У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102 від 09.03.2020 року за апеляційною скаргою прокурора Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 02 липня 2020 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Федорівка, Веселинівського району Миколаївської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/877/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч.2 ст.185 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 02 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_6 п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст..75 КК України.

Наголошує, що ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції належним чином його не обґрунтував. При цьому зазначає, що суд ті ж самі обставини врахував як при призначенні покарання у виді позбавлення волі, так однозначно розцінив їх як обставини, що дають підстави для відбування обвинуваченим покарання без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.

Окрім того, вказує що суд не врахував належним чином відомості про судимість обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що у 2018 році судом (вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30.08.2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 30 діб арешту, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік) надано можливість ОСОБА_6 виправитись без ізоляції від суспільства, однак він знехтував довірою суду, не виконав покладені обов`язки внаслідок чого був направлений до установи виконання покарання до відбуття 30 діб арешту (ухвала Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24.05.2019 року).

Звертає увагу на те, що звільнившись з установи покарання обвинувачений фактично через 7 місяців знову вчинив аналогічне правопорушення.

Окрім того, твердить, що суд не врахував те, що після вчинення ОСОБА_6 злочину він 08.03.2020 року вчинив адміністративні правопорушення,а саме керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та без відповідних документів, чим наражав на небезпеку оточуючих.

Вказує, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування перебував у розшуку, у зв`язку із чим досудове розслідування зупинилося, а після встановлення його місцезнаходження відносно нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_6 хоча і висловив у судовому засіданні, що вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнає, проте в судовому засіданні вказував, що потерпілий ОСОБА_10 добровільно дозволив йому взяти автомобіль, а також грошові кошти.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , маючи незняту та непогашену судимість за ст. 185 КК України, 08.03.2020 року перебував у свого знайомого ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , де спільно з останнім вживав алкогольні напої, після чого ОСОБА_10 заснув в одній з кімнат будинку, а ОСОБА_6 з наміром поїхати додому, вийшов на подвір`я домоволодіння та в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2103 з номером кузову НОМЕР_1 державним номерним знаком НОМЕР_2 , що належав потерпілому ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом ОСОБА_10 , ОСОБА_6 підійшов до даного автомобіля, який стояв на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_2 , та таємно умисно відкрив незамкнені зовні водійські дверцята, сів на водійське сидіння автомобіля де помітив на панелі приладів датчик, який вказував на низький рівень пального в бензобаку автомобіля. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_10 для придбання пального. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_6 близько 16.00 год. 08.03.2020 року вийшов з салону автомобіля та повернувся до будинку ОСОБА_10 , де, діючи повторно, таємно умисно з корисливих мотивів з підвіконня в приміщенні кухні викрав гаманець вартістю 150 грн., в якому перебували грошові кошти в сумі 500 грн., після чого вийшов на подвір`я вказаного домоволодіння, сів за кермо автомобіля ВАЗ 2103 з номером кузову НОМЕР_1 державним номерним знаком НОМЕР_2 , де за допомогою ключів, що перебували в замку запалювання, без дозволу ОСОБА_10 привів в дію двигун автомобіля та виїхав з двору вказаного домоволодіння, поїхавши в напрямку міста Миколаєва.
Таким чином ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_10 та таємно викрав гаманець ОСОБА_10 вартістю 150 грн. та грошові кошти в сумі 500 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 650 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які вважали вирок законним та обгрунтованним, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку і апелянтом не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, один з яких є не тяжким, а інший тяжким, особи обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у вигляді арешту, не працює, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди; обставина, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України КК України.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш як 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, має молодий вік, вартість викраденого обвинуваченим майна є незначною, останній відшкодував завдані збитки.
Окрім того ОСОБА_6 визнав вину у вчиненому злочині, щиро покаявся. Під час проведення слідчого експерименту обвинувачений повідомив про відомі лише йому обставини вчинення злочинів з урахуванням таємного характеру їх вчинення, що вказує на активне сприяння розкриттю злочину. Зазначені обставини судом першої інстанції обґрунтовано визнані пом`якшуючими.
Така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, стимулює особу, яка вчинила злочин, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року ( провадження № 51-665км18).

З технічного носія інформації вбачається, що потерпілий в суді першої інстанції вказав про те, що ОСОБА_6 відшкодував йому завдані збитки. Зазначив, що претензій до обвинуваченого не має.
Окрім того, матеріали провадження свідчать про те, що обвинувачений знаходився з потерпіли в дружніх стосунках, до вчинення злочину потерпілий добровільно надавав ОСОБА_6 для користування автомобіль.
З висновку органу пробації вбачається, що є можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без позбавлення, або обмеження волі (а.п.174).
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 працює. Родина обвинувачуваного утримується за його рахунок (а.п. 177).
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про можливість досягти мети виправлення засудженого без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж максимального передбаченого законом іспитового строку та про правомірність застосування ст.75 КК України.
Наведена норма матеріального права не містить заборони її застосування до осіб котрі вчинили злочини, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , а сам факт їх вчинення не є безумовною перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням. Застосування вказаної норми належить до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано у цьому кримінальному провадженні.
Не є слушними твердження прокурора відносно того, що до обвинуваченого ОСОБА_6 вже застосовувався інституту умовного покарання.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. , у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений вчинив злочини за оскаржуваним вироком протягом іспитового строку.

А застосування ст.75 КК України відносно ОСОБА_6 раніше не є обмеженням для його повторного застосування.
Окрім того, відповідно до ч.2 ст.78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Відповідно до ч.3 вказаної статті, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст..ст. 71, 72 цього Кодексу.
Отже, у випадку порушення обвинуваченим умов застосування інституту звільнення від покарання з випробуванням відносно нього будуть застосовані вищевказані норми Закону.
З огляду на наведене, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про що просить прокурор суд не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у

матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: