ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/65/21 Справа № 693/1172/18 Категорія: ч.1 ст.164 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора

ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (присутнього в режимі відео конференції

в приміщенні Жашківського районного суду Черкаської області)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Жашків

Черкаської області, житель

АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не

одружений, з середньо-спеціальною освітою, працюючий підсобним

працівником у ТОВ «Кищенці фрутс», судимий 05 грудня 2019 року

Жашківським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 286 КК

України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з

позбавленням права керування транспортними засобами на один рік, на

підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді

позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку

тривалістю 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді 1 /одного/ року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 05 грудня 2019 року, з урахуванням правил складання покарань, передбачених п.п. «б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років п`яти місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на один рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 05 грудня 2019 року.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обрано.

Цивільний позов у справі не заявлено.

Судові витрати відсутні.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком ОСОБА_7 зобов`язаний згідно виконавчого листа Жашківського районного суду Черкаської області № 693/1196/16-ц від 20 грудня 2016 року сплачувати на користь ОСОБА_9 аліменти на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 17 листопада 2016 року і до досягнення дитиною повноліття.

Але він, починаючи з березня 2018 року по 01 жовтня 2018 року, діючи умисно та цілеспрямовано, від сплати встановлених рішенням суду аліментів злісно ухилявся, ніде не працевлаштувався і не намагався працевлаштуватися, фінансової допомоги на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не надавав, добровільно рішення суду не виконував, змінював місце свого проживання без повідомлення державного виконавця, на неодноразові попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за злісне ухилення від сплати аліментів не реагував, внаслідок чого у ОСОБА_7 станом на 01.10.2018 року виникла заборгованість по сплаті встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів) за вказаний період у розмірі 10269 грн..

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КК України, тобто злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

В апеляційній скарзі прокурор Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просив скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13.05.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначити йому покаранням у виді одного року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Жашківського районного суду від 13.05.2020 та за вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 05.12.2019, з урахуванням правил складання покарань, передбачених п.п. «б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 05.12.2019.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вказаний вирок суду першої інстанції апелянт просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до вимог ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 (далі - Постанова) роз`яснено, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі.

При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК України може призначити додаткові покарання: штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку 2 роки, не дотримався вищевказаних вимог Закону та застосував вимоги ст. 75 КК України, як до основного так і додаткового покарання, чим допустив неправильне застосування ст. 75 КК України.

Допущене судом порушення призвело до уникнення обвинуваченим додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, є безумовною підставою, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, для скасування вироку Жашківського районного суду Черкаської області від 13.05.2020 стосовно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

У зв`язку з чим, вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13.05.2020 стосовно ОСОБА_7 апелянт вважає незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового, яким необхідно призначити ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 із зазначених у ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає до повного задоволення, а рішення місцевого суду до скасування в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку з наступних підстав.

Так, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційному порядку не заперечується, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Так, відповідно до вимог ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 роз`яснено, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , вказані вимоги закону належним чином не виконав.

Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , місцевий суд визнавши його винним та засудивши до обмеження волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на один рік, та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку 2 роки, застосував, таким чином, вимоги ст. 75 КК України, як до основного так і до додаткового покарання, чим допустив неправильне застосування ст. 75 КК України.

Допущене судом порушення призвело до уникнення обвинуваченим ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним скасувати даний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування додаткового покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягає повному задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку суду апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 409, 413, 418, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Жашківського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13 травня 2020 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити в цій частині новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначити йому покаранням у виді одного року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Жашківського районного суду від 13.05.2020 та за вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 05.12.2019, з урахуванням правил складання покарань, передбачених п.п. «б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 /трьох/ років 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 13 травня 2020 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Копія вироку після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: