Номер провадження: 11-сс/813/1984/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Шимбарьова в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2020 по кримінальному провадженню №0001424, внесеного до ЄРДР 29.11.2020, якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Виноградне, Болградського району, Одеської області, громадянина України, болгарина, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 26.01.2021 без визначення розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, слідча суддя врахувала наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, а також тяжкість покарання, що може загрожувати підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, їх суспільно-небезпечний характер, вчинення злочинів, ймовірно із застосування насильства, а також враховуючи характеризуючи дані підозрюваного, відповідно до яких останній не одружений, не працює, слідча суддя дійшла переконання, що існує ризик, передбачений п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, можливого незаконного впливу на потерпілого та свідків, схиляючи їх до надання неправдивих показань, з метою уникнення кримінальної відповідальності, а також враховуючи те, що ОСОБА_8 не працює, тобто не має постійного джерела прибутку, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, існує ризик, вчинення іншого кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідча суддя, суд при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, вважала за не можливе визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що не погоджується з оскаржуваною ухвалою, вважає її необґрунтованою, незаконною та такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав:
- слідча суддя при розгляді клопотання не встановила вірні анкетні дані підозрюваного, а саме адресу його реєстрації;
- висновки слідчої судді щодо існування ризиків не відповідає дійсності та не підтверджується матеріалами провадження, ОСОБА_8 раніше не судимий за місцем постійного мешкання характеризується позитивно, повністю зізнався у скоєному злочині та надав відповідні докази, ризик впливу на потерпілих та свідків відсутній, оскільки з їх анкетними даними в протоколах допитів останній зможе ознайомитись після закінчення досудового розслідування;
- прокурором не доведена неможливість застосування відносно ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу;
- в ухвалі слідчої судді зазначено, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів з ймовірним застосуванням насильства, але судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях, а не застосовуючи відносно нього альтернативний запобіжний захід у вигляді застави, не встановив яке саме насильство застосував ОСОБА_8 , або застосуванням якого насильства погрожував останній.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, які відповідно до санкції зазначеної частини статті караються позбавленням волі на строк до шести років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Приймаючи до уваги те, що стороною захисту не порушується питання щодо обґрунтованості, пред`явленої ОСОБА_8 підозри, апеляційний суд вважає, що вона знайшла своє обґрунтування як матеріалами, долученими до клопотання слідчого, так і в ухвалі слідчого судді, з огляду на що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведений прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

В свою чергу, у своєму Рішенні «Подвезько проти України» №74297/11 від 12.02.15р. Європейський Суд з прав людини у п. 21 вказує, що аргументи «за» і «проти» звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.
Відповідно до п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 г. суд вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

При цьому, матеріали провадження, а також апеляційної скарги не містять підтвердження наявності у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, так як останній не одружений, не має на утриманні дітей, не має офіційного місця працевлаштування.
В свою чергу, наявність у підозрюваного ОСОБА_8 місця проживання в м. Одесі, жодним чином не пом`якшує обставини вчинених ним злочинів, зважаючи й на те, що він підозрюється у вчиненні двох злочинів, що слідували один за одним та жодним чином не вказують на випадковість або спонтанність дій.
Також не виключається можливість незаконного впливу на потерпілого та свідків, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності. Вказаний ризик обумовлений тим, що діяння в яких підозрюється ОСОБА_8 є умисними, один з яких вчинений за попередньою змовою групою особі проти власності потерпілого, та свідчить про існування обґрунтованого ризику здійснення певного впливу на потерпілого та свідків з боку підозрюваного.
Доводи захисника щодо відсутності такого впливу з боку підозрюваного, оскільки останній матиме змогу ознайомитися з анкетними даними потерпілих та свідків після закінчення досудового розслідування є голослівними, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 184 КПК України копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.
Зважаючи на те, що додатками до клопотання є протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які підозрюваний ОСОБА_8 отримав 29.11.2020, відповідно до особистої розписки на клопотанні (а.п. 4), останньому вже відомі такі анкетні дані зазначених осіб, а тому ризик впливу на них є обґрунтованим.
Водночас, колегія суддів зазначає, що слідчим суддею безпідставно зазначено в мотивувальній частині ухвали про наявність існування ризику вчинення інших кримінальних правопорушень з посиланням на те, що ОСОБА_8 є особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, оскільки матеріали провадження такі дані не містять, при цьому у вступній частині ухвали слідчим суддею зазначено, що ОСОБА_8 є раніше не судимою особою.
Щодо доводів захисника з приводу невірного зазначення слідчим суддею анкетних даних підозрюваного, а саме адресу його реєстрації, апеляційний суд знаходить їх слушними, та з огляду на надану захисником у судовому засіданні суду апеляційної інстанції копію паспорту ОСОБА_8 , згідно якої останній зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .
В свою чергу, колегія суддів вважає, що на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_8 не можливо застосувати інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, оскільки з матеріалів справи вбачається, що обставини, передбачені ч. 4 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відсутні.

Однак, з приводу доводів захисника щодо необґрунтованого посилання в ухвалі слідчого судді на ймовірне застосуванням ОСОБА_8 насильства, та незастосування відносно нього альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, з огляду на не встановлення яке саме насильство застосував ОСОБА_8 , колегія суддів вважає такі доводи слушними.
Так, відповідно до клопотання слідчого, а також повідомленої ОСОБА_8 підозри не вбачається, в чому саме полягало насильство з боку дій ОСОБА_8 . При цьому, відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно потерпілого ОСОБА_10 , саме ОСОБА_14 наносив тілесні ушкодження потерпілому (а.п. 36-38).

Водночас, за епізодом незакінченого замаху на відкрите викрадення майна ОСОБА_15 , слідчим взагалі дії ОСОБА_8 не кваліфіковані за ознакою поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, а кваліфіковано за ознакою повторності (а.п. 38).

Зважаючи на що, апеляційний суд доходить до висновку, що слідчим суддею не виконані вимоги ч. 3 ст. 183 КПК України, а саме слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, які відносяться до тяжких злочинів.

Згідно із п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 2102 грн.

Визначаючи розмір застави, апеляційний суд враховує обставини кримінальних правопорушень, майновий та сімейний стан підозрюваного, те що він не одружений, офіційно не працевлаштований, наявність ризиків, передбачених п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також категорію осіб відносно яких були вчинені злочини, що є неповнолітніми особами, та вважає, що застава в межах максимального розміру, визначеного п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України достатньою мірою зможе гарантувати виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків та не є завідомо непомірною для нього.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК України).

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_9 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в межах строків досудового розслідування, із визначенням розміру застави, в межах п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2020 скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_16 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України в рамках розгляду кримінального провадження №0001424, внесеного до ЄРДР 29.11.2020.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, до 26.01.2021, в межах строку досудового розслідування.
Визначити розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 168160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень.
Роз`яснити підозрюваному, що підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код ЄДРПОУ отримувача: 42268321; р/р UA1086720; банк: ДКСУ в м. Київ; МФО 820172.
У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти та покласти на нього строком до 26.01.2021, в межах строку досудового розслідування, наступні процесуальні обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до органу досудового розслідування та/або суду за першою вимогою;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора та/або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування з потерпілими та іншим підозрюваним у цьому кримінальному провадженні.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України. Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4