ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа № 664/1758/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/704/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.116 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002801 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Раденськ Цюрупинського району Херсонської області, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено:

за ст.116 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитового строком 2 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона 17.12.2017 року близько 19:30 години, знаходячись в кухні будинку АДРЕСА_1 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спровокованої останнім, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, у виді посягання на життя особи, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у виді смерті ОСОБА_7 , і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), що виник внаслідок систематичного знущання з боку ОСОБА_7 , яке виразилось в неодноразовому спричиненні ОСОБА_9 побоїв протягом тривалого часу, постійних образ та погроз, провокуванні конфліктів з боку ОСОБА_7 , вчинення дій, які принижують честь та гідність ОСОБА_9 , остання нанесла ОСОБА_7 один удар кухонним ножем, який тримала у правій руці під час готування їжі в ліву сторону шиї в область сонної артерії, тим самим спричинила останньому тілесні ушкодження у виді колото-різаного поранення лівої бокової поверхні шиї з пошкодженням лівої загальної сонної артерії, крововиливи в м`які тканини шиї по ходу раневого каналу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_7 17.12.2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винної. В обґрунтування доводів указує, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, однак в мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення судом за ст.116 КК України не наведено обставини, які викликали стан сильного душевного хвилювання у обвинуваченої. Зазначає, що під час сварки з потерпілим сама обвинувачена не отримала ушкоджень, нецензурна брань, якою в адресу ОСОБА_9 висловлювався потерпілий, не може розцінюватись як тяжка образа, яка викликала стан сильного душевного хвилювання в розумінні ст.116 КК України. Вважає, що обставини заподіяння смерті потерпілому не підтверджують наявність у обвинуваченої сильного та раптового душевного хвилювання. Всупереч вимог ст.374 КПК України судом не надано належної оцінки доказам у кримінальному провадженні та не наведено підстав підтвердження вказаними доказами в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ст.116 КК України.

У змінах до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської обласної прокуратури порушує питання про скасування вироку щодо питання ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що відповідно до вимог ч.1, 2 ст.341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно змінити обвинувачення, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складання та погодження відповідних процесуальних документів. Якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві. Як убачається з матеріалів справи, прокурором у провадженні ОСОБА_10 18.07.2019 року заявлено клопотання про відкладення судового розгляду та надання часу для складання та погодження зміненого обвинувального акту. Першим заступником прокурора Херсонської області прокурору ОСОБА_10 відмовлено у погодженні обвинувального акту зі змінами у вказаному кримінальному провадженні. Однак в порушення вимог ч.2 ст.341 КПК України прокурор ОСОБА_10 продовжила підтримувати обвинувачення в вказаному провадженні.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, доводи захисника ОСОБА_8 та позиції обвинуваченої ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вимог закону при розгляді кримінального провадження судом дотримано не було, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 ..

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що всупереч вимог ст.341 КПК України, суд не перевірив наявності процесуальних повноважень прокурора на участь у провадженні після відмови прокурора вищого рівня у погодженні обвинувального акту із зміненим обвинуваченням.
Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що в судовому засіданні 18.07.2019 року прокурор ОСОБА_10 заявила клопотання про відкладення судового засідання та надання їй можливості погодити з прокурором вищого рівня зміну обвинувачення.
В судовому засіданні 01.08.2019 року прокурор ОСОБА_10 долучила до матеріалів справи лист прокурора вищого рівня, згідно якого відсутні підстави для зміни обвинувачення та перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.121 КК України на ст.116 КК України. Але вказаний прокурор у подальшому продовжила приймати участь при судовому розгляді, виступала в судових дебатах.
Частиною 2 ст.341 КПК України передбачено, що у разі, якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві.
Разом із тим, як вбачається з журналів судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, прокурор ОСОБА_10 , яка ініціювала питання про зміну обвинувачення та якій прокурором вищого рівня було відмовлено в цьому, всупереч вимогам ч.2 ст.341 КПК України, не була усунена від участі в судовому розгляді даного кримінального провадження, а продовжувала участь у судовому розгляді.
Таким чином, суд не вирішив питання наявності процесуальних повноважень прокурора ОСОБА_10 на подальшу участь у судовому розгляді кримінального провадженні за наведених вище обставин.
Допущені судом порушення вимог КПК згідно положень ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст.409, КПК України є підставою для скасування вироку та призначення кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч.2 КПК України апеляційний суд не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
При цьому, виходячи зі змісту ч.2 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці Верховного Суду з метою дотримання положень ч.3 ст.439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції належить скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції передчасно зробив висновки про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.121 на ст.116 КК України та призначення їй відповідного покарання, оскільки суд не дослідив усі обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження, враховуючи позиції сторін, та надані ними докази на підтвердження чи спростування висунутого обвинувачення.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, повно та всебічно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, які мають істотне значення для висновків суду, ретельно перевірити докази та дати їм належну оцінку з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченої та покарання, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3