Провадження № 11-кп/4820/281/21
Категорія: ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7

її представника адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001771 від 19 березня 2017 року та №0006688 від 15 жовтня 2018 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працює, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, в силу ст.89 КК України не має судимостей,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 КК України та ч.1 ст.185 КК України, на підставі яких призначено покарання:

- за ч.2 ст.125 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці, від відбування якого звільнено на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, набрав чинності 07 вересня 2017 року;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин.

Арешт, накладений на майно згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2018 року, скасовано.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 1 920 (одну тисяча дев`ятсот двадцять) грн 03 коп матеріальної шкоди та 10 000 (десять тисяч) грн моральної шкоди.

За вироком суду, 19 березня 2017 року приблизно о 04-й год ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні ресторану «Сілістра» на вулиці Свободи, 1А, в місті Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та потерпілою ОСОБА_7 умисно завдав їй один удар кулаком правої руки в ліве вухо та один удар кулаком лівої руки в праву нижню щелепу, чим спричинив ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді струсу головного мозку, яке за своїм характером відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Такими протиправними діями ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 13 жовтня 2018 року, приблизно о 02 год 44 хв ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні кафе «Сілістра» на вулиці Свободи, 1Б, у місті Хмельницькому, помітив на підлозі під столом мобільний телефон марки «Nokia», який потерпілий ОСОБА_11 , заснувши, випустив з руки під стіл, та прийняв рішення про вчинення крадіжки чужого майна.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 будучи впевненим у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись неуважністю потерпілого, з підлоги під столом у приміщенні вказаного кафе «Сілістра» викрав мобільний телефон «Nokia», моделі «3» в корпусі чорного кольору IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вартістю 2 291 грн 52 коп, з флеш-картою пам`яті «SP» 4 class, формату «Micro SD», об`ємом 4 Гб, вартістю 101 грн 94 коп, з шкіряним чохлом у формі книжечки, вартістю 106 грн 54 коп, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Водафон» № НОМЕР_4 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 2 500 грн, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Такими протиправними діями ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.1 ст.185 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у виді 200 годин громадських робіт; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 3 місяців арешту; в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Уважав, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначав, що за змістом Розділу ХІІ КК України амністія належить до одного із видів звільнення особи від відбування покарання.

Крім того, вказував, що відповідно до приписів ст.86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винним у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
За таких обставин, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано, що інститути звільнення від покарання та звільнення від відбування покарання є різними за своєю правовою природою.
У першому випадку особа може бути звільнена від покарання без його призначення. Натомість інститут звільнення від відбування покарання, одним із видів якого є амністія, може бути застосований лише після завершення процедури призначення покарання, обов`язковою стадією якої відповідно до приписів ст.ст.70, 71 КК України є визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та/або сукупністю вироків.
Таким чином, не застосувавши при призначенні покарання положень ст.70 КК України, а натомість звільнивши ОСОБА_10 на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування покарання, призначеного лише за ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; думку потерпілої ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_8 , які погодилися з апеляційною скаргою прокурора; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наступне.

Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані повною мірою.

Апеляційним судом установлено, що 19 березня 2017 року приблизно о 04-й год ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні ресторану «Сілістра», розташованого на вулиці Свободи, 1А, в місті Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та потерпілою ОСОБА_7 , умисно завдав їй один удар кулаком правої руки в ліве вухо та один удар кулаком лівої руки в праву нижню щелепу, чим спричинив ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді струсу головного мозку, яке за своїм характером відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Такими протиправними діями ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 13 жовтня 2018 року, приблизно о 02 год 44 хв ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні кафе «Сілістра» на вулиці Свободи, 1Б, у місті Хмельницькому, помітив на підлозі під столом мобільний телефон марки «Nokia», який потерпілий ОСОБА_11 , заснувши, випустив з руки під стіл, та прийняв рішення про вчинення крадіжки чужого майна.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 будучи впевненим в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись неуважністю потерпілого, з підлоги під столом у приміщенні вказаного кафе «Сілістра», викрав мобільний телефон «Nokia», моделі «3» в корпусі чорного кольору IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вартістю 2 291 грн 52 коп, з флеш-картою пам`яті «SP» 4 class, формату «Micro SD», об`ємом 4 Гб, вартістю 101 грн 94 коп, з шкіряним чохлом у формі книжечки, вартістю 106 грн 54 коп, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Водафон» № НОМЕР_4 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 2 500 грн, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Такими протиправними діями ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, установлених місцевим судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.125 та ч.1 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядається.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

На підставі ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити з усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

У силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У даному випадку до ОСОБА_10 застосовано положення п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», яким зокрема передбачено звільнення від відбування покарання осіб, кримінальні справи стосовно яких за вчинення умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, за умови, що такі особи не позбавлені батьківських прав і на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Суд першої інстанції, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, який є не тяжким або особливо тяжким злочином та, встановивши наявність на його утриманні малолітньої дитини, відносно якої він не позбавлений батьківських прав, дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання за цей злочин на підставі акту амністії.

Однак, ураховуючи, що ОСОБА_10 вчинив не один, а два кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.125 та ч.1 ст.185 КК України, які утворюють сукупність, питання звільнення його від відбування покарання, зокрема, й на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», повинно вирішуватись після застосування положень ст.70 КК України та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та за умови, коли кожен із злочинів, за який засуджується особа, підлягає під дію амністії.

Указані обставини узгоджуються також з усталеною судовою практикою з цього приводу.

Колегія суддів уважає, що ОСОБА_10 міг бути звільнений від відбування покарання на підставі закону про амністію лише за умови, що жоден з кримінальних правопорушень, які утворюють сукупність, не виключає можливості застосування амністії.

Оскільки за вироком суду, окрім кримінального правопорушення. передбаченого ч.2 ст.125 КК України, ОСОБА_10 також визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (час вчинення 13 жовтня 2018 року), то можливість звільнення його від відбування покарання за останнім на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» (набрав чинності 07 вересня 2017 року) виключається.

Таким чином, не застосувавши при призначенні покарання положень ст.70 КК України, суд натомість звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання за ч.2 ст.125 КК України на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», що не можна визнати правомірним.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, у порушення вимог ст.413 КПК України місцевий суд, призначаючи покарання, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому враховано, що обвинувачений ОСОБА_10 скоїв два умисні кримінальні правопорушення, які за класифікацією відносяться до кримінальних проступків, один з яких насильницького характеру проти здоров`я особи, внаслідок якого було заподіяно тілесне ушкодження потерпілій з короткочасним розладом здоров`я, а інший корисливий проти власності, внаслідок якого було заподіяно майнову шкоду потерпілому.

За місцем проживання ОСОБА_10 характеризується дільничним офіцером поліції негативно як схильний до зловживання алкогольними напоями, вживання наркотичних речовин, підтримання зв`язків з раніше судимими та особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, схильний до домашнього насильства, за що протягом 2017-2018 років притягався до адміністративної відповідальності.

Відповідно до довідки лікаря-нарколога Хмельницького обласного наркологічного диспансеру №2487 від 23 жовтня 2018 року, ОСОБА_10 з 26 листопада 2014 року перебуває на профілактичному обліку з діагнозом: епізодичне вживання алкоголю. Згідно довідки головного лікаря Хмельницького обласного психоневрологічного диспансеру обвинувачений на обліку у вказаному закладі не перебуває.

Негативний висновок про характеристику обвинуваченого ОСОБА_10 , який ухилився від спілкування, офіційно не працює та перебуває на обліку в ХОНД, а також високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення слідує і з досудової доповіді органу пробації.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ураховуючи наведене, тяжкість вчиненого, конкретні обставини справи, ОСОБА_10 слід призначити покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.1 ст.185 КК України у виді 200 годин громадських робіт та застосувати положення ч.1 ст.70 КК України про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, поглинувши менш суворе більш суворим.

Саме таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 , попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання сторони захисту про сплив строків притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України відповідно до положень ст.49 КК України не може бути враховано, оскільки перебіг такого строку зупинявся у зв`язку з розшуком обвинуваченого згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 20 лютого 2018 року.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку відповідно до положень ст.420 КПК України через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання:

-за ч.2 ст.125 КК України у виді 3 місяців арешту;

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 200 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 3 місяців арешту.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4