021, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 .

Змінено відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_11 , ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід з тримання під вартою (екстрадиційного арешту) на домашній арешт, заборонивши йому залишати місце фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, до вирішення Генеральною прокуратурою України питання про його видачу та фактичну передачу (екстрадицію) компетентним органам Російської Федерації.

ОСОБА_11 , ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- з`являтися за кожною вимогою до органу, який проводить екстрадиційну перевірку чи суду, а в разі неможливості з`явитися через поважні причини - повідомити про це посадову особу чи орган, що здійснив виклик;

- не відлучатися без дозволу органу, який проводить екстрадиційну перевірку, з населеного пункту, в якому він проживає;

- повідомляти орган, який проводить екстрадиційну перевірку, про зміну місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання відповідному державному органу свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (за їх наявності);

- носити електронний засіб контролю.

Строк дії ухвали про застосування до ОСОБА_11 , ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та обов`язків, покладених судом, визначено до 27.06.2021 включно (а.с.148).

Задовольняючі скаргу адвоката ОСОБА_8 , слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_11 , через свого захисника ОСОБА_10 звернувся до Європейського Суду з прав людини щодо порушення його прав при прийнятті рішення про його екстрадицію, та 19.04.2021 отримав відповідь ECHR-LE2.2Br MS/OI/mbo про те, що заяві ОСОБА_11 було присвоєно № 19779/21 «Маршанкулов проти України».

Крім цього, у Листі ЄСПЛ від 19.04.2021 зазначено, що «19 квітня 2021 року Суд (черговий суддя) вирішив, в інтересах сторін та належного розгляду справи, вказати Уряду України відповідно до Правила 39, що заявник не повинен бути виданий впродовж тижня після закінчення внутрішніх процедур. Увага сторін звертається на той факт, що недотримання Договірною державою заходу, зазначеного в Правилі 39, може спричинити за собою порушення статті 34 Конвенції. У зв`язку з цим робиться посилання на пункти 128 і 129 рішення Великої палати від 4 лютого 2005 року у справі Маматкулов і Аскаров проти Туреччини (додатки № 46827/99 і 46951/99), а також пункт 5 резолютивної частини».

Слідчий суддя також вказав, що на момент обрання 13.11.2020 та продовження 13.01.2021 і 09.03.2021 щодо ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) слідчі судді не мали у розпорядженні цієї інформації.

До скарги адвокат ОСОБА_8 було додано копію договору № 01 від 07.10.2020 оренди квартири за адресою: АДРЕСА_1 , укладеного між ОСОБА_13 (наймодавець) та ОСОБА_9 (наймач) на строк 12 місяців, за умовами якого визначено можливість використання квартири лише для проживання ОСОБА_11 та членів його сім`ї (загальна кількість членів сім`ї не може перевищувати 2 особи).

З урахуванням викладеного, а також згідно положень ч. 1 ст. 585 КПК України, суд першої інстанції прийшов до переконання про можливість обрати щодо ОСОБА_11 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом), а саме у виді цілодобового домашнього арешту, що буде достатнім запобіжним заходом для запобігання можливим спробам останнього переховуватись, з метою уникнення передачі його компетентним органам Російської Федерації.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.04.2021, ухвалити нову, якою залишити скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 без задоволення та застосувати до ОСОБА_11 , ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт), до вирішення Офісом Генерального прокурора питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Російської Федерації. Упродовж екстрадиційного арешту утримувати ОСОБА_11 у ДУ «Харківський слідчий ізолятор». У судове засідання викликати учасників судового провадження: ОСОБА_11 , його захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора Харківської обласної прокуратури.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку ОСОБА_11 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності обґрунтованої підозри ОСОБА_11 , ( ОСОБА_12 ). у скоєнні злочину, передбаченого п. «а» ч. 2 ст. 126 Кримінального кодексу Російської Федерації, відповідає ч. 2 ст. 146 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більше одного року, і з цим погоджується колегія суддів.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує: 1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень; 2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики; 3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується; 4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до положень ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Між тим, відповідно до позиції, викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

При цьому, в контексті ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

Згідно з уставленою практикою Європейського суду з прав людини встановлюється існування презумпції на користь звільнення з-під варти. Доводи «за» і «проти» такого звільнення не повинні бути «загальними й абстрактними» (рішення від 24.07.2003 у справі «Смирнова проти Росії»). В усіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення від 23.09.2008 у справі «Вренчев проти Сербії»).

Більш того, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 15.11.1996 у справі «Чахла проти Сполученого Королівства», «будь-яке позбавлення волі має здійснюватися не тільки відповідно до основних процесуальних норм національного права, а також відповідати меті ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зі змінами, внесеними Протоколом №11, тобто захищати людину від свавільного позбавлення волі».

Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу в цілому відповідає вимогам п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Слідчий суддя постановив ухвалу у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 194 КПК України.

Відповідно до ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

В ч. 5 ст. 132 КПК України зазначено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Доводи прокурора щодо невідповідності ухвали слідчого судді вимогам КПК України не підтверджуються дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Суд, обираючи запобіжний захід, оцінив у сукупності те, що ОСОБА_11 з весни 2020 року перебуває на території України. 29.07.2020 слідчими органами РФ ОСОБА_11 заочно пред`явлено обвинувачення у вчиненні у 2008 році злочину, передбаченого п. «а» ч. 2 ст. 126 КК РФ, та оголошено у розшук, а постановою оперуповноваженого від 29.07.2020 його оголошено у міжнародний розшук (Україна-Білорусь-Туреччина), 26.08.2020 оголошено у міжнародний розшук каналами МОКП Інтерпол. Заочне рішення суду РФ про обирання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою прийнято 30.07.2020. За період перебування ОСОБА_11 на території України він до кримінальної відповідальності не притягувався; 05.10.2020 ОСОБА_11 затримано в аеропорті м. Харкова під час спроби офіційно вилетіти до Туреччини на підстави авіаквитка, придбаного на його ім`я, що, на думку суду, свідчить про відсутність умислу переховуватись від правоохоронних органів; ОСОБА_11 одружений, має двох дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є інвалідом дитинства, тобто має родину та соціальні зв`язки.

Суд, також встановив, що ОСОБА_11 у 2020 році неодноразово (тричі) особисто та через своїх представників звертався до органів Державної міграційної служби України в Харківській області із детальним викладенням обставин щодо залишення країни походження, а також проханням надати статус біженця або особи, що потребує додаткового захисту, однак йому було відмовлено із формальних підстав.

Це стало підставою для звернення ОСОБА_11 до Харківського окружного адміністративного суду, який ухвалою від 26.04.2021 задовольнив його позов до ГУ ДМС України в Харківській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

У результаті виконання вищезазначеної ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 ОСОБА_11 видано Довідку про звернення за захистом в України № 012095 (дата видачі 26.04.2021, дійсна до 26.05.2021).

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Відповідно до ч. 2 ст. 589 КПК України особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

До скарги адвоката ОСОБА_8 додано копію договору № 01 від 07.10.2020 оренди квартири за адресою: АДРЕСА_1 , укладеного між ОСОБА_13 (наймодавець) та ОСОБА_9 (наймач) на строк 12 місяців, за умовами якого визначено можливість використання квартири лише для проживання ОСОБА_11 та членів його сім`ї (загальна кількість членів сім`ї не може перевищувати 2 особи).

На підставі вищевикладеного, слідчий суддя вважав за можливе застосувати до останнього більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість застосування до ОСОБА_11 ст. 181 та ч. 5 ст. 194 КПК України слідчим суддею.

Таким чином розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, з дотриманням вимог ст. ст. 177, 178, 181, 184, 193, 194 КПК України, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінив обставини, передбачені ст. ст. 177, 178 КПК України, що враховуються при обранні запобіжного заходу та належним чином мотивував своє рішення.

Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності ОСОБА_11 в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

Тому, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, а доводи апеляційної скарги прокурора правильності цього висновку не спростовують.

Підстав для скасування ухвали слідчого судді за доводами апеляції прокурора апеляційний суд не вбачає.

У випадку недотримання до ОСОБА_11 умов запобіжного заходу визначеного ухвалою слідчого судді то судова колегія зазначає, що слідчий та прокурор не позбавлені права звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді в порядку визначеному КПК України щодо зміни запобіжного заходу.

Враховуючи вищенаведене, підстав для скасування ухвали слідчого судді за доводами апеляції прокурора апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.04.2021 щодо застосування у відношенні ОСОБА_11 , ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді