Номер провадження: 11-кп/813/514/20
Номер справи місцевого суду: 500/1156/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

за участі прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 ,

потерпілої ОСОБА_13 та її законного представника ОСОБА_14 ,

психолога ОСОБА_15 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 07.06.2018 р. в межах кримінального провадження №0003541 від 18.12.2017 р. відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.04.2009 р. Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 27.09.2010 р. Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Початок строку відбування покарання обчислено з 18.12.2017 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_11 залишено без змін тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що 18.12.2017 р. приблизно о 17 год. 40 хв., маючи умисел на зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, знаходячись по вул. Нахімова в м. Ізмаїлі Одеської області, побачив малолітню ОСОБА_13 , 2006 р.н., яка поверталась з танцювального гуртка, який проводиться за адресою: АДРЕСА_2 , та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця вирішив прослідувати за нею. Наздогнавши ОСОБА_13 по вул. Ціолковського в м. Ізмаїлі Одеської області, на ділянці дороги біля паркану військової частини № НОМЕР_1 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, з застосуванням фізичного насильства, з метою подолання опору, який чинила потерпіла, руками схопив ОСОБА_13 за обличчя, тим самим спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді двох саден обличчя в області нижньої повіки правого ока і спинки носа, які згідно висновку експерта №566 від 18.01.2018 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого повалив її на землю, розірвав на ній носильні речі, та, оголивши свої статеві органи, намагався скоїти насильницький статевий акт, однак його злочинні дії не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, зокрема через те, що малолітня потерпіла ОСОБА_13 вирвалась та втекла.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неврахування важливих обставин справи, а саме:

- телефон, знайдений на місці вчинення злочину відносно малолітньої потерпілої, він напередодні загубив та не знає, як він опинився на місці вчинення кримінального правопорушення, а при вилученні зазначеного телефону протокол не складався;
- суд не надав оцінку тому факту, що в судовому засіданні обвинувачений заявляв про застосування відносно нього фізичного та психологічного насилля з боку працівників поліції з метою схилити його до зізнання у вчиненні злочину, якого він не скоював;
- при допиті потерпілої в судовому засіданні остання плуталась в поясненнях, дала хибні показання щодо одягу, в який був одягнутий обвинувачений в момент вчинення злочину, зазначила, що на обличчі нападника не було ні щетини, ні шрамів, однак обвинувачений має шрам в області брів та щетину;
- речі, в яких була одягнена, за її словами, потерпіла в момент вчинення злочину належним чином не фіксувались, відпечатки його пальців не були знайдені на зазначених речах та на телефонах.
Посилаючись на такі доводи та на свою непричетність до скоєння зазначеного злочину, обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_14 зазначила, що вважає оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції законним, обґрунтованим та справедливим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого такими, що не спростовують встановлених судом обставин, а задоволення цивільного позову в обсязі 100 тис. грн. таким, що відповідає шкоді, спричиненій обвинуваченим потерпілій.
З урахуванням викладеного, законний представник ОСОБА_14 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , залишивши вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурорів, потерпілої та її законного представника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку, він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону відповідає в повній мірі.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 винним себе не визнав та пояснив, що 18.12.2017 р. він йшов по вул. Нахімова до магазину «Корона» за пивом, яке пішов пити до парку та забув там телефон, після чого повернувся до під`їзду свого будинку, де були працівники поліції, які затримали його, почали обшукувати та відвезли його до відділу поліції; зазначив, що прямих доказів його вини добуто не було, речові докази здобуті незаконним шляхом, причинного зв`язку між речовими доказами та діями обвинуваченого встановлено не було.
Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_11 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання малолітньої ОСОБА_13 , яка в присутності психолога пояснила, що це було взимку приблизно о 17:30 год., вона поверталась із танців, йшла до бабусі; ззаду неї йшов чоловік, вона думала, що просто йде чоловік та коли вона прискорила шаг, він також, коли вона йшла біля дитячого садку «Аіст», пройшла школу №8, завернула туди, де покинута лабораторія, там не було ліхтарів та людей; вона в той час тікала він нього, але він її схопив ззаду, штовхнув в спину, вона впала на коліна, він відразу вихопив телефон, відкинув його в траву та почав зривати з неї одяг; вона намагалася вирватись, але він її тримав дуже міцно та хотів душити, сказав, що вб`є її, якщо вона не буде слухатись його; вона хотіла вирватись, намагалась встати на ноги, але він її бив, повалив на землю; потім в неї вийшло встати на ноги та побігти до бабусі, якій вона все розповіла; за нею приїхали батько з матір`ю разом, вона розповіла, що трапилось; потім з батьком поїхали та знайшли її телефон та телефон нападника, після чого поїхали в поліцію; вона обвинуваченого впізнала в поліції, біля інтернату на тильній стороні будівлі горіло світло, вона зблизька дивилась на нього та бачила його обличчя; він був в штанах світлого кольору та куртці, все це тривало десь півгодини; коли вона йшла, хотіла подзвонила батьку, але в неї вирвали телефон;
- показання законного представника потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що обвинуваченого ОСОБА_11 знає, а ОСОБА_13 її дочка; вони проживають на вул. Железнякова, а дочка ходить до №8 школи; 18 грудня дитина після школи пішла до бабусі, а потім з 4 до 5 годин перебуває на танцях, після танців вона подзвонила чоловікові, який сказав її іти до бабусі; вона передзвонила бабусі та сказала, що знову йде до неї, але близько 18:08 годин бабуся сказала, що ОСОБА_16 ще немає; потім подзвонила, та сказала, що здається ОСОБА_17 хотіли зґвалтувати; вона сіла в машину, одразу подзвонила в поліцію, коли вони під`їхали та заходили до під`їзду, побачили обвинуваченого, який стояв; вона його впізнала, він сказав, що тут проживає; піднявшись побачила, як бабуся давала таблетку ОСОБА_16 , її купальник та труси були порваними, одяг в болоті; коли вони спустились в під`їзд, дочка попросила піти та глянути, де її телефон; за інтернатом набрали номер її телефону та побачили ще один телефон «Nokia», забравши телефони вони поїхали до поліції; через годину він був затриманий; вони на експертизу віддали художній купальник, оранжевий плащ, також у них забрали телефони, проте їх телефон повернули та залишили «Nokia» чорного кольору; коли його знайшли по номеру телефону, вона зрозуміла, що це їх сусід; вона в інтернеті почала шукати ОСОБА_18 , зайшла на сторінку його дружини, написала, щоб вона передзвонила, вона передзвонила; дружина ОСОБА_11 не довіряла йому; дочка їй розповідала, що бачила злочинця, оскільки він намагався її поцілувати;
- показання законного представника потерпілої ОСОБА_19 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_11 до цього не знав; зазвичай він забирав дочку від бабусі; 18.12.2017 р. він працював та не вийшло забрати дочку, йому зателефонувала дружина та сказала, що ОСОБА_20 ще не прийшла до бабусі; коли дружина з дочкою спускались, то бачила хлопця в під`їзді; вони поїхали по маршруту, по якому дочка ходить з танців до бабусі, біля інтернату знайшли телефон дочки, під яким лежав ще один, вони їх забрали та поїхали в поліцію для дачі пояснень; другий раз поїхали приблизно о 8 год. вечора, коли там вже були поняті та працівники поліції; на місці злочину знайшли резинку для волосся;
- показання свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що обвинувачений ОСОБА_11 являється її братом, законні представники сусіди, ніяких відносин; вона пішла з роботи приблизно о 19 год., в цей день вона бачила брата, він був на підпитку, а коли він на підпитку, то може з нею посваритись та на наступний день нічого не пам`ятає, в тверезому стані може прибрати, попрати; вона розмовляла з ним по телефону приблизно о 17 год. та попросила його, щоб він зателефонував дружині, по голосу зрозуміла, що він на підпитку, а можливо ні; у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Nokia», чорного кольору, кнопковий; тато у них теж сильно випивав та бив їх, особливо брата, також його в школі били; при першій судимості його сильно побили, не помічала у нього тягу до малолітніх дівчат;
- показання свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що обвинувачений ОСОБА_11 її чоловік, потерпілих не знає; протягом дня чоловік перебував вдома, вона виходила в магазин по проханню чоловіка, купила пляшку пива, він випив та ліг спати; пізніше чоловік пішов в магазин та сказав, що незабаром повернеться, в той день він пив пиво та горілку, яку приніс сам, вона з ним не пила; до дитини відноситься добре, в стані алкогольного сп`яніння може накричати не лише на неї, а й на дитину та ударити дитину по попі, її міг штовхнути в спину, ударити по обличчю; вона зі ОСОБА_11 знайома з 2016 р., шлюб зареєстрували в 2017 р., дитина народилась в 2015 р. та обвинувачений не батько дитині; у нього не було проявів сексуального характеру до малолітньої дитини, навіть у стані алкогольного сп`яніння не спостерігала відхилень сексуального характеру;
- рапорт від 18.12.2017 р. про повідомлення від ОСОБА_14 про те, що о 17:30 год. на вул. Ціолковського кут вул. Лермонтова невідома особа намагалась зґвалтувати неповнолітню доньку ОСОБА_13 , 2006 р.н., та спричинила їй тілесні ушкодження;
- протокол огляду місця події від 18.12.2017 р., відповідно до якого ОСОБА_19 показав точне місце, де він знайшов мобільний телефон своєї малолітньої доньки ОСОБА_13 та другий невідомий йому мобільний телефон марки «Нокія» в корпусі чорного кольору; виявлено та вилучено кок для волосся із металевою шпилькою;
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.12.2017 р. від ОСОБА_14 про те, що о 17:30 год. біля школи-інтернат м. Ізмаїл невідома особа, застосувавши відносно ОСОБА_13 , 2006 р.н., фізичне насильство намагалася її зґвалтувати;
- висновок експерта №566 від 18.01.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_13 спричинені два садна обличчя в області нижньої повіки правого ока і спинки носа; характер і морфологічні особливості виявлених у неї саден свідчать про те, що вони є результатом дії твердих предметів обмеженої, можливо з ребром, травмуючої поверхні, якими, з урахуванням обставин справи, могли бути нігті пальців руки (рук); судячи із властивостей цих пошкоджень (розовате забарвлення дна саден) давність їх виникнення в межах 0.5-1.0 доби на момент експертизи і може відповідати даті події, зазначеній в постанові 18.12.2017 р.; ці садна мають незначні скороминучі наслідки тривалістю менше 6-ти днів і тому, відповідно до п. 2.3.5 «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких; цілісність дівочої пліви у ОСОБА_13 не порушена незаймана; будь-яких ушкоджень в області статевих органів не виявлено;
- висновок судово-психіатричних експертів №61 від 07.02.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ознак відставання в психічному розвитку не виявляє, вона на доступному для її віку рівні може правильно сприймати важливі для справи обставини; по характеру ОСОБА_13 спокійна, довірлива, слухняна, товариська, допитлива; у досліджуваній у справі ситуації в неї відзначався стан високої нервово-психічної напруженості, афекту страху, вона не могла виявити опору ґвалтівникові; досліджувана у справі ситуація з`явилася для ОСОБА_13 серйозною психотравмою, суттєво вплинула на її життя, міжособистісні стосунки, особистісний розвиток, тому експертна комісія не рекомендує участь її в судовому засіданні, щоб уникнути подальшої психотравматизації дитини; патологічної схильності до фантазування вона не виявляє, рівень сугестивності й підкореності досить високий, що характерно для дітей її віку;
- висновок експерта №567 від 18.12.2017 р., відповідно до якого у ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень, які могли статися до подій 18.12.2017 р. не виявлено; у вмісті мазка-відбитку та тампона-змиву з органів ОСОБА_11 кров і клітини піхвового епітелію не знайдені;
- протокол медичного огляду №148, відповідно до якого ОСОБА_11 знаходився в стані алкогольному сп`яніння;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.12.2017 р., згідно якого малолітня ОСОБА_13 , впізнала обвинуваченого ОСОБА_11 , як особа яка напала на неї;
