Дата документу 22.03.2021 Справа № 332/2945/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 332/2945/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/651/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 22 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , 15.09.2020 року приблизно о 17 годині 00 хвилин маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, будучи особою раніше засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020, знаходячись неподалік будинку № 236 по вулиці Адмірала Ушакова в місті Запоріжжя, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого на землі полімерного пакунку з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-2696 від 08.10.2020, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - РVР, маса якої склала 0,2222 грама в перерахунку на основу, та яку у подальшому незаконно зберігав при собі у відділі поясної тканинної сумки чорного кольору, одягненій на ньому, без мети збуту для власного вживання до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення огляду місця події, який був проведений 15.09.2020 року у період часу з 17:34 по 17:40 на ділянці місцевості, яка розташована неподалік будинку № 236 по вул. Адмірала Ушакова у м. Запоріжжі.

Вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України призначено покарання шляхом поглинання менш суворого знов призначеного покарання, більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року, остаточно визначивши покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначено обвинуваченому покарання шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за ч.1 ст. 71 КК України, покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 09.11.2020 року, остаточно призначивши покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено тримання під вартою..
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - з 26.10.2020.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 653,80 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , яке полягає у не застосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за кримінальне правопорушення вчинене 15.09.2020 та за яке ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.11.2020 року до 3 років позбавлення волі, призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року до покарання визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 2 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд за наявності попередніх вироків невірно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків та кримінальних правопорушень.

Вважає, що суд повинен був спочатку визначити покарання за інкримінованим епізодом, потім застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки епізод злочинної діяльності за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.11.2020 року датований 05 травня 2020 року, тобто вчинений до постановлення першого вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року, після цього - відповідно до ст. 71 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Крім того, вважає, що при вирішенні питань про те, який з принципів необхідно застосовувати при призначенні остаточного покарання за ст. 70, 71 КК України в обох випадках суд мав би застосувати принцип часткового складання покарань, звернувши особливу увагу на те, що приписи ч. 1 ст.71 КК України не передбачають можливість суду застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим..

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, з викладених в ній доводів просив задовольнити апеляційну скаргу.
Захисник у судовому засіданні вказав про законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч.2 ст. 309 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо необхідності застосування згідно положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 саме принципу часткового складання покарань, слід зазначити, що положеннями ст. 70 КК України передбачено три способи визначення покарання це поглинання менш суворого покарання більш суворим або повне чи часткове складання призначених покарань, яке суд, враховуючи крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість кримінальних правопорушень, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо, самостійно визначає необхідний принцип.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі взагалі не наводить доводів щодо визначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням більш обтяжливого принципу складання покарань.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого у сукупності з наявністю пом`якшуючої покарання обставини, вчиненням тільки одного епізоду, відсутністю тяжких наслідків, колегія суддів вважає за можливе застосувати менш обтяжливий принцип складання покарань при визначення ОСОБА_7 покарання у відповідності до ч.4 ст. 70 КК України.

Між тим, доводи прокурора з приводу того, що норма ч. 1 ст.71 КК України не передбачає можливості застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим є беззаперечними.

Так, згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції. призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України незаконного застосував принцип поглинання, оскільки наведеною нормою не передбачений визначений місцевим судом принцип призначення покарань за сукупністю вироків.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення порядку призначення покарання за обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення до постановления вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.11.2020 року та після постановлення вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року, але до повного відбування покарання за вказаним вироком, то колегія суддів визнає їх доречними з огляду на наступне.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, звертаючись до змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, вбачається, що місцевий суд при визначенні покарання спочатку призначив покарання за епізодам у даного кримінальному провадженні від 15.09.2020 року, потім визначив покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року, а надалі призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.11.2020 року, що є помилковим.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку від 09.11.2020 року, місцевий суд спочатку повинен був визначити обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім при наявності вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року мав призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вид та розмір призначеного оскаржуваним вироком покарання за ч.2 ст. 309 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються та не ставиться питання щодо невідповідності призначеного покарання в контексті ст. 414 КПК України.

Отже, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порядку визначення покарання за ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, колегія суддів, не вирішуючи питань, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого,відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, змінює оскаржуваний вирок, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за епізодом від 15.09.2020 року, більш суворим, призначеним за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.11.2020 року, визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.06.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4