Справа № 724/1011/17
Провадження № 11-кп/4808/2/20
Категорія ч. 2 ст. 307 України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 000572 за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 квітня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого Новоселицьким районним судом Чернівецької області від 14 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання на 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду невідбутої частини покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 14 квітня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , врахувавши строк затримання та перебування під вартою з 24 травня 2017 року по 09 червня 2017 року.

Міру запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 50000 грн залишено до моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .

Внесену ОСОБА_9 заставу у розмірі 50000 грн вирішено їй повернути після фактичного затримання ОСОБА_8 .

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз на користь держави в сумі 1484 (одна тисяча чотириста вісімдесят чотири) грн 40 копійок.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, а ОСОБА_8 виправдати.

Мотивує свої вимоги тим, що вирок необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Посилається на те, що висновки суду ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують доводів сторони захисту та обставини, на які посилався обвинувачений про його невинуватість. На його думку, сукупність доказів, досліджених під час судового розгляду, та на які послався суд, свідчать про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є недоведеним. Вважає, що показання свідка ОСОБА_11 є неналежним доказом, оскільки вони формуються виключно на припущеннях. Вказує, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні при добровільній видачі ОСОБА_14 придбаного у ОСОБА_8 24 травня 2017 року та 25 квітня 2017 року, є недопустимими доказами, оскільки в документах відсутні дані в межах саме якого кримінального провадження проводилась така процесуальна дія. Зазначає, що при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів використовувався транспортний засіб, огляд якого як до, так і після не проводився. Зауважує, що показання свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_8 збував йому наркотичні засоби, є недопустимими доказами через втручання сторонньої особи в дії легендованої особи, також він зазначив, що ніяких письмових розписок чи усних обіцянок щодо провокації ОСОБА_8 до вчинення ним злочину ним не надавалось, про це йому не повідомлялося з боку працівників правоохоронного органу, а також перший контакт між легендованою особою та обвинуваченим відбувався за допомогою невстановленої особи слідства «д. Коля». Наголошує, що за відсутності даних про збут наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що має місце провокація, а докази, отримані в її результаті - не можуть використовуватися. Зазначає, що рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_14 не приймалось. Вважає, й інші докази недопустимими, посилаючись на відсутність ухвал про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказує, що судом не взято до уваги факт про внесення відомостей до ЄРДР на підставі однієї заяви ОСОБА_15 , якого в якості свідка не допитано, а відповідно не досліджено підстав для відкриття кримінального провадження та для проведення оперативно-розшукових заходів. Посилається на порушення ст. 290 КПК України. Підсумовує, що матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимим доказом.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Обґрунтовує свої вимоги, крім іншого, тим, що під час розгляду даного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності підстав для закриття судом провадження, його не було закрито.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на те, що хоча в серпні 2019 року йому надійшов лист з документами - ухвалами апеляційного суду, з посиланням на ч. 11 ст. 290 КПК України, матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими доказами. Допущені стороною обвинувачення положення ст. 290 КПК України ставлять під сумнів обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, та в період випробувального терміну знову став на шлях вчинення кримінального правопорушення пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів.

Так ОСОБА_8 , діючи всупереч установленого порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, розуміючи наявність матеріальної вигоди від протиправної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, надав своїй діяльності цілеспрямованого планового характеру, спрямованого на одержання від своїх злочинних дій максимальної матеріальної вигоди, при цьому для забезпечення надійної таємності своїх дій ОСОБА_8 здійснював незаконне придбання наркотичних засобів у невстановлених на даний час осіб.

Зокрема, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку при не встановлених обставинах, у невстановлений час, та неустановленому місці, придбав з метою збуту у невстановленої особи речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 272-Х від 27 квітня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 16,969 г.

У подальшому, 25 квітня 2017 року ОСОБА_8 , діючи всупереч встановленого порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи в одному з будинків с. Рукшин Хотинського району Чернівецької області, за гроші в сумі 700 гривень збув ОСОБА_14 , 1985 року народження, сім паперових згортків з вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 272-Х від 27 квітня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 16, 969 г.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність пов`язану із незаконним обігом наркотичних засобів ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку при не встановлених обставинах, в невстановлений час, та невстановленому місці, повторно придбав з метою збуту у невстановленої особи речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 344-Х від 25 травня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 84,732г.

У подальшому, з метою повторного збуту ОСОБА_8 23 травня 2017 року, діючи всупереч установленого порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи на автостанції м. Хотин Чернівецької, в обідній час, прийняв у покупця ОСОБА_16 гроші в сумі 3500 гривень за подальший збут наркотичного засобу, який пообіцяв збути на протязі короткого проміжку часу.

Виконуючи обіцяне ОСОБА_8 на наступний день, 24 травня 2017 року біля 15:35 год., перебуваючи в с. Рукшин Хотинського району Чернівецької області на одній із вулиць вказаного села, зустрівся з ОСОБА_17 щоб передати обіцяну наркотичну речовину, за яку напередодні отримав кошти в сумі 3500 гривень, повторно незаконно збув ОСОБА_18 поліетиленовий пакет з вмістом речовини зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 344-Х від 25 травня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 84,732 г.

Захисник ОСОБА_19 не з`явився в судове засідання апеляційного суду, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 просили відкласти апеляційний розгляд, зазначили, що захисник ОСОБА_19 повідомив їх про те, що він захворів. Будь-яких доказів перебування ОСОБА_19 на лікуванні або звернення в заклад охорони здоров`я суду не надали.

Про вирішенні питання про можливість розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності захисника ОСОБА_19 , суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За приписами ч. 2 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини суд.

Сторони по кримінальному провадженні розпоряджаються своїми правами на власний розсуд, однак користуватися ними повинні сумлінно в межах процесуального закону відповідно до їх призначення і тією мірою і в тих формах, які необхідні для досягнення мети провадження.

Дане кримінальне провадження перебуває на розгляді апеляційного суду з 08 липня 2019 року. Захисник ОСОБА_19 неодноразово заявляв клопотання про відкладення апеляційного розгляду. Зокрема, матеріали кримінального провадження містять заяви ОСОБА_19 про відкладення судових засідань, призначених на 17 жовтня 2019 року (у зв`язку з участю у іншій справі, без доручення доказів на підтвердження причини), 13 січня 2020 року (у зв`язку з участю у іншій справі, долучає повідомлення суду), 23 січня 2020 року (через хворобу, без долучення доказів), 04 лютого 2020 року (у зв`язку з участю у іншій справі, без долучення доказів), 07 квітня 2020 року (у зв`язку з карантинними заходами через коронавірус, відсутністю транспортного сполучення, контакт з особою, яка повернулась з Німеччини), 14 травня 2020 року (у зв`язку з карантином та відсутністю транспортного сполучення), 17 червня 2020 року (у зв`язку з перебуванням на лікування, долучає копію листка непрацездатності), 01 липня 2020 року (у зв`язку з перебуванням на лікування, долучає копію листка непрацездатності), 31 серпня 2020 року та 20 жовтня 2020 року (у зв`язку з віднесенням м. Івано-Франківська до «червоної зони епідемії», відсутністю транспортного сполучення).

Суд апеляційної інстанції враховує, що відкладення судових засідань також були зумовлені процесуальною поведінкою інших учасників судового провадження. В той час, виключно за клопотаннями захисника ОСОБА_19 судові засідання відкладено 5 разів.

Крім того, у період апеляційного розгляду захисник ОСОБА_19 мав можливість, не тільки в судовому засіданні, а в інший передбачений законом спосіб, наприклад письмово, надати пояснення, заперечення, клопотання чи докази.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту. Недотримання цієї складової права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на неявку захисника ОСОБА_19 в судові засідання, клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи вподовж тривалого часу, в тому числі причини, поважність яких не було доведено, відсутність з його боку дій, які б свідчили про використання засобів захисту з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, розцінює поведінку захисника ОСОБА_19 як зловживанням процесуальними правами.

Суд апеляційної враховує, що по даному кримінальному провадженню участь захисника відповідно до ст. 52 КПК України не є обов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_8 користується правовою допомогою захисника ОСОБА_7 , який в його інтересах подав апеляційну скаргу, зміни та доповнення до неї та відповідні клопотання.

Таким чином, з огляду на наведені обставини, а також з метою реалізації права сторін на справедливий судовий розгляд упродовж розумного строку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність розглянути апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями за відсутності захисника ОСОБА_19 та вважає, що таке рішення не порушуватиме право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 .

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, наголошували на недоведеності належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, неповноті судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону, просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- прокурор заперечував проти задоволення вимог сторони захисту, вважає їх безпідставними.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заявив клопотання суду апеляційної інстанції про допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . В задоволенні цього клопотання відмовлено, оскільки сторона захисту не навела обґрунтування необхідності дослідження таких доказів, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дійти висновку про наявність достатніх для цього підстав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами до доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в по ньому й прийняття правильного рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Перевіривши доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінальних правопорушень та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.
Незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не спростовано всі доводи на його захист.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на такі засади судочинства як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
За змістом ч. ч. 1, 2, 3 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зміст оскарженого вироку при викладених доводах сторони захисту під час апеляційного розгляду не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції, належним чином не надав оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 , не перевірив наявність ознак, притаманних провокації злочину, не навів в цій частині переконливих мотивів, з яких відкинув доводи сторони захисту.

У оскарженому вироку, суд першої інстанції відносно тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не вчинив би злочини, якби правоохоронні органи не сприяли вчиненню злочину, зазначив тільки те, що вони спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів, з яких вбачається, що ОСОБА_8 до 25 квітня 2017 року здійснював збут марихуани, це зокрема і покази свідків, і протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив відповідні критерії, зокрема змістовний критерій та процесуальний критерій.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував (обвинуваченого) до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Отже, з огляду на зазначені позиції ЄСПЛ для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Європейський суд під провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Навіть якщо в минулому заявник був притягнутий до кримінальної відповідальності, це саме по собі не є ознакою того, що він наразі здійснює будь-яку злочинну діяльність (рішення ЄСПЛ у справі «Константін та Стоян проти Румунії» від 29 вересня 2009 року).

В той час, зміст вироку не містить жодних висновків суду першої інстанції про те, що у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, який йому ставиться у вину згідно з обвинувальним актом.
Обвинуваченому ОСОБА_8 у вину сторона обвинувачення ставить збут особливо небезпечних наркотичних засобів 25 квітня 2017 року та 24 травня 2017 року.
Суд апеляційної інстанції вважає, що перевірці на факт провокації злочину, його спростуванню та доведенню підлягає кожен з цих епізодів.
Оскаржений вирок не містить посилань на докази або аргументи того, з яких спонукань орган досудового розслідування після документування першого збуту наркотичного засобу не затримали обвинуваченого з метою припинення його діяльності, а провели наступну оперативну закупку.
При цьому, суд першої інстанції, визнаючи допустимими докази, отримані у ході проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого, не перевірив доводи про роль третьої особи «дяді ОСОБА_26 », на що посилається сторона захисту.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України (справа № 1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 Конституційний Суд України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки ті фактичні дані, які одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Тому Конституційний Суд вирішив, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності, положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України (254к/96-ВР) слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У відповідності із ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому процесуальним законодавством. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Це, зокрема, визначає необхідність одержання доказу із належного джерела.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Відповідно до висновку, викладеному в п. 11 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому, станом на час оскарження вироку суду першої інстанції Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) висловила позицію про відсутність підстав для відходу від зазначеного висновку Верховного Суду України та вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права полягає в тому, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Сторона захисту посилається на те, що їм у відповідності до ст. 290 КПК України не були відкриті матеріали, які були правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме ухвали слідчих суддів апеляційного суду, що виключає можливості використання як доказів документів, складених в результаті таких дій.

Суд першої інстанції у вироку дійшов висновку про те, що протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою), а також результати, які містяться на DVD-дисках, враховуючи докази в їх сукупності та лист Прокуратури Чернівецької області від 14 листопада 2017 року та лист Апеляційного суду Чернівецької області від 08 листопада 2017 року є належними та допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали Апеляційного суду Чернівецької області, не були розсекречені та відкриті стороні захисту до 07 серпня 2019 року, однак прокурором вживалися заходи для цього.
В той час, суд першої інстанції у вироку не наводить мотивів, з яких відкидає наведені приписи ст. 290 КПК України та висновки Верховного Суду, а також вважає документи, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій допустимими доказами, посилається на них для підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

Також, суд першої інстанції не перевірив відомості про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативних закупок. Будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно з вимогами ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Безпосередність дослідження доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку, сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

В суді першої інстанції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив про допит свідків - ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 , які були понятими, що було задоволено.

Однак, оскаржений вирок було постановлено без допиту всіх цих осіб. В основу обвинувального вироку покладено пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Показання цих свідків могли вплинути на результат кримінального провадження, оскільки вони повторювали б зміст відповідних протоколів, складених за результатами процесуальних дій, що були спрямовані на отримання та перевірку доказів, або містили б нову суттєву інформацію, як б ставила під сумнів допустимість таких протоколів.

Однак, суд першої інстанції, вживаючи заходи для забезпечення явки свідків, у оскарженому вироку не зазначив, з яких мотивів вважає за необхідне обмежитись дослідженням письмових доказів та прийняти рішення без допиту цих осіб.

При цьому, про що також сторона захисту заявила клопотання, не було допито свідка ОСОБА_15 , яка 09 листопада 2016 року повідомила про те, ОСОБА_8 на території Чернівецької області займається збутом наркотичної речовини рослинного походження «марихуани» та психотропної речовини синтетичного походження «амфетаміну», у зв`язку з чим було внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Оскільки заява ОСОБА_15 фактично стала підставою для проведення оперативної закупки, а суд першої інстанції не допитував цього свідка, з огляду на зміст вироку, не відомо, яким чином сторона обвинувачення суду першої інстанції підтвердила наявність законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

Кримінальне провадження надійшло на розгляд апеляційного суду після скасування постановою Верховного Суду від 04 червня 2019 року (а.п. 248-252 том 4) ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року (а.п. 180-182 том 1) за касаційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

У постанові від 04 червня 2019 року (а.п. 248-252 том 4) Верховний Суд, крім іншого, зазначив, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав відповідей на всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі захисника, і не навів докладних мотивів прийнятого рішення, що може бути усунуто на стадії апеляційного провадження. Вказав, що під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати зазначене в постанові, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника з питань юридичної оцінки діяння, та інші доводи останнього, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК України, а також ретельно перевірити доводи прокурора з приводу явної несправедливості призначеного покарання.

Оскількисуд апеляційної інстанції через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону позбавлений можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, в частині належності, допустимості, достовірності та достатності доказів, суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5