- ухвалу суду від 20.12.2017 р. про накладення арешту на кок для волосся чорного кольору з металевою шпилькою; забруднені труси чорного кольору; плащ-куртку помаранчевого кольору, гімнастичний купальник чорного кольору; труси чорного кольору, лосини чорного кольору, мобільний телефон марки «Нокія»; зразки у вигляді нігтьової пластини; куртку чорного кольору;
- протокол проведення слідчого експерименту від 20.12.2017 р., відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_11 показав, при яких обставинах був скоєний злочин;
- ухвалу Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 20.12.2017 р. щодо обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в якій зазначено, що в судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_11 визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України;
- висновок експерта №24 від 04.01.2018 р., відповідно до якого на одязі (плащ-куртці, гімнастичному купальнику та трусах) ОСОБА_13 виявлені наступні пошкодження: в області правого та лівого бічного шва, з переходом відповідно на правий та лівий шов рукава плащ-куртки, розташовується по одному пошкодженню, у вигляді розривів швів, довжиною 21 см та 6,5 см відповідно, які могли бути утворені в результаті надмірного перерозтягання ниток швів; на внутрішній поверхні плащ-куртки, в області шва пройми лівого рукава, визначається одне пошкодження, у вигляді розриву шва, довжиною 13 см, який міг бути утворений в результаті надмірного перерозтягання ниток шва; на гімнастичному купальнику, в області ластовиці, з переходом на вирізи, як справа, так і зліва, розташоване пошкодження, у вигляді розриву швів, загальною довжиною приблизно 18 см (при розправленні), який міг бути утворений в результаті надмірного перерозтягання ниток швів; на передній поверхні гімнастичного купальника, поблизу ластовиці, розташовується одна ділянка з пошкодженнями, які відносяться до розривів, розмірами від 0,2 х 0,1см до 2 х 0,1-0,3см, та могли бути утворені в результаті надмірного перерозтягання трикотажу; в області лівого бічного шва трусів розташовується одне пошкодження, у вигляді повного розриву шва, довжиною 4,5 см, який біг бути утворений в результаті надмірного перерозтягання ниток шва; на лосинах будь-яких пошкоджень не виявлено;
- висновок експерта №21 від 01.01.2018 р., відповідно до якого, згідно ксерокопії довідки, виданої Ізмаїльською міською лікарнею, кров потерпілої ОСОБА_13 відноситься до групи 0(І); згідно висновку експерта №19 від 12.01.2018 р. кров підозрюваного ОСОБА_11 за ізосерологічною системою АВО відноситься до групи крові В з ізогемаглютиніном анти-А; в піднігтьовому вмісті зрізків нігтьових пластинок обох рук потерпілої ОСОБА_13 , в об`єктах №1-2 кров не зазначена; в піднігтьовому вмісті зрізків нігтьових пластинок лівої руки знайдені клітини та виявлений білок людини, встановити статеву належність епітеліальних клітин не виявилося можливим у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер епітеліоцитів, придатних для статево специфічної диференціації; при визначенні групової належності клітин в реакції «змішаної» аглютинації виявлені антигени В ї Н ізосерологічної системи АВЩ; антиген В, не властивий організму ОСОБА_13 , може походити за рахунок клітин особи (осіб), в крові якої (яких) він знаходиться, в тому числі не виключається походження клітин від підозрюваного ОСОБА_11 ; в піднігтьовому вмісті правої руки потерпілої ОСОБА_13 епітеліальні клітини з ядрами не знайдені;
- висновок судово-психіатричних експертів №49 від 30.01.2018 р., згідно якого ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , на період часу, який відноситься до скоєння кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, на хронічний психічний розлад не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності, він не перебував; виявляв психічні порушення у вигляді «Легкої розумової відсталості з мінімальними порушеннями поведінки» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики «F70.0» за «Міжнародною класифікацією хвороб» 10-го перегляду), однак вказаний у нього психічний розлад, за глибиною інтелектуального недорозвинення та впливом на його критичні функції, не позбавляв його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; як вбачається з матеріалів кримінального провадження та пояснень самого ОСОБА_11 , в період часу, який відноситься до скоєння кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, він знаходився в стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, однак його дії не були обумовлені будь-якими розладами психотичного рівня (маячення, галюцинації), якісно та кількісно порушеною свідомістю, тому він був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; в даний час ОСОБА_11 також не страждає на хронічний психічний розлад, виявляє психічні порушення у вигляді «Легкої розумової відсталості з мінімальними порушеннями поведінки» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики «F70.0» за «Міжнародною класифікацією хвороб» 10-го перегляду), здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними; за своїм психічним станом може приймати участь у проведенні слідчих дій, стати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, дійшов обґрунтованого, на переконання апеляційного суду, висновку про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України за кваліфікуючими ознаками закінченого замаху на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства малолітньої, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Апеляційний суд критично відноситься до тверджень обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційній скарзі на свою непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину з огляду на наступні обставини.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи обвинуваченого щодо його непричетності до скоєного не відповідають дійсності та спростовуються вищевикладеними доказами, дослідженими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції та взаємопов`язаними між собою, зокрема, показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , яка впізнала обвинуваченого ОСОБА_11 як особу, що вчинила відносно неї замах на зґвалтування як під час досудового розслідування та судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду провадження; висновком експерта №566 від 18.01.2018 р., відповідно до якого у потерпілої на обличчі встановлені два садна обличчя, механізм отримання яких повністю відповідає описаним потерпілою обставинам; висновком експерта №24 від 04.01.2018 р., відповідно до якого на одязі потерпілої виявлені пошкодження, які могли бути утворені в результаті надмірного перерозтягання ниток швів та трикотажу, механізм появи яких повністю відповідає описаним потерпілою обставинам; протоколом огляду місця події від 18.12.2017 р., відповідно до якого законний представник потерпілої ОСОБА_19 показав точне місце, де він знайшов мобільний телефон своєї малолітньої доньки ОСОБА_13 та другий невідомий йому мобільний телефон марки «Нокія» в корпусі чорного кольору, а також іншими дослідженими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції доказами в їх сукупності.
Окрім того, за клопотанням сторони захисту, в судовому засіданні апеляційного суду була також допитана бабуся малолітньої потерпілої ОСОБА_13 свідок ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка пояснила суду апеляційної інстанції, що її онука в той день, 18.12.2017 р., була на танцювальному гуртку, о 17 год. зателефонувала та повідомила, що повинна була прийти, однак не приходила; вона почала хвилюватись, зателефонувала доньці та повідомила про це; о 18 год. забігла онука, сказала закрити двері та пояснила, що він за нею біжить; була розпатлана та брудна, куртка була порвана, коли вона зняла куртку, то була практично роздягнена; приїхала мама та забрала онуку, а вона зібрала порвані речі до пакету та дала дитині інші речі, щоб вона переодягнулась; на обличчі онуки були садна, вона пояснила, що за нею біг чоловік, валяв її по землі, знущався над нею, в неї пропав телефон; нападника онука не описувала.
Колегія суддів критично ставиться до тверджень обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що судом не було враховано, що телефон, знайдений на місці вчинення злочину відносно малолітньої потерпілої, він напередодні загубив та не знає, як той опинився на місці події, оскільки такі доводи, на переконання апеляційного суду, є позицією самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, не доведені жодними належними доказами та суперечать іншим доказам, дослідженим судом 1-ої інстанції.
Окрім того, посилання обвинуваченого ОСОБА_11 на те, що при вилученні його мобільного телефону не складався протокол не відповідає дійсності, оскільки, як було встановлено в судовому засіданні суду 1-ої інстанції та відповідно до матеріалів кримінального провадження, мобільний телефон марки «Нокія» в корпусі чорного кольору був вилучений разом із мобільним телефоном потерпілої з місця події законним представником потерпілої ОСОБА_13 ОСОБА_19 , який в подальшому передав його співробітникам поліції та, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.12.2017 р., показав точне місце, де він знайшов мобільний телефон своєї малолітньої доньки ОСОБА_13 та другий невідомий йому мобільний телефон марки «Нокія» в корпусі чорного кольору.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що одяг, в який була одягнена потерпіла в момент вчинення злочину належним чином не фіксувався не відповідає дійсності, оскільки такий одяг, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження заяви, був добровільно виданий слідчому законним представником малолітньої потерпілої ОСОБА_13 ОСОБА_14 , разом із телефоном марки «Нокія» в корпусі чорного кольору, належним обвинуваченому ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 77).
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що відносно нього під час досудового розслідування з боку працівників поліції застосовувалось фізичне та психологічне насилля з метою схилити до зізнання у вчиненні злочину, який він не скоював, колегія суддів оцінює такі доводи критично та наголошує на тому, що жодних скарг під час всього досудового розслідування на дії співробітників поліції з боку обвинуваченого ОСОБА_11 не надходило та вперше він заявив про вчинення на нього впливу лише під час судового розгляду провадження, при цьому, жодних доказів на підтвердження зазначених ним обставин обвинуваченим надано не було.
Більш того, судом апеляційної були вжиті вичерпні заходи щодо перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_11 стосовно застосування на нього тиску та доручено ТУ ДБР в м. Миколаїв провести всебічне досудове розслідування. Натомість, на час прийняття рішення судом апеляційної інстанції будь-яких рішень про притягнення до кримінальної відповідальності співробітників Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській обл., які здійснювали досудове розслідування щодо ОСОБА_11 не надано.
Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції на підставі аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України та правильність кваліфікації його дій.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_11 та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Погоджуючись із вищевикладеним висновком суду, апеляційний суд вважає, що, врахувавши сукупність вищезазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, характеристику особи обвинуваченого, який не працевлаштований та не одружений, тобто міцних соціальних зв`язків не має, раніше судимий, суд 1-ої інстанції, на підставі застосування положень ч. 3 ст. 68 КК У країни, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, обґрунтовано визнавши обвинуваченого ОСОБА_11 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, суд 1-ої інстанції допустився істотної помилки при зазначенні в мотивувальній частині вироку суду в якості доказу провини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину його пояснень, щодо визнання вини у скоєному, наданих в судовому засіданні під час обрання відносно нього запобіжного заходу.

Так, положення ст. 198 КПК України визначають, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.

В свою чергу, відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду (т. 1, а.с. 187, зворотна сторона), суд в якості одного із доказів провини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому закінченого замаху на зґвалтування малолітньої особи посилається на пояснення останнього в судовому засіданні від 20.12.2017 р. під час обрання йому запобіжного заходу, відповідно до яких ОСОБА_11 визнав себе винним та пояснив, при яких обставинах він вчинив інкримінований йому злочин, що, відповідно до вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, є неприпустимим, порушує одну із основоположних засад судочинства принцип безпосередності дослідження доказів та підлягає виключенню з вироку.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні з виключенням із мотивувальної частини вироку суду посилання на вищезгадані визнавальні показання обвинуваченого ОСОБА_11 .
Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.06.2018 р., яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду 1-ої інстанції на визнавальні показання обвинуваченого ОСОБА_11 в судовому засіданні при обранні йому запобіжного заходу 20.12.2017 р. як на доказ винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4