ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1550/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/6/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000239 від 21 серпня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мельниця-Подільська Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, працюючого різноробочим в СФГ «Потічок», раніше судимого:

- 18 серпня 2011 року Кам`янець-Подільським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році» постановою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2014 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 309 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, на початку червня 2018 року на присадибній земельній ділянці, яка перебуває у нього в користуванні та знаходиться в АДРЕСА_1 , посіяв насіння рослин коноплі. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в період з червня 2018 року по 21 серпня 2018 року вирощував рослини коноплі з метою доведення їх до стадії достигання та використання рослин в якості курильної суміші, не маючи на те спеціального дозволу. 21 серпня 2018 року працівниками Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області було проведено санкціонований обшук, в ході якого, було виявлено та вилучено незаконний посів конопель у кількості 192 рослини, які згідно висновку експерта Тернопільського НДЕКЦ МВС України мають ботанічні ознаки рослин коноплі, містять канабіноїди, психоактивний компонент-тетрагідроканнбінол та є рослиною роду коноплі і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім цього, в період з початку червня 2018 року по 21 серпня 2018 року ОСОБА_7 по місцю проживання в АДРЕСА_1 , зривав листя та стебла із рослин конопель, які вирощував на своїй земельній ділянці, після чого висушував та подрібнював їх, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який вживав шляхом куріння з допомогою пластикових пляшок з надрізаним дном, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб - екстракт канабісу. В подальшому незаконно виготовлені наркотичні засоби, а саме: канабіс та екстракт канабісу ОСОБА_7 в період з початку червня 2018 року по 21 серпня 2018 року незаконно зберігав без мети збуту в будинковолодінні, в АДРЕСА_1 . 21 серпня 2018 року працівники Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під час проведення санкціонованого обшуку в будинковолодінні за місцем проживання ОСОБА_7 , в АДРЕСА_1 , виявили та вилучили подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, 13 пластикових пляшок та 1 металевий наперсток із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, які незаконно зберігав ОСОБА_7 . Згідно висновків експертів Тернопільського НДЕКЦ МВС України надана на експертне дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (марихуани), наданого на експертне дослідження, в перерахунку на суху речовину становить 7 443,32 грама. Згідно висновків експертів Тернопільського НДЕКЦ МВС України надані на експертне дослідження нашарування речовини темно-коричневого кольору містять особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальна маса екстракту канабісу у висушеному (сухому) вигляді, який знаходився у двох паперових згортках, на внутрішніх поверхнях дванадцяти полімерних пляшок та одного металевого наперстка становить 0,6358 грама.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій вважає, що вирок Борщівського районного суду від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

Як стверджує апелянт, при постановленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 судом не було враховано суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, а також те, що нові умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів ним вчинено в період непогашеної судимість за аналогічні злочини.

Зазначає, що судом не взято до уваги факт часткового визнання вини обвинуваченим, хоча, на думку прокурора, вину ОСОБА_7 доведено повністю. Крім цього, апелянт наголошує на відсутності пом`якшуючих обставин у справі.

Просить скасувати вирок Борщівського районного суду від 11 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за м`якістю призначеного покарання та постановити новий, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 , у поданій ним апеляційній скарзі, вважає даний вирок необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що судом не було взято до уваги показання обвинуваченого та безпідставно визнано його винним за всіма обвинуваченнями.

Стверджує про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 21.08.2018 р. з тих мотивів, що дозвіл на обшук було надано слідчим суддею в рамках кримінального провадження за № 0000072 від 15.03.2018 року, в той час до суду було направлено кримінальне провадження за №00000239 від 21.08.2018 року.

На думку апелянта, виділення із матеріалів кримінального провадження №0000072 від 15 березня 2018 року матеріалів щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, є незаконним, оскільки у постанові про виділення матеріалів досудового розслідування немає жодного обґрунтування того, чому з матеріалів даного кримінального провадження необхідно виділити матеріали щодо виявлення наркотичних засобів 21 серпня 2018 року у господарстві обвинуваченого.

Зазначає, що у протоколі обшуку не вказано про долучення відеозапису даної процесуальної дії і що такий відеозапис є додатком та невід`ємною частиною протоколу і тому такий відеозапис не може бути належним доказом. При цьому, зі змісту протоколу обшуку вбачається, що відеозапис проводився на один флешконакопичувач, а до матеріалів провадження долучено два флешконакопичувавчі, що викликає об`єктивний сумнів стосовно того, чи це один і той самий носій інформації.

Стверджує, що у протоколі обшуку записано дії, які не були зафіксовані на відеокамеру, а саме процес опечатування речових доказів, місце конкретного виявлення відповідних доказів, їх перерахунок, опис та зважування. Тому, дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, згідно ч.2 ст.104 КПК України, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що процес відеозапису слідчої дії неодноразово зупинявся для заміни батарей живлення та опечатування вилучених доказів, однак про зупинення відеозйомки та її відновлення у протоколі обшуку нічого не зазначено.

Вказує про порушення Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генпрокуратури, МВС, СБУ, ДПАУ, ВСУ, ДСАУ 27.08.2010 р. за № 51/401/649/471/23/125, які полягають в тому, що кількісний і якісний характер вилучених предметів та їх ознаки не описано, речові докази не оглянуто та зважування не проведено.

Невідповідність протоколу обшуку від 21.08.2018 р. вимогам допустимості як доказу, на думку апелянта, полягає також в тому, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук не зазначено, кому саме надано дозвіл на проведення обшуку і сам обшук, в порушення вимог ст.236 КПК України, проводився не слідчим, а іншими особами.

Зазначає, що понятим перед проведенням обшуку не роз`яснено їх права, а пояснення ОСОБА_7 в тексті протоколу відображені неправильно.

Детально аналізуючи кожну з проведених по справі експертиз, апелянт зазначає про невідповідність процесу фіксації виявлення, вилучення та упакування речових доказів (рослин коноплі, подрібненої речовини рослинного походження) згідно протоколу обшуку з їх описом у висновку експерта.

Вважає, що суд першої інстанції дав неправильну правову оцінку показанням допитаного в суді свідка ОСОБА_12 , який, на думку апелянта підтвердив факти порушення процесуального законодавства під час проведення обшуку, складання протоколу обшуку, вилучення речових доказів та відеофіксації слідчої дії, що повинно мати наслідком визнання цього доказу недопустимим.

Стверджує, що суд першої інстанції не навів у вироку переконливих аргументів доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів поза розумним сумнівом.

Просить скасувати вирок Борщівського районного суду від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження. У разі, якщо суд визнає ОСОБА_7 винним, апелянт просить змінити вирок щодо обвинуваченого, призначивши йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на 5 років, застосувавши положення ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки.

В доповненні до апеляційної скарги захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наголошують на порушенні права на захист ОСОБА_7 , оскільки перед проведенням обшуку йому не було роз`яснено його права та обов`язки і, зокрема, право скористатись правовою допомогою адвоката, не назвав своє прізвище і не повідомив учасникам процесуальної дії за допомогою якого технічного засобу проводилось фіксування проведення обшуку.

Звертають увагу, що обшук, окрім слідчого проводили інші особи, що є порушенням вимог ч.1 ст.236 КПК України.

На думку сторони захисту, державне обвинувачення з 10 червня 2019 року підтримувалось неуповноваженою особою, оскільки державне обвинувачення підтримував прокурор ОСОБА_10 , хоча згідно діючої на той час постановою заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_13 . Від 21 серпня 2018 року він не був включений у групу прокурорів

Зазначають про незаконність виділення матеріалів досудового розслідування, а також незаконність об`єднання матеріалів досудового розслідування.

Проведені по справі експертизи вважають недопустимими доказами, оскільки вони виконані з порушенням вимог Інструкції про призначення про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та затвердження Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮ України № 53/7 від 08.10.1998 року.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і постановити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які вирок суду вважають таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки в його основу покладені недопустимі докази, а вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом і тому просять скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2019 року та закрити провадження у справі; перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримались вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах та у незаконному вирощуванні рослин коноплі в кількості 50 і більше рослин, суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і експертні висновки, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів.

Зокрема, згідно протоколу обшуку від 21 серпня 2018 року, який був предметом дослідження як суду першої, так і апеляційної інстанції, встановлено, що за місцем проживання ОСОБА_7 на території будинковолодіння АДРЕСА_1 виявлено та вилучено незаконний посів рослин коноплі в кількості 192 рослини, а також у приміщенні гаражу, житлової кімнати, кухні, туалету, ганку, літної кухні, альтанки та на горищі подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7 443 кг. 32 гр.

Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу вказаного протоколу обшуку з тих мотивів, що дозвіл на обшук було надано слідчим суддею в рамках кримінального провадження за №0000072 від 15.03.2018 року, в той час до суду було направлено кримінальне провадження за № 00000239 від 21.08.2018 року, колегія судді вважає необґрунтованими.

Виходячи зі змісту частини 1 статті 87 КПК України, ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 слідчим суддею Борщівського районного суду Тернопільської області надано у кримінальному провадженні № 0000072 від 15.03.2018 року, під час якого було встановлено, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання незаконно вирощує та зберігає наркотичні засоби. (т.1 а. п.44)

Після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , у той же день 21 серпня 2018 року, у зв`язку з встановленням обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, було зареєстроване кримінальне провадження № 00000239, що повністю узгоджується з вимогами ст.214 КПК України. (т.1 а .п.41)

Оскільки обшук за місцем проживання ОСОБА_7 21.08.2018 року проводився в межах кримінального провадження № 0000072 від 15.03.2018 року, що було внесено в ЄРД за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.310 КК України, а під час обшуку було виявлено та вилучено дві банки частково наповнені подрібненою речовиною схожою на порох, начальником Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури 03 вересня 2018 року було прийнято рішення про виділення із матеріалів кримінального провадження № 0000072 матеріалів щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Рішення про виділення матеріалів досудового розслідування прийнято у відповідності до вимог ст.217 КПК України, є правильним і жодним чином не свідчить про неналежність як доказу протоколу обшуку від 21 серпня 2018 року, про що адвокат ОСОБА_11 зазначає в апеляційній скарзі.

У зв`язку з тим, що 21 серпня 2018 року було зареєстроване кримінальне провадження № 00000239 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, а з матеріалів кримінального провадження № 0000072 виділено матеріали щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і зареєстровано їх в ЄРДР за № 0000257, 04 вересня 2018 року прокурором Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури прийнято рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00000239 з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000257.

Постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 04 вересня 2018 року також відповідає приписам ст.217 КПК України і прийнята з урахуванням вимог до процесуальних документів, передбачених ст.110 КПК України. Виготовлення вказаної постанови не на офіційному бланку, на що звретають увагу захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, яке б тягнуло за собою визнання недопустимими доказів, пов`язаних з цим процесуальним документом.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, оглянута постанова прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури від 04 вересня 2018 року за його підписом, що знаходилась в наглядовому провадженні і повністю узгоджується з наявною в матеріалах даного кримінального провадження, що заперечувала сторона захисту.

Відповідно до протоколу обшуку від 21 серпня 2018 року його учасникам було роз`яснено про застосування технічних засобів фіксації, а також умови та порядок їх використання. Тому, відсутність в тексті протоколу відомостей про долучення до нього відеозапису не може свідчити про незаконність цієї слідчої дії, як про це стверджує сторона захисту.

При цьому, до матеріалів провадження долучено два флешконакопичувачі ємність по 16 Гб кожен, що відповідає об`єму інформації, про яку вказано у протоколі, а саме флешнакопичувавч ємністю 32 Гб.

Необґрунтованими є твердження захисників обвинуваченого про недотримання слідчим при проведенні обшуку вимог ст.104 КПК України в частині обов`язкового зазначення всіх осіб, які присутні при проведенні даної процесуальної дії.

Так, у вступній частині протоколу наведені відомості про особу, яка проводить процесуальну дію, а також всіх осіб, які присутні при її проведенні, в тому числі оперуповноважений сектору кримінальної поліції ОСОБА_14 , дільничні офіцери поліції, інспектор-криміналіст, а також ОСОБА_7 та його мати ОСОБА_15 .

Доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що обшук проводився не слідчим чи прокурором, а оперативними працівниками не відповідають дійсності і є надуманими.

Оглянутим в суді апеляційної інстанції відеозаписом проведення обшуку від 21 серпня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 , підтверджується, що обшук проводився безпосередньо слідчим ОСОБА_12 , яким були залучені до цієї процесуальної дії оперуповноважений працівник поліції, дільничні офіцери поліції та інспектор-криміналіст, про кожного з яких наведено повну інформацію в тексті протоколу.

При цьому, обшук проводився безпосередньо слідчим ОСОБА_12 , який координував роботу залучених працівників поліції, у зв`язку із значним обсягом роботи, що необхідно було провести до цієї процесуальної дії.

Ці ж обставини були підтверджені свідком ОСОБА_12 як в суді першої, так і апеляційної інстанцій.

Безпідставними колегія суддів вважає твердження захисників про порушення права на захист ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що йому не були роз`яснені його права перед початком обшуку і він не міг скористатися правовою допомогою адвоката.

Як слідує з матеріалів провадження, на час проведення обушку ОСОБА_7 не мав жодного процесуального статусу, у зв`язку з чим права йому не роз`яснювались. Проте, він не був обмежений у праві заявити клопотання про намір скористатися правою допомогою адвоката, чим він не скористався. Окрім того, відеозаписом даної процесуальної дії підтверджується, що ОСОБА_7 жодних пояснень під час проведення обшуку не надавав, питання щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень йому не ставилися, а по завершенні проведення обшуку, на запитання слідчого ОСОБА_7 заявив, що немає заперечень та претензій щодо проведення обшуку.

Також, колегія суддів звертає увагу, що зі сторони працівників поліції, якими проводився обшук, жодних дій по відношенню до ОСОБА_7 , які можна було б трактувати як порушення його права на захист, не вчинялися, а сам ОСОБА_7 та його захисники в судовому засіданні не навели аргументованих доводів стосовно того, яким чином відсутність адвоката вплинула на результати обшуку.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутні в якості понятих під час проведення обшуку у господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 , детально розповіли всі обставини проведення вказаної процесуальної дії, послідовність проведення обшуку, факт проведення відеозапису та порядок упакування виявлених наркотичних засобів.

ЦІ ж обставини підтвердив допитаний як свідок слідчий СВ Борщівського відділення поліції ОСОБА_12 .

Показання усіх свідків є послідовні, незмінні та узгоджені між собою в деталях, що свідчить про їх правдивість і обґрунтованість їх прийняття як доказів місцевим судом.

Наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 твердження про те, що в протоколі обшуку записано дії, які не були зафіксовані на відеокамеру, колегія суддів вважає надуманими, оскільки вони спростовуються оглянутим під час судового слідства відеозаписом проведення обшуку, процес проведення якого відображено у протоколі слідчої дії з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Що стосується зупинок у відеозаписі проведення обшуку для заміни елементів живлення і невідображенні цього факту у протоколі обшуку, на що також звертає увагу сторона захисту, то, на думку колегії суддів, це не може свідчити про недопустимість як доказу цього протоколу, оскільки це жодним чином не ставить під сумнів законність проведення вказаної слідчої дії, по завершенні якої ОСОБА_7 ствердив, що жодних претензій до її проведення не має.

Колегія судді не погоджується з доводами сторони захисту стосовно того, що державне обвинувачення з 10 червня 2019 року підтримувалось неуповноваженою особою.

Так, 21 серпня 2018 року заступником керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_13 призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 00000239 від 21.08.2018 року у складі прокурорів Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (т.1 а. п.17)

10 червня 2019 року заступником керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 прийнято постанову про внесення змін у групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, відповідно до якої у кримінальному упровадженні № 00000239 від 21.08.2018 року призначено групу прокурорів у складі заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та прокурорів Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_20 та ОСОБА_18 (т.1 а. п.51)

Такий процесуальний документ прийняти заступником керівника Чортківської місцевої прокуратури у межах його компетенції, та повністю узгоджується з приписами ст.37 КПК України, а його трактування апелянтами носить виключно суб`єктивний характер.

Колегія суддів вважає, що експертні висновки, які були предметом оцінки суду першої інстанції, виконані на високому професійному рівні, експертами із значним стажем роботи за фахом, містять детальний опис методики виконаних досліджень і сумнівів у колегії суддів не викликають.

Доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу проведених у справі експертиз полягають в тому, що експерт в порушення вимог ст.245 КПК України, без залучення слідчого, отримав у колекції лабораторії відділу дослідження матеріалів, речовин і виробів Тернопільського НДЕКЦ зразок для порівняння, а саме спиртовий розчин гашишу.

Проте, на переконання колегії суддів, твердження захисників, що експерт таким чином самостійно збирав матеріали, які підлягають дослідженню, є хибним та надуманим.

Аналіз проведених експертних досліджень, викладений в доповненні до апеляційної скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не може свідчити про недопустимість експертиз як доказів, оскільки їх проведення повністю узгоджується з приписами нормативно-правових актів, відповідно до яких ведеться облік наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів; які регламентують експертну діяльність, пов`язану із стандартними зразками і на підставі яких проводяться певні види експертиз. Зокрема, це Наказ МВС України від 10 вересня 2009 року № 390, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 жовтня 2009 року за № 963/16979 Про затвердження Інструкції з організації функціонування криміналістичних обліків експертної служби МВС та Наказ МВС України від 15 листопада 2017 року № 926, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06 грудня 2017 року за № 1476/31344 Про затвердження Інструкції із забезпечення порядку формування і використання Каталогу відомостей про напівсинтетичні та синтетичні наркотичні засоби та психотропні речовини, які вилучені на території України.

Окрім того, допитані судом першої інстанції експерти Тернопільського НДЕКЦ МВС УКраїни ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтвердили проведені ними експертні дослідження та відповідність методики їх проведення як загальним вимогам кримінального процесуального законодавства, так і відомчим нормативним документам.

Також, колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 , під час його допиту судом першої інстанції частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів і пояснив, що на присадибній ділянці, в теплиці посіяв насіння рослин коноплі і вирощував їх з метою власного вживання і підтвердив, що зберігав для власного вживання частину з вилучених під час обшуку наркотичних засобів в своєму господарстві, а саме в кімнаті будинку, в спальні, туалеті, на кухні, в альтанці.

Після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , останній повідомив, що виявлені у господарстві рослини та речовини рослинного походження він зберігав для особистого використання.

Це стверджується як змістом протоколу обшуку, підписаного ОСОБА_7 і іншими учасниками слідчої дії, так і відеозаписом вказаної слідчої дії.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційній скарзі сторони захисту, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, узгоджується із санкціями статей обвинувачення, відповідає інтересам суспільства, є обґрунтованим, а також є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Рішення щодо призначеного ОСОБА_7 покарання належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для скасування вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок його м`якості та призначення більш суворого покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурор, чи зміни вироку і пом`якшення покарання, про що в апеляційній скарзі зазначає адвокат ОСОБА_11 , колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є обґрунтованим і законним.

Будь-яких передбачених ст. 409 КПК України підстав до його скасування чи зміни, про що просять захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , а також прокурор, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 , з доповненнями поданими захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області області від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.