ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1872/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2187/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника ВК, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.04.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування у строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання відповідно до вимог ст. 72 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 вчинив злочини після 21.06.2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова від 12.04.2021 року та перерахувати строк попереднього ув`язнення один день за два дні позбавлення волі з 03.08.2020 року по 22.12.2020 року із застосуванням положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що Закон України№2046 -VIII погіршує становище засудженого та суперечить нормам Конституції України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її вимоги в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 12.07.2017 року. Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор». Вказаний вирок набув законної сили 07.07.2020 року.
ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 309 КК України, які було вчинено 24.06.2017 року та 11.07.2017 року.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений 17.12.2020 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 391 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року у виді 5 років позбавлення волі, а також повністю приєднано невідбуте додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 17.12.2020 року. До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Вказаний вирок набув законної сили 18.01.2021 року.
ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, який було вчинено в жовтні 2020 року.
Тобто такі злочини були вчинені ОСОБА_7 після набрання законної сили Закон № 2046-VIII, у якому ч.5 ст. 72 КК України, передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі, про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з 10.11.2017 року по 08.10.2020 року є необґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого - без задоволення.
Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.04.2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4