ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/803/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника потерпілого КП «ХТМ» - ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 08 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Власівка Кегичівського району Харківської області, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, раніше неодноразово судимого, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

В силу ст.71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 02 2017 року у виді штрафу у розмірі 17850 грн., та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 17850 грн., який слід виконувати самостійно згідно ч.3 ст.72 КК України.

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту набрання цим вироком чинності.

Ухвалено вирок Білоцерківського міськрайонного суду Донецької області від 08 05 2020 року, за яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням вимог ст.75 КК України та призначенням іспитового строку на 1 рік - виконувати самостійно, без застосування ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 190 грн.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що 04 07 2018 року, приблизно о 20:00 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою та у групі з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , за заздалегідь розподілених ролей, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснили крадіжку чужого майна, що належить КП «ХТМ», а саме: брухту чорного металу у вигляді кришки люка теплової камери, вагою 59,5 кг, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизі №2978 від 08 08 2018 року - 358,79 грн., та кришки люка у складі теплової мережі інвентаризаційний номер 0305038 Т/МАГ від К-2979, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизі №2978 від 08 08 2018 року - 450,00 грн., чим спричинили КП «ХТМ» матеріальну шкоду на загальну суму 808,79 грн. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покинули місце скоєння злочину разом із викраденим майном.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб (т.2 а.с.16-17).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Московського районного суду м. Харкова від 05 11 2019 року, призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Крім того, просив на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 02 2017 року у виді штрафу в розмірі 17850 грн. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 17850 грн., який відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Просив вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 05 2020 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням вимог ст.75 КК України та призначення іспитового строку на 1 рік виконувати самостійно (т.2 а.с.23-27).

На вказаний вирок подав також апеляційну скаргу прокурор області. Вимоги та їх обґрунтування співпадають із зазначеними в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні (т.2 а.с.28-32).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що підстави для задоволення апеляційних скарг прокурорів відсутні.

Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд перевіряє законність вироку лише в частині призначеного покарання.

Аналізуючи доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: ступінь тяжкості вчиненого, розмір заподіяної шкоди, особу винного, його ставлення до вчиненого, ті обставини, що він раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Так судом першої інстанції встановлено та враховано, що ОСОБА_7 не працює, неодружений, у лікаря нарколога та психіатру на обліку не перебуває, має зареєстроване місце проживання, однак постійного місця мешкання не має, судимий 24 02 2017 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст.289 КК України до штрафу у розмірі 17850 грн., 08 05 2020 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, 05 11 2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.115 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Крім того, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому, суд врахував відношення обвинуваченого до вчиненого, визнання своєї провини та його щире каяття, репутацію та майновий, сімейний стан, розмір майнової шкоди, та призначив покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованої статті.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання відповідає загальним принципам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, є співмірним тяжкості і характеру вчиненого ОСОБА_7 діяння та його наслідкам.

Разом з тим, враховуючи положення ст.50 КК України, суддів вважає, що запропоноване прокурором покарання у виді 3 років позбавлення волі, враховуючи обставини скоєного злочину, є необґрунтованим та надмірно суворим.

Прокурор, обґрунтовуючи необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 , послався на тяжкість скоєного злочину, який згідно з положенням ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також на судимості ОСОБА_7 за ч.1 ст.289, ч.4 ст.407, ч.1 ст.115 КК України.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що усі зазначені прокурором обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за вказаний злочин, ніж призначено судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Підстави для задоволення вимог прокурорів про застосування положень ч.4 ст.70 КК України, на думку колегії суддів, відсутні.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 02 2017 року за ч.1 ст.289 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 17850 грн., який не сплачено.

У зв`язку з чим, на підставі ст.71 КК України суд визначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, та вказав, що за вимогами ч.3 ст.72 КК України вказаний повинен виконуватись окремо.

Крім того, відносно ОСОБА_7 винесений вирок Білоцерківським міськрайонним судом Донецької області 08 05 2020 року за ч.4 ст.407 КК України, яким його засуджено до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України.

При вирішенні питання щодо застосування вимог ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції врахував, що за попереднім вироком 08 05 2020 року ОСОБА_7 було засуджено із застосування вимог ст.75 КК України, а за даним вироком до покарання, що належить відбувати реально, а тому складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, слід виконувати самостійно.

Рішення суду в цій частині відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та учасниками провадження не оскаржується.

Судом також надано оцінку тій обставині, що 05 11 2019 року відносно ОСОБА_7 ухвалено вирок Московським районним суду м.Харкова за ч.1 ст.115 КК України, однак. Однак, з огляду на те, що матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою на вказаний вирок направлені до Харківського апеляційного суду і станом на час розгляду даної справи апеляційна скарга на вирок відносно ОСОБА_7 не розглянута, а вирок 2019 року, який і не був наданий суду, не набрав законної сили, вказаний вирок при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховувався.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано не застосовано положення ч.4 ст.70 КПК України, оскільки зазначене рішення станом на день ухвалення вироку не набрало законної сили.

Ці мотиви відповідають вимогам ст.62 Конституції України, якими визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, який виходячи з вимог ст.532 КПК України має набрати законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Не суперечать наведене й висновкам Верховного Суду від 01 06 2020 року у справі №766/39/17, на яке посилається прокурор, де вирішувалось питання порядку призначення покарання за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків із застосуванням відповідно положень ч.4 ст.70 КК України або ч.1 ст.71 КК України за вчинення злочину з огляду на час постановлення попереднього вироку.

Вирішуючи питання про необхідність скасування вироку за умови набрання попереднім вироком законної на стадії апеляційного провадження, колегія суддів виходить з того, що підставою для цього можуть слугувати лише порушення вимог ст.409 КПК України, які по суті судом допущені не були.

Таким чином, виходячи з того, що фактично судом було дотримано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом не може бути ухвалено свій вирок лише через існування нових обставин, які не мали місце на час ухвалення вироку. Питання приведення покарання у відповідність, в тому числі й за сукупністю злочинів, про що ставлять питання в апеляційних скаргах прокурори, може бути вирішено в порядку виконання вироків на підставі п.11 ч.1 ст.537 КПК України.

Враховуючи те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено, апеляційні скарги прокурорів задоволенню не підлягають

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 08 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги прокурорів, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4