Справа № 459/2596/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/16/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000990 від 02.09.2019 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 : ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за ч.2 ст.185 КК України,,-

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2019 року визнано ОСОБА_6 винуватим в учиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком у 2 (два) роки. Початок строку відбування покарання рахувати з дня прибуття і постановки засудженого ОСОБА_6 на облік у виправному центрі. Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 31.08.2019 року, приблизно о 19 годині 09 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на вул. Тарнавського, 1 у м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, взяв дві банки ікри «Кухарочка 120 г.», загальною закупівельною вартістю 240 гривень 00 копійок, які заховав під одяг, проніс повз каси магазину та, не розрахувавшись, покинув приміщення цього магазину, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 240 гривень.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить в частині призначення покарання скасувати. Призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71, пп. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03.12.2015 р., визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 2 місяці.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував, що даний злочин вчинено під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, визначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03.12.2015 р., вказаних обставин належним чином не дослідив, внаслідок чого безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до призначення меншого покарання, ніж передбачено законом.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 , 31.08.2019 року, приблизно о 19 годині 09 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на вул. Тарнавського, 1 у м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, взяв дві банки ікри «Кухарочка 120 г.», загальною закупівельною вартістю 240 гривень 00 копійок, які заховав під одяг, проніс повз каси магазину та, не розрахувавшись, покинув приміщення цього магазину, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 240 гривень.

В суді апеляційної інстанції підтверджено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та не оскаржується в апеляційній скарзі.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентних: судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім злочином (ч. 4 ст. 71 КК України).

Відповідно до ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.

Згідно із підп. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі та була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вищезазначених вимог кримінального закону не дотримався.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_10 раніше судимий 03.12.2015 р. Червоноградським міським судом Львівської області за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ухвали Рівненського апеляційного суду від 05.06.2019 р. звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання, невідбутний строк покарання 4 місяці 28 днів.

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, згідно із оскаржуваним вироком, ОСОБА_10 вчинив 31.08.2019 р., тобто під час умовно- дострокового звільнення від відбування покарання.

Так, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував, що даний злочин вчинено під час умовно- дострокового звільнення від відбування покарання, визначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03.12.2015 р., вказаних обставин належним чином не дослідив, внаслідок чого безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до призначення меншого строку покарання, ніж передбачено законом.

Разом з тим, як встановлено колегією суддів, невідбута частина покарання за попереднім вироком складає 4 місяці 28 днів позбавлення волі, а даним вироком призначено покарання 2 роки обмеження волі і прокурор просить призначити таке ж покарання, тому вимоги прокурора про призначення покарання у виді позбавлення волі задоволенню не підлягають.

При призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, колегія суддів вважає за доцільне призначити покарання шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03.12.2015 р. з врахуванням вимог п.п.«б» п.1 ч.1 ст. 72 КК України у виді 2 місяців обмеження волі.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ст. 71 КК України.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України та постановлення в цій частині нового вироку.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської областівідносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71, пп. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03.12.2015 р., визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 2 роки 2 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4