ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/1304/17 Номер провадження 11-кп/814/332/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000195, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2019 року,-
ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимий, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна;

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, строк попереднього ув`язнення за період з 31.03.2017, тобто з дня його затримання по даному кримінальному провадженню, по день набрання законної сили вироком по даній справи включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/53717 від 29.08.2018.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, 22.03.2017 року, близько 14 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Громадській в м. Полтава, маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, збув залегендованому чоловіку на ім`я ОСОБА_9 за 100 гривень паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 963 від 24.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,641 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 31.03.2017 року, близько 13 год. 00 хв., перебуваючи за зупинкою громадського транспорту «Б. Хмельницького», що по вул. Миру в м. Полтава, маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, повторно збув залегендованому чоловіку на ім`я ОСОБА_10 за 100 гривень паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 1046 від 31.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,583 г.
31.03.2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено паперовий пакет з надписом «Брусничка», заповнений зернами та речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 1055 від 05.04.2017 року є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу. Маса канабісу у висушеному стані становила 12,817 г., речовину рослинного походження коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становила 9,782 г., згідно висновку експерта № 1057 від 04.04.2017 року; суміш особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи масою 0,569 г., згідно висновку експертизи № 1059 від 04.04.2017 року, що обвинувачений ОСОБА_7 діючи повторно, з прямим умислом, незаконно зберігав за місцем свого проживання для власного вживання, без мети збуту.
Загалом у ході обшуку помешкання обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 12,817 г. та особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, масою 10,351 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців к конфіскацією майна, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а саме починаючи з 31.03.2017 по набрання вироком законної сили.

Вказує, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи. Оскільки вчинений злочин за ступенем тяжкості є тяжким, засуджений вини у скоєному кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував покарання за тяжкі злочини, на шлях виправлення не став та на протязі усього досудового розслідування та судового розгляду змінював покази, чим спотворив обставини справи і намагався ввести суд і учасників процесу в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

На думку прокурора, призначене покарання не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі через незаконність судового рішення просив вирок суду відносно нього скасувати в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати його, а в частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2019 року залишити без змін.

Адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 307 КК України та закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю у провадженні достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді.

У зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили вирок суду змінити в частині призначення покарання шляхом пом`якшення за вчинення більш тяжкого злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали змінену апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Водночас обвинувачений надав показання про обставини вчинених злочинів, де повністю визнав вину по всім пунктам пред`явленого обвинувачення. Прокурор подану ним апеляційну скаргу не підтримав, при цьому вирішення питання про можливість задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого та захисника відніс на розсуд суду.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, проте вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність в такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Така позиція висловлена у Постанові Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 07.05.2019 (справа №369/8237/15-к).
Прокурор у своїй апеляційній скарзі, навівши обставини, які, на його думку, суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обвинуваченому, що призвело до призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просив збільшити термін позбавлення волі лише на шість місяців.

Колегія суддів вважає таку вимогу безпідставною, з огляду на відсутність відмінності принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання. Суд першої інстанції призначив покарання у виді 8 років позбавлення волі, а прохання прокурора не вказує на істотну диспропорцію між визначеним покаранням судом і тим, що просить призначити прокурор.

У зв`язку з наведеним доводи прокурора про призначення судом покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, є необґрунтованими.
Водночас доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 було враховано вчинення кількох злочинів, у тому числі і тяжкого, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не займається суспільно-корисною працею, вину по епізоду збуту наркотичних засобів не визнав, відсутні обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 надав показання відповідно до яких вину визнав у повному обсязі, зокрема у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів. Повідомив, що весною 2017 року він двічі збув наркотичний засіб канабіс ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Щоразу збував наркотичну речовину у коробку для сірників. Наразі розкаюється у вчиненому та просить пом`якшити йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим.
Колегія суддів враховує визнання вини обвинуваченим та добровільність його показань про обставини вчинених злочинів та водночас враховує, що з огляду на зміни, внесені до КК України, які відбулися після ухвалення оскаржуваного вироку суду та які в силу ст. 5 КК України мають зворотну дію в часі, відповідно до ст. 89 КК України ОСОБА_7 є особою раніше не судимою.
Колегія суддів виходить із тих даних про особу обвинуваченого, які існують на час апеляційного розгляду та враховує, що обвинувачений, окрім того, що визнав вину та раніше не судимий - має на утриманні батька пенсіонера ОСОБА_11 , 1938 р.н., а також має захворювання (а.м.п.65 т.1).
З огляду на це, покарання за вчинення тяжкого злочину слід пом`якшити, призначивши строком на 7 років. Таке покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, крім того, воно не є мінімальним.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Зважаючи на викладену норму закону, у строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід зарахувати час утримання його під вартою з розрахунку, що один день у тримання під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_8 із внесеними змінами задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначення покарання - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та вважати засудженим:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 31.03.2017 до набрання вироком законної сили - 01.10.2020, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув основне покарання.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4