ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/98/20 Номер провадження 11-кп/814/494/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження №0002336 від 20.10.2019 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Редути Кременчуцького району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого арбітражним керуючим ЗАТ «Містобудівельне управління №8, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 грудня 2020 року.
за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 30 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано у виді домашнього арешту.

Покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- не залишати своє місце проживання: АДРЕСА_1 в період часу з 21.00 вечора до 07.00 год. ранку наступного дня.

- обов`язково прибувати до судів першої та апеляційної інстанції за першою вимогою.

Надано право працівникам служби відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області з`являтися в житло засудженого ОСОБА_6 яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з метою його контролю, вимагати від нього усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням покладених на нього обов`язків.

Зобов`язано працівників відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області негайно поставити ОСОБА_6 на облік про що повідомити суд.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_12 1852, 20 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 30 000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди, а всього 31852, 20 грн.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він 20.10.2019 року близько 10:30 год., перебуваючи неподалік нежитлових приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 в ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно завдав не менше двох ударів пальцями рук, стиснутими в кулак, в обличчя потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та саден шкіри обличчя, які кваліфікуються лише в своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_6 .

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, його правову кваліфікацію просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні у кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі;

Вважає, що судом призначено покарання обвинуваченому яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, обставинам вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не врахувавши тяжкість, суспільну небезпеку вчиненого злочину та особу обвинуваченого і призначив покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені санкцією інкримінованих їй кримінальних правопорушень, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Звертає увагу на те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся у вчиненому, не зрозумів неправомірність своїх дій, вчинив кримінальне правопорушення в присутності колег та дружини потерпілого.

Зазначає, що при ухваленні вироку судом не достатньо враховано особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 , як на етапі досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, штучно затягував розгляд вказаного кримінального провадження, не сприяв швидкому, повному та об`єктивному судовому розгляду кримінального провадження. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин із застосуванням насильства, яким посягнув на охоронювані законом суспільні відносини у сфері життя та здоров`я особи.

Також зазначає, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 у публічному місці, на очах у дружини та колег потерпілого, та інших осіб, які вимушені були втрутитися та припинити незаконні дій обвинуваченого. Одразу після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 не викликав швидку допомогу та взагалі не вжив жодних заходів щодо надання будь-якої допомоги потерпілому. Більш того, ОСОБА_6 втік з місця вчинення кримінального правопорушення з метою уникнення відповідальності.

Крім того, стверджує, що судом не достатньо враховано те, що ОСОБА_6 не відшкодував потерпілому жодних витрат на лікування, про що останній повідомив у судовому засіданні, та навіть не визнав цивільних позовів прокурора та потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримання. Також повторно просив дослідити ряд доказів по справі.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, яка полягає в тому, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, що судом першої інстанції залишилися не встановленими місце та час вчинення інкримінованого правопорушення; які в ОСОБА_6 виникли раптові неприязні стосунки із потерпілим; про який саме злочинний умисел, веде мову суд та на що саме він був спрямований; який саме суспільно-небезпечний характер діяння яке інкримінується обвинуваченому він усвідомлював та про які наслідки передбачав і при цьому бажав їх настання, та саме головне яку кількість ударів як стверджує сторона обвинувачення та суд ОСОБА_6 було спричинено потерпілому, та в яку саме частину обличчя.

Стверджує, що місцевий суд помилково поклав в основу вироку докази, які сторона захисту вважає недопустимими, зокрема таких доказів, як висновки експертиз № 1001 від 02.12.2019, № 1120 від 11.12.2019, № 1121 від 11.12.2019, № 1122 від 11.12., № 1123 від 11.12.2019, оскільки останні завірені печаткою та на бланку неіснуючої юридичної особи, а саме «Обласного бюро СМЕ ДОЗ Полтавської облдержадміністрації», яка має комунальну форму власності та не є державною спеціалізованою установою, що може проводити судово медичні експертизи та не має КВЕД на надання інших комерційних послуг в тому числі судово-експертні послуги з проведення криміналістичних, судово-медичних та судово-психіатричних експертизи та інших видів експертизи.

Крім того, стверджує, що ці висновки викладені неповно, без проведення необхідних та обов`язкових досліджень, які б свідчили, що експертом повно та всебічно проведено судово-медичні експертизи, а висновки які маються в них підтверджувалися об`єктивними та суб`єктивними факторами.

Звертає увагу, що на стадії судового розгляду через суперечності у висновках експерта, стороною захисту неодноразово наголошувалося на необхідності допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_13 та з цього приводу подавалися відповідні клопотання, однак судом такі доводи залишилися без будь-якого реагування та обґрунтування відмови в задоволенні такого.

Також стверджує про недопустимості в якості доказів слідчих експериментів від 13.11.2019 року проведених з потерпілим ОСОБА_12 , свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки останні не відповідають фактичним обставинам справи та є суперечливими в частині механізму отримання тілесних ушкоджень.

Вказує, що в матеріалах справи існують суттєві протиріччя у показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 наданих ними під час проведення слідчих експериментів від 13.11.2019 року та додатковими висновками експерта № 1121, № 1122, № 1123 від 11.12.2019 року в частині механізму отриманих тілесних ушкоджень потерпілим, які не усунуті судом першої інстанції у вироку, суд не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і відхилив інші, не мотивував їх відхилення, тобто судом не дано оцінки, цим обставинам справи.

Наголошує на тому, що у вироку суду відсутні обґрунтування встановленого місця вчинення інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення, як одного з обов`язкових елементів складу злочин, оскільки в матеріалах кримінального провадження існують суперечності щодо конкретного місця вчиненого злочину. Так, стороною обвинувачення на підтвердження місця вчинення кримінального правопорушення подано в якості доказу протокол огляду місця події від 17.12.2019 року, однак судом як не взято до уваги такий доказ так і залишено його без будь-якого реагування, оскільки стороною захисту подавалося відповідне письмове клопотання про визнання такого доказу неналежним та недопустимим.

Посилаючись на постанови Верховного Суду від 07.06.2018 (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа №380/157/14-к)проведений 17.12.2019 року, вважає, що проведений 17.12.2019 органами досудового розслідування огляд місця події, а саме огляд на території ТОВ «Мостоконстункція» по вул. Ливарна, 7 в м. Полтаві є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст. 214 КПК), проте з клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, а тому отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення., що було проігноровано місцевим судом.

Крім того, зазначає, що у вироку суду не встановлена і сама подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Так, згідно «Медичної карти № 5537 стаціонарного хворого міського травматологічного відділення КП «1МКЛ ПМР» від 22.10.2019 року та «Виписного епікризу з медичної карти № 5537» вбачається, що тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_12 отримані в побуті коли невідомий з хуліганських мотивів на вулиці 20.10.2019 о 20.00 годині спричинив йому такі ушкодження, проте це не вказує на факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому саме обвинуваченим ОСОБА_6 .

Тому, вважає, що ненадання оцінки належності та допустимості цих доказів, суд порушив право обвинуваченого на справедливий суд та ухвалив при цьому незаконний вирок.

Також стверджує, про не встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення) оскільки через поведінку потерпілого ОСОБА_6 перебувати у стані уявної оборони коли завдавав удар у відповідь потерпілому ОСОБА_12 , а отже може підлягати кримінальній відповідальності лише за заподіяння шкоди через необережність (ч. 4 ст. 37 КК України).

Наголошує на відсутність складу інкримінованого обвинуваченому злочину, передбаченого ч2 ст.125 КК України, оскільки закон України про кримінальну відповідальність не передбачає відповідальності за необережне спричинення легких тілесних ушкоджень.

З апеляційною скаргою звернувся також обвинувачений ОСОБА_6 , який просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину та відмовити в задоволенні цивільного позову.

При цьому доводи апеляційної скарги обвинуваченого аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_12 просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора в частині скасування оскаржуваного вироку задовольнити, в інших частинах - відмовити в задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який не підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_11 ,, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, та просив задовольнити апеляційну скарну прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається зі змісту оспорюваного рішення, у цій справі фактичні обставини було встановлено судом першої інстанції. Обвинувачений і його захисники в апеляційних скаргах стверджують про те, що в основу свого висновку у вироку про наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК місцевий суд поклав суперечливі докази, не дав їм належної оцінки і не зіставив їх з іншими доказами. Проте зміст вироку свідчить про те, що висновок про його винуватість у вчиненні вказаного кримінального правопорушення був зроблений цим судом на підставі фактично встановлених даних, які були з`ясовані під час дослідження доказів у судовому засіданні та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Так, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що незважаючи на заперечення ОСОБА_6 своєї вини, його винуватість у вчиненні цього злочину повністю підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та свідків сторони захисту ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , рядом письмових доказів, зокрема даними протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.10.2019 року, згідно вказаного документу, потерпілий звернувся до правоохоронних органів із завою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення та чітко вказує, що його побив саме ОСОБА_6 ; висновком експерта №1001 від 02.12.2019 відповідно до який у потерпілого виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та саден шкіри обличчя, які кваліфікуються лише в своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. При цьому у вказаному висновку, експерт стверджує, що вказані тілесні ушкодження не характерні для їх утворення при падінні та утворилися від не менш ніж від дії 1-2х дії тупих обмежених предметів, якими могли бути і пальці рук, стиснуті в кулак, можливо в строк і за обставин, на які посилається потерпілий. Також у висновку експерт вказує на малоймовірність утворення вказаних тілесних ушкоджень внаслідок само спричинення; даними протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим від 13.11.2019, згідно вказаного документу, потерпілий чітко вказує про обставини вчинення кримінального правопорушення та демонструє механізм їх спричинення; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_14 від 13.11.2019 з фототаблицею до нього, відповідно до якого свідок чітко вказує на обставини вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого та демонструє механізм їх спричинення; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_16 від 13.11.2019 з фототаблицею до нього, відповідно до якого свідок чітко вказує на обставини вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого та демонструє механізм їх спричинення; даними протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_15 від 13.11.2019 з фототаблицею до нього, відповідно до якого свідок чітко вказує на обставини вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого та демонструє механізм їх спричинення; висновками додаткових судово-медичних експертиз №1120 від 11.12.2019, №1121 від 11.12.2019, №1122 від 11.12.2019 та №1123 від 11.12.2019, відповідно до яких експерт дійшов висновку, що показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 надані під час слідчих експериментів не протирічать механізму утворення тілесні ушкодження у потерпілого.

Висловлена стороною захисту та безпосередньо обвинуваченим у апеляційних скаргах незгода з цими висновками, які були зроблені місцевим судом на підставі досліджених доказів, не є свідченням порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону.

Сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції не заперечував наявність конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_12 і того факту, що він його вдарив два рази в обличчя, а тільки заперечував їх умисне нанесення, стверджуючи про те, що він захищався від ударів потерпілого ОСОБА_12 .

Частиною 2 ст. 125 КК встановлено відповідальність за легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується тільки умисною формою вини. Відповідальність за цією статтею настає і в тих випадках, коли умисел винного було спрямовано на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, якщо фактично було заподіяно легке тілесне ушкодження.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їхнє співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які би не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала би необхідну.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Посилання захисника про відсутність у ОСОБА_6 умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 і твердження про необхідну оборону спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме: показаннями самого обвинуваченого, який у судовому засіданні пояснив що між ним та потерпілим дійсно був конфлікт, в результаті якого він наніс ОСОБА_12 два удари в обличчя.; показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який повідомив про те, що він лише хотів дізнатись у ОСОБА_6 про причини відключення електроенергії, після цього ОСОБА_6 завдав йому два удару кулаком в обличчя, в результаті якого він втратив свідомість та впав.

Наведені дані свідчать, що ОСОБА_6 не перебував у стані необхідної оборони, адже в цей момент із боку потерпілого не було реальної загрози і не існувало суспільно-небезпечного посягання на його життя і здоров`я.

Крім того, наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію та характер утворення тілесних ушкоджень у потерпілого свідчать про те, що ОСОБА_6 умисно, наносячи два удари кулаком в обличчя потерпілого, від яких останній втратив свідомість та впав, передбачав, що він б`є людину в обличчя, а тому від його дій і були спричинені тілесні ушкодження розраховував на можливі наслідки, від чого здоров`ю потерпілого буде спричинена шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки.

Причому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_6 діяв із непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях останнього щодо завдання потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, за яких особа хоча не бажає заподіяти, але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно.

З урахуванням викладеного вчинений ОСОБА_6 злочин обґрунтовано отримав юридично-правову кваліфікацію саме за ч. 2 ст. 125 КК. Разом з умислом вчинення цього злочину під час судового провадження було з`ясовано всі передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, у вироку відповідно до ст. 374 КПК зазначено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановлено і вказано місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, а також наведено докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 .

Твердження сторони захисту та обвинуваченого про те, що деякі показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та самого потерпілого ОСОБА_12 надані ними під час проведення слідчих експериментів від 13.11.2019 різняться між собою щодо механізму та локалізацій отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, не можуть впливати на правильність ухваленого районним судом вироку, оскільки суд робить свій висновок про доведеність винуватості особи на підставі сукупності досліджених доказів, зокрема й показань, на які посилалися захисник ОСОБА_8 та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах.

Так, твердження сторони захисту в цій частині спростовуються як показаннями потерпілого ОСОБА_12 так і показаннями свідка ОСОБА_14 , які і на досудовому слідстві і під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснили, що після звернення до обвинуваченого з приводу з`ясування причин відключення електроенергії на підприємстві, останній, наніс 2 удари потерпілому в голову, а саме, перший удар рукою в область скроні праворуч, після чого, наніс ще один удар в область нижньої щелепи ліворуч. Від другого удару, ОСОБА_12 втратив свідомість та впав на живіт.

Під час проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 від 13.11.2019 (т.1, а.п.96-102) у приміщенні ВП №1 Полтаської ВП ГУНП в Полтавській області в каб. №51, останній відтворив обставини завдання йому 20.10.2019 тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , вказавши місце, механізм їх спричинення, і підтвердив те, що обвинувачений двічі вдарив ОСОБА_12 в обличчя один раз кулаком лівої руки в область скроні праворуч, другий раз кулаком правої руки в область скроні ліворуч. Ці самі обставини підтвердив і свідок ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту від 13 листопада 2019 року (т.1, а.п.101-111). А відповідно до додаткових висновків судово-медичного експерта №1120 та №1121 від 11.12.2019 їх показання дані ними 13 листопада 2019 в ході проведення слідчого експерименту за їх участю, не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 (т.1, а.п.103-104,112-113).

Щодо показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , то вони також підтвердили механізм отримання потерпілим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень під час проведення слідчого експерименту від 13 листопада 2019 року (т.1, а.п.114-120,123-129) за їх участю. Та обставина, що вони не змогли точно повідомити положення потерпілого після падіння не спростовує нанесення обвинуваченим ОСОБА_6 двох ударів в обличчя потерпілого ОСОБА_12 . А відповідно до додаткових висновків судово-медичного експерта №1122 та №1121 від 11.12.2019 їх показання дані ними 13 листопада 2019 в ході проведення слідчого експерименту за їх участю, не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 (т.1, а.п.121-122,130-131).

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що показання потерпілого ОСОБА_12 та вказаних свідків узгоджуються між собою в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень, а саме останні переконливо вказали, що вони утворилися від двох ударів нанесених ОСОБА_6 в скроню та щелепу потерпілого.

Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчі експерименти відбувались не на місці події, а у кабінеті №51 ВП №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, що є порушенням ст.240 КПК України, колегія суддів зазначає, що протокол проведення слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_12 та вказаними свідками за є допустимим доказом, оскільки слідчий експеримент проводився в умовах, що були найбільш наближеними та відповідали обстановці під час вчинення злочину.
Так, відповідно до ст. 240 КПК слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Зі змісту протоколів слідчих експериментів від 13 листопада 2019 року, проведених за участю потерпілого та свідків у приміщенні ВП №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, вбачається, що вказана слідча (розшукова) дія здійснювалася з метою перевірки і уточнення вказаних потерпілим та свідками відомостей про обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Отже, проведення за участю потерпілого та свідків такого різновиду слідчого експерименту, виходячи з положень ст. 240 КПК, не потребувало обов`язкового його проведення на місці злочину.
Досліджуючи твердження сторони захисту про те, що висновок експерта № 1001 від 02.12.2019 року є недопустимим доказом, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів кримінально провадження вбачається, що слідчим було винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи від 31.10.2019, до проведення якої залучено завідуючого відділом відділу експертизи потерпілих, обвинувачених та інших осіб обласного бюро СМЕ ДОЗ Полтавської облдержадміністрації, який має вищу медичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю судово-медична експертиза, 2-й кваліфікаційний клас судового експерта, вищу кваліфікаційну категорію лікаря судово-медичного експерта, стаж роботи за спеціальністю з 1999 року.
Відповідно до вимог ст. ст. 69 КК України йому були роз`яснені його права та обов`язки та він відповідно до ст. 384, 385 КК України був попереджений про відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, про що свідчить його підпис у висновку.
Відповідно Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 в редакції Законів №2147-VIII від 03.10.2017,№187-IXвід 04.10.2019 чинної на момент проведення експертизи від 02 грудня 2019 року було визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом".
Згідно Інструкції про проведення судово-медичної експертизи затвердженої наказом МОЗ від 17.01.95 р. N 6 система судово-медичної служби України складається з головного бюро судово-медичної експертизи МОЗ України, Республіканського бюро судово-медичної експертизи (Автономна Республіка Крим) та бюро судово-медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів.
Бюро судово-медичної експертизи відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.11.1991 №311 «Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно- територіальних одиниць (комунальною) власністю» передані та належать зараз до об`єктів комунальної власності.
Відповідно до чинного законодавства всі зазначені суб`єкти проведення судово- медичної експертизи під час проведення судової - медичної експертизи підпорядковані Міністерству охорони здоров`я України, при здійсненні експертної діяльності керуються обов`язковими для них відомчими нормативними актами МОЗ України, мають в штаті судових експертів, яким дозвіл на право проведення судово-медичних експертиз надається Міністерством охорони здоров`я України шляхом їхньої атестації.
Таким чином, Міністерство охорони здоров`я України визнавало і визнає, що в розумінні Закону України «Про судову експертизу» всі заклади з надання медичної допомоги комунальної власності в частині діяльності їхніх відділень судово-медичної експертизи одночасно належать і до судово-медичних установ Міністерства охорони здоров`я України, тобто до державних спеціалізованих установ.
Те, що обласне бюро СМЕ ДОЗ Полтавської облдержадміністрації належить до судово-медичних установ Міністерства охорони здоров`я України підтверджується тим, що вказане бюро є структурним підрозділом Міністерства охорони здоров`я Департаменту охорони здоров`я Полтавської обласної державної адміністрації Полтавської обласної ради.
Крім того, твердження в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого, що обласне бюро СМЕ ДОЗ Полтавської облдержадміністрації не може проводити судову-медичну експертизутому що є закладом з надання медичної допомоги комунальної власності є безпідставними, оскільки відповідно до внесених змін до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 в редакції Законом України від 17.06.2020 N 720-IX судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
З огляду на ці зміни експертні установи комунальної форми власності, до яких відноситься і обласне бюро СМЕ ДОЗ Полтавської облдержадміністрації мають право на проведення судово-медичної експертизи.
Судова колегія вважає голослівними і доводи сторони захисту про те, що у висновку експерта №1001 від 02.12.2019 існують суперечності щодо давності отримання потерпілим зазначених тілесних ушкоджень, оскільки згідно «Медичної карти № 5537 стаціонарного хворого міського травматологічного відділення КП «1МКЛ ПМР» від 22.10.2019 року та «Виписного епікризу з медичної карти № 5537» вбачається, що тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_12 отримані в побуті, коли невідомий з хуліганських мотивів на вулиці 20.10.2019 о 20.00 годині спричинив йому такі ушкодження, проте у висновку експерта вказаний час отримання тілесних ушкоджень 10 год.

Так, у висновку і «Медичної карти №5537 стаціонарного хворого міського травматологічного відділення КП «1МКЛ ПМР» від 22.10.2019 року та «Виписного епікризу з медичної карти № 5537» дійсно є суперечність щодо часу отримання тілесних ушкоджень, проте на переконання колегії суддів вказане є технічною опискою і часом вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_6 є 10 год. , а не 20 год., як вказано у медичній картці та виписного епікризу з медичної картки.

Це підтверджується і протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 20.10.2020, в якому в обставинах вчиненого кримінального правопорушення вказано час 10 год. (т.1, а.п. 88) і витягом з ЄРДР, відповідно до якого відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР 20.10.2019 о 18 год. 05хв.( т.1, а.п.87).

З огляду на вказане, часом вчиненого кримінального правопорушення є саме 10 год., а не 20 год., проте ці описки не впливають жодним чином на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Крім того, під час проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 останні підтвердили об`єктивні дані судової медичної експертизи потерпілого ОСОБА_12 у пункті давності та під час судового розгляду в місцевому суді підтвердили свої показання, надані ними під час слідчого експерименту щодо давності отримання потерпілим легких тілесних ушкоджень.

З огляду на викладене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про достовірність висновків судово медичного експерта щодо давності та механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 .

На думку колегії суддів, сам факт того, що внаслідок двох ударів потерпілий міг впасти та вдаритись головою об асфальт, про що він повідомив суду, не може спростовувати утворення виявленого тілесного ушкодження у нього внаслідок двохкратної дії від удару об тупий предмет, що спростовує доводи сторони захисту щодо можливості отримання тілесних ушкоджень потерпілим внаслідок падіння.

В обґрунтування неспроможності доводів апелянтів щодо відсутності об`єктивних даних в частині давності утворення тілесних ушкодження, виявлених у ОСОБА_12 колегія суддів вважає, що вони утворилися в строк і за обставин, на які посилався потерпілий, оскільки матеріали справи містять переконливі доводи того, що в день отримання тілесних ушкоджень, згідно рапорту чергового (т.1, а.п.89 ) потерпілий відразу ж звернувся до медичної установи за допомогою, а тому доводи апелянтів про суперечності щодо давності спричинення тілесних ушкоджень є безпідставними.

Доводи сторони захисту щодо не встановлення точного місця вчинення кримінального правопорушення і недопустимість проведеного 17.12.2019 органами досудового розслідування огляду місця події, а саме огляду на території ТОВ «Мостоконстункція» по вул. Ливарна, 7 в м. Полтаві, який на думку захисника є обшуком, і згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст. 214 КПК), є безпідставними.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.

Із матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стала заява потерпілого про отримання ним 20 жовтня 2019 року тілесних ушкоджені від ОСОБА_6 на території підприємства АО «Мостобудівельне управління №8», розташоване за адресою м. Полтава вул. Ливарна, 7, де ОСОБА_19 працює арбітражним керуючим.

З метою з`ясування події, що відбулася, слідчим, у присутності понятих, із 10 год. 30 хв. до 11 год. 30 хв. 17 грудня 2019 року було здійснено огляд місця події території підприємства АО «Мостобудівельне управління №8», розташоване за адресою м. Полтава вул. Ливарна, 7, за результатом якого складено протокол огляду місця події (т.1., а.п.133-137)

Протокол огляду місця події підписаний без зауважень понятими, складений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. При цьому слідчим зазначено, що місцем вчиненого злочину є найближче дерево до кута паркану, який розділяє території підприємства АО «Мотобудівельне управлінн №8» та «ТОВ «Мотоконструкція» у якого ОСОБА_12 орендує територію для виробництва залізобетонних виробі ТОВ «Актіон Буд», в якому він є директором.

Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_15 , який надавав дозвіл на проведення огляду місця події, не має відношення до ТОВ «Мотоконструкція» є неспроможними, оскільки ОСОБА_15 є заступником ОСОБА_12 , який орендує територію у ТОВ «Мотоконструкція»

Крім того, слідчий в протоколі зазначив, що оглянути територію ТОВ «Мотоконструція» не виявилось можливим через відсутність на це дозволу представника ТОВ «Мротоконструкція».

Доводи сторони захисту про те, що огляд території є обшуком і проведений був без відповідної ухвали слідчого судді, а тому є неналежним є безпідставними, оскільки проводився тільки огляд території, на якому були нанесені тілесні ушкодження потерпілому, без необхідності примусового обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке здобуто в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

З огляду на вказані обставини, проведена слідча дія є саме оглядом місця події, а не обшуком для проведення якого необхідна ухвала слідчого судді. А тому, всупереч твердженням захисника протокол огляду місця події є належним і допустимим доказом.

Неточності, які містяться у протоколі огляду місяця події, та на які посилається сторона захисту в касаційній скарзі, не є істотними порушеннями, що вплинули на визнання цього доказу допустимим.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

Таким чином, на думку колегії суддів, місцевим судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України, а доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та його невинуватість є необґрунтованими.
Згідно зі ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Без виваженого та розсудливого врахування всіх цих обставин, які включають у себе обстановку, характер і наслідки протиправного діяння, ставлення винного до своїх дій, його посткримінальну поведінку, а також відомості, що всебічно характеризують указану особу, обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що в цьому провадженні місцевий суд при визначенні розміру покарання за ч.2 ст. 125 КК України не достатньою мірою врахував вищевказаних положень закону з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини його вчинення, відсутність обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується. Разом з тим суд враховав і його поведінку, а саме заперечення очевидних фактів, намагання всіляко переконати суд про свою непричетність до вчиненого, відсутність каяття у вчиненому, позицію потерпілого, який наполягає на покаранні, а тому вважає за необхідне призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України.

Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що при призначенні ОСОБА_6 , покарання суд першої інстанції, належним чином не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, заходам адміністративного впливу не піддавався, по місцю проживання ОСОБА_6 компрометуючих матеріалів немає.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає за можливе визнати вказані обставини такими, що дають підстави для пом`якшення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі за ч. 2 ст. 125 КК України до арешту, передбаченого санкцією вказаної статті. На думку колегії суддів таке, покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і є співмірним з вчиненим кримінальним правлопорушенням.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 , підлягає зміні.

Разом з цим, враховуючи викладені обставини, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 , більш суворого покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.125 КК України змінити.

Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_6 призначене судом першої інстанції покарання та призначити йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України у виді 6 місяців арешту.

Строку відбування покарання рахувати із 20 травня 2021 року.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4