Дата документу 09.12.2020 Справа № 320/39/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/1764/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/39/15-к
Категорія ст. 190 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001443, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дейманівки Срібнянського району Чернігівської області, громадянина України, який одружений, має вищу освіту, працює військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає даний вирок незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність обманних дій з боку ОСОБА_6 та добровільність передачі коштів ОСОБА_9 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як пояснював в суді потерпілий ОСОБА_9 він свої кошти добровільно нікому передавати не хотів, а прохав невідому особу лише ввести дані до терміналу з метою поповнити банківську картку, яка належала його дружині. Таким чином, висновки суду щодо обманних дій відносно потерпілого ОСОБА_9 з метою передачі майна винному, не підтверджує сам потерпілий ОСОБА_9 . Крім цього, суд зазначає у вироку, що ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5 000 грн., які обернув на свою користь. Проте, ОСОБА_9 суду пояснював, що свої кошти він невідомій особі не передавав, а самостійно вніс до терміналу 10 грошових купюр. Отже, беручи до уваги, що оскільки потерпілий ОСОБА_9 бажання віддавати своє майно не мав, то і таємні дії невідомої особи з терміналом, шахрайством назвати не можна, оскільки відсутні ознаки обману і згоди потерпілого віддати майно.

Будь-яких доказів, яки б свідчили, що ОСОБА_6 використовував обман з метою викликати у потерпілого ОСОБА_9 впевненість у вигідності передачі саме йому обвинуваченому 5 000 грн., обвинуваченням не надано.

Крім того, зауважує, що формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення визнане доведеним, суд в обґрунтування своїх висновків навів покази потерпілого ОСОБА_9 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 20 листопада 2014 року, згідно з яким ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка 22 березня 2013 року заволоділа його грошовими коштами в сумі 5 000 грн. /т. 1 а.с. 98-100/. Протокол пред`явлення особи для впізнання від 20 листопада 2014 року на підставі ч. 2 ст. 89 КПК України є недопустимим доказам.

У судовому засіданні за клопотанням сторони захисту судом було оголошено і досліджено протокол одночасного допиту ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , який зазначений в реєстрі матеріалів досудового розслідування за номером 18.

Як зазначено в цьому протоколі, на питання захисника чи демонструвалися потерпілому до дня (до 20 листопада 2014 року) впізнання фотографії ОСОБА_6 , потерпілий відповів, що так. Ці фотографії йому до дня впізнання демонструвала слідча Мелітопольського СВ. Також не зазначені в протоколі докладно ознаки чи примети, за якими ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 .

Також суд дослідив ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду від 11 липня 2014 року про надання слідчому дозволу на тимчасовий доступ до банківських документів, проте, ця ухвала про надання слідчому дозволу враховувала зовсім інше кримінальне провадження, а саме № 0003110 від 20 червня 2014 року відносно громадянина ОСОБА_10 , тобто, документи, а саме: банківська виписка /т. 1 а.с. 82/; банківська виписка /т. 1 а.с. 96-97/, довідка № 30 /т. 1 а.с. 104/, якими суд обґрунтовує вину ОСОБА_6 , були отримані не на законних підставах, а тому не можуть вважатися допустимими доказами.

Всі інші докази, покази свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вони хоча і є допустимими доказами, однак самі собою не підтверджують наявності чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, і призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень 00 копійок. На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності ОСОБА_6 від призначеного покарання звільнено. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5 000 гривень, моральну шкоду в розмірі 1 000 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 22 березня 2013 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні головного відділення ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресою: м. Мелітополь, пр-т Б. Хмельницького, 46, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, достовірно знаючи, що грошові кошти ОСОБА_9 повертати не буде, під приводом допомоги в поповненні банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_13 , отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5 000 грн., які обернув на свою користь шляхом поповнення картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_14 , тим самим, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на 5 000 грн.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, є необґрунтованими, з огляду на таке.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 про те, що 22 березня 2013 року він разом з дружиною їхав з лікарні, дружина була вагітна. Приблизно о десятій годині ранку, він приїхав до центрального відділення ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований по пр-ту Б.Хмельницького, 46 в м. Мелітополі, з метою поповнити кредитну картку, яка належала його дружині ОСОБА_13 . Він самостійно два рази намагався поповнити банківську карту через термінал самообслуговування, однак спроби були невдалими. У черзі до терміналу самообслуговування позаду нього стояв чоловік, якого він попросив допомогти поповнити банківську картку. Чоловік вставив до терміналу банківську картку, але яку саме, потерпілому невідомо. Після цього на екрані терміналу самообслуговування потерпілий побачив суму 5 000 грн. Потерпілий вніс до терміналу 10 грошових купюр номіналом по 500 гривень, забрав квитанцію та поїхав додому. Через деякий час, а саме 3 квітня 2013 року, йому подзвонили з ПАТ КБ «Приватбанк» та запитали, чому по кредитній картці не був сплачений обов`язковий платіж. Потерпілий разом з дружиною поїхали до відділення банку з метою з`ясувати чому грошові кошти не були зараховані на кредитну картку. Працівники банку подивились чек та повідомили потерпілому, що грошові кошти були внесені зовсім на іншу картку, яка належить іншій людині та порадили написати відповідну заяву в банк. Наступного дня вранці йому зателефонував працівник ПАТ КБ «Приватбанк» та повідомив, що виникли певні проблеми. Потерпілий знову поїхав до відділення банка, де йому працівники банка повідомили, що його обманули. Працівники банку подзвонили ОСОБА_6 з проханням повернути грошові кошти в сумі 5 000 грн., однак останній зазначив, що йому невідомо, про які гроші кажуть працівники банку. Працівники банку виявили, що саме ОСОБА_6 обманув потерпілого після перегляду відеозаписів з камер спостереження, які були встановлені в банку. Після цього, потерпілий звернувся до поліції із заявою про вчинене кримінальне правопорушення;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що навесні 2013 року до нього, як до керівника відділення ПАТ КБ «Приватбанк» звернувся потерпілий, прізвище його точно вже не пам`ятає, з питанням щодо помилкового зарахування коштів на іншу картку. Так, потерпілий пояснив, що він поповняв кредитну картку дружини, однак грошові кошти були зараховані на картку іншої людини, на підтвердження надав чек. Почали розбиратись в ситуації. Подивились відеозаписи з камер спостереження, які були розміщені в приміщенні банка. З переглянутих відеозаписів було встановлено, що потерпілий декілька раз намагався самостійно поповнити банківську картку через термінал самообслуговування, однак йому це зробити не вдавалось. Після цього, інший клієнт банку, який також стояв у черзі до терміналу самообслуговування, почав допомагати потерпілому поповнити банківську картку, однак він вставив свою банківську картку до терміналу, а не картку, яка була у потерпілого. Після цього, потерпілий вніс гроші до терміналу, забрав чек та пішов з відділення банка. Свідок також зазначив, що в 2013 році було два варіанти поповнення банківської картки, або по номеру карти (написати в терміналі номер картки) або вставити картку до терміналу самообслуговування, а пін-код в обох варіантах зазначити не потрібно було. Свідок також зазначив, що через помилку в системі програмного забезпечення терміналу, грошові кошти не могли помилково зарахуватись на іншу картку. З переглянутих відеозаписів точно неможливо встановити особу, яка допомагала потерпілому поповнити банківську картку. Однак з відеозаписів встановлено, що чоловіки не обмінювались між собою картками, нічого не передавали один одному. Але в наданій потерпілим квитанції було зазначено перші 4 цифри номера карти та останні 4 цифри карти. Для того, щоб поповнити картку в терміналі, необхідно було зазначити суму, на яку саме необхідно поповнити картку. За допомогою програмного забезпечення банку було встановлено того клієнта, якому належала карта. Банківська картка належала дружині ОСОБА_6 . Крім того, з розрахунку, який було зроблено з банківської програми, було встановлено, що на картку вносились грошові кошти два рази, перший раз на суму 5 000 грн., другий раз 2 000 грн.;
- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що після перегляду відеозапису з камер спостереження, які були встановлені у відділенні ПАТ КБ «Приватбанку» було встановлено, що потерпілий намагався поповнити банківську картку, але всі спроби були марними. В черзі за потерпілим стояв чоловік, який погодився допомогти потерпілому поповнити картку. Цей чоловік вставив в термінал самообслуговування свою банківську картку, а грошові кошти до терміналу вносив сам потерпілий. Після цього, потерпілий пішов з відділення банка, а той чоловік продовжував робити банківські операції за допомогою терміналу самообслуговування. Свідок зазначила, що всі події стались в березні 2013 року. На той час картку можливо було поповнити або по номеру карти (написати в терміналі номер картки) або вставити картку до терміналу самообслуговування, а пін-код в обох варіантах зазначити не потрібно було;
- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що вона перебуває у шлюбних відносинах з потерпілим ОСОБА_9 , однак офіційно шлюб вони не реєстрували. 22 березня 2013 року вона разом з чоловіком поїхала до міста Мелітополя в лікарню, оскільки була вагітною та почувала себе погано. Після відвідування лікарні вони з чоловіком поїхали до центрального відділення ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований в м. Мелітополі по проспекту Б. Хмельницького, точну адресу не пам`ятає, для того, щоб закрити борг на кредитній картці, яка належала саме свідку. Чоловік пішов до відділення банку, а вона залишилась в машині. Через деякий час чоловік повернувся з відділення банку, віддав картку та вони поїхали додому. На початку квітня місяця 2013 року на мобільний телефон прийшло смс повідомлення про те, що з картки були списані проценти за користування кредитними грошима, а баланс картки становив 200 грн. Це її дуже здивувало, оскільки вони внесли на картку грошові кошти в сумі 5 000 грн. Вона про це повідомила чоловіку. Останній, в свою чергу, подивився чек, який отримав в терміналі та побачив, що номер картки, на яку були зараховані грошові кошти, не співпадає з номером її банківської картки. Після цього вони одразу поїхали до відділення банку та повідомили про цей випадок, просили працівників банку пояснити, як могла статись така ситуація. У відділенні банку вони написали заяву. Наступного дня свідку та її чоловіку ОСОБА_9 зателефонували з відділення банку та знову попросили приїхати до відділення банку. Керівник відділення банку пояснив, що її чоловіка обманули, а такі дії кваліфікуються як шахрайство та порадив звернутись до поліції з відповідною заявою;
-показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 . Точної дати, місяця та року вона не пам`ятає, але відомо, що її чоловік ОСОБА_6 знаходився в місті Мелітополі, повинен був поповнити її банківську картку, оскільки на той час вона була студенткою, навчалась в місті Харкові, а грошові кошти потрібні були для сплати за навчання. Грошові кошти були зараховані на картку 2 платежами, про що свідчать два смс повідомлення, які надійшли їй на мобільний телефон. Загальна сума грошових надходжень становила 7 000 грн. чи 8 000 грн., точної суми не пам`ятає. Спочатку на телефон прийшло смс повідомлення про зарахування на картку 2 000 грн., а потім 5 000 грн. чи 6 000 грн.;
-банківською випискою, з якої встановлено, що банківська картка № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_14 , 22 березня 2013 року о 10 год. 00 хв. 26 сек. була поповнена на 5 000 грн., о 10 год. 04 хв. 02 сек. картка була поповнена на 2 000 грн. Всі банківські операції здійснювались з терміналу TS600302, який знаходиться за адресою: м. Мелітополь, пр-т Б.Хмельницького, 46 б /т. 1 а.с. 82/;

-банківською випискою за період з 01 березня 2013 року по 16 липня 2013 року за банківською карткою № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_13 . З виписки встановлено, що банківська картка № НОМЕР_3 станом на 22 березня 2013 року не поповнювалась /т. 1 а.с. 96-97/;

- протоколом пред`явленням особи для впізнання від 20 листопада 2014 року, згідно з яким ОСОБА_9 було пред`явлено для впізнання ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . ОСОБА_9 серед пред`явлених йому осіб впізнав ОСОБА_6 як особу, яка 22 березня 2013 року заволоділа його грошовими коштами в сумі 5 000 грн. /т. 1 а.с. 98-100/;

-чеком № 0006, з якого встановлено, що 22 березня 2013 року о 10 год. 00 хв. 06 сек. через термінал TS600302, який знаходиться за адресою: м. Мелітополь, пр-т Б.Хмельницького, 46 б, була поповнена картка № НОМЕР_4 на суму 5 000 грн.;

- довідкою № 30.1.0.0/2-20131101/1583 від 08 листопада 2013 року, згідно з якою картка № НОМЕР_2 , на яку невідома особа перерахувала грошові кошти ОСОБА_9 , належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІПН НОМЕР_5 , серія та номер паспорту НОМЕР_6 , виданий Якимівським РВ УМВС України в Запорізькій області 28 листопада 2006 року, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 /т. 1 а.с. 104/.
Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколи слідчих дій,є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що не встановлено достатніх доказів вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вказані вище вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_9 зокрема про те, що 22 березня 2013 року він самостійно два рази намагався поповнити банківську карту через термінал самообслуговування, однак спроби були невдалими, в черзі до терміналу самообслуговування позаду нього стояв чоловік, якого він попросив допомогти поповнити банківську картку, останній вставив до терміналу банківську картку, але яку саме йому невідомо, після цього на екрані терміналу самообслуговування він побачив суму 5 000 грн., він вніс до терміналу 10 грошових купюр номіналом по 500 гривень, забрав квитанцію та поїхав додому, а 03 квітня 2013 року йому подзвонили з ПАТ КБ «Приватбанк» та запитали, чому по кредитній картці не був сплачений обов`язковий платіж, він з дружиною поїхав до відділення банку з метою з`ясувати чому грошові кошти не були зараховані на кредитну картку, працівники банку подивились чек та повідомили йому, що грошові кошти були внесені зовсім на іншу картку, яка належить іншій людині,
які узгоджуються з показаннями свідків:
- ОСОБА_11 зокрема про те, що навесні 2013 року до нього, як до керівника відділення ПАТ КБ «Приватбанк» звернувся ОСОБА_9 з питанням щодо помилкового зарахування коштів на іншу картку, він пояснив, що поповняв кредитну картку дружини, однак грошові кошти були зараховані на картку іншої людини, на підтвердження надав чек, почали розбиратись в ситуації, подивились відеозаписи з камер спостереження, які були розміщені в приміщенні банку, з переглянутих відеозаписів було встановлено, що потерпілий декілька раз намагався самостійно поповнити банківську картку через термінал самообслуговування, однак йому це зробити не вдавалось, після цього інший клієнт банку, який також стояв у черзі до терміналу самообслуговування, почав допомагати потерпілому поповнити банківську картку, однак він вставив свою банківську картку до терміналу, а не картку, яка була у потерпілого, після цього ОСОБА_9 вніс гроші до терміналу, забрав чек та пішов з відділення банка, з переглянутих відеозаписів точно неможливо встановити особу, яка допомагала потерпілому поповнити банківську картку, однак з відеозаписів встановлено, що чоловіки не обмінювались між собою картками, нічого не передавали один одному, крім того, в наданій потерпілим квитанції було зазначено перші 4 цифри номери карта та останні 4 цифри карти. Для того, щоб поповнити картку в терміналі необхідно було зазначити суму, на яку саме необхідно поповнити картку, за допомогою програмного забезпечення банку було встановлено того клієнта, якому належала карта, банківська картка належала дружині ОСОБА_6 , крім того, з розрахунку, який було зроблено з банківської програми, було встановлено, що на картку вносились грошові кошти два рази, перший раз на суму 5 000 грн., другий раз 2 000 грн.;
- ОСОБА_12 про те, що після перегляду відеозапису з камер спостереження, які були встановлені у відділенні ПАТ КБ «Приватбанку» було встановлено, що ОСОБА_9 намагався поповнити банківську картку, але всі спроби були марними, в черзі за потерпілим стояв чоловік, який погодився допомогти потерпілому поповнити картку, останній вставив в термінал самообслуговування свою банківську картку, а грошові кошти до терміналу вносив сам потерпілий, після цього, потерпілий пішов з відділення банка, а той чоловік продовжував робити банківські операції за допомогою терміналу самообслуговування;
- ОСОБА_14 про те, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 , її чоловік знаходився в місті Мелітополі, повинен був поповнити її банківську картку, оскільки на той час вона була студенткою, навчалась в місті Харкові, а грошові кошти потрібні були для сплати за навчання, грошові кошти були зараховані на картку 2 платежами, про що свідчать два смс повідомлення, які надійшли їй на мобільний телефон, загальна сума грошових надходжень становить 7 000 грн. чи 8 000 грн., точної суми не пам`ятає, спочатку на телефон прийшло смс повідомлення про зарахування на картку 2 000 грн., а потім 5 000 грн. чи 6 000 грн.,
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:
-протоколом пред`явленням особи для впізнання від 20 листопада 2014 року, згідно з яким ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка 22 березня 2013 року заволоділа його грошовими коштами в сумі 5 000 грн. /т. 1 а.с. 98-100/;

-чеком № 0006, з якого встановлено, що 22 березня 2013 року о 10 год. 00 хв. 06 сек. через термінал TS600302, який знаходиться за адресою: м. Мелітополь, пр-т Б.Хмельницького, 46 б, була поповнена картка № НОМЕР_4 на суму 5 000 грн.;

- довідкою № 30.1.0.0/2-20131101/1583 від 08 листопада 2013 року, згідно з якою картка № НОМЕР_2 , на яку невідома особа перерахувала грошові кошти ОСОБА_9 , належить ОСОБА_14 /т. 1 а.с. 104/,
свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що всі інші докази, зокрема показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вони хоча і є допустимими доказами, однак самі собою не підтверджують наявності чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Доводи апелянта про те, що відсутня обов`язкова ознака шахрайства обман, оскільки ОСОБА_9 бажання віддавати своє майно не мав, свої кошти невідомій особі не передавав, а самостійно вніс до терміналу 10 грошових купюр, то і таємні дії невідомої особи з терміналом, шахрайством назвати не можна, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Із роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності », вбачається, що відповідно до статті 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Аналіз складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, свідчить про те, що особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого і воля якої сфальсифікована обманом, бере безпосередню участь у передачі майна.
Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна зумовлені тим, що вони введені в оману.
Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.
У даному кримінальному проваджені встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , під приводом надання допомоги ОСОБА_9 у поповненні кредитної картки дружини ОСОБА_13 , шляхом встановлення картки останньої до терміналу, ввів останнього в оману, вставивши свою банківську картку до терміналу, замість кредитної картки дружини. У свою чергу потерпілий ОСОБА_9 , будучи переконаний у правомірності дій обвинуваченого ОСОБА_6 , «добровільно» вніс 5 000 грн. до терміналу на банківську картку, яка належала дружині обвинуваченого ОСОБА_6 . Після цього, потерпілий ОСОБА_9 забрав чек, будучи впевнений у тому, що поповнив кредитну картку своєї дружини.

Таким чином, ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 шляхом обману, що виразилося в активній поведінці обвинуваченого, а саме встановлення ним своєї банківської картки до терміналу, замість кредитної картки дружини потерпілого.

Поведінка ОСОБА_6 , у поєднанні з повідомленням неправдивих даних про надання допомоги, свідчить про те, що ці обставини суттєво вплинули на рішення потерпілого про внесення ним 5 000 грн. до терміналу для поповнення кредитної картки своєї дружини, а тому висновок суду першої інстанції щодо прийняття потерпілим ОСОБА_9 у справі такого рішення внаслідок обману є обґрунтованим, а зібрані у справі докази переконливо доводять факт наявності в обвинуваченого умислу на заволодіння чужим майном саме у вказаний спосіб.

Враховуючи вказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи захисника й про те, що будь-яких доказів, яки б свідчили, що ОСОБА_6 використовував обман з метою викликати у потерпілого ОСОБА_9 впевненість у вигідності передачі саме йому обвинуваченому 5 000 грн., обвинуваченням не надано.

Твердження захисника про те, що пред`явлення особи для впізнання було проведене з грубим порушенням ст. 228 КПК України, оскільки потерпілому ОСОБА_9 було попередньо показано фото обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки його посилання на зміст протоколу одночасного допиту ОСОБА_9 і ОСОБА_6 під час досудового розслідування, суперечить вимогам ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України.

Крім того, не заслуговують на увагу також доводи апелянта і про те, що не зазначені в протоколі докладно ознаки чи примети, за якими ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 , оскільки як убачається з протоколу зазначеної слідчої дії потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 за формою обличчя /т. 1 а.с. 99/.

Не заслуговують на увагу й доводи апелянта про те, що документи: банківська виписка /т. 1 а.с. 82/, банківська виписка /т. 1 а.с. 96-97/, довідка № 30 /т. 1 а.с. 104/, є недопустимими доказами, оскільки ухвала Мелітопольського міськрайонного суду від 11 липня 2014 року про надання слідчому дозволу на тимчасовий доступ до інформації, що становить банківську тайну, враховувала зовсім інше кримінальне провадження, а саме № 0003110 від 20 червня 2014 року відносно громадянина ОСОБА_10 , з огляду на наступне.

Із резолютивної та вступної частин ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2014 року вбачається, що слідчий суддя надав слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, що становить банківську тайну, а саме щодо руху грошових коштів на банківській картці ОСОБА_14 у кримінальному провадженні № 0001443/т. 1 а.с. 94-95/. Що стосується наявності в мотивувальній частині ухвали додаткової інформації по іншому кримінальному провадженню, то колегія суддів не вважає це істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що довідка № 30 видана 08 листопада 2013 року на підставі ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 жовтня 2013 року /т. 1 а.с. 104/, а банківська виписка щодо руху грошових коштів на банківській картці ОСОБА_13 /т. 1 а.с. 96-97/, будь-якого відношення до ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2014 року, не має.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що всі доводи апелянта про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 190 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: