ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/162/21 Справа № 216/5192/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001656 від 12.09.2017 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянки України, яка має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 , в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_11 , в режимі відеоконференції, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 08 вересня 2017 приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власниці житла ОСОБА_12 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тимчасовою відсутністю власниці, шляхом вільного доступу таємно викрала належну потерпілій ОСОБА_12 жіночу золоту каблучку 585 проби, загальною вагою 2,36 г, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 21 вересня 2017 року № 3111 складає 2 713 грн. 69 коп. Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 2 713 грн. 69 коп..
Не погоджуючись з ухваленим вироком прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1020 гривень.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Прокурор вказує на те, що суд залишив поза увагою вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, внаслідок чого призначив покарання у виді обмеження волі обвинуваченій, яка має двох малолітніх дітей, чим порушив вимоги закону.
Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15 квітня 2008 року) покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачена має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що виключає можливість призначення їй покарання у виді обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 та повністю підтримала скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення вимог скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені в скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Порушень кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в порядку спрощеного провадження, на підставі ст. ст. 381, 382 КПК України, колегією суддів не встановлено.
З огляду на те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто, за згодою учасників провадження, у спрощеному порядку, за їх відсутності, та те, що цей вирок, у відповідності до ч. 1 ст. 394 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку, зокрема з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, й враховуючи, що прокурорами в суді апеляційної інстанції оспорюється вирок лише стосовно призначеного покарання, він підлягає перегляду в цій частині.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Частина 3 статті 61 КК України визначає виключний перелік осіб, до яких не може застосовуватися обмеження волі.
З оскаржуваного вироку видно, що обвинувачена ОСОБА_7 , є жінкою, що має дітей віком до чотирнадцяти років - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Отже, такий вид покарання, як обмеження волі, не може бути застосовано до ОСОБА_7 при обранні покарання, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, та є підставою для скасування вироку в цій частині.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні нового покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів, відповідно до статей 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого проступку, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, обвинувачена ОСОБА_7 раніше не судима, не працює, незаміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем мешкання характеризується посередньо, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебувала й не перебуває. Завдана кримінальним проступком шкода відшкодована потерпілій повністю шляхом повернення викраденого майна.
Обставиною, яка пом`якшує покарання згідно зі ст. 66 КК України, є щире каяття обвинуваченої, в той час як обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, врахувавши обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого проступку, його наслідки, наявність пом`якшуючої обставини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченої, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що ОСОБА_7 доцільно призначити покарання у виді штрафу, який буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як нею самою, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що 01.07.2020 набрали чинності зміни внесені до Кримінального кодексу України /Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018/, якими збільшено межі санкції в частині розміру штрафу, визначені ч. 1 ст. 185 КК України, у виді штрафу у розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилає кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Виходячи з того, що діюча на час апеляційного перегляду вироку редакція ч. 1 ст. 185 КК України погіршує становище ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання у виді штрафу у розмірі в редакції закону, який діяв на час вчинення ОСОБА_7 проступку /Закон України № 270-VI від 15.04.2008/.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити, в той час як апеляційна скарга прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання - скасуванню з ухваленням нового вироку, з визначенням обвинуваченій покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п"ятдесят) гривень.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4