Дата документу 05.05.2021 Справа № 330/307/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 330/307/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/282/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Якимівського районного суду Запорізької області,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника адвоката ОСОБА_10

розглянула 5 травня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_7 й її представника адвоката ОСОБА_8 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25 вересня 2020 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Атманай Якимівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

05.12.2015 року приблизно о 20 годині 20 хвилин обвинувачений ОСОБА_9 , керуючи автомобілем ВАЗ-210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по проїзній частині автодороги з боку с. Давидівка в напрямку с. Вовчанське в Якимівському районі Запорізької області. На шляху руху обвинувачений ОСОБА_9 , виявивши небезпечні дії пішохода ОСОБА_11 , який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшов на проїзну частину з правого узбіччя, та рухався в напрямку наближаючогося автомобіля, маючи технічну можливість запобігти на нього наїзду, своєчасно не зменшив швидкість та не зупинився, внаслідок чого в районі опори ЛЕМ№ 104 скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 . В результаті наїзду пішоходу ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження, від яких він одразу загинув на місця події. Своїми діями ОСОБА_9 порушив п.12.3 Правил дорожнього руху України, згідно з яким: 12.3. «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди». Порушення п. 12.3 ПДР України вчинене водієм ОСОБА_9 , знаходиться в прямому причинному зв`язку з подією ДТП та її наслідками. Згідно з висновком судової медичної експертизи № 231 від 07.12.2015 року, причиною смерті ОСОБА_11 є внутрішньочерепна травма, у вигляді крововиливів під оболонки і в тканину головного мозку, що ускладнилася набряком головного мозку. У ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження: внутрішньочерепна травма: крововиливи під м`які мозкові оболонки конвекситальної поверхні лівих тім`яно-потиличних областей, конвекситальної і внутрішньої поверхнях правих тім`яно-потиличних областей, на базальної поверхні обох потиличних долях головного мозку, на верхній і нижній поверхнях обох півкуль мозочка, крововиливи в тканину обох лобових і скроневих часток головного мозку, повний розрив атлантопотиличного зчленування без пошкодження спинного мозку, крововиливи в м`які тканини, рани і садна голови, рани і крововиливи слизової оболонки верхньої і нижньої губи; крововиливи в м`які тканини і садна тулуба; крововиливи в м`які тканини і синці обох верхніх кінцівок, крововиливи в м`які тканини, рана, синці та садна обох нижніх кінцівок; крововиливи в м`які тканини і садна шиї. Внутрічерепна травма, що ускладнилася набряком головного мозку у ОСОБА_11 , кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, яке перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25 вересня 2020 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Початок строку ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 грошову суму 80000 гривень у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 1884 гривні 12 копійок.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з недоведеністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неврахування судом тієї обставини, що експерт у висновку чітко зазначає, що дії водія автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_2 ОСОБА_9 в частині виконання вимог п. 12.3 ПДР України не підлягають експертному аналізу, оскільки він знаходився в аварійній ситуації і не міг передбачити, що пішохід під час руху не зупиниться на його смузі.

Крім того, вказує, що судом взагалі не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що потерпілий в останній момент стрибнув на бокову частину автомобіля, внаслідок чого контакт з автомобілем відбувся правим крилом автомобіля та стійкою, що підтверджується оглядом авто та судово-медичною експертизою потерпілого.

Також, не погоджується з висновком суду, що обвинувачений добре бачив пішохода, оскільки ОСОБА_9 рухався зі швидкістю 70-80 км/год., і об`єктивно міг лише побачити потерпілого за 3,32 - 3,8 секунди до зіткнення.

Окрім цього, вказує про безпідставність зазначення у вироку доводів сторони захисту щодо неадекватної поведінки пішохода ОСОБА_11 , оскільки під час даного судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_1 означені доводи сторона захисту не заявляла. Вказані обставини суд переніс з вироку попереднього складу суду, чим порушив принцип безпосередності судового розгляду.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник також звертає увагу на безпідставне незастосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання.

В апеляційній скарзі, поданої потерпілою ОСОБА_7 та її представником адвокатом ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, потерпіла сторона не погоджується з призначеним покаранням внаслідок м`якості та зі стягнутою моральною шкодою внаслідок несправедливості. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі та стягнути на користь потерпілої моральну шкоду у розмірі 200 000 грн., в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд невірно оцінив дії обвинувачуваного під час скоєння злочину та поведінку обвинувачуваного під час досудового та судового слідства, оскільки ОСОБА_9 не розкаявся у вчиненому, намагався перекласти вину на загиблого потерпілого, не бажає добровільно відшкодовувати спричинену ним шкоду.

Крім того, не погоджуються з висновком суду щодо зменшення більш ніж вдвічі заявленого позову в 200 000 грн., вказує, що суд не мав права зазначати, що загиблий зловживав спиртними напоями, раніше скоював кримінальні правопорушення, не працював тощо, оскільки зазначені негативні характеризуючі дані людини, яка загибла внаслідок злочину, є недоречними і не є підставою для зменшення заявлених позовних вимог.

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про те, що ОСОБА_9 не міг передбачити, що потерпілий стрибне на автомобіль. Через протиправні дії потерпілого обвинувачений опинився в аварійній обстановці. Крім того, вказує, що суд вибірково взяв до уваги певні докази. При цьому, заперечував проти доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника та заперечив проти апеляційної скарги потерпілої сторони.
Представник потерпілої у судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, пославшись на те, що аварійна обстановка можлива лише у випадку порушення потерпілим Правил дорожнього руху.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення стосовно вимог апеляційних скарг, вважав призначене покарання достатнім та необхідним.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Судова колегія, перевіряючи доводи сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини останнього у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, незважаючи на доводи сторони захисту, які були також предметом оцінки в суді першої інстанції, щодо відсутності достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 , місцевий суд обґрунтовано з посиланням на досліджені докази, відхилив позицію сторони захисту.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, аргументувавши прийняття до уваги доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, пояснивши, що він рухався зі швидкістю приблизно 80 км/год з дальнім світлом фар по правій полосі дороги. На правому узбіччі, на відстані приблизно 80 м попереду він побачив пішохода, який розмахував рухами та йшов узбіччям назустріч автомобілю. Він переключив світло фар на ближнє. Коли відстань між автомобілем та пішоходом скоротилася пішохід вийшов на проїжджу частину, махав руками та рухався шаткою ходою назустріч автомобілю. Він відпустив педаль, автомобіль почав уповільнюватися, гальмуючи двигуном, та він почав об`їзд пішохода, виїхав ліворуч на смугу зустрічного руху. Оскільки пішохід продовжував по діагоналі рухатися назустріч автомобілю, він для здійснення об`їзду виїхав на ліве узбіччя. Приблизно на відстані 0,5 м пішохід раптово стрибнув на передню праву частину автомобіля, в результаті чого відбувся наїзд та розбилося лобове скло. Він одразу загальмував, зупинившись на відстані приблизно 7 м від місця наїзду. Після чого розвернувся, щоб освітити фарами пішохода, який лежав на смузі зустрічного руху. Вийшовши з автомобілю, підійшов до чоловіка та перевірив пульс. Пішохід не подавав ознак життя.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив позицію щодо висунутого обвинувачення.

Таким чином, позиція обвинуваченого полягала у тому, що він не міг передбачити, що пішохід під час руху вистрибне на автомобіль.

Наведена позиція ОСОБА_9 та доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.

Між тим, показання потерпілої ОСОБА_7 не стосуються обставин дорожньо-транспортної пригоди, оскільки остання не була очевидцем даної події.

За показами свідка ОСОБА_13 , який поряд із ОСОБА_12 і ОСОБА_14 перебував у салоні автомобіля ВАЗ-2107 під керуванням ОСОБА_9 : рухалися зі швидкістю приблизно 70 км/год., ОСОБА_12 вголос повідомила обвинуваченого про перебування на узбіччі людини. ОСОБА_9 , виглянув у вікно, пересвідчився у дійсному перебуванні на узбіччі людини, переключив світло фар на ближнє. Проїхавши невелику відстань, свідок ОСОБА_12 сказала, що по дорозі біжить людина. Обвинувачений, виглянувши у вікно, нікого не побачив. Потім машина різко загальмувала, він почув удар об передню праву частину автомобіля.

Свідок ОСОБА_14 підтвердила перебування у салоні автомобіля під керуванням ОСОБА_9 . Побачивши людину в полі зору фар, яка махала руками, ОСОБА_9 почав її об`їжджати. Ця людина пропала з поля зору. ОСОБА_12 , яка сиділа на передньому пасажирському сидінні, крикнула ОСОБА_9 про те, що хтось пригнув, стався удар по автомобілю і розбилося переднє лобове скло автомобіля.

Згідно показів свідка ОСОБА_12 вона їхала з її чоловіком ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на автомобілі під керуванням її чоловіка. Їхали на дальньому світлі фар, на узбіччі побачили людину, яка стояла. ОСОБА_15 переключив світло фар на ближнє, людина пропала з поля зору, оскільки дорога була нерівна, був спуск, на підйомі вона знову побачила цього чоловіка на дорозі. Коли автомобіль наближався до пішохода, той почав рухатися з правого узбіччя, справа на ліво, по діагоналі в напрямку автомобіля. ОСОБА_15 знизив швидкість та почав їхати вліво, об`їжджати цю людину. Ця людина стрибнула на машину, відбувся удар пішохода правою передньою частиною.

Протоколом огляду місця дорожньо-транспортної події від 05.12.2015 року та фототаблицею до нього зафіксовано дорожні умови та дорожня обстановка на місці ДТП, сукупність слідів ДТП на місці пригоди, розташування автомобіля ВАЗ-210740, реєстраційний номер НОМЕР_1 , пошкодження на автомобілі, розташування трупу потерпілого ОСОБА_11 , наявність у загиблого тілесних ушкоджень, взаємне розташування автомобіля і трупу потерпілого (т.1 а.п.9-13).

За протоколом слідчого експерименту від 05.02.2019 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , встановлено, що 05.12.2015 року приблизно о 20 годині 20 хвилин ОСОБА_9 рухався по дорозі з боку с. Давидівка в напрямку с. Вовчанське в Якимівському районі Запорізької області, зі швидкістю приблизно 80 км/год. В автомобілі було включене дальнє світло фар. В цей час в зустрічному або попутному напрямках транспортних засобів не було. Побачив пішохода, який рухався (або стояв) по правому узбіччю в зустрічному напрямку. ОСОБА_9 зняв ногу з педалі газу, зменшивши швидкість приблизно до 75 км/год, та змінив напрямок руху ліворуч, об`їжджаючи пішохода. Після цього пішохід вибіг на проїзну частину, та почав бігти на автомобіль, перетинаючи його смугу руху справа-наліво назустріч автомобілю. ОСОБА_9 застосував відворіт ліворуч та виїхав на зустрічну смугу. Коли автомобіль знаходився на смузі зустрічного руху пішохід стрибнув на автомобіль. Автомобіль вдарив його правим переднім крилом, після чого на автомобілі розбилося лобове скло праворуч. Після наїзду ОСОБА_9 загальмував, розвернувся в зворотному напрямку та під`їхав до пішохода, який лежав на проїзній частині (т.3 а.п.101-104).

Висновком судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод №9-212 від 25.04.2019 року встановлено, що небезпека для руху водію автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 виникає з моменту зміни напрямку руху пішоходом в напрямку смуги руху транспортного засобу. Застосувавши гальмування водій автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 не міг уникнути наїзду на пішохода, але застосувавши гальмування зі збереженням прямолінійного напрямку руху, тобто застосувавши гальмування та рухаючись на відстані 0.2м від лівої бічної частини до лінії дорожньої розмітки 1.5, наїзд транспортного засобу на пішохода виключався. Дії водія автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 вимозі п.12.2 Правил дорожнього руху України не суперечать. Дії водія автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 в частині виконання ним вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України не підлягають експертному аналізу, оскільки він знаходився в аварійній ситуації і не міг передбачити, що пішохід під час руху не зупиниться на його смузі руху. Тому вирішити питання про наявність технічної можливості уникнути наїзду у водія автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 та оцінка його дій в частині виконання вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України може лише суд самостійно. Оцінка дій пішохода ОСОБА_11 виходить за межі компетенції експерта, оскільки для цього не потрібні спеціальні технічні знання та його дії можуть бути оцінені слідчим підрозділом самостійно, відповідно до вимог розділу 4 Правил дорожнього руху України. Водій автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 повинен був керуватися вимогами п.п.12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України (т.3 а.п.146-151).

З показань експерта ОСОБА_16 вбачається, що під час проведення дослідження було встановлено перебування водія у аварійній обстановці. У разі застосування водієм ОСОБА_9 у даній ситуації прямолінійного своєчасного гальмування, то наїзду на пішохода не сталося б, однак аналіз наданих на експертизу матеріалів показав, що водій в даному випадку змістився вліво, змінивши початкове положення на величину більше, ніж на 2 метри. Однак, згідно експертних методик, у даній ситуації експерт не може категорично стверджувати, що водій був винен у ДТП, тому експерт покладає вирішення питання про доведення того, що водій винен або не винен у даній ДТП на суд.

Висновком судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_11 № 231 від 07.12.2015 року встановлено, що причиною смерті ОСОБА_11 є внутрішньочерепна травма, яка виразилася крововиливами під оболонки і в тканину головного мозку, ускладнилася набряком головного мозку, кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя. Тілесні ушкодження у ОСОБА_11 утворилися при життєво, незадовго до настання смерті, і могли утворитися при ударі легковим автомобілем з наступним відкидуванням і падінням на дорожнє покриття. При судово-токсикологічному дослідженні встановлено, що ОСОБА_11 знаходився у стані тяжкого алкогольного сп`яніння (т.1 а.п.39-47).

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним доказом протокол огляду від 20.01.2016 року, проведеного за участі водія ОСОБА_9 , оскільки огляд був проведений з порушенням права особи на захист, без участі захисника, а також з порушенням порядку, встановленого КПК України внаслідок фактичного проведення слідчим слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , про що неодноразово зазначено і в самому змісті відповідного протоколу (т.1 а.п.30-33).

У зв`язку із цим, керуючись концепцією «плодів отруйного дерева», місцевий суд також визнав недопустимим доказом висновок експерта № 13/16 від 10.02.2016 року (т.1 а.п.51-53), оскільки експертиза була проведена на підставі відомостей, які отримані з протоколу огляду від 20.01.2016 року.

З цього приводу слід додатково зауважити, що сторонами провадження не оспорюється обставина відхилення місцевим судом наведених вище доказів, що за вимогами ст. 404 КПК України щодо меж апеляційного перегляду, загальних засад кримінального провадження у вигляді змагальності та диспозитивності (ст.ст.22,26 КПК України) не дозволяє інакше надати оцінку вказаним доказам.

Доводи сторони захисту з приводу неврахування судом зазначення експертом у висновку, що дії ОСОБА_9 в частині виконання вимог п. 12.3 ПДР України не підлягають експертному дослідженню, судова колегія вважає неспроможними.

Так, за положеннями ч. 2 ст. 84 КПК України висновок експерта в кримінальному провадженні є процесуальним джерелом доказів, який не є обов`язковим для особи або органу, який здійснює провадження, і не має наперед встановленої доказової сили (ч. 2 ст. 94, ч. 10 ст. 101 КПК).

Разом з тим, суд проаналізував і висновок судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод № 9-212 від 25.04.2019 року експерт вказав, що вирішити питання про наявність технічної можливості уникнути наїзду у водія автомобіля ВАЗ 210740 реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_9 та оцінку його дій в частині виконання вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України може суд самостійно (т.3 а.п.150-150).

У даному кримінальному провадженні певні обставини встановлювалися місцевим судом на підставі сукупності доказів, зокрема і висновку судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод № 9-212 від 25.04.2019 року, де експерт зазначив, що водій ОСОБА_9 повинен був керуватися вимогами п.п.12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України (т.3 а.п.150-150).

Крім того, суд проаналізував покази свідків, безпосередніх очевидців події щодо своєчасного виявлення на дорозі потерпілого та пояснення експерта, надані безпосередньо суду стосовно неправильних дій водія, який міг застосувати гальмування і цілком обґрунтовано їх взяв до уваги на користь висновку про недотримання водієм ОСОБА_9 вимог п.12.3 ПДР.

Судова колегія не погоджується з твердженнями сторони захисту про ненадання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу дій самого потерпілого, оскільки ці покази в повному обсязі спростовуються висновком судової інженерно-транспортної експертизи з дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод № 9-212 від 25.04.2019 року, відповідно до якого водій ОСОБА_9 в розглянутій дорожній ситуації мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода шляхом екстреного гальмування зі збереженням прямолінійного напрямку руху, тобто застосувавши гальмування та рухаючись на відстані 0.2м від лівої бічної частини до лінії дорожньої розмітки 1.5, але він не застосував екстреного гальмування, лише знизивши швидкість руху автомобілю та змінивши напрямок його руху, хоча добре бачив пішохода за декілька хвилин до зіткнення.

За наведеними вище показами свідків виявлення потерпілого та його рух було завчасним, за деякий час до настання зіткнення.

Доводи захисника про те, що обвинувачений міг побачити потерпілого лише за 3,32 - 3,8 секунди до зіткнення спростовуються показаннями самого обвинуваченого, а також показаннями свідків.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що він побачив попереду пішохода приблизно на відстані 80 м, який розмахував руками та йшов узбіччям назустріч автомобілю. Коли відстань між автомобілем та пішоходом скоротилася пішохід вийшов на проїжджу частину, махав руками та рухався шаткою ходою назустріч автомобілю. Він відпустив педаль, автомобіль почав уповільнюватися, гальмуючи двигуном, та він почав об`їзд пішохода, виїхав ліворуч на смугу зустрічного руху. Оскільки пішохід продовжував по діагоналі рухатися назустріч автомобілю, він для здійснення об`їзду виїхав на ліве узбіччя. Приблизно на відстані 0,5 м пішохід раптово стрибнув на передню праву частину автомобіля.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 показали, що під час руху автомобілю побачили на узбіччі пішохода, після чого ОСОБА_9 переключив світло фар з дальнього на ближнє, потім вони втратили з поля зору пішохода. Згодом вони знову побачили пішохода, який махав руками та рухався в сторону автомобіля, ОСОБА_9 почав його об`їжджати, однак людина стрибнула на машину та стався удар.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 заздалегідь побачив пішохода, а тому зобов`язаний був виконати вимогу п.12.3 Правил дорожнього руху України і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Колегія зауважує, що не дивлячись на те, що небезпеку для руху було створено поведінкою самого пішохода, однак це не звільняє водія від виконання вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України.

Доводи сторони захисту про порушення принципу безпосередності судового розгляду через безпідставне зазначення у вироку доводів сторони захисту щодо неадекватної поведінки пішохода ОСОБА_11 , оскільки під час судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_1 вказані доводи сторона захисту не заявляла не заслуговують на увагу, оскільки в даній дорожній ситуації, з огляду на доводи сторони захисту, суд аналізував дії учасників пригоди, тобто як водія, так і пішохода.

Суд першої інстанції, оцінивши докази як окремо, так і у їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про наявність переконливих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_9 .

Місцевий суд навів докладну оцінку доказів, перевірив позицію сторони захисту. Висновки суду першої інстанції побудовані на дотриманні вимог ст. 94 КПК України.

Будь-яких нових даних, які не були предметом дослідження районного суду не вбачається.

Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи ОСОБА_9 з приводу його невинуватості та цілком аргументовано, з посиланням на досліджені докази, спростував дане твердження обвинуваченого і прийшов до висновку про вчинення останнім кримінального правопорушення за ч.2 ст. 286 КК України.

Стосовно призначеного покарання судова колегія приходить до наступних висновків.

Судовою колегією встановлено, що ОСОБА_9 в цьому провадженні раніше засуджувався вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 27.02.2017 року за ч. 2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати усіма видами транспортних засобів строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він в період іспитового строку 3 роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України (в редакції, яка діяла до 08.10.2016 року) (т.2 а.п.116-118).

Вказаний попередній вирок переглядався апеляційним судом за апеляційною скаргою потерпілої та її представника.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу потерпілої та її представника, суд апеляційної інстанції ухвалою від 04.06.2018 року вказаний вирок скасував та призначив новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд послався на порушення судом першої інстанції вимог ст. 367 КПК України, оскільки судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати під час ухвалення вироку.

При цьому будь-яких висновків, зокрема з приводу необхідності посилання призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судова колегія ухвалою від 04.06.2018 року не вирішувала.

Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд був позбавлений можливості посилити обвинуваченому покарання.

Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України, яким призначив ОСОБА_9 покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами, але без звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку ст. 75 КК України, чим не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

З підстав наведеного, з урахуванням вищевказаного висновку відповідно положень ст. 416 КПК України та виконуючи положення ч.2 ст. 404 КПК України, судова колегія вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 слід змінити, шляхом звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням. Додатково слід зауважити, що не призначення обвинуваченому додаткового покарання ні ким з учасників провадження не оспорюється.

При цьому, судова колегія вважає слушними доводи апеляційної скарги потерпілої та її представника щодо необґрунтованого зазначення у вироку негативних характеризуючих даних загиблого ОСОБА_11 , оскільки такі характеристики жодним чином не впливають на ступінь суспільної небезпечності скоєного, кваліфікацію дій обвинуваченого, призначеного йому покарання та вирішення цивільного позову, а тому посилання районного суду при розв`язанні цивільного позову на зловживання потерпілим ОСОБА_11 спиртними напоями та притягнення його до кримінальної відповідальності підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Перевіряючи доводи потерпілої сторони щодо вирішення цивільного позову судова колегія приходить до наступних висновків.

Потерпіла ОСОБА_7 показала, що загиблий ОСОБА_11 був її єдиним сином. Просила стягнути моральну шкоду в сумі 200 000 гривень, мотивуючи тим, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого загинув її єдиний син, вона останнього часу проживала разом з сином одна, шлюб із колишнім чоловіком було розірвано, загиблий син був єдиною опорою для неї та надією майбутнього життя. Із загибеллю сина вона фактично залишилася одна, без допомоги, яку вона щоденно отримувала від сина.

Право кожної фізичної особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, гарантоване ст.ст.32,56 Конституції України.

Цивільне законодавство України під моральною шкодою розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2, ч.3, ч.4 ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції всебічно і повно дослідив матеріали кримінального провадження щодо цивільного позову відносно необхідності відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Суд першої інстанції правильно встановив, що діями обвинуваченого потерпілій стороні завдано моральну шкоду.

З урахуванням фактичних обставин справи та матеріалів провадження, вбачається причинний зв`язок між заподіяною потерпілим моральною шкодою та протиправними діями обвинуваченого.

Разом з цим, задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_7 в частині відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого, та дійшовши висновку, що потерпіла має право на відшкодування лише у розмірі 80 000 грн., суд не в повній мірі врахував непоправність наслідків скоєного, характер та обсяг душевних та фізичних страждань, яких зазнала потерпіла, характер немайнових втрат, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у житті, загибель ОСОБА_11 внаслідок ДТП внесла суттєві негативні зміни в якість життя потерпілої ОСОБА_7 .

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги непоправну втрату для потерпілої, вимушеність змін в її житті, глибину моральних страждань через втрату єдиного сина, судова колегія вважає, що вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого підлягає зміні.

З урахуванням наведеного, й виходячи з засад розумності, виваженості й справедливості розмір відшкодування моральної шкоди на її користь необхідно збільшити до 100 000 грн.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову також підлягає зміні.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу сторони захисту через необґрунтованість заявлених вимог залишити без задоволення, а апеляційну скаргу потерпілої сторони задовольнити частково, змінити вирок суду внаслідок положень ч.2 ст. 404 КПК України та часткового погодження із доводами потерпілої та її представника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 416, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25 вересня 2020 року відносно ОСОБА_9 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбуття призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він в період іспитового строку три роки не скоїть нового кримінального правопорушення.

На підставі п. 2, 3, ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Збільшити стягнуту з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 суму моральної шкоди до 100 000 (ста тисяч) грн.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду при розв`язанні цивільного позову на зловживання загиблим потерпілим ОСОБА_11 спиртними напоями та притягнення його до кримінальної відповідальності.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4