ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/751/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/454/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.2 ст.305 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 09 квітня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця сел. Дмитрівка Бердянського району Запорізької області, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання, із врахуванням ч.3 ст. 68 КК України, у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вказаним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений період часу, але не пізніше 18 год. 30 хв. 11.01.2020, перебуваючи у невстановленому місці на території України, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичних засобів, сховав у спідній білизні, одягненій на себе, металевий тубус з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом з метою його подальшого контрабандного переміщення з території України на територію Російської Федерації.
Далі, 11.01.2020 року приблизно о 18.30 год. ОСОБА_8 , продовжуючи вчиняти дії, що охоплювались його злочинним умислом, направленим на контрабанду наркотичних засобів, в`їхав в зону митного контролю МАПП «Готівка» Харківської митниці ДФС в напрямку руху з України до Російської Федерації в якості пасажира на місці № 11 рейсового автобуса сполученням «Бердянск-Москва», д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що переміщує через митний кордон України особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який приховав від митного контролю у спідній білизні, в яку був одягнений. В ході проведення усного декларування ОСОБА_8 заявив, що не переміщує товари або предмети, які заборонені або обмежені до переміщення через митний кордон України.
Однак, службовий собака Слобожанської митниці Держмитслужби «Тріксі» спрацював на ОСОБА_8 , а саме на його одяг в районі тазу.
Таким чином, злочинний умисел ОСОБА_8 , направлений на контрабанду наркотичних засобів, не був доведений ним до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки в ході митного контролю співробітниками Слобожанської митниці Держмитслужби у спідній білизні ОСОБА_8 , в яку він був одягнений, виявлено пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою брутто 7,46 грам.
Відповідно до висновку експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України № 13/1/50се-20 від 13.01.2020 виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб у громадянина України ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 4,6848 грам. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 4,0604 грам, після проведення експертизи кінцева маса канабісу складає 4,0304 грам.
Відповідно до висновку експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України № 13/1/214се-20 від 28.01.2020 на наданих на дослідження зрізах з нігтьових пластин пальців лівої та правої руки, а також на змивах з долонь обох рук громадянина України ОСОБА_8 виявлено психоактивний компонент канабісу - тетрогідроканабінол.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09.04.2020 р. відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 - 4.2 ст.305 КК України змінити та призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України засудженого звільнити від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, що санкцією ч.2 ст.305 КК України передбачений максимальний строк покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, однак суд першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у виді 6 років та 8 місяців позбавлення волі, що у свою чергу перевищує дві третини максимального строку покарання за інкриміноване йому кримінальне правопорушення (строк покарання повинен не перевищувати 6 років та 6 місяців), тобто призначив покарання більш суворе ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апелянт просить врахувати, що починаючи з першої слідчої дії ОСОБА_8 співпрацював зі слідством активно сприяючи розкриттю злочину, щиросердно розкаявся у скоєному, має різке негативне ставлення до скоєного правопорушення, відсутні тяжкі наслідки злочину, матеріальна шкода злочином не завдана, молодий вік обвинуваченого, особу винного, який має постійне місце проживання, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, стійкі соціальні зв`язки обвинуваченого та той факт, що розмір вилученого наркотичного засобу є незначним, а також те, що на час ухвалення вироку ОСОБА_8 вже 4 місяці перебуває під вартою та, як заявив під час судового розгляду повністю переосмислив власне життя. Призначене обвинуваченому покарання за вчинення закінченого замаху на злочин, передбачений ч.2 ст.15 - ч.2 от.305 КК України, не відповідає особі обвинуваченого, і за своїм розміром є явно несправедливим через його суворість. Висновок суду щодо при визначення саме такої міри покарання не достатньо мотивований.

Вислухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Як вбачається з пояснень обвинуваченого, які надавалися ним при апеляційному розгляді, він, не оспорюючи свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 305 КК України, кваліфікацію своїх дій, а також правильність встановлених судом у вироку фактичних обставин злочинних діянь, зазначив про визнання вини та щире каяття у вчиненні інкримінованого йому злочину та вказав про те, що сприяв своїми правдивими показаннями встановленню істини по справі. Крім того, зазначив про те, що зробив для себе відповідні висновки на майбутнє щодо необхідності дотримання вимог закону та про неприйнятність протиправної поведінки в майбутньому.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшує покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та встановив, що обвинувачений раніше не судимий, але притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, але згідно Акту № 26 від 30.01.2020 спеціальної медичної наркологічної комісії КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_8 має діагноз: синдром залежності від поєднаного вживання опіоїдів та коноплі, характеризується позитивно. Повністю визнав вину, кається у скоєному. З урахуванням перелічених обставин , суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкцій закону за інкримінований йому злочин та з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи захисника про необхідність застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України.
Щире каяття обвинуваченого у вчинені злочину та активне сприяння у розкритті злочину і встановленню істини по справі визнане судом обставинами, які пом`якшують покарання.
Обставиною, яка обтяжує покарання, судом вірно встановлено вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів (арк.34, 35 кримінального провадження).
Окрім того, враховуючи, що починаючи з першої слідчої дії ОСОБА_8 співпрацював зі слідством, активно сприяючи розкриттю злочину, щиросердно розкаявся у скоєному, має різке негативне ставлення до скоєного правопорушення, відсутні тяжкі наслідки злочину, матеріальна шкода злочином не завдана, молодий вік обвинуваченого, колегія суддів вважає , що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та його, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, а також те, що він характеризується позитивно, щиро розкаявся та активно сприяв у розкритті злочину, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 305 КК України.
За таких обставин, з урахуванням вищенаведеного та того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення і його ставлення до вчиненого, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 305 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, а також без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.
В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а згідно відомостей Акту № 26 від 30.01.2020 спеціальної медичної наркологічної комісії КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_8 має діагноз: синдром залежності від поєднаного вживання опіоїдів та коноплі.
Згідно відомостей матеріалів справи, ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, хоча судимості не має (арк.120 кримінального провадження).
Розмір особливо небезпечного наркотичного засобу не важливий при кваліфікації дій винного за ч.2 ст.305 КК України та не може бути достатньою підставою для звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, призначивши його за ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 305 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 09 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді