ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/2198/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/784/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкає у АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, засудженого: 30 жовтня 2015 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, ухвалою цього ж суду від 09 червня 2016 року іспитовий строк за вироком суду відмінено, останнього направлено до кримінально - виконавчого закладу для відбування призначеного покарання, відповідно до ст. 78 КК України, звільненого 16 серпня 2017 року по відбуттю строку покарання; 13 червня 2018 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, приєднано частково покарання призначене за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 17 липня 2018 року, тобто з дня його фактичного затримання на виконання вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2018 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 утримується в ДУ «Харківський слідчий ізолятор». Згідно вироку, 08 липня 2018 року, близько п`ятнадцятої години, у ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився у дворі домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 , розташованого на АДРЕСА_2 , із корисливих мотивів, виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, що належав ОСОБА_8 , а саме мопедом «Viper Alpha ZS50F» вартістю 7570 гривень 55 копійок, який зберігався на території цього ж домоволодіння та стояв поблизу сараю.
Реалізуючи свій умисел, діючи із вказаних мотивів, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпілий перебував у будинку і, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, викотив з території зазначеного домоволодіння мопед, після чого, залишивши місце вчинення злочину, з транспортним засобом зник, обернувши його на свою користь.
Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.
На вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки він був відсутній при ухваленні вироку. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Суд не врахував, що сам потерпілий в судовому засіданні пояснив, що до цього випадку неодноразово надавав йому в користування транспортний засіб для особистого користування, про викрадення якого в цей раз повідомив. Транспортний засіб був повернутий як і неодноразово до цього. В момент передачі потерпілим транспортного засобу вони були в алкогольному сп`янінні, що не заперечує і сам потерпілий, тому суд мав сумніватися в правдивості його показань.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. У своїй апеляційній скарзі обвинувачений не просив забезпечити його участь під час апеляційного розгляду, його захисник адвокат ОСОБА_9 відповідно до телефонограми просив проводити розгляд без його участі. Враховуючи, що в даному провадженні не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та його участь не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без його участі.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, на думку обвинуваченого, є те, що він був відсутній при ухваленні вироку. Однак, при перевірці вказаних доводів встановлено, що обвинувачений брав участь у всіх судових засідання під час судового провадження, під час допиту свідків, потерпілого, дослідження доказів, прийняття судом рішень про привід свідка ОСОБА_10 , в судовому засіданні від 09.06.2020 року заявив клопотання про призначення йому захисника, яке судом задоволено та надано відповідне доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. 03.08.2020 року ОСОБА_7 надавав показання в судовому засіданні, від виступу в судових дебатах та від останнього слова відмовився, після чого суд повідомив про дату проголошення вироку та видалився до нарадчої кімнати. 06.08.2020 року обвинувачений був відсутній під час проголошення вироку, матеріали справи не містять інформації щодо причин, які перешкодили доставити обвинуваченого до зали судових засідань. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 06.08.2020 року негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Копія вироку була направлена ОСОБА_7 та отримана ним відповідно до розписки 10.08.2020 року, після чого звернувся з апеляційною скаргою. (Т. 2 а.с.97) Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення. Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження. Тобто, для прийняття рішення щодо того чи являється відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав. В даному випадку відсутність обвинуваченого під час проголошення вироку не є істотним порушенням кримінального процесуального закону у розумінні вимог ст. 412 КПК України, оскільки зазначене не вплинуло на остаточні висновки суду та не перешкодило обвинуваченому реалізувати своє право на апеляційне оскарження вироку, який в подальшому був ознайомлений зі змістом вироку, отримавши його копію. Таким чином незабезпечення присутності обвинуваченого в залі суду під час проголошення вироку не може бути безумовною підставою для його скасування. Щодо інших апеляційних доводів обвинуваченого колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було допитано потерпілого, свідків. Потерпілий пояснив, що він пішов відпочивати у будинок, а прокинувшись, приблизно через дві години, виявив, що з двору його домоволодіння зник належний йому транспортний засіб - мопед «Viper Alpha ZS50F», який стояв поблизу сараю.
Пошуки транспортного засобу, про який зазначено вище, позитивних результатів не дали, тому наступного дня він звернувся до поліції із заявою про вчинення злочину. При цьому потерпілий показав, що у цей день до нього звертався ОСОБА_7 з проханням надати йому у користування зазначений мопед, однак оскільки останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, а транспортний засіб мав пробите колесо, то він заборонив ОСОБА_7 ним користуватися, після чого той залишив його домоволодіння. Свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_7 08 липня 2018 року приїжджав до нього на мопеді «Viper Alpha ZS50F» декілька разів, при цьому пояснив, що вказаний мопед купив. Напередодні, а саме 07.07.2018, він неодноразово бачив ОСОБА_7 на цьому мопеді, коли той їздив до магазину. Про те що даний мопед було викрадено останнім, йому стало відомо вже після 09.07.2018. Свідок ОСОБА_10 вказала, що на початку липня 2018 року, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_7 запропонував їй купити у нього мопед, але вона сказала, що їй треба порадитись із сином, і вони пішли до них до дому. По дорозі ОСОБА_7 розповів, що даний мопед купив, коли був на заробітках. Придбав його за 3 тисячі гривень, а так як йому знову потрібно їхати на заробітки, то продає мопед. Коли вони прийшли до її будинку, то син оглянув даний мопед, але вона не змогла його купити, так як у неї не біло такої суми. Після чого ОСОБА_7 розвернувся і пішов з цим же мопедом з її двору. У подальшому їй стало відомо, що мопед, який їй пропонував купити ОСОБА_7 , належить ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_12 , окрім іншого пояснила, що з приводу викрадення транспортного засобу вона, після описаних подій, розмовляла з обвинуваченим, який підтвердив, що саме він, перебуваючи, у стані алкогольного сп`яніння, незаконно таємно заволодів належним потерпілому мопедом, оскільки хотів на ньому покататися. Судом досліджено протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 липня 2018 року, витяг з ЄРДР, протоколи огляду місця, огляду предмета та фото-таблиці до нього, постанову про визнання речовим доказом, висновок судової автотоварознавчої експертизи № 23773 від 31 жовтня 2018 року ринкова вартість мопеду «ViperAlphaZS50F», на момент вчинення злочину, тобто станом на 08 липня 2018 року, складала 7570 гривень 55 копійок. Крім того, сам обвинувачений не заперечує того факту, що саме він взяв мопед, але вказує про інші підстави для цього, а саме, що йому дозволив потерпілий. Проте потерпілий, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, в судовому засіданні вказав на те, що оскільки ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, а транспортний засіб мав пробите колесо, то він заборонив ОСОБА_7 ним користуватися. Інші свідки підтвердили, що ОСОБА_7 розповідав, що купив вказаний мопед та намагався продати свідку ОСОБА_10 . Сам обвинувачений також підтвердив, згідно вироку, що пропонував ОСОБА_10 купити мопед, але потім відмовився його продавати. Колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, допитавши потерпілого та свідків, обвинуваченого, надав належну та правильну оцінку встановленим обставинам, обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. Відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Незаконне заволодіння транспортним засобом означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому. Заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі. Доводи обвинуваченого про те, що потерпілий, будучи в стані алкогольного сп`яніння, сам передав йому транспортний засіб не узгоджуються з поясненнями потерпілого, наданими суду, який вказав, що заборонив ОСОБА_7 користуватися мопедом. Та обставина, що до вказаної події ОСОБА_7 іноді користувався транспортним засобом та завжди повертав його не спростовує висновку суду щодо винуватості ОСОБА_7 , враховуючи зазначені вище пояснення потерпілого та свідків, яким ОСОБА_7 говорив, що придбав мопед та хотів його продати. Повернення мопеда власнику не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки закінченим злочин вважається з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому, тобто коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання колегія суддів погоджується з видом та мірою покарання, призначеним судом, враховуючи, що відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Суд першої інстанції пом`якшуючих не встановив. Обставинами, які обтяжують покарання для ОСОБА_7 , є вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а також рецидив злочинів. Врахував особу винного, який на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий, останній раз за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Покарання призначене в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, та без додаткового покарання. Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, приєднав частково покарання, призначене за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року. Проте, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Суд першої інстанції всупереч наведених вимог ст. 71 КК України приєднав не невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а частину покарання, яка на день проголошення вироку перевищувала невідбуту частину, враховуючи, що за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року обвинувачений відбував покарання з 17.07.2018 року. У зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні. Згідно довідки, наданої ДУ «Харківський слідчий ізолятор» невідбута частина покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року станом на 22.04.2021 року становить 2 місяці 25 днів, тому колегія суддів з метою дотримання вимог ч. 4 ст. 71 КК України вважає за можливе при призначенні остаточного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком 1 місяць. Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що визначаючи остаточне покарання суд не вказав про те, що воно призначається без конфіскації майна, натомість безпідставно зазначив про його відбування у кримінально-виконавчому закладі, що не узгоджується із вимогами ст. 374 КПК України. Окрім зазначеного, суд першої інстанції, посилаючись на ст. 71 КК України при призначенні покарання, неправильно визначив початок строку відбування покарання за вироком від 06.08.2020 року, який має відраховуватися з 30.08.2019 року, а саме з дати, коли ОСОБА_7 на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.08.2019 року прибув до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для його подальшої доставки до суду для розгляду вказаного кримінального провадження. Враховуючи, що підстав для призначення нового судового розгляду не встановлено, про що просив обвинувачений, його апеляційна скарга з наведених вище підстав підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 13.06.2018 року, а саме 1 місяць позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 30.08.2019 року.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий
Судді: