Категорія:ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 186 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з повною загальною середньою освітою, розлучений, не працює, раніше судимий:
-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 березня 2003 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. 24 жовтня 2006 року звільнений умовно-достроково постановою Ківерцівського районного суду Волинської області від 17 жовтня 2006 року. Невідбутий термін покарання становить 2 роки 3 місяці 15 днів;
-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 листопада 2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. 27 лютого 2015 року звільнений по закінченню терміну відбуття покарання;
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15 квітня 2008 року) та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання за:
-ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;
-ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частині покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 29 травня 2018 року по 24 липня 2018 року, з 14 квітня 2019 року по 06 липня 2020 року, із розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 23 липня 2020 року, тобто з дня ухвалення даного вироку.
Вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
У поданих апеляційних скаргах вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не оскаржується.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, шляхом привласнення знайденого майна, незаконно придбав без мети збуту речовину, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав у передній правій кишені штанів без мети збуту до вилучення працівниками поліції.
29 травня 2018 року близько 04 год., під час огляду місця події на ділянці території, що знаходиться між домоволодіннями АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №360 від 21 червня 2018 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якої (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,8012 г, яку він незаконно зберігав без мети збуту.
Крім того, він же 16 квітня 2019 року близько 21 год. 00 хв., перебуваючи у під`їзді будинку, що за адресою: АДРЕСА_5 повторно, керуючись метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, відкрито викрав барсетку чорного кольору, яка матеріальної цінності не становить, в якій були наявні грошові кошти в сумі 400 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 10 724 грн. 08 коп., 220 злотих, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 1 561 грн. 10 коп., портативний зарядний пристрій вартістю 490 грн. чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 12 775 грн. 18 коп.
Не погоджуючись з вироком суду:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не враховано, що кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, вчинений першим до його засудження вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року, зокрема 29 травня 2018 року та свідчить про недотримання судом вимог закону України про кримінальну відповідальність через незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України. У зв`язку з цим, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначених покарань за даним вироком і вироком Луцького міськрайонного суду від 08 жовтня 2018 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року. За ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року у виді 2 місяців позбавлення волі, призначивши остаточно до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;

У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

- захисник ОСОБА_8 у поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційній скарзі оскаржує вирок в частині визнання його підзахисного винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що винуватість обвинуваченого за епізодом незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини, не доведена у встановленому процесуальним законом порядку. А висловлена його підзахисним в суді версія подій вчинення даного кримінального проступку, спростована не була. Також вказує, що ОСОБА_7 , як на стадії досудового розслідування, так і в ході судового розгляду винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнавав в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв його розкриттю, що, як він вважає, у відповідності до ст. 66 КК України, є обставинами, які пом`якшують покарання, і які не були враховані судом. А, призначивши обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, судом в порядку ст. 72 КК України не проведено відповідне зарахування. Тому, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Включити у мотивувальну частину вироку вказівку про наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2017 року по 03 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі та заперечив скаргу захисника, обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, подану апеляційну скаргу підтримали, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та правильності кваліфікації його дій, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому на предмет законності та обгрунтованості у цій частині апеляційним судом не переглядаються.

Вважаючи доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд з достатньою повнотою врахував показання самого обвинуваченого, а також сукупність інших належних та допустимих доказів, зібраних стороною обвинувачення в ході досудового розслідування, надавши їм відповідну правову оцінку.

Так ОСОБА_7 в суді, заперечуючи факт придбання та зберігання при собі амфетаміну, водночас, не заперечував факт його вилучення з правої кишені штанів, який, як він зазначив, йому підкинув потерпілий ОСОБА_12
ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , будучи допитаними в якості свідків в суді, ствердно та однаково показали, що потерпілий ОСОБА_12 , з моменту приїзду та початку огляду місця події, перебував у службову автомобілі працівників поліції, а в подальшому постійно перебував в полі їх зору, на значній відстані від обвинуваченого та жодного разу з ним не контактував.
Зазначені показання цілком підтверджуються і дослідженим в суді відеозаписом з огляду місця події від 29 травня 2018 року, при відтворенні якого встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 знаходився на значній відстані від ОСОБА_7 . В ході проведення даної слідчої дії були присутні двоє понятих: ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які жодних зауважень щодо її проведення, не висловлювали. Тоді як сам ОСОБА_7 , заперечуючи належність йому паперового згортку, показуючи рукою в сторону, за потерпілого ОСОБА_12 нічого не говорив.
Не допитавши потерпілого ОСОБА_12 , суд у жодному випадку не допустив неповноти судового розгляду, так як обсяг здобутих стороною обвинувачення та досліджених судом доказів є цілком достатнім для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального проступку.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень кримінального закону є слушними та заслуговують на увагу.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, без застосування ч. 4 ст. 70 КК України, судом не враховано, що кримінальний проступок за ч. 1 ст. 309 КК України, перший вчинив 29 травня 2018 року, тобто до постановлення 08 жовтня 2018 року щодо нього вироку Луцьким міськрайонним судом Волинської області.

А тому, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку суду в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830 км 18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується із призначеними судом видом та розміром покарання, як за ч. 1 ст. 309 КК України, так і за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням їх відповідності вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, зокрема ступеня тяжкості вчиненого, згідно вимог ст. 12 КК України. По відношенню до особи винного, враховує, що обвинувачений, будучи особою молодого віку, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності, судимість за вчинення яких, у встановленому законом порядку не знята та не погашена, суспільно корисною працею не займається, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставини, які пом`якшують покарання, відсутні. Обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Доводи захисника про віднесення до обставин, які пом`якшують покарання: щирого каяття та активного сприяння у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає жодним чином необгрунтованими. Обвинувачений в суді хоча і визнавав свою винуватість у вчиненому, проте збитки потерпілому ОСОБА_11 , який просив ОСОБА_7 покарати суворо, не відшкодував. Тоді як розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненні певного злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи, в тому числі, і у обвинувальному акті, вказівка на такі обставини, відсутня.

При призначенні остаточного покарання, апеляційний суд враховує, що кримінальний проступок вчинений 29 травня 2018 року, тобто до постановлення щодо ОСОБА_7 08 жовтня 2018 року вироку Луцьким міськрайонним судом Волинської області, а злочин вчинений 16 квітня 2019 року, тобто після його постановлення, а тому, призначаючи покарання ОСОБА_7 , слід керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням часу вчинення обвинуваченим злочинів та застосування принципів поглинення менш суворого покарання більш суворим і часткового складання призначених покарань. А при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Окрім того, у поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про зарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 04 квітня 2017 року по 03 травня 2018 року за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так як ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання призначено за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України (за сукупністю злочинів та вироків), в тому числі за вироком суду від 08 жовтня 2018 року, і таке зарахування не було проведено судом, апеляційний суд вважає доводи захисника в цій частині обґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересеах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 04 квітня 2017 року по 03 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подачі касаційних скарг, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: