КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження 0003424 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - кожного - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Цителі-Варсклаві, Нахахулівська сільрада Грузія, громадянин Грузії, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
- вироком Будьонівського районного суду м. Донецька від 22 червня 2007 року за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 10 березня 2011 року за ст. 395 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту;
- вироком Дзержинського районного суду м. Харкова, від 5 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, 18 травня 2018 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Хутчуа ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кутаїсі Грузія, громадянин Грузії, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
захисників ОСОБА_7
ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_5
ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - кожний - визнані винуватими у тому, що 7 травня 2019 року приблизно о 14.30 год. ОСОБА_5 , вступивши у попередню змову із ОСОБА_6 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів спільно із ОСОБА_6 , який діяв повторно, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме ТВ- тюнер «Homecast С-3200 СО» вартістю 106,67 грн. та електрочайник «Maxwell» вартістю 256, 67 грн. Після цього, утримуючи вказане чуже майно при собі, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з квартири пішли, розпорядившись вказаним чужим майном на власний розсуд, тим самим таємно викравши чуже майно та спричинивши потерплому ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 363 гривні 34 копійки.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили кожному з обвинувачених залишений у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», та строк відбування покарання обчислюється кожному з обвинувачених з 7 травня 2019 року.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначити покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого без ізоляції від суспільства та позбавлення волі із наданням іспитового строку.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 посилається на те, що посилання сторони обвинувачення на встановлені обставини є неприпустимим, оскільки жодні докази вчинення кримінального правопорушення, за яким засуджено ОСОБА_5 , у матеріалах справи відсутні та/або отримані з порушенням норм КПК України, а тому посилання на докази, які отримані із порушенням норм КПК України у вироку суду, є неприпустимим.
Апелянт також зазначає про те, що судом не враховано, що злочин не завершений, а роль кожного з обвинувачених при вчиненні ними злочину не визначена. Окрім того, апелянт вважає, що судом фактично не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_5 позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, одружений, у потерпілого претензії майнового чи морального характеру відсутні.
На переконання апелянта, суд дійшов неправильного висновку про доцільність реального відбування покарання у ізоляторі від суспільства в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, дослідити матеріали кримінального провадження зі сторони обвинувачення відносно нього, перевірити повноваження перекладача, і на підставі вказаного призначити новий розгляд в суді першої інстанції, детально з`ясувати міру його вини за випадкову зустріч з особою, яку побачив втретє в житті.
Вважає, що судом визнано, проте не доведено, що він вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_6 зазначає про те, що при проведенні судового розгляду участь брав перекладач ОСОБА_15 , так як він ( ОСОБА_16 ) погано розуміє українську мову. Проте, як зазначає апелянт, будь-яких документів перекладача йому ( ОСОБА_16 ) не надавали, що, на думку апелянта, ставить під сумнів право ОСОБА_15 здійснювати переклад. Також обвинувачений посилається на те, що перекладач йому запропонував грузинською мовою, щоб не затягувати процес суду, все визнавати, що їм буде призначено покарання з іспитовим строком.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що суд допустив порушення, так як не було допитано свідків, які б могли підтвердити його непричетність до вказаної справи. За вказаних обставин апелянт вважає виправлення вказаних помилок можливе тільки шляхом призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисників та обвинувачених на підтримку апеляційних скарг, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг провівши апеляційний розгляд в їхніх межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримані вказані вимоги закону.

З оригінального примірника технічних носіїв інформації зафіксованих судових засідань встановлено, що при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції брав участь як перекладач ОСОБА_15 .
Згідно з аудіо- та відеозаписами судового засідання від 12 серпня 2019 року судом встановлено особу перекладача, попереджено його про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України, та після виконання вимог, передбачених ст. 342-348 КПК України, у зв`язку з частковим визнанням обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини та невизнанні повністю обвинуваченим ОСОБА_6 вини в інкримінованому їм злочині, в порядку ст. 349 КПК України визначено обсяг доказів та порядок їх дослідження: допит свідків, потерпілої, дослідження матеріалів кримінального провадження, допит обвинуваченого.
У подальшому в судовому засіданні 2 жовтня 2019 року здійснений допит свідків, під час якого обвинувачений ОСОБА_6 безпосередньо задає запитання свідкам, отримує відповіді, не користуючись послугами перекладача. Також від обвинувачених жодних заяв про здійснення неправильного перекладу або будь-яких неправомірних дій з боку перекладача не надійшло.
У судовому засіданні 4 листопада 2021 року у зв`язку з неявкою потерпілого та надходженням від останнього заяви про розгляд справи за його відсутності судом вирішено питання щодо можливості проведення розгляду справи за відсутності потерпілого, після чого обидва обвинувачених за участю захисників зазначили про те, що вони визнають вину в інкримінованому кожному з них злочині повністю. З огляду на таку позицію обвинувачених, прокурором заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів у справі, а саме при дослідженні доказів обмежитись допитом обвинувачених та дослідженням даних, які характеризують особу кожного.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду кримінального провадження у такому порядку, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 ККУкраїни.
Судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.
Відповідно до аудіозапису судового засідання, з огляду на те, що обвинувачені визнали вину у повному обсязі за висунутим обвинуваченням, а прокурором заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів у справі, судом роз`ясняються наслідки встановлення запропонованого прокурором порядку дослідження доказів та з`ясовується, у тому числі й в обвинувачених, чи зрозумілі наслідки прийняття такого рішення судом, чи погоджуються вони з таким порядком. Будь-яких заперечень, зауважень від учасників судового розгляду не надійшло. З урахуванням того, що судом з`ясовано, що учасники судового розгляду правильно розуміють зміст обставин, встановлена добровільність їх позиції, роз`яснені наслідки прийняття такого рішення судом постановлена ухвала про встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, а саме - допит обвинувачених, дослідження обставин, які характеризують особу кожного обвинуваченого.
Після цього кожному з обвинувачених запропоновано надати показання у справі, під час яких кожний з них вказав час, місце та детально обставини вчинення ними злочину, зазначивши додаткові обставини вчинення злочину, які відсутні в обвинувальному акті та в інших матеріалах кримінального провадження, вказавши, які дії кожним з них були виконані, відповідаючи на уточнюючи запитання сторін у провадженні. При цьому ОСОБА_5 надає показання, більшою частиною користуючись послугами перекладача, а ОСОБА_6 надає показання самостійно, відповідаючи на запитання учасників судового розгляду ще до здійснення перекладу запитання, більше російською мовою, при цьому використовуючи при наданні показань частково й українські вислови.
Головуючий під час надання показань обвинуваченим ОСОБА_5 робить зауваження обвинуваченому ОСОБА_6 , який намагається щось вказати ОСОБА_5 , та одночасно роз`яснює, що у разі незгоди ОСОБА_6 з обвинуваченням суд має право змінити знову порядок дослідження доказів у провадженні і провести дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, на що ОСОБА_6 заперечує, а у подальшому надає показання, визнаючи винуватість у вчиненні злочину повністю.
Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
При цьому, відповідно до положень ч. 3 ст. 26 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Будь-яких заперечень, зауважень або клопотань з приводу висунутого обвинувачення, порядку дослідження доказів з боку учасників судового провадження, у тому числі захисників та обвинувачених, не надходило, як і не оспорювались у подальшому під час судового розгляду фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки.
Таким чином, на переконання колегії суддів, сторони скористались наданими їм законом правами, передбаченими КПК України, у межах та у спосіб, передбачені цим Кодексом.
З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених дотримані вимоги закону, передбачені ч. 3 ст. 349 КК України, і висновок суду про доведеність винуватості кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Кваліфікація дій кожного з обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною:
- обвинуваченого ОСОБА_5 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло;
- обвинуваченого ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з проникненням у житло.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що переклад здійснювався неналежним чином, особою, документи якого не були йому ( ОСОБА_6 ) надані для ознайомлення та який їх підбив на визнання винуватості у вчиненні злочину, є непереконливими.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з положеннями ст. 68 КПК України сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком. З`ясування цих обставин здійснюється з метою виключення в якості перекладача зацікавленої особи.
Крім того, враховуючи положення ч. 1 ст. 79 та ч. 1 ст. 77 КПК України, перекладач не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї зацікавлені в результатах кримінального провадження. За наявності такої обставини він зобов`язаний заявити самовідвід. Також підставами для відводу перекладача є його участь у цьому ж кримінальному провадженні в якості заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, слідчого судді, захисника, свідка, експерта, спеціаліста (ст.77 КПК України).
При цьому чіткого визначення поняття «перекладач» у нормах кримінального процесуального закону не міститься. З аналізу норм КПК України випливає, що перекладач є іншим учасником кримінального провадження, який вільно володіє державною мовою, а також мовою учасника процесу, який потребує перекладу на мову, якою він володіє, який є незацікавленим у результатах справи, залучається до кримінального провадження уповноваженими на те особами (органами), та є компетентним.
Будь-яких методів чи процедур для визначення рівня компетентності перекладача не передбачено жодною нормою закону.
При перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що на стадії досудового розслідування постановою слідчого від 8 травня 2019 року у кримінальному провадженні залучений перекладачем ОСОБА_15 , який вільно володіє грузинською мовою, тобто, мовою підозрюваного, та українською мовою.
Будь-яких зауважень, заперечень, клопотань на стадії досудового розслідування щодо неналежного перекладу з боку обвинувачених не надходило.
Згідно з відеозаписом судового розгляду особа перекладача встановлена у судовому засіданні, будь-яких зауважень, застережень, заяв або клопотань з боку сторони захисту по даним особи перекладача не було. Окрім того, з відеозаписів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 на поставлені йому запитання, які перекладаються перекладачем, надає відповіді, зміст яких має відношення саме до поставлених запитань та які перекладач не міг знати. Обвинувачений ОСОБА_6 , надаючи показання російською мовою з використанням частково українських слів, вказав, що проживає в Україні з 1996 року, в м. Харкові навчався у школі до 2004 року, потім переїхав у м. Донецьк, та відповідав на поставлені йому запитання без участі перекладача, будь-яких зауважень, заперечень, заяв з приводу неналежного здійснення перекладу не подавав.
Викладеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист тим, що перекладачем залучена неналежна особа.

Окрім того, на думку колегії суддів, є безпідставними доводи обвинуваченого про наявність домовленості про те, що, у разі визнання ними вини, їм буде призначене покарання, не пов`язане з позбавленням волі, оскільки вказані доводи спростовуються змістом вироку, яким обвинуваченим призначено покарання саме у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 суворого покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Вирішуючи питання про вид покарання, яке слід призначити кожному з обвинувачених, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжкого злочину, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставини справи, данні про особу кожного з обвинувачених: ОСОБА_5 - на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше не судимий, одружений, його відношення до скоєного, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, що обтяжують покарання;

ОСОБА_6 - на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий, його відношення до скоєного, обставину, що пом`якшує покарання , - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину,
те, що обидва не працюють, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, ОСОБА_5 притягується до кримінальної відповідальність за ч.3 ст.185 КК України та інший обвинувальний акт направлено до суду, у зв`язку з чим дійшов висновку про неможливість їх виправлення без ізоляції від суспільства та обрав кожному з обвинувачених, з урахуванням особи і тяжкості вчиненого злочину, покарання у виді позбавлення волі, яке вони мають відбувати реально.
Одночасно судом при визначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 строку позбавлення волі судом враховано їх вік, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, їх ставлення до вчиненого, та обвинуваченому ОСОБА_5 призначений мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч. 3 ст.185 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_6 - наближений до мінімального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Також за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для застосування до обвинувачених положень ст. 69, 75 КК України .

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушення норм процесуального права, а тому апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягаю до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 4 листопада 2019 щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України кожного - залишити без зміни, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які утримуються під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3