Номер провадження: 11-кп/813/88/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

представників потерпілого ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.10.2018 по кримінальному провадженню №0002620, внесеному до ЄРДР 29.07.2018 відносно:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, працюючого без укладання трудового договору, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.04.2008 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 14.11.2008 року за відбуттям строку покарання,

- 10.04.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 09.09.2014 року за відбуття строку покарання,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України призначивши покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 рік.

На підстав ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, іспитовий строк 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки на ОСОБА_11 .

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 , стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 2420 грн., компенсацію моральної шкоди у розмірі 5000 грн., всього стягнуто 7420 грн.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 у березні 2018 року, більш точного часу не встановлено, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через вікно проник до гаражу ОСОБА_12 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав туристичну палатку, 3 набори інструментів, 2 автомобільні шини та мідні автомобільні дроти, після чого з місця злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2420 грн.
03.08.2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_11 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, через отвір у ролеті незаконно, всупереч волі власника, проник до приміщення гаражу, що є володінням ОСОБА_12 і розташований за адресою АДРЕСА_3 .
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.10.2018 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку за наступних підстав:

-судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

-у мотивувальній частині вироку суд зазначив про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 , а саме: визнання провини у повному обсязі, у скоєному розкаюється, однак суд не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово був засуджений за скоєння злочинів майнового характеру, за аналогічними кваліфікуючими ознаками з застосуванням до нього покарання у вигляді позбавлення волі, разом з тим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив;

-судом не враховано підвищену суспільну небезпечність, тяжкість та повторність скоєних злочинів та не відшкодування заподіяних збитків, поведінку обвинуваченого та характер його дій під час скоєння злочинів;

-призначена ОСОБА_11 міра покарання із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком у вигляді 2 років не відповідає тяжкості скоєного злочину, громадським інтересам і є м`якою;

-вказані судом у вироку, як пом`якшуючі обставини не підтверджуються ні матеріалами досудового розслідування, ні даними отриманими в ході судового розгляду, а тому не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 зазначив, що вирок в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування є незаконний та не обґрунтований у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. ОСОБА_11 неодноразово був засуджений, однак на шлях виправлення не став, до теперішнього часу, майнову шкоду ОСОБА_12 не відшкодував.

Посилаючись на такі доводи, потерпілий ОСОБА_12 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування та ухвалити в цій частини новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.

Під час апеляційного розгляду скарг прокурор ОСОБА_10 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 і просив їх задовольнити, представник потерпілого ОСОБА_13 наполягала на вимогах своєї апеляційної скарги та не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, натомість обвинувачений ОСОБА_11 просив відмовити в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 05.10.2018 (а.п. 35-38).

Суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 надав покази у суді першої інстанції, в яких він пояснив обставини вчинених ним злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення; та за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує що ним вчинено злочини невеликої тяжкості та тяжкий, особу винного, який працює, має намір відшкодувати спричинену злочином шкоду, пом`якшуючу та обтяжуючу покарання обставини, думку представника потерпілого про можливість призначення покарання з встановленням іспитового строку.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції визнав щире каяття, оскільки він повністю визнав вину та дав правдиві покази про обставини скоєння злочинів.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.
Посилаючись на такі підстави, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, однак з можливістю звільнення його від покарання із застосуванням випробування відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, але в умовах належного контролю за його поведінкою і виконанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, а також особу обвинуваченого, приходить до висновку, що покарання призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_11 .
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Окрім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відтак, на думку апеляційного суду застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_11 положення ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів визнає доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів (а.п. 60-64), в останнє судимий 10.04.2012 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 09.09.2014 року за відбуття строку покарання, та який дві відбував покарання реально, однак зазначені обставини жодним чином не мали позитивного впливу на перевиховання останнього, з огляду на що, ним знову вчинені умисні злочини.
Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, схильний до вчинення умисних корисливих злочинів, тому засудження його із застосуванням дії ст. 75, 76 КК України не сприяє попередженню вчинення ним нових злочинів.
Водночас, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції також необґрунтовано взято до уваги щире каяття обвинуваченого, в тому числі зважаючи на його попередні судимості, характер і обставини вчиненого злочину, та вважає, що таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання, а не мало ознак розкаяння у вчиненому злочині, як таке.
Аналогічну думку висловив і Верховний Суд у своїй Постанові від 18.09.2019, в якій зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Проте, у матеріалах кримінальної справи відносно ОСОБА_11 відсутні дані на підтвердження того, що він не зважаючи на визнання цивільного позову потерпілого, намагався хоча частково його відшкодувати, беручи до уваги те, що з дати постановлення вироку суду першої інстанції та до розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого у суді апеляційної інстанції пройшло більше ніж 2 роки.
Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Отже, висновок суду першої інстанції у вироку щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав рецидив злочинів.
Одночасно апеляційний суд враховує, що про даному кримінальному провадженню ОСОБА_11 неодноразово піддавався примусовому приводу під час апеляційного розгляду скарг прокурора та потерпілого і був оголошений апеляційним судом в розшук.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
Водночас, призначаючи покарання, яке засудженому слід відбувати реально, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
Приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Так, обвинувачений ОСОБА_11 перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме в період з 21.08.2018 (затримання ОСОБА_11 на підставі ст. 208 КПК України) по 23.08.2018 включно (ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.08.2018 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту).

Окрім того, 23.01.2021 обвинувачений ОСОБА_11 був затриманий в порядку ст. 191 КПК України на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 24.09.2020, якою він був оголошений у розшук із наданням дозволу на його затримання з метою приводу до Одеського апеляційного суду та перебував у режимі попереднього ув`язнення до 24.01.2021 включно.

З огляду на що, обвинувачений ОСОБА_11 загалом перебував у режимі попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню у період з 21.08.2018 по 23.08.2018 включно, а також з 23.01.2021 по 24.01.2021 включно та останньому має бути зарахований вказаний строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_15 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України до покарання, яке належить відбувати реально без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із зарахуванням строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог КПК України.
У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_11 необхідно призначити покарання, яке потрібно відбувати реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_15 задовольнити частково.
Скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.10.2018, яким ОСОБА_11 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України в частині звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України:

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без застосування ст. 75 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_11 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме: з 21 серпня 2018 року по 23 серпня 2018 року включно, а також з 23 січня 2021 року по 24 січня 2021 року включно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з 18 лютого 2021 року.
Засудженого ОСОБА_11 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4