ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1167/21 Справа № 193/48/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000005 за апеляційною скаргою прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Софіївка Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ч.3, п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, вказав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, але з огляду на положення ст.ст. 66, 69 КК України належним чином не мотивував своє рішення щодо можливості призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, інкримінований ОСОБА_7 , був розкритий без його участі, а в результаті проведення слідчих (розшукових) дій працівниками поліції, за результатами яких викрадене майно було вилучено в нього компетентними органами та повернуто потерпілій. Крім того, з допиту обвинуваченого встановлено, що останній заздалегідь спланував вчинення цього злочину та проник на територію домоволодіння прихопивши із собою плоскогубці, які раніше приготував для вчинення злочину. З допиту потерпілої встановлено, що обвинувачений жодним чином не повідомляв її про те, що викрадена антена знаходиться в нього. Зазначений злочин було розкрито завдяки проведеній роботі працівників поліції.
За таких обставин, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів обвинуваченого ОСОБА_7 в цьому випадку носять суто декларативний характер.
Вказує на те, що суд у вироку належним чином не мотивував, яким чином наведені ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та залишив поза увагою відомості, що характеризують обвинуваченого у плані потенційної суспільної небезпеки.
Зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання необхідно врахувати те, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Також посилається на те, що на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, санкція ч.3 ст. 185 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 12.01.2021 року біля 19.30 годин, ОСОБА_7 , переслідуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через зачинену хвіртку на огороджену територію домоволодіння (зі сторони вулиці огороджену металевим парканом, висотою 1,5 м; з боків та позаду сіткою рабицею, висотою 1,5 м.), що розташоване по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав прикріплену на подвір`ї телевізійну антену Т2 «Eurosky ES-003», вартістю 244,40 грн, яку відкрутивши за допомогою плоскогубців від металевої арки, прихопив з собою та з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вказаними злочинними діями потерпілій ОСОБА_8 були заподіяні матеріальні збитки на суму 244,40 грн, які в ході досудового розслідування відшкодовані повністю шляхом повернення викраденого майна.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення .
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, повністю визнав вину, має молодий вік, здоровий та працездатний, але не працює та не навчається, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Обґрунтовуючи підстави для застосування вимог ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував кількість та вартість викраденого ОСОБА_7 майна, те, що шкода, заподіяна злочином, повністю відшкодована, тяжких наслідків в результаті його протиправних дій не настало, відношення самого обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, який критично оцінив свої дії щодо крадіжки майна та пообіцяв більше не вчиняти протиправних дій, позицію потерпілої щодо призначення обвинуваченому покарання, яка просила суворо не карати і не призначати покарання у виді позбавлення волі, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також висновок органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення волі.
Однак суд першої інстанції, зазначивши як підстави для застосування ст.69 КК України обставини, що пом`якшують покарання, не обґрунтував, чому вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Також судом не враховано те, що шкода, завдана обвинуваченим, була відшкодована потерпілій шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції (а.к.п. 27), а не бажанням ОСОБА_7 виправити ситуацію.
Окрім того, судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано ст.75 КК України з обгрунтуванням того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення вперше, щиро розкаявся, усвідомив протиправність своїх дій та запевнив, що не повторюватиме подібних вчинків, тобто тих же обставин, які були враховані судом при вирішенні питання щодо застосування до обвинуваченого ст.69 КК України, що свідчить про неналежне обгрунтування призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої ч.3 ст.185 КК України.
Вищезазначені обставини протирічать висновку суду про наявність підстав для застосування вимог ст.69 КК України та унеможливлює призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Отже, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалення свого вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, що обтяжують покарання, також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілої, яка просила не призначати обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, а також висновок органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України в мінімальному розмірі у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та із застосуванням ст.75 КК України, що не оскаржується прокурором.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 2, 3 ч.3, п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; - не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4