ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/78/21 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.08.2020 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі.

-за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі.

Початок відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 , зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу, за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06.08.2020 року, постановлено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 16300 грн.55 коп.

Запобіжний захід залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 09.10.2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав бензопилу «КАLТМАN КС-3600», вартістю 583,33 гри, належну ОСОБА_9 , якою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 583,33 грн.

01.01.2020 року близько 18 години, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, попросив ОСОБА_11 , яка є матір`ю його дружини, надати йому мобільний телефон "Ниаwеі Y6" під приводом тимчасового користування, при цьому не маючи наміру повернути вказане майно. Потерпіла ОСОБА_11 , не здогадуючись про умисел ОСОБА_7 , передала йому мобільний телефон, вартістю 1481,00 грн. Отримавши мобільний телефон шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 , протягом тривалого часу, на вимогу потерпілої телефон не повертав, а 11.03.2020 року розпорядився ним на власний розсуд, уклавши договір з ломбардом "Гроші тут" про надання фінансового кредиту, передавши належний ОСОБА_11 мобільний телефон "Ниаwеі Y6" у якості застави. Протиправними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на суму 1481,00 грн.

10.03.2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний ОСОБА_9 ноутбук «Asus Х552ЕА» чорного кольору, вартістю 3333,33 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3333,33 грн.

14.03.2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, Шляхом вільного доступу, викрав з гаражного приміщення належний ОСОБА_9 акумулятор «STARTA 50 Ah, 12V, 420 A[EN]», вартістю 660,18 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 660,18 грн.

16.03.2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із приміщення літньої кухні належний ОСОБА_9 двигун до човна "Fisher Т 2,5 CBMS Р08012654", вартістю 5500,00 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5500,00 грн.

18.03.2020 року у денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належну його бабі ОСОБА_13 праску "Delfa DIN-268", вартістю 360,00 грн., якою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 360,00 грн.

18.03.2020 року з 09 до 11 години, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 знаходячись на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із спального приміщення належні ОСОБА_9 мобільний телефон "Nokia 5 Dual Sim Tempered Blue ТА 1053", вартістю 1450,00 грн. та чорний чохол "Store CASE", вартістю 53,33 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1503,33 грн.

28.05.2020 року приблизно о 08 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні гаражного боксу за адресою: АДРЕСА_5 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із автомобіля "Таврія", р/н НОМЕР_1 , належного його діду ОСОБА_9 , викрав автомобільний комутатор запалювання з позначеннями "0729.3734, ІР55, ТУ У 23105838.001-97, 12В", вартістю 96,66 грн., автомобільний генератор з позначенням "КАТОК, Г222, 14В, 50А, АЛ35, 8Д", вартістю 416,66 грн., автомобільний розподільник запалювання з високовольтними дротами запалювання з позначеннями "LSA automotive LAI 102-3706010ВК", вартістю 356,66 грн., автомобільний стартер з позначеннями "Стартер, 12В, 265.3708, ТУ У 31.6-0:2006, 07.2008", вартістю 483,33 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1353,31 грн.

В період з 01.06.2020 року по 16.06.2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 перебуваючи на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із кімнати будинку належні ОСОБА_9 акустичну гітару "Кремона Зорниця", вартістю 2065,00 грн., електрогітару "Львів Ритм", вартістю 1400,00 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3465,00 грн.

08.08.2020 року у вечірній час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 знаходячись на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належні ОСОБА_9 ноутбук "Asus Х552ЕА", чорного кольору, вартістю 3333,33 грн. та мобільний телефон "ERGO F285 Wide Dual Slim" IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , чорного кольору, вартістю 499,90 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3833,23 грн.

На початку серпня 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , в якій проживав, умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зловживання довірою, використовуючи факт спорідненості, отримав від ОСОБА_9 , на своє прохання про передачу йому у короткострокове користування, під приводом здійснення ремонту меблів, акумуляторний дриль шуруповерт "Інтерскол ДА-14,4 ЄР, вартістю 465,00 грн. Отримавши вказаний предмет у користування, ОСОБА_7 , фактично заволодівши ним шляхом зловживання довірою, розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 465,00 грн.

17.08.2020 року, у денний час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи на території належного його діду ОСОБА_9 домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із кімнати будинку належні ОСОБА_9 ноутбук «Asus Х552ЕА», вартістю 3333,33 грн. та телевізор "Samsung UE42F5020", вартістю 4674,75 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8008,08 грн.

Вищевказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викладення чужого майна, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Не погодившись з постановленим вироком прокурор подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за цим вироком та злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за яким ОСОБА_7 засуджено 06.08.2020 року Корабельним районним судом м. Миколаєва до штрафу в розмірі 850 грн;, шляхом повного складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., який виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в розмірі 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 4 років обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодами шахрайства та в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, як зазначає апелянт, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Обвинувачення викладене в обвинувальну акті під час судового розгляду прокурором не змінювалось і суд розглянув справу відносно ОСОБА_7 в межах висунутого останньому обвинувачення.

Із фактичних обставин справи, викладених у вироку суду слідує, що ОСОБА_7 заволодів майном раніше знайомих йому потерпілих, а саме тещі ОСОБА_11 (епізод від 01.01.2020 року) та діда ОСОБА_9 (на початку серпня 2020 року) саме шляхом зловживання їх довірою.
Разом з тим, суд кваліфікував зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 як заволодіння чужим майном шляхом обману, тим самим порушив приписи ст. 337 КПК України та вийшов за межі висунутого обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті.

Крім того, без наведення жодного обґрунтування, суд, кваліфікував зазначене кримінальне правопорушення, безпідставно виключивши інкриміновану прокурором кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - повторність, наявність якої повністю доведено під час судового розгляду кримінального провадження.

Також, апелянт зазначає про неправильність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 , як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України до ухвалення відносно нього вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06.08.2020 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України - після постановлення цього вироку.

Відтак, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, проте не застосував їх.

Крім того, прокурор не погоджується з покаранням, призначеним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю вироків, оскільки, на його думку, воно не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, оскільки поза увагою суду залишились усі обставини вчинення вказаних кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, а також те що ОСОБА_7 , будучи засудженим 06.08.2020 за вчинення аналогічного корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, належних висновків не зробив й продовжив систематично вчиняти крадіжки чужого майна, що свідчить про стійкість сформованої у нього антисоціальної кримінальної поведінки.

На переконання апелянта, вищенаведене свідчить, що судом першої інстанції неправильно надано оцінку доказам за епізодами заволодіння майном шляхом шахрайства, а також неповно досліджено дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , що відповідно до вимог ч. З ст. 404 КГЖ України потребує їх дослідження судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

- обвинуваченого, захисника та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- провівши часткове судове слідство, вислухавши сторони в судових дебатах, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Приписами п. 2 ч. З ст. 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, зазначених КПК України, суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 2 ст.185 КК України, є обґрунтованими та належно мотивованими, і ніким не оскаржуються, зважаючи на що, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє рішення суду першої інстанції в цій частині та погоджується з ним.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, при зазначених у обвинувальному акті обставинах, які вказані і в оскаржуваному вироку суду першої інстанції, визнав повністю та дав відповідні показання, які були підтверджені показаннями потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , іншими матеріалами кримінального провадження.

Вищезазначені показання обвинуваченого та потерпілих узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції кваліфіковані правильно, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, Ці дії ОСОБА_7 аналогічно були кваліфіковані органом досудового розслідування про що зазначено в обвинувальному акті.

Разом, з тим, як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, а його дії кваліфіковані, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство),, вчинене повторно

Згідно матеріалів кримінального провадження, в тому числі журналу судового засідання, технічної фіксації судового процесу, прокурор під час судового розгляду кримінального провадження висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не змінював, а отже суд мав розглянути кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Натомість, як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом були правильно встановлено фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України при цьому зазначено, що цей злочин ним було вчинено шляхом зловживання довірою (шахрайство), та повторно. Разом з тим, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, без будь якого обґрунтування та мотивації, судом були кваліфіковані, як заволодіння чужим майном шляхом обману. За таких, обстави, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вийшов за межі висунутого обвинувачення, що є порушенням вимог КПК України та тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, як про те зазначено в обвинувальному акті, підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Зважаючи на викладене, апеляційний суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України, а саме характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, який будучи засудженим 06.08.2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив та продовжив систематично вчиняти крадіжки чужого майна, що вакує на стійкість його злочинних намірів та небажання стави на час виправлення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , є учасником антитерористичної операції на сході України, за що має відзнаки, має малолітню дитину, щиро розкаявся у вчиненому, потерпілий ОСОБА_9 просиві суворо не наказувати обвинуваченого.

Разом з тим, згідно з характеристикою за місцем проживання, обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, як особа, яка підтримує відносини з особами, схильними до вчинення адміністративних та кримінальних правопорушень, офіційно не працевлаштований, схильний до вчинення крадіжок.

Зазначене вказує на існування сумніву в спроможності ОСОБА_7 утримувати свою малолітньої дитини та надати їй належний догляд та виховання, а також відсутність у обвинуваченого осіб, які б мали на нього вирішальний в плив з метою запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Зважаючи на викладене, на думку колегії суддів призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, не відповідає принципам та цілям його призначення, та не може бути найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та потребує його посилення, що також є підставою для скасування оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, зважаючи на що, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також заслуговують на увагу.

Разом з тим, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, однак в мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор взагалі не навів доводів своєї незгоди з покаранням призначеним судом першої інстанції обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 КК України. Не зазначено таки таких доводів і під час апеляційного розгляду.

Враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, його наслідки, ставлення самого обвинуваченого до вчиненого, дані про його особу та думку потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, є достатнім, справедливим та таким що забезпечить попередження вчинення ним нових злочинів. Зважаючи на викладене вимоги апеляційної скарги прокурора в частині посилання покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, задоволенню не підлягають .

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 3 статті 72 КК України передбачено, що основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

В постанові Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 500/2680/16-к визначено правову позицію щодо застосування норм права, відповідно до якої судам необхідно враховувати положення статей 70, 71 КК України, згідно з якими, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається і застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України. При цьому визначені у ст. 70 КК правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується лише у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України до ухвалення відносно нього вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06.08.2020 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України після постановлення цього вироку.

Відтак, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, проте не застосував їх.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2, ст. 190 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за ч. 2 ст. 190 КК України, за цим вироком та ч. 1 ст. 185 КК України за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06.08.2020 року, шляхом повного складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. Покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. Покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Початком строку відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання, рахувати день його прибуття до виправної колонії, в порядку виконання вироку суду.

В порядку ч. 5 ст. 72 КПК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.06.2020 року по 20.07.2020 року та з 20.08.2020 року по день звільнення його з під варти за цим вироком, з розрахунку один позбавлення волі (попереднього ув`язнення) за два дні обмеження волі.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти негайно.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експертів на загальну суму 16300 грн. 55 коп.

Речові докази у кримінальному провадженні повернути їх власникам.

Копію вироку невідкладно направити ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» для виконання в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: