Справа № 148/2235/16-к
Провадження №11-кп/801/14/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0000248 від 04 серпня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту затримання 04.08.2016р.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 (з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 14658 (чотирнадцять тисяч шістсот п`ятдесят вісім) гривень 25 копійок, моральну шкоду у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень та витрати на правову допомогу у розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держав судовий збір у розмірі 4794 (чотири тисячі сімсот дев`яносто чотири) гривні 38 копійок.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 03.08.2016 між 16.00 та 17.00 годинами, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на території центрального колгоспного ринку міста Тульчина за адресою: вул. Спартака, 2, м. Тульчин, який орендував, у Споживчому товаристві «Нова Техніка - 3», приватний підприємець ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де під час спільного вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 виникла сварка, яка переросла в штовханину.

Під час даного конфлікту ОСОБА_7 , маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_14 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи та передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього, та бажаючи їх настання, штовхнув ОСОБА_14 , який упав на підлогу передньою частиною свого тіла, тобто обличчям донизу.

Після цього ОСОБА_7 , задля доведення до завершення свого злочинного наміру, сів зверху на спину ОСОБА_14 та молотком, якого знайшов поруч на підлозі, прикладаючи значну фізичну силу, наніс потерпілому декілька ударів в життєво важливий орган - ділянку голови, спричинивши таким чином несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події.

Згідно висновку судової медичної експертизи № 101 від 01.09.2016 у потерпілого ОСОБА_14 виявлено наступні тілесні ушкодження: забійні рани в потиличній ділянці голови, відкритого багато уламкового вдавленого перелому потиличної кістки зліва, забою головного мозку в потиличній долі зліва, обширногосубарахноїдального крововиливу в потиличній долі зліва, забою та розмізжчення речовини головного мозку в потиличній долі зліва, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці, стиснення речовини головного мозку, синців по передній поверхні шиї з права, по тильній поверхні правої кисті біля основи 2 та 4 пальців, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в тім`яно-скроневій ділянці справа.

Ушкодження у вигляді синців мають ознаки легких тілесних ушкоджень; забійні рани голови, відкритий багато уламковий перелом потиличної кістки зліва, забій головного мозку, обширний крововилив під м`яку мозкову оболонку, забій та розмізжчення речовини головного мозку з стисненням речовини головного мозку мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили загрозливі для життя явища в момент їх заподіяння.

Смерть громадянина ОСОБА_14 наступила внаслідок відкритого перелому кісток склепіння та основи черепа, з обширним крововиливом під м`яку мозкову оболонку, із забоєм та розмізжченням речовини головного мозку, стиснення речовини головного мозку; дана травма стоїть в причинному зв`язку зі смертю.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі, а також зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р. та в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р., так як суд першої інстанції це не зробив. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин, намагався ввести суд в оману, перекручуючи наявні докази його вини, у вчиненому не розкаявся та шкоду потерпілим не відшкодував, а також потерпілі просили суд призначити йому найсуворіше покарання.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого, так як в підготовчому судовому засіданні йому не було вручено пам`ятку та не роз`яснено його права, не забезпечено право на захисника за вибором, також суд не зазначив у вироку мотиву вчинення злочину, явка з повинною була подана без захисника, що є недопустимим доказом, як і протокол огляду місця події, так як його зміст в судовому засіданні зачитував слідчий, який не є учасником судового провадження, та огляд місця події був проведений без відповідного дозволу. Крім того, наявний журнал судового засідання від 30.11.17р. містить не вірні відомості щодо складу суду, де зазначений лише суддя ОСОБА_1 , а 01.02.17р. та 29.03.17р. не велись, через хворобу суддів, але доказів перебування на лікарняному в матеріалах відсутні.

Також захисник зазначає, що вирок не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку через не відображення всіх показів та не надання оцінки доказам, які надані стороною захисту і не були задоволені його та обвинуваченого клопотання, а дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 118 КК України, як перевищення меж необхідної оборони, так як ОСОБА_14 намагався вдарити ОСОБА_7 молотком по голові та, не попавши, наніс два удари молотком по ногам ОСОБА_7 , що стало підставою для удару молотком у відповідь.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник вказує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зазначений з 04.08.2016р. по день набрання вироку законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України, оскільки його вина за ч. 1 ст. 115 КК України стороною обвинувачення не доведена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам страви, а надані докази стороною захисту не були взяті судом до уваги, також порушено його право на захист в підготовчому судовому засіданні та не розглянуті судом його клопотання для здійснення належного захисту. Окрім того, просив викликати да допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

В письмових запереченнях на апеляційні скарги потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_12 просять апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, задовільнивши апеляційну скаргу прокурора, так як суду не надано доказів необхідної оборони ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали подані ними апеляційні скарги щодо незаконності вироку за ч. 1 ст. 115 КК України, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, або ж скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також просили суд вирішити питання щодо правильного зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Додатково зазначили, що насправді мав місце конфлікт між обвинуваченим і потерпілим, у обох є тілесні ушкодження, а обстановка в магазині свідчить про тривалу боротьбу між ними. Проте, суд першої інстанції проігнорував пояснення обвинуваченого про те, що перший удар нанесений ним в межах необхідної оборони, у відповідь на удари потерпілого, а 2 за межами необхідної оборони. Суд не взяв до уваги, що у ОСОБА_7 не було умислу на вбивство потерпілого, а тому і залишились в приміщенні його документи. Окрім цього, обвинуваченим та його захисником звернута увага на те, що 11.12.2020 судом було допитано експерта ОСОБА_19 , свідчення якого в апеляційному суді і місцевому суді 18.01.2018 різняться між собою, а тому за такі неправдиві свідчення він має нести кримінальну відповідальність.

Також обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки немає підстав для посилення покарання, зважаючи постанову Верховного Суду від 18.12.2019, якою скасована попередня ухвала апеляційного суду від 12.03.2019, згідно якої доводи касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині поданих доповнень до неї та просив вирок суду першої інстанції змінити, зарахувавши ОСОБА_7 згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення весь час до набрання вироком законної сили з відповідного розрахунку згідно ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015.

Окрім цього, прокурор зазначив про відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 , оскільки в суді доведено, що потерпілий в момент спричинення йому тілесних ушкоджень знаходився спиною до обвинуваченого, якому наносив удари молотком по голові, а також обвинувачений мав усвідомлювати, що удари молотком у життєво важливий орган можуть призвести до суспільно небезпечних дій, а тому немає підстав вважати, що ОСОБА_7 діяв в стані необхідної оборони, перевищивши її межі.

Потерпіла ОСОБА_9 та представник потерпілих ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечують проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , оскільки вважають, що суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, так як потерпілий не здійснював напад на обвинуваченого, а тому і не було підстав для необхідної оборони та дій щодо перевищення меж даної необхідної оборони.

Потерпілий ОСОБА_12 повідомлений апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив про поважні причини свого неприбуття, тому згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заперечення на них та матеріали кримінального провадження, допитавши експерта за клопотанням сторони захисту, апеляційний суд не знаходить достатніх законних та обґрунтованих підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 або ж скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також для скасування вироку із-за м`якості призначеного покарання, оскільки суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні лише в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також не знаходить достатніх законних підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, тобто умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, а також не вбачає достатніх обґрунтованих підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину у вчиненні вказаного злочину, проте не заперечував факту заподіяння ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 молотком по голові, показаннями свідків, даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами, яким у вироку судом першої інстанції дана належна правова оцінка.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив. При цьому, доводи обвинуваченого та його захисника про істотні порушення норм КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неповноту судового розгляду є безпідставними.

Зокрема, у поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначає про процесуальні порушення, які на його думку мали місце під час судового розгляду в суді першої інстанції, які необхідно визнати істотними, та які мали б стати підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема захисник вказує на те, що в судових засіданнях в суді першої інстанції не з`ясовано чи розуміє обвинувачений свої права та обов`язки, судом не роз`яснено суть обвинувачення, а також підготовче засідання проведено без участі захисника за його вибором, так як обвинувачений мав клопотання та не зміг їх реалізувати. Проте, такі твердження захисника не знайшли свого підтвердження, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про права та обов`язки, і він не вказував що йому не зрозумілі права. Окрім того, в суді представляв його інтереси захисник адвокат ОСОБА_20 , від якого не надходило заяв щодо нерозуміння його підзахисним суті обвинувачення. Також обвинувачений скористався своїми правами та заявляв клопотання. Щодо захисника ОСОБА_8 , то за угодою він розпочав захист обвинуваченого ОСОБА_7 лише 27.12.2016 р., надавши суду відповідні повноваження захисника, а тому апеляційним судом не встановлено порушення права обвинуваченого на захист, чи інших порушень, які слід було б визнати істотними.

Окрім цього, у апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що слід визнати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції те, що в журналі судового засідання на (а.к.п. 80 т. 4) не зазначено весь склад суду, а також не велись журнали судових засідань через відсутність суддів із-за хвороби. Проте, як вбачається із даного журналу судового засідання, розгляд кримінального провадження здійснювався судом колегіального, і не можна вважати як відсутність фіксації на технічному носію, що має наслідком скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду, відсутність складу суду, який міг би відкладати розгляд відповідно до норм КПК України, так як у даному випадку відповідно до правил за якими здійснюється фіксація, остання не мала відбуватись та не мав вестись журнал судового засідання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 також зазначає на ряд недопустимих доказів, зокрема те, що для оголошення протоколу огляду місця події (т. 2 а.к.п. 248-251) був запрошений слідчий саме через складність його прочитання, і те що він в журналі судового засідання зазначений як учасник процесу, жодним чином не свідчить про те, що він таким був, оскільки це лише запис в журналі секретарем судового засідання, та оголошення змісту протоколу, не дає підстави вважати, що він здобутий у незаконний спосіб і що це істотно вплинуло на наслідки розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд також не може погодитись з твердженнями захисника щодо недопустимості доказу, а саме протоколу огляду місця події від 03.08.2016 р. через проведення його без дозволу суду, оскільки судом першої інстанції при цьому правомірно взято в якості доказу даний доказ, так як перед оглядом було отримано згоду законного володільця на проникнення до приміщення, де було скоєно вбивство.

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи незалежно від його призначення і правового статусу, під іншим володінням особи розуміються … інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, які знаходяться у володінні особи.

Судом встановлено, що даним приміщенням на законних підставах користувався ОСОБА_14 на підставі договору суборенди нежитлового приміщення від 01.07.2016 р. і дозвіл на проникнення до нього отримано від дружини останнього та за погодженням з власником приміщення ОСОБА_21 , від якого не надходило скарг чи заяв щодо проникнення до приміщення без його відома. В ході судового розгляду він також не заперечував дані обставини, тобто судом не встановлено, що даний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Закон визначає, що лише істотні порушення дають підстави для визнання доказу недопустимим, а в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доказів того, що проведення огляду місця події істотно порушили будь-чиї права та свободи.

З наведених підстав колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом також протоколу слідчого експерименту, який згідно з ч. 5 ст. 240 КПК України може бути проведений без ухвали за згодою особи.

Щодо твердження захисту про неповноту судового розгляду через відмову у допиті слідчого Кондратюка, то місцевий суд при відмові у такому клопотанні вірно керувався ч. 7 ст. 97 КПК України, де зазначено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим стосовно пояснень осіб, під час здійснення ними кримінального провадження.

Щодо відмови стороні захисту у допиті понятих щодо положення трупа, то воно зафіксоване в протоколі огляду, також є покази свідків, що тіло трупа переверталось у зв`язку з оглядом лікарями швидкої допомоги, а тому жодним чином не вплинуло на законність рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 .

Щодо невідкриття доказів, а саме висновків експертів № 180-184 щодо тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_14 , на які є посилання у висновку експерта № 101, який покладений в основу обвинувального вироку, апеляційним судом перевірено дане клопотання та з`ясовано, що дані висновки не є самостійними експертними висновками, а є лабораторними дослідженнями, проведення яких є обов`язковими за правилами щодо судово-медичного огляду трупа, які і увійшли до висновку експерта, лабораторні дослідження самостійно не призначались та не проводились, а тому і не можуть визнаватися окремими доказами, які підлягали б відкриттю.

Окрім цього, апеляційний суд не може погодитись з твердженням захисника, що визнання явки з повинною і показів обвинуваченого недопустимим доказом мало відбутися до виходу до нарадчої кімнати так як сформували у суду упереджене ставлення, оскільки це є лише суб`єктивним твердженням і нічим не підтверджено, обвинувачений не заявляв відводів складу суддів, в разі, якщо б вважав, що у суду до нього упереджене ставлення.

Як вбачається з дослідженого судом висновку експерта №1375 від 03.10.2016 р. (т. 3 а.к.п. 224), у ОСОБА_7 були виявлені легкі тілесні ушкодження, синці на лівому та правому стегнах, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, давністю утворення відповідають строку вказаному у постанові. Характер і локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 свідчать про не менш ніж дві травматичні дії тупого твердого предмету (предметів), в ділянці стегон, що за механізмом утворення не виключає їх виникнення при обставинах, на які посилається в протоколі допиту від 11.08.16р. ОСОБА_7 «…рукояткою молотка вдарив … по нозі, і вони разом впали на землю…» На думку сторони захисту, суд першої інстанції не дав належної оцінки даному доказу, а даний доказ свідчить про те, що ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження, і лише після цього, захищаючись наніс удари потерпілому, що є свідченням правдивості його показів щодо нападу на нього та захисту від дій ОСОБА_14 , де він перевищив межі необхідної оборони.

Вирішуючи питання про відсутність чи наявність у діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Значимими у цьому сенсі є об`єктивні обставини, що встановлюються у ході проведення експертних досліджень, а їх висновки мають доказове значення у кримінальному провадженні.

З метою роз`яснення (уточнення та доповнення ) висновку експерта сторона кримінального провадженні має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду, при цьому експерт згідно з частини 3 статті 94 КПК зобов`язаний надати показання щодо проведеного ним дослідження, яке є процесуальним джерелом доказу.

Апеляційним судом задоволено клопотання сторони захисту про часткове повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме про допит згідно ст. 356, ч. 3 ст.404 КПК України експерта ОСОБА_19 , який був допитаний у судовому засіданні 18.01.2018 Тульчинським районним судом Вінницької області, однак його показання місцевим судом не були повністю відображені у судовому рішенні.

Зокрема у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції 11.12.2020 був допитаний судом експерт ОСОБА_22 , який проводив експерте дослідження №101 від 01.09.2016 року, який суду дав показання про те, що він повністю підтримує свої висновки викладені у ньому, а також свої показання надані ним 18.01.2018 у судовому засіданні в суді першої інстанції. Окрім того зазначив про те, що з часу складення даного висновку пройшло декілька років, а тому всіх деталей висновку він може і не пам`ятати. Сам висновок зберігається не у нього, а у іншому місці у м. Вінниці.

Окрім того суду пояснив, що у даному кримінальному провадженні проводив експертизу трупа потерпілого, виїжджав на місце пригоди та брав участь у проведенні слідчого експерименту. Висновок експерта не враховувався під час проведення слідчого експерименту, оскільки він проводився до експертизи. Судячи із розташування тілесних ушкоджень, потерпілий в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень знаходився задньою поверхнею свого тіла, а саме потиличною ділянкою голови до нападаючого. При виїзді на місце пригоди встановлено, що враховуючи ті обставини, які були виявлені, потерпілий в той час перебував у лежачому або близькому до цього положенні (наприсядки) і тілесні ушкодження були нанесені в потиличну ділянку голови зліва. Були також виявлені біля нього бризги крові на предметах на висоті не більше до 30-50 см. Механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, зокрема траєкторія нанесення ударів, в експертизі ним не досліджувався. Що було зазначено в описі трупа, те й було враховано під час проведення ним експертизи.

Окрім того, апеляційним судом безпосередньо в судовому засіданні під час допиту експерта ОСОБА_19 досліджений зазначений висновок експерта №101 від 01.09.2016 року, зокрема підсумки викладені у ньому ( а.к.п.180-182 т. 3).

Враховуючи вищевикладене, підстав вважати, що покази експерта суттєво відрізняються від висновків викладених ним у зазначеній вище експертизі, а також наданих суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що цим самим спростовані твердження сторони захисту про розміщення потерпілого і обвинуваченого в період нанесення ударів молотком, обличчям один до одного, що також спростовує твердження апеляційної скарги захисника, що судом не наведено у вироку покази експерта, оскільки його покази хоч і неповно, однак основні покази у вироку місцевого суду наведені, яким надана відповідна оцінка.

Апеляційним судом перевірені в судовому засіданні твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його перебування у момент конфлікту з потерпілим ОСОБА_14 у стані необхідної оборони, з огляду на дані судово-медичних експертиз № 1375 від 11 серпня 2016 року, яка містить висновки щодо отриманих ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, та № 101 від 04 серпня 2016 року, згідно з якою на тілі потерпілого виявлено, окрім ушкоджень в області голови, ушкодження в області передньої поверхні шиї та тильній поверхні правої кисті.

Колегія суддів апеляційного суду переконана, що дані твердження обвинуваченого та експертні висновки не вказують на механізм отримання тілесних ушкоджень обвинуваченим, а лише підтверджують його пояснення, що дійсно між обвинуваченим та потерпілим виникла суперечка, яка переросла у бійку між ними. Крім того, отримані тілесні ушкодження ОСОБА_7 та їх кількість, місце заподіяння, не були небезпечними для його життя та не заподіяні у життєво-важливі органи, а обстановка, що склалась не давала підстави вважати, що існувала реальна небезпека і посягання на життя ОСОБА_7 , зважаючи на те, що потерпілий перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і не був готовий до активних дій після того, як ОСОБА_7 наносив йому удари молотком в положенні, яке не дозволяло йому активно захищатись, не говорячи про напад.

Апеляційний суд також критично оцінює пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , що потерпілий ОСОБА_14 після падіння, отримавши удар молотком по голові в область тім`ячка, продовжував погрожувати, що ОСОБА_7 відповідно до ситуації сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, а тому молотком вдарив ОСОБА_14 по голові в праву ділянку, у скроневу частину і що потерпілий лежав на спині, зважаючи на висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 щодо малоймовірності можливості самостійно пересуватись, виконувати цілеспрямовані дії та судячи із розташованих тілесних ушкоджень потерпілий знаходився задньою поверхнею свого тіла, а саме потиличною ділянкою голови, до травмуючого предмета в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Захисник також посилається на протокол огляду, де зафіксовано, що на момент огляду місця події ОСОБА_14 лежить потиличною ділянкою голови до підлоги, що на його думку спростовує висновки та пояснення судово-медичного експерта, а також під час судово-фізикокриміналістичної експертизи у одній з ран на голові ОСОБА_14 не виявлено реакцію на залізо, виявлену у двох інших ранах, що не виключає отримання однієї з ран на голові внаслідок падіння з висоти власного зросту.

Однак, такі твердження перевірені судом та спростовують позицію захисту, оскільки достовірно встановлено, що після виявлення трупа ОСОБА_14 , лікарі швидкої допомоги перевернули дане тіло, що підтверджують свідки ОСОБА_15 .

Щодо відсутності в одній з ран на голові реакції на залізо, то слід взяти до уваги, що в п. 2, 3 висновку експерта № 101 від 04.08.2016р., при проведенні дослідження спостерігалась кольорова хімічна реакція на залізо, предметом дослідження були фрагменти шкіри, а предметом дослідження, де відсутня реакція на залізо, був фрагмент потиличної кістки від трупа ОСОБА_14 , тобто молоток не мав безпосереднього контакту з потиличною кісткою, яка була прикрита шкірою, на якій і виявлені сліди реакції на залізо.

Також суд звертає увагу і на те, що згідно даного висновку експерта, крім ушкоджень в області голови та синців в області шиї, по тильній поверхні правої кисті на тілі трупа потерпілого інших ушкоджень, які б свідчили про боротьбу та самозахист немає. Окрім того, враховуючи розташування тілесних ушкоджень в області голови трупа потерпілого, йому було нанесено до трьох ударів тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, послідовність яких встановити не представляється можливим.

Щодо відсутності у ОСОБА_7 умислу та мотиву вбивства ОСОБА_14 , зважаючи на добрі стосунки між обвинуваченим та потерпілим, судом у вироку зазначено, що мотивом вчинення злочину стала саме сварка під час спільного вживання алкогольних напоїв, яка переросла у штовханину та спричинення тілесних ушкоджень, а дії ОСОБА_7 свідчили про умисне позбавлення життя ОСОБА_14 , який усвідомлював небезпечний характер своїх дій та наносив удари молотком в життєво важливий орган - голову, та в силу віку, життєвого досвіду мав передбачити суспільно небезпечні наслідки таких своїх дій. Після нанесення одного удару він не зупинився, доки не настали бажані наслідки смерть потерпілого, оскільки згідно з висновком судово-медичного експерта, ОСОБА_14 міг прожити після заподіяння даної травми проміжок часу, відрахований в межах 10 хвилин, та коли подальша поведінка ОСОБА_7 свідчила про розуміння вчинення ним злочину і намагання приховати його сліди на своєму одязі.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження стороною захисту не було доведено, що мотивом дій обвинуваченого ОСОБА_7 був захист від суспільно небезпечного діяння, тобто стан необхідної оборони, а саме від нападу ОСОБА_14 , так як зібрані докази, які наведені у вироку місцевого суду в сукупності, виключають заподіяння тілесних ушкоджень, від яких настала смерть ОСОБА_14 , в результаті перевищення ОСОБА_7 меж такої необхідної оборони. Окрім цього, перебування в приміщенні магазину, який був закритим, жодним чином не давало підстав вважати, що ОСОБА_7 загрожувала небезпека, яку він міг би подолати лише застосувавши молоток, яким наносив удари потерпілому, які були небезпечними для життя останнього в момент їх спричинення. Також розкидані речі в магазині жодним чином не свідчать, що це було вчинено саме ОСОБА_14 під час агресивних дій щодо ОСОБА_7 , а є лише намаганням ОСОБА_7 пояснити спричинення тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого.

Наявність відбитків пальців ОСОБА_14 на молотку не може бути беззаперечним доказом того, що він намагався нанести удари ОСОБА_7 по голові, оскільки ОСОБА_14 працював в даному приміщенні та користувався предметами, які там знаходились, а тому не виключається саме з цих причин наявність відбитків пальців.

Таким чином апеляційним судом, так як і судом першої інстанції належним чином перевірені і визнані необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 перебував в обстановці захисту від неправомірного посягання на його життя з боку потерпілого ОСОБА_14 .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної та достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і в разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Отже, проаналізувавши ситуацію, що передувала заподіянню тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку, що в обстановці, яка склалася між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 03 серпня 2016 року, останній у стані необхідної оборони, у розумінні положень ст. 36 КК України, не перебував.

При цьому, суд, спростовуючи доводи сторони захисту щодо перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину в стані необхідної оборони, зазначає про те, що з боку потерпілого не було такого нападу на ОСОБА_7 , який би спонукав останнього вчинити дії з метою свого захисту шляхом заподіяння шкоди тому хто посягає, необхідної та достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Також судом ураховано і те, що між сваркою та бійкою, під час якої були заподіяні тілесні ушкодження, минув деякий час, тобто ОСОБА_7 міг уникнути бійки. На підставі наведеного апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності в обстановці, яка склалася між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 реальної загрози життю останнього, оскільки не відбулося такого посягання, яке би викликало у нього невідкладну необхідність заподіяти потерпілому шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення посягання, і встановлено, що дії ОСОБА_7 мали інші, аніж захист, мотиви.

Таким чином, як у суду першої, так і апеляційної інстанцій не має достатніх підстав вважати, що ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони, а відповідно й підстав для перекваліфікації дій останнього на менш тяжке кримінальне правопорушення, як про те стверджує обвинувачений та його захисник.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно.

Апеляційним судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 439 КПК України під час нового апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не перевіряються доводи та мотиви апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так як при новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, так попередня ухвала апеляційного суду від 12.03.2019 року у даному кримінальному провадженні з цих підстав постановою Верховного Суду від 18 грудня 2019 року не скасовувалась.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо безпідставного не взяття судом до уваги обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого активне сприяння у розкритті злочину, так як ОСОБА_7 сам зізнався, приймав участь у слідчому експерименті, добровільно надав біологічні зразки на дослідження, що є підставою для пом`якшення покарання, не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки захисник клопотав про визнання недопустимим доказом явки з повинною, показів обвинуваченого та слідчого експерименту.

Разом з тим апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг бере до уваги, що в останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 просив вибачення у потерпілих.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого та прокурора про в частині апеляційних вимог щодо неправильного застосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016, тобто з моменту його затримання по день набрання вироку законної сили, тобто до 12.03.2019 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а також з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі строк з дня набрання вироком законної сили по день ухвалення Верховним Судом постанови про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції та обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 13.03.2019 по 17.12.2019, а також з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі строк з 18.12.2019 р. по 05.02.2021 р., тобто по день набрання вироком законної сили.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 426, 532 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України змінити, зазначивши про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення:

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання строк з 04.08.2016 р. по 12.03.2019 р., тобто по день набрання вироком законної сили;

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі строк з 13.03.2019 р. по 17.12.2019 р., тобто по день ухвалення Верховним Судом постанови про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції та обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк з 18.12.2019 р. по 05.02.2021 р., тобто по день набрання вироком законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим в той же термін, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4