ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/294/21 Справа № 194/753/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000197 за апеляційними скаргамиобвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 р.н., з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 10 жовтня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

- 02 лютого 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, 72 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці 25 днів;

- 12 червня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. Звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання (судимість за ч. 1 ст. 125 КК України погашена),

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 186 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід, який обрано на досудовому слідстві у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 25 травня 2020 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 02-00 год. 25 травня 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у другому під`їзді буд. АДРЕСА_3 , де перебував після того, як провів малознайомого йому ОСОБА_9 , за його місцем мешкання кв. АДРЕСА_4 , з яким напередодні спільно вживали спиртні напої, з корисливих мотивів, діючи по раптово виниклому злочинному умислу спрямованому на відкрите викрадення чужого майна, яке знаходиться у кв. АДРЕСА_5 зазначеного будинку, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, підійшов до вхідних дверей вказаної квартири та постукав у двері. На стук ОСОБА_7 , двері квартири відчинила ОСОБА_10 , у цей час до прихожої кімнати квартири вийшов ОСОБА_9 , та ОСОБА_7 сказав, що ОСОБА_9 ніби-то винен грошові кошти у сумі 1 000 доларів США, на що ОСОБА_9 відповів, що нікому ніяких грошей не винен. Після чого ОСОБА_10 підозрюючи злочинні дії ОСОБА_7 стала намагатись зачинити вхідні двері квартири та не впустити ОСОБА_7 до квартири, однак останній не давав їй цього зробити, в свою чергу ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_7 , намагаючись виштовхнути його від вхідних дверей квартири у під`їзд.
ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел до кінця, з метою схиляння волі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на чинення опору, умисно наніс не менш двох ударів ногами в живіт ОСОБА_9 , від чого останній відійшов назад, та зайшовши до прихожої кімнати квартири ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_9 не менше 5 ударів кулаками по обличчю та голові. В цей момент до прихожої кімнати квартири вийшла малолітня ОСОБА_11 , 2009 року народження (донька ОСОБА_10 ), якій ОСОБА_10 сказала принести мобільний телефон, для здійснення виклику поліції. Малолітня ОСОБА_11 повернулась до спальної кімнати взяла мобільний телефон, та передала його ОСОБА_10 , яка одразу стала набирати номер поліції. В свою чергу ОСОБА_7 , для перешкоджання виклику поліції та реалізуючи свій злочинний умисел, схопив лівою рукою за шию ОСОБА_10 та повалив на стіл у кухонній кімнаті. При цьому він повалив на сидіння кухонного кутка ОСОБА_9 та утримував його своїм коліном, не даючи піднятись. Побачивши це, малолітня ОСОБА_11 взяла з кухонної плити чавунну сковороду та один раз вдарила нею по голові ОСОБА_7 з метою припинення його злочинних дій.
Після чого ОСОБА_7 відкрито вихопив з правої руки ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон марки «Redmi 5 Gold», вартістю 2 391,60 гривень, який був в чохлі вартістю 62,40 гривень. Після чого він покинув приміщення квартири. Внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 було завдано тілесні ушкодження у вигляді забоїв, гематом шиї, правого та лівого плеча, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, а викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_7 , того ж дня, в період часу з 02-20 год. до 02-40 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_12 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, з зальної кімнати зазначеної квартири на виду у ОСОБА_12 , не реагуючи на неодноразову вимогу останнього не забирати телевізор, відкрито, повторно, викрав телевізор марки «SAMSUNG», вартістю 2 021,30 грн., що належить ОСОБА_12 . Потерпілий ОСОБА_12 , в силу свого віку та враховуючи перевагу у фізичній силі ОСОБА_7 у подальшому не наважився його переслідувати чи забирати свій телевізор. Таким чином, ОСОБА_7 на виду у потерпілого умисно, відкрито, повторно, викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши тим самим останньому матеріальну шкоду в сумі 2 021,30 гривень.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок скасувати і застосувати до нього вимоги ст. 69 КК України.
На його думку, суд першої інстанції зробив невірні висновки, не взяв до уваги ті обставини, які відповідають дійсності, а також пом`якшуючі обставини.

Вважає, що не була надана експертиза на наявність алкоголю в організмі. Тому факт перебування його в алкогольному сп`янінні, на його думку, є недоказаним. Вважає, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні підтвердила, що він дійсно в той вечір не вживав алкоголь.

Просить взяти до уваги пом`якшуючі обставини, а саме: щиросердне каяття; сприяння слідству; наявність на утриманні малолітньої дитини; позитивні характеристики; вагітність дружини.

- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України - 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На його думку, вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочину проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як середньої тяжкості та тяжкі злочини, суспільно корисною працею не займається.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що він не перебував у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються наступними доказами:
- поясненнями потерпілого ОСОБА_12 про те, що в кінці травня 2020 року пізно вночі ОСОБА_7 прийшов додому в стані алкогольного сп`яніння, почав скандалити, вибив йому міжкімнатні двері, які зачиняли його кімнату. Після чого ОСОБА_7 зайшов до зальної кімнати, та не реагуючи на його зауваження, забрав його телевізор Самсунг;
- поясненнями свідка ОСОБА_14 про те, що точну дату вже не пам`ятає, однак вночі до нього на автостанції в м. Тернівка підійшов ОСОБА_7 , тримаючи в руках телевізор, та попрохав відвезти його в м. Павлоград. Останній вів себе неадекватно і він зрозумів, що ОСОБА_7 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння;
- поясненнями потерпілої ОСОБА_10 про те, що приблизно о 02.00 год. 25 травня 2020 року вона проснулася, оскільки в коридорі її чоловік розмовляв з іншою особою. Вона вийшла з кімнати та побачила ОСОБА_7 , у якого забрала ключі від квартири. Вона подякувала обвинуваченому за те, що він довів її чоловіка, який був нетверезий, та попрохала ОСОБА_7 вийти з квартири. При цьому вона пояснила, що ОСОБА_7 був п`яний, оскільки від нього було чутно перегар і у нього була неадекватна поведінка.
Таким чином, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_15 перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що судом першої інстанції не взято до уваги обставину, яка пом`якшує покарання - його щире каяття, колегія суддів зазначає.
Відповідно до вимог абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні зазначених вище кримінальних правопорушень не визнав в повному обсязі, а тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, оскільки він фактично не розкаявся у скоєному.
З урахуванням наведеного визнання обставин такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, є правом суду, а не його обов`язком. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого є безпідставними.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальні правопорушення, тяжкість скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, та дані про особу обвинуваченого, раніше судимий за аналогічні корисливі кримінальні правопорушення, за місцем мешкання характеризується посередньо, веде аморальний спосіб життя, у якого є малолітня дитина 2016 року народження, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не працює.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, судом першої враховано вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, підстав для призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 , як того просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, - колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від зо жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4