Справа № 991/3921/20
У Х В А Л А

30 вересня 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0000048 стосовно обвинувачення
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золотарево Хустського району Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення прокурор ОСОБА_8
сторона захисту обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

До Вищого антикорупційного суду (далі - суд) надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 про надання тимчасового доступу до речей і документів, зокрема, йому та захиснику ОСОБА_9 щодо інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », про з`єднання абонентів мобільних телефонів з номерами НОМЕР_1 , який належить свідку ОСОБА_10 , НОМЕР_2 , що належить свідку ОСОБА_11 , за період з 08 год 00 хв 05 лютого 2020 року по 24 год 00 хв 14 лютого 2020 року, а також щодо з`єднань свідка ОСОБА_12 , яка користується номером телефону НОМЕР_3 , за період з 08 год 00 хв до 18 год 00 хв 14 лютого 2020 року із зазначенням номерів з`єднаних абонентів та ІМЕІ телефонів, якими при цьому користувалися, дати, часу та тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з урахуванням нульових дзвінків, в т.ч. з прив`язкою на місцевості до базових станцій, зазначивши місце розташування даних базових станцій на час здійснення дзвінків як абонентів із зазначеними номерами телефонів, так і з`єднаних абонентів, з можливістю їх вилучення, а також дані щодо з`єднань між абонентами мобільних телефонів із номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період з 11 год 00 хв 05 лютого 2020 року до 18 год 14 лютого 2020 року через мобільний додаток «WhatsApp» із зазначенням дати, часу і тривалості з`єднання, а у разі листування надати його текст.
Надання тимчасового доступу до зазначених вище даних захисник мотивує необхідністю перевірки на предмет допустимості та достовірності розписки свідка ОСОБА_10 від 14 лютого 2020 року про отримання від ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 150 000 (сто п`ятдесяти тисяч) гривень, відповідно підтвердження перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 14 лютого 2020 року у м. Тячів Міжгірського району Закарпатської області, а також факту спілкування між зазначеними особами у вказаний період часу, в т.ч. для підтвердження узгодження їх зустрічі, оскільки у сторони захисту є обґрунтовані підстави вважати, що такого не було. Зазначене, на переконання захисника ОСОБА_5 має значення для встановлення або спростування факту співпраці ОСОБА_11 та ОСОБА_13 із правоохоронними органами до вчинення ОСОБА_7 злочину, а відповідна розписка від 14 лютого 2020 року, на його погляд, написана для створення штучних умов для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Також до суду подано клопотання ОСОБА_6 про надання йому, а також захисникам ОСОБА_9 та ОСОБА_5 тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », про з`єднання між собою абонентів мобільних телефонів з номерами НОМЕР_1 , який належить свідку ОСОБА_10 , та НОМЕР_2 , що належить свідку ОСОБА_11 , через мобільні додатки «WhatsApp» та «Viber» із зазначенням дати, часу і тривалості з`єднання, а у разі листування надати його текст, за період з 08 год 00 хв 10 червня 2019 року по 24 год 00 хв 05 лютого 2020 року.
В обґрунтування свого клопотання захисник ОСОБА_6 посилається на ті ж обставини, що й захисник ОСОБА_5 у своєму клопотанні. Додатково також зазначає, що надання тимчасового доступу є необхідним, оскільки у сторони захисту є обґрунтовані підстави вважати, що мала місце провокація злочину.
Вирішуючи подані клопотання, суд виходить з такого.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 2, 6 ст. 22 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
Відповідно до ч. 1 та пункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей і документів.
Частинами 1, 2 ст. 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду.
Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
У клопотанні захисника ОСОБА_6 йдеться про витребування у ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інформації щодо з`єднань та листування свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із використанням мобільних додатків « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та «Viber».
Водночас, судом встановлено, що «WhatsApp» та «Viber» це системи миттєвого обміну текстовими повідомленнями для мобільних і інших платформ з підтримкою голосового і відеозв`язку. Як один із засобів електронного зв`язку, відповідні мобільні додатки дозволяють пересилати текстові повідомлення, зображення, відео, аудіо, електронні документи та навіть програмні установки через мережу «Інтернет».
Так, згідно з політикою конфіденційності компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », опублікованою на її офіційному веб-сайті (ІНФОРМАЦІЯ_3 ), на серверах компанії здійснюється автоматичний збір інформації про надані послуги та продуктивність, зокрема інформацію про дії користувача як останній використовує сервіси мобільного додатку в т.ч. при взаємодії з іншими особами; про пристрій, до якого приєднаний обліковий запис користувача, зокрема модель пристрою, інформація про операційну систему, ІР-адреса та інформація про мобільну мережу, включаючи номер телефону та ідентифікатори пристрою; місцезнаходження пристрою у разі використання функцій визначення місцезнаходження. Компанія « ІНФОРМАЦІЯ_3 » також вправі збирати, зберігати та передавати інформацію та надавати доступ до неї у випадках, якщо є достатні підстави вважати, що вона є необхідною для виконання судових рішень чи запитів державних органів відповідно до діючого законодавства.
Відповідно до політики конфіденційності компанії « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( ІНФОРМАЦІЯ_5 на її сервісах зберігається інформація про отримання доступу до додатка через певний пристрій, зокрема, унікальний ідентифікатор мобільного пристрою; IP-адреса сесії підключення; інформація про операційну систему мобільного пристрою, щодо бездротової мережі, а також операторів мобільного зв`язку; журнал дзвінків; дані WPS про місцезнаходження користувача.
При цьому, на серверах обох компаній не зберігаються відомості про зміст листування та розмов, оскільки підлягають автоматичному видаленню та зберігаються безпосередньо на пристроях користувачів.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.
Водночас, із зазначеного вище вбачається, що володільцями інформації, про тимчасовий доступ до якої просить захисник ОСОБА_6 , є безпосередньо компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». При цьому, будь-яких доказів чи посилань на обґрунтування того, що ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » також може бути володільцем таких даних, не надається. А тому у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей і документів слід відмовити.
З цих же підстав не підлягає задоволенню і клопотання захисника ОСОБА_5 в частині надання тимчасового доступу до інформації про з`єднання і листування свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 із використанням мобільного додатку « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Вирішуючи клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів захисника ОСОБА_5 в частині надання тимчасового доступу до інформації про мобільні з`єднання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що на переконання захисника знаходиться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », суд доходить наступного.
ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відповідно до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, ведення якого забезпечується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації станом на 29 вересня 2020 року є оператором телекомунікацій.
Оператор телекомунікацій відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» № 1280-IV від 18 листопада 2003 року (далі Закон № 1280-IV) повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо. Згідно з ч. 3 цієї статті інформація про споживача та про телекомунікаційні послуги, що він отримав, може надаватись у випадках і в порядку, визначених законом.
Пунктами 5, 7 ч. 1 ст. 39 Закону № 1280-IV оператори телекомунікацій зобов`язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.
Отже, на підставі наведених норм Закону№ 1280-IV ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як оператор мобільного зв`язку, зобов`язаний зберігати інформацію про надані послуги, а тому може бути володільцем інформації, про тимчасовий доступ до якої просить захисник ОСОБА_5 .
Водночас, згідно з положеннями ст. 162 КПК України інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій про зв`язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, у т.ч. отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, містить охоронювану законом таємницю.
Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Відповідно, інформація про надані телекомунікаційні послуги може бути надана оператором телекомунікацій лише на підставі вмотивованого рішення суду.
Із клопотання захисника ОСОБА_5 вбачається, що запитувані ним відомості необхідні для підтвердження спільного перебування свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у м. Тячів Закарпатської області 14 лютого 2020 року, а також для перевірки їх з`єднань для узгодження дати, часу та місця їх зустрічі.
Так, у судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надали показання, що останній передав ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень. Зазначене, як вбачається із їх показань відбулось у незначний період часу після 05 лютого 2020 року, безпосередньо після задоволення відповідного позову ОСОБА_10 обвинуваченим та отримання останнім неправомірної вигоди. При цьому, свідки зазначили, що домовлялись про зустріч телефоном.
На думку захисника ОСОБА_5 , відомості про з`єднання та місцезнаходження свідків дадуть можливість перевірити їх показання і, на переконання захисника, підтвердити можливу співпрацю свідків із правоохоронними органами.
Відтак, інформація про з`єднання та місцезнаходження свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у сукупності з іншими доказами, зокрема і їх показаннями, може мати значення для встановлення обставин даного кримінального провадження.
Суд вважає, що встановити відповідні дані наразі в будь-який іншим спосіб, окрім як шляхом тимчасового доступу до них, не можливо.
При цьому, відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є забезпечення, серед іншого, повного судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений.
Крім того, відповідно до ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Таким чином, мета та обставини, на які посилається захисник ОСОБА_5 у своєму клопотанні виправдовують такий ступінь втручання в особисті права свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а тому клопотання захисника в частині отримання відомостей стосовно свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підлягає задоволенню.
Щодо надання тимчасового доступу до інформації про з`єднання свідка ОСОБА_12 , суд зазначає, що свідок ОСОБА_12 не була допитана у судовому засіданні, а захисником ОСОБА_5 не наведено переконливих аргументів щодо доказового значення такої інформації для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні. На переконання суду, встановлення даних щодо з`єднань абонентів ОСОБА_11 і ОСОБА_10 буде достатнім для встановлення обставин, на які посилається захисник ОСОБА_5 у своєму клопотанні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 22, 131, 159, 160, 163, 333, 369-372, 375, 376 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів відмовити.
Клопотання захисника ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей та документів задовольнити частково.
Надати захисникам ОСОБА_5 та ОСОБА_9 тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю з можливістю зняття їх копій (як в паперовому, так і в електронному вигляді) та перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а саме інформації про з`єднання абонентів мобільних телефонів із номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 за період з 08 год 00 хв 05 лютого 2020 року по 24 год 00 хв 14 лютого 2020 року щодо номерів з`єднаних абонентів та ІМЕІ телефонів, якими при цьому користувалися, дати, часу і тривалості з`єднання, в т.ч. нульових дзвінків, з прив`язкою на місцевості до базових станцій на час здійснення з`єднання як абонентів з номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .
В іншій частині клопотання відмовити.
Строк дії ухвали становить один місяць з дня її постановлення до 30 жовтня 2020 року включно.
Особа, яка зазначена в ухвалі суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі суду. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукування та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1