Справа № 754/4830/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1809/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Деснянського районного суду м.Києва від 19 червня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Владівка Малинського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого:
- 03.09.2009 р. вироком Деснянського райсуду м.Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;
- 26.09.2011 р. вироком Кагарлицького райсуду Київської області за ч. 1 ст. 187 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.02.2016 р. по відбуттю строку,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 07.01.2019 р. приблизно о 23 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні закладу "Старий Кахеті" по вул. Кубанської України, 26-В в м. Києві, на одному зі столів побачив мобільний телефон марки "Samsung Galaxy А5", після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, таємно викрав зі столу належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки "Samsung Galaxy А5" вартістю 2913 грн. 33 коп., після чого з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання 1 рік позбавлення волі.

В обґрунтуванні вказує, що обвинувачений будучи неодноразово судимим, звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання та 07.01.2019 року о 23 год.00 хвилин таємно викрав мобільний телефон марки "Samsung Galaxy А5" у ОСОБА_9 , що вказує на небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів, звертає увагу, що обвинувачений має не зняті та непогашені судимості, тому його виправлення та перевиховання можливе тільки за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, без застосування положень ст.75 КК України.
Вважає, що обвинувачений скористався можливістю визнати себе винним, прагнучи зменшити розмір покарання, однак, відомості, які дають підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства відсутні.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали судове рішення, прокурора, що просив задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Оскільки, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексі, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі-Постанова) передбачено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При цьому, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, з застосуванням до винного положення ст. 75 цього Кодексу, при звільненні його від відбування покарання з випробуванням,не було в повній мірі враховано всі обставини вчиненого протиправного діяння, характеристику особи винного та його поведінку протягом судового розгляду, що свідчить про ставлення ОСОБА_7 до вчиненого.
Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення корисливих злочинів проти власності та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин, маючи непогашену судимість, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого злочину, обставин скоєного, даних про попередню соціальну поведінку засудженого, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначення апеляційним судом обвинуваченому основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком суду першої інстанції, особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи, рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та конкретні обставини справи, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, у вчиненому злочині розкаявся.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин скоєння злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м.Києва від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі;
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 30 листопада 2020 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим ОСОБА_7 у той же строк, з дня отримання копії вироку.

Судді: