Дата документу 24.05.2021 Справа № 311/4074/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 311/4074/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/619/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська УВП»,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 24 травня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скельки Василівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

27 вересня 2019 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, знаходячись на відкритій ділянці місцевості, розташованій навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, тримаючи в руках побутовий ніж, направив його лезом в сторону неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , висловлюючи при цьому усні вимоги на адресу останнього негайно передати йому наявне майно, чим викликав у ОСОБА_9 реальний страх за своє життя та здоров`я, внаслідок чого, ОСОБА_9 одразу передав ОСОБА_7 у руки свої грошові кошти в сумі 10 гривень однією купюрою, тим самим ОСОБА_7 вчинив напад на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я, чим завдав неповнолітньому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 10 гривень.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією Ѕ належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією Ѕ належного йому на праві власності майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою, а строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання у даній справі з 27 вересня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 942 (дев`ятсот сорок дві) грн. 06 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись з оскаржуваним вироком через його суворість та незаконність, просить вирок суду скасувати, повторно допитати свідка ОСОБА_10 та допитати ще одного свідка (його сусіда).
В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність у нього умислу на спричинення потерпілому будь-якої шкоди, при цьому не заперечує, що нагрубив хлопцю.

Крім того, не погоджується з показаннями потерпілого, вказуючи, що лише попросив закурити у хлопця і більше з ним не розмовляв.

Також зазначає, що на слідчому експерименті потерпілий розповідав те, що казав слідчий, для того, щоб його заарештувати на довгий строк.

Посилаючись на те, що потерпілий не має до нього жодних претензій, наявність у нього хворої матері, перебування в полоні під час проведення антитерористичної операції, вважає вирок відносно нього дуже суворим та несправедливим.

В письмових поясненнях законний представник ОСОБА_11 вказує про відсутність до обвинуваченого жодних претензій, вважає, що він не представляв загрози потерпілому і в його діях вбачається лише хуліганство.

Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про розкаяння, просив суворо не карати.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та вказала про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про вірність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 187 КК України. Просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Стосовно повторного допиту свідка ОСОБА_10 та допиту в якості свідка сусіда обвинуваченого, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.

Між тим, обвинувачений не наводить визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично апелянт не погоджується із загальним висновком суду щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст. 187 КК України.

При цьому, ні ОСОБА_7 , на захисник при апеляційному розгляді не спростовують вірність викладених показань свідка ОСОБА_10 та не зазначають обґрунтовані підстави для дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції (щодо допиту свідка сусіда обвинуваченого).

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимогу апелянта в даній частині.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 127/14811/17 (провадження 51-5046км20) від 10.02.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Як вбачається зі змісту поданої апеляційної скарги та пояснень обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді ОСОБА_7 вказує про відсутність у нього умислу на спричинення потерпілому будь-якої шкоди, вказує, що нагрубив хлопцю.

З цього приводу судова колегія зауважує на інкримінованому ОСОБА_7 обвинувачені, визнаному судом доведеним, у вчиненні розбійного нападу, що поєднаний саме із погрозою з боку обвинуваченого застосування по відношенню до неповнолітнього потерпілого насильства.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на спричинення потерпілому будь-якої шкоди, та надані показання в суді першої інстанції стосовно того, що він употерпілого 10 гривень не брав, ніж не застосовував та не погрожував ним, вина останнього у вчиненні саме розбійного нападу, як обґрунтовано зазначено у вироку суду першої інстанції підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, за показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 стосовно даних подій останній повідомив, що ОСОБА_7 вимагав у нього цигарки, погрожуючи ножем. При цьому ОСОБА_9 чітко вказав, що ОСОБА_7 ніж тримав лезом направленим вперед, підставивши його лезом до живота потерпілого і сказавши «жити хочеш?». Потерпілий злякався та віддав обвинуваченому 10 грн.

Доводи обвинуваченого щодо незгоди з показаннями потерпілого, як підстави для необґрунтованого визнання його показань в якості доказів провини обвинуваченого на переконання колегії суддів є такими, що не заслуговують на увагу.

Так, показання потерпілого ОСОБА_9 щодо означених подій узгоджуються з відомостями протоколу слідчого експерименту від 28 вересня 2019 року за участю останнього, згідно якого ОСОБА_9 розповів всі обставини скоєного відносно нього розбою обвинуваченим, детально надавши опис як був зупинений ОСОБА_12 , який приставив до нього ніж та у деталях розповів обставини події (т.1 а.с.156-157).

Проведений слідчий експеримент за участю потерпілого відображає хід проведення даної слідчої дії та відтворює обставини розбійного нападу, зокрема і застосування ОСОБА_12 ножа шляхом приставлення його до тіла потерпілого зі словами «Жить хочеш?», на що потерпілий віддав обвинуваченому гроші.

При цьому, колегія суддів зауважує, що надані під час проведення слідчого експерименту показання потерпілого узгоджуються із показаннями, наданими останнім під час судового розгляду, які є логічними та послідовними. Підстав сумніватися в їх правдивості у колегії суддів немає.

Посилання обвинуваченого з приводу того, що потерпілий на даній слідчій дії розповідав те, що казав слідчий, є надуманими та нічим не підтвердженні.

При цьому колегія суддів наголошує на відсутність в протоколі слідчого експерименту від 28 вересня 2019 року за участю потерпілого будь-яких зауважень понятих, які були присутніми під час даної слідчої дії.

Одночасно судова колегія зауважує, що показання потерпілого та проведений слідчий експеримент за його участю не є єдиними доказами у даному провадженні. Місцевий суд оцінив їх у сукупності з іншими доказами і, пересвідчившись в їх достовірності, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, що відповідає вимогам ст. 94 КПК України.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 вересня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_9 зафіксовано впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка скоїла відносно нього розбійний напад (т.1 а.с. 150).

Допитана в якості свідка законний представник неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_11 повідомила, що 27 вересня 2019 року, приблизно о 15:30 годині, коли вона була дома, ОСОБА_9 забіг додому, сів біля неї, був наляканий. Розповів, що йому погрожував ножем ОСОБА_7 та забрав гроші.

За показаннями свідка ОСОБА_13 слідує, що вона чула шум, зокрема крики, бачила ОСОБА_14 та якогось хлопця. При цьому у ОСОБА_14 у лівій руці був кухонний ніж.

Свідок ОСОБА_10 також підтвердила наявність у ОСОБА_14 ножа, який ОСОБА_10 забрала і викинула.

За даними протоколу огляду місця події від 27 вересня 2019 року вбачається, що зокрема було виявлено на територія домоволодіння АДРЕСА_2 предмет зовні схожий на ніж загальною довжиною приблизно 30 см, довжина клинка приблизно17 см, довжина руків`я дерев`яного накладної типу приблизно 11 см, найбільша ширина клинка приблизно 2,5 см, мається металевий упор шириною близько 2 см. Дерев`яне руків`я не пофарбоване, маються сліди експлуатації (потемніння) (т.1 а.с.213-214).

Впізнання потерпілим ОСОБА_9 серед чотирьох ножів саме того ножа, яким йому погрожував ОСОБА_15 під час здійснення розбійного нападу, підтверджується відомостями протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 27 вересня 2019 року за участю потерпілого(т.1 а.с.138-140).

Протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 27 вересня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 зафіксовано впізнання останньою ножа, який знаходився у ОСОБА_16 в руці 27 вересня 2019 року (т.1 а.с. 144-146).

Протоколом огляду від 30 вересня 2019 року з фототаблицею до нього зафіксовано виявлену та вилучену у ОСОБА_7 грошову купюру номіналом 10 гривень №ЮВ8421346 (т.1 а.с.159-162).

Постановами слідчого від 27 вересня 2019 року вищевказані ніж та грошова купюра номіналом 10 гривень були визнанні речовими доказами (т.1 а.с. 148-149, 163-164)

Отже факт погрози ножем з боку обвинуваченого ОСОБА_7 відносно потерпілого ОСОБА_9 , вимагаючи майно потерпілого, які потерпілий сприймав як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, внаслідок чого віддав ОСОБА_7 10 грн., підтверджується наявністю ножа у обвинуваченого, про що чітко зазначали як потерпілий так і свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які безпосередньо бачили ніж в руках у ОСОБА_7 , виявленою та вилученою у обвинуваченого грошової купюри номіналом 10 гривень, яка належала потерпілому.

При цьому сам обвинувачений не заперечує факту спідкування із потерпілим та наявності конфлікту. Перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння та агресивне поводження обвинуваченого підтверджено свідком ОСОБА_10 .
Отже, безсумнівним є факт здійснення ОСОБА_7 нападу, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 із погрозою застосування по відношенню до останнього насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я.

Місцевий суд надав ґрунтовну оцінку й іншим письмовим доказам щодо обставин вищенаведених подій, а саме висновку судово-психіатричної експертизи №470 від 21 вересня 2019 року стосовно того, що ОСОБА_7 у період здійснення інкримінованого йому правопорушення міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними, а також за своїм психічним станом в теперішній час може віддавати звіт своїм діям та керувати ними (т.1 а.с.166-172); протоколам про прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 27 вересня 2019 року (т.1 а.с.209-211), які не оспорюються стороною захисту.

Всі досліджені і наведені у вироку докази щодо наведених подій повністю узгоджуються між собою і засвідчуютьдоведеність вчиненого обвинуваченим розбійного нападу та, з огляду на попередні судимості обвинуваченого за аналогічні кримінальні правопорушення, вчиненого повторно.

Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події інкримінованого кримінального правопорушення та без будь-якого сумніву доводять провину ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їх достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин справи, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання, яке є мінімальним, визначеного санкцією ч.2 ст. 187 КК України та положеннями ст. 63 КК України.

При цьому, враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України та наявність обставини, що його обтяжує, відповідно до положень ст. 67 КК України.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана у вироку відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 не працює та суспільно корисною діяльністю не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних та корисливих злочинів, за місцем мешкання характеризується задовільно.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання і не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Відсутність у потерпілого до обвинуваченого жодних претензій, наявність у нього хворої матері, перебування в полоні під час проведення антитерористичної операції на думку колегії суддів не є переконливими обставинами для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та можливості пом`якшення призначеного покарання.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Одночасно, звертаючи увагу на положення ч.4 ст. 70 КК України щодо наявності встановлених законом принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме: поглинання менш суворого покарання більш суворим або повне чи часткове складання призначених покарань, колегія суддів констатує невірність зазначення місцевим судом порядку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки принцип часткового приєднання невідбутого покарання за ч.4 ст. 70 КК України не передбачено.

У зв`язку з чим, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України судова колегія вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 408 КПК України змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим із застосування ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2020 рокудо 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією Ѕ належного йому на праві власності майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4