ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/242/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1044/21 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області віл 20 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мелихівка Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, без утриманців, не працевлаштованого, який зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

01.09.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі. Звільнений від відбуття покарання 01.11.2017 року з Холодногірської виправної колонії Харківської області (№ 18) на підставі ухвали Жовтневого районного суду міста Харкова від 27.10.2017 року відповідно до пункту «д» статті 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810-VІІІ від 22.12.2016 року;

03.06.2019 року Комунарським районним судом міста Запоріжжя за частиною 2 статті 185 та частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України, із застосуванням приписів статті 75 цього ж кодексу, до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки; 19.06.2020 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вирок Комунарського районного суду міста Запоріжжя виконувати самостійно; визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 і частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України, і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. В силу положень частини 4 статті 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом зарахування покарання, відбутого частково за попереднім вироком, ухваленим 19.06.2020 року Нововодолазьким районним судом Харківської області, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Згідно із частиною 5 статті 72 Кримінального кодексу України строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою та фактичного затримання, тобто з 05 березня 2020 року, зараховано час попереднього ув`язнення.

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені частиною 2 статті 185, а також частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України, судимість за які не відбута, не знята та не погашена, розпиваючи 28 червня 2019 року спиртні напої в селищі міського типу Нова Водолага Харківської області, вирішив вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей з продовольчого магазину, розташованого за адресом: АДРЕСА_2 ,- що належить на праві власності ОСОБА_9 та в якому вона здійснює свою господарську діяльність як фізична особа - підприємець. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з цього магазину, він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливого мотиву та з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю поблизу магазину власника та сторонніх осіб в цей день близько 23 години 00 хвилин, переліз через огорожу магазину й, перебуваючи на прилеглій до будівлі магазину території камінням, який знайшов на місці, розбив віконне скло і через виниклий отвір проник всередину приміщення, звідки намагався викрасти консерви торгової марки «Аквамарин» «Кілька в томатному соусі», вагою 230 грам, у кількості 3 штук, загальною вартістю 47,70 гривень; консерви торгової марки «Керченські» «Кілька чорноморська в томатному соусі», вагою 230 грам, у кількості 1 штука, вартістю 13,75 гривень; згущене молоко торгової марки «Посад», вагою 370 грам, у кількості 1 штука, вартістю 32,75 гривень; цукерки жувальні «Кислиця» у кількості 50 штук, загальною вартістю 50,00 гривень; цукерки жувальні «ЛІМБО», асорті, у кількості 15 штук, вага кожної по 20 грам, загальною вартістю 75,00 гривень; пляшки «Квас Тарас білий», ємкістю 1,5 літрів, у кількості 2 штуки, загальною вартістю 52,00 гривень; сосиски прикопчені торгової марки «Харківський м`ясний ряд», вагою 1 кілограм 900 грам, загальною вартістю 73,71 гривень; помідори червоні, вагою 2 кілограма 650 грам, загальною вартістю 20,80 гривень; консерви сардини торгової марки «Аквамарин» в олії, вагою 230 грам, у кількості 1 штука, вартістю 28,75 гривень; фасовані копчено-варені курячі ніжки, виробника МПП «Весна», у кількості 3 штуки, вагою 1 кілограм 200 грам, загальною вартістю 165,60 гривень; сардельки «Бородинські» торгової марки «Харківський м`ясний ряд», вагою 1 кілограм 690 грам, загальною вартістю 156,60 гривень; закуски бутербродні «Поляна смаку» зі смаком шинки та сиру, вагою 100 грам, у кількості 1 штука, вартістю 12,00 гривень; консерви «Паштет з індика», стерилізований, торгової марки «walichnowy MARKO», вагою 290 грам, вартістю 26,50 гривень; шпроти в олії торгової марки «Морские», вагою 150 грам у кількості 2 штуки, загальною вартістю 55,50 гривень; шпроти в олії «Господарочка», вагою 150 грам, вартістю 31,75 гривень; сервелат торгової марки «Ковбасна майстерня», вагою 250 грам, вартістю 22,25 гривень; ковбаса «Хмизак», м`ясокомбінату «Дергачівський», торгової марки «Перша столиця», вагою 420 грам, вартістю 56,70 гривень; ковбаса напівкопчена на дровах, торгової марки «Харківський м`ясний ряд», першого сорту, вагою 300 грам, вартістю 30,87 гривень; ковбаса «Салямі горіхова», торгової марки «Харківський м`ясний ряд», вагою 300 грам, вартістю 34,50 гривень; ковбаса салямі з коньяком, торгової марки «Харківський м`ясний ряд», вагою 310 грам, вартістю 32,55 гривень,- а всього майна на загальну суму 1019,18 гривень, яке він склав до полімерного пакета.

Заволодівши викраденим та тримаючи його при собі, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину намагався зникнути задля чого виліз із магазину тим самим шляхом, як і потрапив до його середини, але виконавши усі дії, які вважав необхідними для заволодіння чужим майном, не зміг та не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 .

На вирок суду заступник прокурора області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання за попереднім вироком, ухваленим 19.06.2020 Нововодолазьким районним судом Харківської області, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя відносно нього постановлений 03.06.2019 за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , з урахуванням вироку Нововодолазьким районним судом Харківської області від 19.06.2020, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, в порушення зазначених вимог судом першої інстанції застосовано принцип зарахування покарання, відбутого за попереднім вироком, який взагалі не передбачений ст.70 КК України.

Досліджуючи обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення встановлено, що даний злочин був вчинений ним 28.06.2019, в той час як вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя відносно нього постановлений 03.06.2019, тобто ОСОБА_7 вчинив новий злочин після постановления вироку, але до повного відбуття покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2019.

За таких обставин, в даному випадку судом мали бути застосовані положення ч.1 ст. 71 КК України

Крім того, зазначає, що обвинувачений ніде не працює, неодноразово раніше судимий за умисні корисливі злочини, веде антисоціальний спосіб життя, а скоєння ним крадіжки фактично є його промислом, засуджений вчинив кримінальне правопорушення, з проникненням у приміщення, наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 ,- вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину а також пост злочинну поведінку засудженого, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора щодо поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів встановила неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке визнане судом доведеним та не оспорюється сторонами, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України було вчинено ОСОБА_7 28.06.2019 року, тобто після постановлення вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2019 року, в період іспитового строку, та до постановлення вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 19.06.2020 року. За таких обставин суд при призначенні покарання мав керуватися не лише правилами ч. 4 ст. 70 КК України, але й мав застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, на що обгрунтовано звертає увагу прокурор. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України. Застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України суд мав визначити спочатку спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до частини першої цієї статті, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, повного чи часткового складання покарань. Натомість суд вказав лише про зарахування відбутого частково покарання за вироком від 19.06.2020 року, не зазначивши способу призначення покарання.

З огляду на встановлені обставини доводи апеляційної скарги щодо безпідставного незастосування ст. 71 КК України та неправильного застосування ч. 4 ст. 70 КК України є обгрунтованими.

Щодо міри покарання, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, на момент вчинення ним інкримінованого йому злочинного діяння раніше судимий, судимість у встановленому законом порядку не відбута, не знята та не погашена, не працевлаштований, не одружений, утриманців не має, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації, дані, що характеризують ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надані, строкову військову службу в Збройних силах не проходив так хоча і був призваний за мобілізацією до військової частини НОМЕР_1 на військовий облік не став, у вчиненому щиро розкаявся.

З досудової доповіді, складеної представником персоналу органу пробації Нововодолазького районного відділу філії ДЕРЖАВНОЇ УСТАНОВИ «ЦЕНТР ПРОБАЦІЇ» в Харківській області провідним інспектором ОСОБА_10 , встановлено, що він має високий рівень вчинення повторного кримінального правопорушення, ризик небезпеки для суспільства середній. Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття, обставиною, що його обтяжує є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. З урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, приймаючи до уваги вартість майна, яке обвинувачений намагався викрасти, а також те, що злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого, який в судовому засіданні вину визнав, щиро розкаявся, надав пояснення з приводу вчиненого ним злочину, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому саме тієї міри покарання, про яку просить прокурор. Посилання прокурора на рецидив злочину є безпідставним, оскільки така обтяжуюча обставина не була встановлена та не зазначена в обвинувальному акті, а перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння враховано судом. Та обставина, що обвинувачений раніше судимий за корисливий злочин та вчинив злочин з проникненням у приміщення є кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 с т. 185 КК України, санкція якого передбачає можливість призначення покарання від 3 до 6 років позбавлення волі, та міра якого, що призначена вироком суду, не оспорюється стороною обвинувачення. В апеляційній скарзі не наведено інших обставин, які б об`єктивно свідчили про те, що інша міра покарання, аніж 5 років позбавлення волі, не зможе забезпечити досягнення мети покарання, загальної та особистої превенції. Оскільки новий злочин був вчинений після постановлення вироку від 03.06.2019 року та покарання має призначатися з урахуванням вимог ст. 71 КК України, то остаточне покарання, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. При цьому, апеляційний суд відмічає, що відповідно до вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2019 року до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який цим же вироком був скасований та обвинуваченого звільнено з-під варти.

Відповідно до листа начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_7 по вказаному провадженню перебував під вартою з 19.07.2018 року до 03.06.2019 року, у зв`язку із чим вказаний період слід врахувати при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України колегія суддів виходить з судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольовою владною діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. З урахуванням наведеного колегія судді дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних вимог прокурора та скасування вироку суду в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.405,407, 409, 413, 418, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області віл 20 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19.06.2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2019 року у виді позбавлення волі строком 1 місяць остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий

Судді: