Номер провадження: 11-сс/813/799/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 06 травня 2021 року про відмову в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту у нічний період доби, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000425 від 16 квітня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 травня 2021 року, було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з 23 години 00 хвилин по 06 годину 00 хвилин, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Строк дії ухвали до 28 червня 2021 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що запобіжний захід у виді домашнього арешту не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України. Наголосив, що підозрюваний може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування з огляду на тяжкість покарання, у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Крім того підозрюваний може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Також підозрюваний може незаконно впливати на свідків, експерта та спеціаліста, може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється.

Слідчий суддя не урахував обставини вчиненого злочину, наявність у підозрюваного зв`язків з іншими, невстановленими на даний час слідством співучасниками, які перебувають на волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового розгляду, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.) с законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України є обґрунтованою.

Так, органом досудового розслідування встановлено, що відповідно до п. 7.6 статуту Державного підприємства «Дослідне господарство імені М.І. Кутузова Одеської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України», директор, діючи від імені Підприємства та в його інтересах, відповідно до законодавства та в межах цього Статуту і контракту, самостійно вирішує питання діяльності Підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Наукової установи, Академії і трудового колективу Підприємства, зокрема: організовує і здійснює керівництво науково-дослідною і виробничо-господарською діяльністю Підприємства; має право, без окремої на те довіреності, представляти Підприємство у всіх установах, організаціях та підприємствах; укладає господарські договори, видає довіреності іншим особам, відкриває рахунки в установах банків та реєстраційні рахунки - у відділеннях Державного казначейства; розпоряджається майном та коштами Підприємства відповідно до чинного законодавства та цього Статуту; в межах своєї компетенції видає накази та розпорядження у встановленому порядку; самостійно визначає структуру і в установленому порядку затверджує штатний розпис в межах фонду оплати праці; затверджує положення про структурні підрозділи Підприємства і визначає посадові обов`язки їх працівників; забезпечує дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку; несе відповідальність за формування та використання прибутку Підприємства та за взаєморозрахунки з бюджетами всіх рівнів; здійснює інші повноваження, віднесені законодавством, Академією, цим Статутом і контрактом до компетенції директора.

Службовими особами, відповідно до ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України, є особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації або законом.

Згідно наказу № 28-к від 05.05.1999, ОСОБА_8 призначений на посаду директора дослідного господарства ім. Кутузова та є службовою особою яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, а також виконує адміністративно-господарські функції.

Згідно п. 11 розділу 2. «Права та обов`язки сторін» контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, укладеного 05.05.2016 року між Інститутом сільського господарства Причорномор`я та керівником державного підприємства «Дослідне господарство ім. М.І. Кутузова Інституту сільського господарства Причорномор`я Національної академії аграрних наук України», на період дії цього Контракту Керівник зобов`язаний забезпечити: виконання (за наявності) державного замовлення в тому числі з питань наукової тематики і виробництва продукції; високоефективне використання земельних ресурсів, основних фондів, іншого державного майна, що знаходиться в розпорядженні Підприємства та переданих в оперативне управління Інститутом матеріальних та інших цінностей, їх збереження, в тому числі використання майна, нежитлових будинків і приміщень на умовах оренди; виконання договірних зобов`язань в тому числі по проведенню наукових досліджень і впровадженню їх у виробництво; виконання програм соціального розвитку, дотримання умов колективного договору; дотримання законодавства на Підприємстві, вдосконалення управління, зміцнення договірної та трудової дисципліни, фінансового стану Підприємства, запобігання корупційним явищам; забезпечення зростання виробничих показників в рослинництві по сільськогосподарських культурах до рівня не нижчого ніж в середньому по району; забезпечення в тваринництві виробничих показників по продуктивності тварин на рівні не нижчих від середніх показників по Академії за попередній рік; забезпечення контролю за використанням майнових і авторських прав згідно положень НААН та чинного Законодавства України.

ДП «ДГ ім. М.І. Кутузова Одеської ДС НААН України» у своїй господарській діяльності для забезпечення роботи підприємства використовує паливно-мастильні матеріали. Для цього укладаються договори на їх поставку. Пальне зберігається на складі паливно-мастильних матеріалів Державного підприємства «ДГ ім. М.І. Кутузова Одеської ДС НААН України».

На підприємстві ДП «ДГ ім. М.І. Кутузова Одеської ДС НААН України» облік палива ведеться наступним чином:

- оприбутковується паливо згідно отриманих видаткових накладних наданих підприємством постачальником;

- видача ПММ зі складу проводиться згідно лімітно-заборних карток на кожен транспортний засіб. Підставою для списання пального є подорожній лист;

- згідно подорожних листів щомісяця робиться звіт про використання пального і звіт по автопарку ДП «ДГ ім. М.І. Кутузова», в якому вказується кількість днів, часів і кілометрів пробігу по кожному транспортному засобу.

Згідно інвентаризаційної відомості транспортних засобів автопарку ДП «ДГ ім. М.І. Кутузова Одеської ДС НААН України», на балансі підприємства перебував автомобіль марки «ВАЗ 21099» червоного кольору 1998 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , за яким був закріплений водій ОСОБА_10 . Вказаний автомобіль використовувався як робочий автомобіль директора підприємства ОСОБА_8 , проте згідно наказу № 54 від 24.03.2011 знаходився в неробочому стані та потребував ремонту.

Оскільки службовий автомобіль марки «ВАЗ 21099» червоного кольору 1998 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 знаходився в неробочому стані, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , в невстановлений слідством час, знаходячись в «Дослідному господарстві імені М.І. Кутузова Одеської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України» за адресою: Одеська обл., Арцизький р-н, с. Прямобалка, вул. Свободи, 15, зловживаючи своїм службовим становищем та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна, вирішив списувати майно, яке було йому ввірено як директору підприємства (пальне), на автомобіль марки «ВАЗ 21099» червоного кольору 1998 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , а фактично використовувати для пересування в службових цілях власний автомобіль марки «ТОЙОТА КАМРІ», державний номерний знак НОМЕР_2 .

В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , за період часу з 02.01.2018 по 25.12.2019, списав на автомобіль марки «ВАЗ 21099», державний номерний знак НОМЕР_1 , НОМЕР_3 літрів бензину марки А-95 на загальну суму 535 608,85 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 будучи службовою особою директором ДП «Дослідне господарство імені М.І. Кутузова Одеської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України» та виконуючи адміністративно-господарські функції, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом, з метою розтрати чужого майна, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , за період часу з 02.01.2018 по 25.12.2019, списав на автомобіль марки «ВАЗ 21099», державний номерний знак НОМЕР_1 , НОМЕР_3 літрів бензину марки А-95 на загальну суму 535 608,85 грн та згідно п. 4 примітки до ст. 185 КК України є злочин вчинений у великих розмірах, чим спричинив матеріальну шкоду «Дослідному господарству імені М.І. Кутузова Одеської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України» на вищевказану суму.

Апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, зокрема: протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 27.07.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 27.07.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 02.07.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 27.07.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 27.07.2020 року, висновком службового розслідування, висновком експерта №20-6737/6738 судово-економічної експертизи від 26.02.2021 року, та іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на підстави необхідності застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, прокурор посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Також у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , з`явився до Одеського апеляційного суду на розгляд апеляційної скарги прокурора, а також самостійно, за першою вимогою з`явився до Київського районного суду м. Одеси для розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження прокурора про те, що у випадку застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, останній може впливати на свідків, експерта та спеціаліста у кримінальному провадженні, оскільки прокурором не було надано жодних доказів про те, що з часу вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 здійснював будь-який вплив на свідків експерта та спеціаліста.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з думкою слідчого судді про те, ризики вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому підозрюється, також необґрунтовані, оскільки ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, крім того, з клопотання не зрозуміло яким чином ОСОБА_8 може продовжувати вчинення злочину, з огляду на те, що він на даний час не перебуває на посаді директора ДП «ДГ ім. М.І. Кутузова Одеської ДС НААН України».

Також слідчий суддя зазначив про необґрунтованість посилання сторони обвинувачення на існування в рамках даного кримінального провадження ризику, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки, як вбачається з матеріалів долучених до клопотання, всі необхідні докази були вилучені під час першочергових слідчих дій, у зв`язку з чим у органу досудового розслідування була можливість забезпечити схоронність речей та документів.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

Так, ОСОБА_8 має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , є пенсіонером, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони.

В свою чергу, апеляційний суд враховує закріплену в п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачену в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 «презумпцію на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленим ризикам можливо, шляхом застосування до підозрюваного цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків.

При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Під час апеляційного розгляду прокурор не довів та не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосований до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний період доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, являється необхідним та достатнім в даному випадку для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею на підставі повного та всебічного дослідження обставин провадження та відповідно до приписів кримінального процесуального закону зроблений висновок про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 травня 2021 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з 23 години 00 хвилин по 06 годину 00 хвилин, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4