ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3313/20 Справа № 202/3048/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000463 від 15 березня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська,
громадянина України, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ Еталь в рахунок спричиненої майнової шкоди 69 486,16 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, що завдало значної шкоди потерпілому, за наступних обставин.
ОСОБА_7 15 березня 2019 року приблизно о 01.00 год., знаходився біля буд. 26 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі, де побачив приміщення кіоску «Т-кіоск», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, пошкодив задню стінку приміщення кіоску, тим самим отримавши безперешкодний доступ до майна, яке знаходилось всередині.
Надалі, 15 березня 2019 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись біля приміщення зазначеного кіоску, проник до вказаного приміщення, звідки за допомогою рук витягнув та викрав майно, яке належать ТОВ «Еталь», після чого з місця скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «Еталь» значну шкоду в розмірі 104 406,91 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині покарання і призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачений посилається на те, що має винятково позитивну характеристику за місцем мешкання, про яку в вироку не вказав суд, що свідчить про те, що він є законослухняним громадянином і не являється повністю суспільно небезпечним, не потребує ізолювання від суспільства. Зазначає, що на його утриманні знаходиться неповнолітня донька та співмешканка, яка тяжко хворіє і не працює. Вказує на те, що він щиро розкаявся в скоєному кримінальному правопорушенні.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили їх задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд, керуючись нормами закону, врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, а також зазначив про відсутність обставин, що помякшують чи обтяжують покарання обвинуваченому.

Як слідує з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав частково, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не знаходиться, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом, однак при призначенні покарання з його реальним відбуванням не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для застосування ст.75 КК України.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро кається у вчиненому та здійснює дії для відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, що свідчить про те, що він дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готов нести передбачену законом відповідальність. При цьому судом апеляційної інстанції враховуються пояснення представника потерпілого, наданих під час апеляційного перегляду, відповідно до яких ОСОБА_7 дійсно звернуся до них з проханням надати реквізити для часткового відшкодування завданої ТОВ ЕТАЛЬ кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, проте за наказом власника товариства йому було відмовлено у наданні зазначених реквізитів.

Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховано поведінку ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, яка полягає у тому, що останній добросовісно виконував обов`язки, покладені на нього ухвалою слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, з`являвся за кожним викликом прокурора та суду, не ухилявся від розгляду провадження, добровільно надавав органам досудового розслідування та суду пояснення про всі обставини вчинення злочину, не чинив перешкод під час розгляду провадження, що свідчить про активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину.

Також, відповідно до актів про спільне проживання від 16 грудня 2020 року, затвердженого підписом та печаткою голови правління ОСББ МИР-12, ОСОБА_7 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та спільно проживає там разом з ОСОБА_10 та малолітньою ОСОБА_11 . При цьому відповідно до довідки про огляд лікаря ЗПСЛ від 16 грудня 2020 року, виданої КНП Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги №9 ДМР ОСОБА_10 в травні 2019 року перенесла операцію за діагнозом Аномалія розвитку правого сечоводу. Термінальний гідронефроз праворуч. Піонедроз/стент праворуч та знаходиться на обліку Д у КНП ДЦПМСД №9, що свідчить про те, що фактично ОСОБА_10 та її малолітня дочка ОСОБА_12 знаходяться на утриманні ОСОБА_7 та потребують його безпосередньої допомоги.

З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у дохід держави у розмірі 1700 грн., який останнім було сплачено, що свідчить про те, що він дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готов нести передбачену законом відповідальність,

Враховуючи викладені обставини, а також поведінку обвинуваченого, який намагався добровільно усунути заподіяну потерпілому шкоду шляхом часткового відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, проте не з залежних від нього обставин не зміг це зробити, суд апеляційної інстанції вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки дані про його особу та вказані обставини у своїй сукупності свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування цього покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.

Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, як по це обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (рішення від 09 жовтня 2003 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суворість покарання сама по собі також не є вирішальною, храктер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом, покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів».

На думку суду апеляційної інстанції, покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого.

З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4