У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.02.2021 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік.

На п-ві п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 на період іспитового строку обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що ОСОБА_6 було двічі притягнуто до відповідальності за одне й те ж саме правопорушення. А саме, за це ж правопорушення його було притягнуто до адміністративної відповідальності постановою суду від 20.11.2019 року за ч.4 ст. 85 КУпАП.
Також, захисник зазначає, що судом перелічено долучені стороною обвинувачення докази без будь- якого аналізу.
Стверджує, що судом безпідставно не надано оцінки доводам сторони захисту, зокрема тій обставині, що стороною обвинувачення не доведено заподіяння істотної шкоди спричиненої діями ОСОБА_6 , а факт порушення правил любительського та спортивного рибальства, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 249 КК України за відсутності в діях особи ознак промислу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , в ніч з 27 серпня на 28 серпня 2019 року (більш точну годину в ході досудового розслідування не встановлено), маючи умисел на незаконне зайняття рибним промислом, з корисних мотивів, з метою незаконного вилову риби без наявності законного дозволу на вилов водних біоресурсів, повністю розуміючи та усвідомлюючи кримінальну караність за це, взявши із собою завчасно підготовлені 3 месинові сітки, що представляють собою незаконні знаряддя лову, направився до акваторії Дніпровсько-Бузького лиману, в районі с. Іванівка, Очаківського р-ну, Миколаївської області.
Реалізуючи свій злочинний корисний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним промислом, ОСОБА_6 , прибувши до акваторії Дніпровсько-Бузького лиману, в районі с. Іванівка, Очаківського р-ну, Миколаївської області, встановив у воді 3 месинові сітки, які представляють собою - незаконні знаряддя лову. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним промислом з корисливих мотивів, ОСОБА_6 28 березня 2019 року приблизно о 04:00 годин, використовуючи незаконне знаряддя лову, а саме три месинові сітки, видобув з акваторії Дніпровсько-Бузького лиману велику кількість живих водних біоресурсів, а саме: рибу "піленгас (молодь)" в кількості 25 шт., рибу "пузанок" в кількості 6 шт., рибу "карась сріблястий" в кількості 1 шт., рибу "атерина" в кількості 24 шт., рибу "бичок" в кількості 1 шт., рибу "кефаль (сингіль)" в кількості 11 шт, рибу "окунь (сонячний)" в кількості 1 шт.
Після описаних протиправних дій, 28 серпня 2019 року приблизно о 04 годині, ОСОБА_6 був виявлений старшим оперуповноваженим ПНММ першого сектору ОРВ "з м. д .н. п. Миколаїв" ОСОБА_9 , на березі Дніпровсько-Бузького лиману, в районі села Іванівка, Очаківського району Миколаївської області.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Є безпідставними доводи захисника, щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково та пояснював, що того дня він пішов до Дніпро-Бузького лиману, де встановив сітки з метою вилову риби «карася». Приблизно на пів третю годину ночі, коли він знімав сітки, то в метрах 100 від берега він зустрів чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , якого він раніше не знав, та якій також знімав сітки. Наполягав, що ним особисто була виловлена лише риба «карась», а інша риба, яку знайшли прикордонники, була виловлена не ним.

Але такі твердження обвинуваченого спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.
Так, свідок ОСОБА_11 пояснив в суді першої інстанції, що він є дільничним інспектором прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". 28 серпня 2019 року приблизно о 04 год. ранку, разом з ОСОБА_12 здійснювали патрулювання ділянки на узбережжі Дніпро-Бузького лиману. В районі села Іванівка за допомогою тепловізора було здійснено спостереження та виявлено одну особу, яка здійснювала вилов водних живих ресурсів, вони затримали її. При обвинуваченому були заборонені знаряддя лову: сітки та риба кефаль, карась та пелінгас. Правопорушник заявляв, що він був з приятелем, але з ким саме не вказав. Визнавав, що карась належить йому, а інша риба ні.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої надав пояснення аналогічні свідченням ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що працює на посаді головного державного інспектора Миколаївського рибоохоронного патруля. 28 серпня 2019 року він приїхав на місце затримання обвинуваченого, там були співробітники поліції та прикордонної служби, які проводили свої процесуальні дії та повідомили йому, що ОСОБА_6 здійснював лов риби сітками та був затриманий з виловленою рибою. Біля обвинуваченого було два мішки з рибою. Ним було складено адміністративний протокол за ч.4 ст. 85 КУпАП.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснювали в суді першої інстанції, що в серпні 2019 року прикордонники запросили їх в якості понятих. На березі Дніпро-Бузького лиману були співробітники поліції та рибінспекції. Також там знаходився чоловік, якій зазначав, що він виловив тільки рибу «карась», а інша виловлена риба не його. Рибу перераховували при них і вони підписали особисто протокол.

Крім вище вказаних показань свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:

- повідомленням начальника оперативно-розшукового відділу ОРУ АЧРУ, згідно якого 28 серпня 2019 року о 04-35 повідомлено 102 про те, що на узбережжі Дніпро-Бузького лиману, поблизу с.Іванівка Очаківського району Миколаївської області виявлено ОСОБА_6 , якій здійснював незаконний вилов водних живих біоресурсів забороненими знаряддями лову, а саме сітками месиновами. (а.с. 140-141);

- даними протоколу огляду місця події від 28.08.2019 року та фототаблицями до нього, відповідно до яких були оглянути дві месинові сітки з рибою, які знаходилися на узбережжі Дніпро-Бузького лиману (а.с. 142-145);

- описом об`єктів лову вилучених у правопорушника ОСОБА_6 від 28.08.2019 року (а.с. 147, 164) та описом-оцінкою знарядь лову, іншого рибальського майна, плавучих та інших транспортних засобів, вилучених у правопорушника ОСОБА_6 від 28.08.2019 (а.с. 148,165);

- оцінкою та розрахунком Миколаївського рибоохоронного патруля Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївської області заподіяної шкоди рибним запасам (а.с. 153-155);

- протоколом огляду від 06.09.2019 та фототаблицями до нього, яким оглянуті три месинові сітки (а.с. 156-158);

- постановою про визнання речовими доказами трьох месинових сіток від 01.10.2019(а.с. 159).

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Покази свідків повністю узгоджуються з письмовими доказами, є послідовними і судом не висловлено сумнівів щодо них, не наводять обґрунтованих доводів про це і апелянт в своїй апеляційній скарзі.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному зайнятті рибним промислом, яким заподіяно істотну шкоду. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 249 КК України.

До тверджень обвинуваченого, що він виловлював тільки рибу « карась», а інша риба належала не йому, колегія суддів, як і суд першої інстанції відноситься критично з огляду на те, що і на досудовому слідстві і в судових засіданнях судів двох інстанцій обвинувачений не зміг навіть назвати особу, яка начебто виловила інші види риби. Зазначене було необхідним для перевірки його версії про невинуватість.

Захисник в апеляційній скарзі також не наводить ніяких даних для ідентифікації особи вказаної обвинуваченим.

Окрім того, з показань прикордонників вбачається, що вони від початку зазначали, що завдяки тепловізору вони спостерігали за особою, яка здійснювала вилов водних живих ресурсів і вона була одна, інших осіб в акваторії поблизу с. Іванівка ними виявлено не було.

Доводи захисника, щодо того, що ОСОБА_6 двічі притягнуто до відповідальності за одне й те саме правопорушення не відповідають дійсності.

Судом першої інстанції дані доводи розглядались і місцевий суд прийшов до обгрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, щодо того, що в даному випадку не було порушено принципу «не притягнення двічі до юридичної відповідальності за одне й те ж саме правопорушення».

Так, судом першої інстанції у вироку детально проаналізовано та зазначено, що притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності на підставі ч.4 ст. 85 КУпАП за грубе порушення правил рибальства, а саме за рибальство із застосуванням промислових знарядь лову особою, яка не має дозволу на промисел, не виключає притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 249 КК України, за незаконне зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду, а не за грубе порушення правил рибальства.

Відповідно судом першої інстанції вірно зазначено, що кримінальне провадження стосується саме наслідків у виді заподіянню істотної шкоди, що не передбачає норма ст. 85 КУпАП, а тому відсутнє порушення статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що визначено в правовій позиції Верховного Суду в Постанові ВС від 02.10.2018р. у справі № 493/1096/15-к.

Окрім того, як вбачається з із постанови суду від 20.11.2019 року ОСОБА_6 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 85 КУпАП за грубе порушення правил рибальства і вилов 34 карасів та 1 пузанка, факт вилову інших видів риби суд визнав недоведеним.

Але при цьому слід зазначити, що суд не досліджував в рамках адміністративного провадження показів свідків і інших доказів, а обмежився поясненнями ОСОБА_6 наведених в протоколі та поясненнями його захисника.

Окрім того, рішення суду в цивільній, господарський чи адміністративній юрисдикціях не є доказом відповідно до положень кримінального процесуального законодавства і не має безпосереднього впливу на доказову базу у кримінальному провадженні, яке розглядається судом. Здійснюючи кримінальне судочинство суди розглядають предявлене особі обвинувачення і за допомогою доказів встановлюють, чи винна конкретна особа у його вчиненні. Усі докази винуватості або невинуватості особи підлягають дослідженню в змагальному кримінальному процесі.

З врахуванням вищезазначеного, твердження апелянта, щодо того, що у даному вироку судом не було здійснено жодного розмежування дій ОСОБА_6 є безпідставними.

Не погоджується колегія суддів і з твердженням захисника про недопустимість певних доказів, а саме: даних протоколу огляду місця події від 28.08.2019 року з фототаблицями, через те, що працівниками поліції не було складено протоколу про затримання ОСОБА_6 і не було роз`яснено йому його процесуальні права та інших похідних доказів.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.
Підстави, з яких апелянт стверджує про недопустимість письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Так, протокол огляду місця події складався до внесення даних про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України до ЄРДР.

Після внесення даних про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України до ЄРДР, органами досудового слідства було витребувано на підставі ст. 93 КПК України ( а.к. п.151) з Управляння державного агенства рибного господарства у Миколаївській області оригінали всіх документів складених в рамках адміністративного правопорушення, які є похідними від протоколу огляду місця події.

Надалі безпосередньо в рамках вже кримінального правопорушення органом досудового слідства було винесено постанову від 01.10.2019 про визнання речовими доказами месинових сіток та затребувано розрахунок заподіяної шкоди рибним запасам України.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст.87 КПК України імперативно визначено ряд істотних порушень, зокрема, що стосуються збирання та отримання доказів у кримінальному провадженні, за наявності яких суд зобов`язаний визнати такі докази недопустимими.
Тому доводи апелянта про недопустимість похідних доказів не грунтуються на законі.
Погоджується колегія з доводами захисника, щодо того, що не є доказами витяг з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження та рапорт чергового про прийняття повідомлення про виявлення кримінального правопорушення, але визнання доказами даних документів не є тими істотними порушеннями, які тягнуть за собою скасування даного вироку.

Вважає неприйнятними колегія суддів доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не доведено видової приналежності риби та заподіяння істотної шкоди діями ОСОБА_6 .

Оцінку та розрахунок шкоди було здійснено головними спеціалістами відділу іхтіології та регулювання рибальства Управління Державного агенства рибного господарства, які компетентні в визначенні видової приналежності риби та згідно розрахунку яких шкода заподіяна діями ОСОБА_6 є значною.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_6 здійснював лов риби забороненими знаряддями, не маючи дозволу на спеціальне використання водних біоресурсів саме в період нерестової заборони на вилов риби «кефалі» в Чорному морі та лиманах, до того ж такі види виловленої риби як «кефаль» та «піленгас» були так званою «молоддю», яка взагалі заборонена для вилову до досягнення віку статевої зрілості в зв`язку з труднощами у відтворенні даних видів риби і у великій кількості, вартістю 24 714 грн. 60 коп., у зв`язку з чим суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.249 КК України. ( а.к.п.153-154)

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд дотримався вимог ст.65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання та дійшов вірного висновку про призначення покарання у вигляді обмеження волі, яке є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів, з застосуванням положень ст.75 КК України.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того просить апелянт.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407,409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.02.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: