Номер провадження: 11-сс/813/252/21
Номер справи місцевого суду: 501/4028/20 1-кс/501/18/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 19 січня 2021 року про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000851 від 25 листопада 2020 року за ознакамизлочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 19 січня 2021 року було частково задоволено клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, був застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із застосування електронних засобів контролю, покладені обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, строком до 25 лютого 2021 року, а саме:

утримуватися від спілкування з підозрюваним Bilic Mehmet Halil та свідками у даному кримінальному провадженні: Rasti Kamal Muhammad, Roman Kamal Muhammad, Masud Mustafa Muhammad, Banjat Mustafa Muhammad, Demir Musab Bayram, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , Mohammed Sabhan Ghazi, Hamed Ali Ali, Hatem Zaidan Wais, Lukman Muhammed Saced Almuhamad, Ali Suliman Almuhamad, Aeman Faisal Ali;

здати до уповноваженого органу (ГУ ДМС в Одеській області) паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

носити електронний засіб контролю.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою та визначити розмір застави - 300 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 630 600 гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчий суддя не в повній мірі врахував вагомість наявних доказів вчинення ОСОБА_14 інкримінованого йому злочину, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, що свідчить про існування ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на іншого підозрюваного та свідків у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладені обставини прокурор вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти встановленим ризикам та забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_15 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.) с законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України є обґрунтованою.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_15 підозрюється в тому, що у невстановлений слідством час, але не пізніше 23.11.2020 у громадян Туреччини Bilic Mehmet Halil та Karakas Suleyman, які знаходились на території м. Сокар`я Туреччини, виник спільний злочинний умисел на вчинення незаконного переправлення тринадцяти осіб (мігрантів з Іраку, Туреччини, Сирії, а саме: Rasti Kamal Muhammad, Roman Kamal Muhammad, Masud Mustafa Muhammad, Banjat Mustafa Muhammad, Demir Musab Bayram, ОСОБА_12 , Azad Ramazan Hussain, Mohammed Sabhan Ghazi, Hamed Ali Ali, Hatem Zaidan Wais, Lukman Muhammed Saced Almuhamad, Ali Suliman Almuhamad, Aeman Faisal Ali) через державний кордон України, за попередньою змовою між собою.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 23.11.2020 близько 15:00, більш точний час слідством не встановлений, громадяни Туреччини ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , знаходячись на території м. Сокар`я Туреччини, діючи з порушенням положень протоколу проти незаконного ввозу мігрантів по суші, морю і повітрю, що доповнює Конвенцію Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 (ратифіковано Законом України № 1433-IV від 04.02.2004), Закону України «Про державний кордон України», Закону України «Про прикордонний контроль», діючи умисно, з метою незаконного переправлення (ввозу) тринадцяти осіб (мігрантів) через державний кордон України на її територію, шляхом їх укриття від прикордонного та митного контролю, розмістили тринадцять осіб (мігрантів з Іраку, Туреччини, Сирії, а саме: Rasti Kamal Muhammad, Roman Kamal Muhammad, Masud Mustafa Muhammad, Banjat Mustafa Muhammad, Demir Musab Bayram, Salman Adnan Abdulalah, Azad Ramazan Hussain, Mohammed Sabhan Ghazi, Hamed Ali Ali, Hatem Zaidan Wais, Lukman Muhammed Saced Almuhamad, Ali Suliman Almuhamad, Aeman Faisal Ali) у причеп н. 33AGB885 автомобілю «Renault» н. НОМЕР_1 , який знаходився у фактичному володінні та під керуванням ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Після проходження прикордонних та митних формальностей на території Туреччини, шляхом укриття вказаних тринадцяти осіб (мігрантів), які знаходились у причепі н. 33AGB885 автомобілю «Renault» н. НОМЕР_1 , Bilic Mehmet Halil та Karakas Suleyman здійснили переправлення вказаних осіб у причепі, шляхом морського сполучення на т/х «Sea Partner» з морському порту Каракашу до морського порту Чорноморськ, до прикордонного пункту пропуску « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1, куди вказані особи прибули 24.11.2020 у вечірній час для проходження прикордонних та митних формальностей. В ході проходження прикордонних та митних формальностей у пункті пропуску «Чорноморський рибний порт», який розташований за адресою: Одеська обл., м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1, 25.11.2020 близько 02:00 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 у причепі н. 33AGB885 автомобілю «Renault» н. 33VT790, який знаходився у фактичному володінні та під керуванням ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , було виявлено вказаних тринадцять осіб (мігрантів), які були укритті від проходження прикордонного контролю.

Мотивуючи обґрунтованість підозри, слідчий суддя послався на те, що вона підтверджується обставинами виявлення незаконно переправлених осіб через державний кордон України в автомобілі, водієм якого оформлений підозрюваний.

З даною позицією погоджується й апеляційний суд та зазначає, що на даній стадії досудового розслідування є підстави вважати, що підозра ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, знайшла своє обґрунтування, як в матеріалах, долучених до клопотання слідчого, так і під час розгляду слідчим суддею та апеляційним судом.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на підстави необхідності застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, прокурор посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, ОСОБА_15 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Також у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Під час апеляційного перегляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

В свою чергу, прокурор не зміг пояснити та надати докази про те, що підозрюваний ОСОБА_15 здійснював вплив на інших підозрюваних чи свідків у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не довів наявність виключних підстав, передбачених п.3) ч.2 ст.183 КПК України, які дають можливість застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою та не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

При цьому, апеляційний суд враховує те, що підозрюваний ОСОБА_15 за першою вимогою з`явився до суду апеляційної інстанції для участі в розгляді апеляційної скарги прокурора та, крім того, пояснення прокурора про те, що підозрюваний з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту не порушував покладені на нього обов`язки.

В свою чергу, апеляційний суд враховує і закріплену в п.3) ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачену в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 «презумпцію на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленому ризику можливо, шляхом застосування до обвинуваченого цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосований до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, із застосування електронного засобу контролю являється необхідним та достатнім в даному випадку для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_9 під час досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею на підставі повного та всебічного дослідження обставин провадження та відповідно до приписів кримінального процесуального закону зроблений висновок про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 19 січня 2021 року, якою до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, строком до 25 лютого 2021 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4