Номер провадження: 11-кп/813/1467/20
Номер справи місцевого суду: 500/6118/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.04.2020 у кримінальному провадженні № 0001354, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чишмікіой, Вулканештського району, Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, гагауза, з не повною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, офіційно не зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, в силу ст. 89 КК України не судимий, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
З набранням вироком законної сили, з метою його виконання ОСОБА_8 затримати та взяти під варту.
Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислений з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк його попереднього ув`язнення з 24 по 26 червня 2019 року, в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Виноградівка, Болградського району, Одеської області, громадянина України, гагауза, з не повною середньою освітою, одруженого, який зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
З набранням вироком законної сили, з метою його виконання ОСОБА_7 затримати та взяти під варту.
Строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислений з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк його попереднього ув`язнення з 24 по 26 червня 2019 року, в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Виноградівка, Болградського району, Одеської області, громадянина України, гагауза, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК України.
В силу ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк обчислений з моменту проголошення вироку, тобто з 01.04.2020 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 24 по 26 червня 2019 року, в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в сумі по 523,37 грн. (п`ятсот двадцять три гривні 37 копійок), з кожного.
Вироком вирішено питання щодо скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2019 року.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними в тому, що вони 24.06.2019 року приблизно о 01:00 02.00 годині, точний час встановити не надалось можливим, обвинувачені реалізуючи свій спільний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, за попередньою змовою, заздалегідь розподіливши між собою ролі, знаходячись біля загону для тримання овець, розташованого по АДРЕСА_3 , де відчинивши незамкнений на замикаючий пристрій дерев`яний щит, що виконував роль воріт, незаконно проникли до зазначеного загону та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти їх злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи єдиним умислом, таємно викрали з даного загону живу худобу 15 ягнят та 3 овець, на загальну суму 28 188, 20 грн.
Після цього з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
-захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , подав уточнену апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Разом з цим, просить повторно дослідити обставини, які були дослідженні під час судового розгляду, зокрема допитати повторно потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок суду змінити, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст.185 КК України та призначити останньому покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважає, що вирок суду ухвалений виключно на припущеннях суду, жодного прямого, або будь-яких інших доказів винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, як проникнення у сховище судом не встановлено. Судом при призначені покарання не враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 добровільне відшкодування завданої шкоди та часткове визнання вини.

-захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 , вказуючи на незгоду з вироком в частині кваліфікації дій підзахисного та призначеного покарання, яке на думку захисника є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання. Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно посилався на попередню судимість обвинуваченого, яка відповідно до вимог ст. 89 КК України є погашеною. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно вказав як доведену обставину те що, обвинувачені діяли за попередньою змовою. Жодних доказів винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, за кваліфікуючою ознакою - проникнення у сховище судом не встановлено. Також, у вироку відсутні докази про те, що територія де зберігалася худоба, була саме відведена для зберігання цінностей, тобто у даному випадку худоби. Крім того зазначає, що судом при призначені покарання не враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме добровільне відшкодування завданої шкоди та часткове визнання вини.
Просить вирок суду, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Обвинуваченим ОСОБА_9 вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.04.2020 не оскаржується, в зв`язку з чим апеляційним судом стосовно останнього вирок не переглядається.

У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час судового розгляду не з`явився, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомив.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора, обвинувачених та їх захисників, апеляційний суд вважав за необхідне провести розгляд за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які частково підтримали свою апеляційну скаргу, лише у частині призначеного покарання та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 ; пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали всі апеляційні скарги у повному обсязі; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали, що характеризують обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з обвинувального акту № 0001354 від 24.06.2019 органом досудового розслідування ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Розглянувши кримінальне провадження по суті пред`явленого обвинувачення за вказаним обвинувальним актом, районний суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення та кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду, в межах поданих апеляційних скарг, на відповідність його вимогам закону в частині встановлення винуватості обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та кваліфікації їх дій у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні за ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Висновок районного суду про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтується на показах обвинувачених, які частково визнали свою вину у інкримінованому їм кримінального правопорушення. Також, судом допитано потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , досліджено письмові докази, зокрема: протоколи огляду місця події від 24.06.2019 та 27.06.2019 відповідно до яких був оглянутий автомобіль, в якому перевозилась худоба, протокол огляду предмету (овець) від 27.06.2020, висновок товарознавчої експертизи від 07.08.2019 № 285 ТГ, правоустановчі документи на нежитлову будівлю та довідку із сільської ради станом на 01.06.2019 щодо чисельності худоби та речові докази (3 мотузки, які вилучені з місця події), які повністю спростовують показання всіх обвинувачених, про те, що вони викрали овець з поля, вдалі від с. Першотравневе, а не зі сховища загону, де вівці зберігалися.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав факт скоєння ним у складі групи осіб злочину за обставин, які викладені в оскаржуваному вироку, підтвердив факт проникнення у сховище, де зберігалися викрадені вівці.

Обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на тому, що проникнення у сховище він не здійснював, а крадіжка вчинена за обставин, які були викладені ним в районному суді, що також було підтверджено обвинуваченим ОСОБА_9 .

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченими своєї провини у частині вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) вівців та невизнання ними провини щодо проникнення у сховище де утримується худоба, яка належить потерпілому ОСОБА_12 , вина обвинувачених знайшла своє підтвердження повністю, зокрема:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив суду, що він займається фермерським господарством, яке зареєстроване на його дружину. Загін для утримання худоби знаходиться поза межами населеного пункту, яке огороджене сіткою та має ворота, який запирається підпорою. Навколо загону, по значно більшому периметру використовується електропастух, що перешкоджає худобі вийти за його межі під час випасання. На території, що огороджена електропастухом, вівці випасалися, а у огородженому загоні вівці зберігалися вночі. У ніч скоєння крадіжки він був в загоні до 01:00 години, потім поїхав додому, а коли повернувся о 06:00 годині ранку то виявив, що ворота загону (дерев`яний щит) звалені, огорожа електропастуха розірвана, частина вівців вийшла на зовні, а частина залишалася в загоні, серед яких були дві вівці, пов`язані мотузкою. Також, потерпілий пояснив, що худоба не могла вийти випадково, вийти їм би перешкодив електрострум електропастуха. Худоба не могла вивести з ладу електропастух, у якого був зламаний стовп та порваний дріт, це могло бути зроблено лише за чиїмось втручанням, можливо за допомогою транспортного засобу.

Він подзвонив у поліцію, і йому повідомили, що був зупинений автомобіль марки «Жигулі» з причепом де були виявлені вівці, які знаходяться у відділі поліції. Матеріальну шкоду йому відшкодовано в повному обсязі, претензій до обвинувачених у нього немає.

Обставини, які повідомив під час судового розгляду потерпілий та які були встановлені під час проведення огляду місця події, повністю підтверджуються показами свідка ОСОБА_14 , зокрема те, що по периметру загін обладнаний електропастухом, на ніч худоба зачиняється у вказаному загоні, який повністю огороджений сіткою та має ворота, а також металеву решітку, яка виконує роль хвіртки. Вранці після крадіжки була відчинена металева решітка (хвіртка), електропастух пошкоджений. По траві було видно, що приїздив автомобіль. У середині загону деякі вівці лежали зв`язані та на землі лежали шматки мотузки. Свідок розв`язав овець ще до приїзду працівників поліції, оскільки їх потрібно було годувати.

Також, відповідно до протоколу огляду місця події від 24.06.2019, була оглянута загороджена територія по АДРЕСА_3 , де зберігалися викрадені вівці, яким встановлено, що дерев`яний щит, крізь який здійснюється вхід в загорожу, посунутий до приміщення, тим самим відкривши вхід. На території загону виявлені два фрагменти білої мотузки та ще один фрагмент мотузки виявлений біля стіни ззовні загону. На прилеглій території на землі виявлені чотири доріжки слідів шин автомобіля, які ведуть в напрямку поля (сліди в`їзду та виїзду).

Також апеляційний суд приймає до уваги надані обвинуваченими пояснення щодо обставин зв`язування овець на час крадіжки мотузками у виді шпагату та виявлення свідком ОСОБА_14 аналогічних мотузок у виді шпагату і аналогічного способу зв`язування на вівцях, які залишилися на території загону, що вказує на факт перебування осіб, які викрали овець у зазначеному сховищі.

Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у вчиненому ними кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає належними та допустимими та такими, які вказують на правильно визначену кваліфікацію дій обвинувачених, зокрема таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», вирішуючи питання про наявність у діях винних осіб такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо).

Як вбачається з матеріалів провадження, загін має суцільний паркан, виконаний із металевої сітки, ворота якого у вигляді дерев`яного щита та металевої решітки (хвіртки) та ще й обладнаний електропастухом. Вівці замикаються на ніч у вказаному загоні, що унеможливлює самостійне залишення загорожі худобою. Також, відповідно до даних протоколу місця події від 24.05.2019, які свідчать про те, що загін де зберігаються вівці вночі, має ознаки сховища, оскільки наявні засоби (огорожа по всьому периметру без пошкоджень її цілісності, хвіртка, дерев`яний щит, замикання хвіртки та щита шляхом обмотування проволкою та підпирання) об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб. Зазначені ознаки, дозволяють ідентифікувати вказану територію (огороджений загін) як таку, що має призначення постійного зберігання овець (тобто є сховищем).
Постановою об`єднаної палати Верховного суду від 19.11.2018 року № 51-2436кмо18 надано правовий висновок щодо певних умов застосування кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 185 КК України «проникнення у сховище», яким є огороджена територія.

Об`єднана палата під час вирішення цього питання у постанові від 19.11.2018 року зазначила, що належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для простійного чи тимчасового зберігання майна, як правило може бути визнана сховищем. Проте зазначила, що не може вважати сховищем подвір`я, огорожа якого не перешкоджає проникненню туди сторонніх осіб внаслідок незавершеності (окремі частини подвір`я не мають суцільного паркана), наявні пошкодження (проломів), конструктивних особливостей (невелика висота, складається лише зі стовпів та жердин чи дроту, не містить воріт чи хвіртки).

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки ч. 3 ст. 185 КК України визначає як кваліфікуючу ознаку проникнення саме у сховище, а не на огороджену територію, подвір`я тощо, то в кожному конкретному кримінальному провадженні, в якому обвинувачення за цією статтею включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить установити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як сховище. Ці обставини з огляду на положення ст. ст. 91 - 94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.

Докази, зібрані у кримінальному провадженні, які досліджені та оцінені судом першої інстанції є достовірними, допустимими і достатніми і ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані - не має.

При цьому апеляційний суд зважає на отримані в судовому засіданні апеляційного суду пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав інші обставини скоєного правопорушення, ніж ті, що були заявлені ним в суді першої інстанції, а саме здійснення обвинуваченими крадіжки вівців з проникненням у загін де утримувалась худоба.

Надані в апеляційному суді пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає правдивими, оскільки вони узгоджуються з іншими дослідженими районним судом доказами, аналіз яких наведений вище, є чіткими та послідовними, в зв`язку з чим позицію обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд вважає такою, яка направлена на можливість уникнення ним покарання за скоєне кримінальне правопорушення, що також правильно зазначив у вироку районний суд.

На думку колегії суддів, сукупність викладених у вироку доказів, достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини всіх обвинувачених кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки їх дії навіть при частковому визнанні обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, з урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів, свідчать про їх злочинний умисел, який був направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище, а не крадіжка, яка вчинена за попередньою змовою групою осіб,що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , викладені в апеляційній скарзі.
Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту з приводу невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, апеляційним судом повторно досліджено дані, які характеризують обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

На даний час, відповідно до змінених апеляційних вимог позиція обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_20 не містить доводів щодо оскарження обставин скоєння злочину як вони викладені у обвинувальному акті і вироку суду першої інстанції та кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а апеляційні вимоги стосується лише прохання сторони захисту щодо зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України та звільнення від покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про те яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання відповідно до вимог ст. ст. 66, 67 КК України та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.
Водночас районний суд в оскаржуваному вироку зазначив, що не враховує, як обставину, визначену ст. 66 КК України, що пом`якшує покарання обвинуваченого добровільне відшкодування завданої шкоди та часткове визнання вини, про які зазначено в обвинувальному акті. Оскільки особисто він потерпілому матеріальну шкоду не відшкодовував, а це зробили його родичі, але за що і в якому розмірі йому не відомо.

Апеляційний суд вважає, що за наведених обставин відшкодування спричиненої злочином шкоди родичами обвинуваченого ОСОБА_7 може вказувати на наявність пом`якшуючої покарання обставини, в тому числі з урахуванням заявлених у наданій апеляційному суду заяві потерпілим ОСОБА_12 обставин щодо відшкодування такої шкоди після скоєння злочину безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_7 та принесення неодноразових вибачень за вчинене.

З урахуванням заявлених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводів, , апеляційним судом повторно досліджено характеризуючі дані відносно обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 227 241).
Апеляційний суд вважає вірними посилання суду першої інстанції на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості відповідно до вимог ст. 89 КК України та те, що вінмає на утримані малолітню дитину.
Також апеляційним судом враховано те, що на протязі майже 10 років, нових кримінальних правопорушень останній не вчинив, приймає до уваги позитивну характеристику обвинуваченого за місцем мешкання та клопотання виконавчого комітету сільської ради за місцем проживання про призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а також дані про вагітність його дружини та стан здоров`я обвинуваченого, який потребує медичного нагляду у зв`язку з новоутворенням.

При цьому апеляційний суд також враховує позицію потерпілого про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, даних про відшкодування спричиненої шкоди лише з його сторони, а також заявлену ним в апеляційному суді позицію щодо повного визнання вини.
Крім того, апеляційний суд враховує позицію прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції та який вважав, що відповідно до досліджених характеризуючих даних відносно обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати до останнього покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Наведені обставини, з урахуванням суспільної небезпеки та характеру вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його наслідки, а також його поведінка після скоєння злочину та усі в сукупності дані про особу обвинуваченого, вказують на необхідність та можливість призначення обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.75 КК України, а саме з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і з покладанням на нього обов`язків, відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України.

На думку апеляційного суду, призначення саме такого покарання буде належним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Викладене вище, згідно з положеннями ст.ст. 409, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують йому покарання та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.
Переглядаючи оскаржуваний вирок, судом апеляційної інстанції повторно досліджено характеризуючі дані відносно обвинуваченого ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 212 226), який відповідно до матеріалів вказаного кримінального провадження у силу ст. 89 КК України не має судимості, але після ухвалення оскаржуваного вироку на шлях виправлення не став та вже у березні цього року скоїв 5 кримінальних правопорушень проти власності, за які вироком Болградського районного суду від 29.09.2020 року призначено останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке він відбуває реально.
Обставини скоєння злочинів після ухвалення оскаржуваного вироку були підтверджені обвинуваченим ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду та ним не заперечувалися.
Встановлені у судовому засіданні апеляційного суду усі у сукупності обставини та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 не є такими, які пом`якшують призначене обвинуваченому покарання та вказують на необхідність зміни вироку.

Надаючи оцінку заявленим стороною захисту доводам апеляційної скарги щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з випробуванням, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання є справедливим та співмірним характеру вчинених ним дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого і є достатнім та належним для досягнення мети покарання.

Жодних підстав для призначення покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, колегія суддів не вбачає.

Інших доводів, які б не були враховані судом першої інстанції, апеляційному суду представлено не було.

Таким чином, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 підлягає залишенню без задоволення, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зміні, а в іншій частині - без задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.04.2020 рокуу кримінальному провадженні № 0001354 від 24.06.2019 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з часу отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4