ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/428/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/457/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законних представників
неповнолітніх обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 липня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Лисичанська Луганської області, неодружена, навчається на 1 курсі в Гідрометеорологічному технікумі м. Харкова, мешкає з матір`ю ОСОБА_9 та батьком ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,-
визнана винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України. У відповідності до п.2 ст.105 КК України ОСОБА_11 звільнено від призначеного покарання із застосуванням відносно неповнолітньої примусові заходи виховного характеру та постановлено Передати неповнолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під нагляд матері ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на 1 рік.
та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка смт. Пересічне, Дергачівського району Харківської області, неодружена, навчається у вечірній школі в 10 класі в смт. Солоницівка, Дергачівського району Харківської області, мешкає з матір`ю ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,-
визнана винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України. У відповідності до п.2 ст.105 КК України ОСОБА_12 звільнено від призначеного покарання із застосуванням відносно неповнолітньої примусові заходи виховного характеру та постановлено Передати неповнолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 під нагляд матері ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , терміном на 1 рік.
Вказаним вироком встановлено, що 14 листопада 2018 приблизно о 19 год. 30 хв., неповнолітня ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні магазину ТЦ №32 TOB «Метро Кеш енд Керрі Україна», розташованого в смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий Шлях, буд№8 Дергачівського району Харківської області, маючи та реалізовуючи свій прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, вступивши в злочинний зговір з неповнолітньою ОСОБА_12 , яка також маючи та реалізовуючи свій прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, з корисливих мотивів, впевнившись, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, підійшли до прилавку магазину ТЦ №32 TOB «Метро Кеш енд Керрі Україна» де неповнолітня ОСОБА_11 з прилавку рукою таємно взяла блок цигарок торгівельної марки «L&M Loft Night Blue» із 10 пачок вартістю 316,83 грн., який помістила у зовнішній карман рюкзака одягнутого на неї, тим самим незаконно ним заволоділа. В цей же час неповнолітня ОСОБА_12 з прилавку рукою таємно взяла блок цигарок торгівельної марки «Parlament Aqua Blue» із 10 пачок, вартістю 449,93 грн., який помістила у зовнішній карман рюкзака одягнутого на неї, тим самим незаконно ним заволоділа.
Після вчинення вищевказаних дій неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з викраденим майном покинули місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши тим самим ТЦ №32 TOB «Метро Кеш енд Керрі Україна» матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №436/506-5126 від 14.01.2019 - 766 гривен 76 копійок.
Крім того, 08.12.2018 близько 22 год. 30 хв., неповнолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у приміщенні магазину ТЦ №32 TOB «Метро Кеш енд Керрі Україна» розташованого в смт. Мала Данилівка, вул. Кільцевий Шлях, буд№8, Дергачівського району Харківської області, маючи та реалізовуючи свій прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, втупила в злочинний зговір з неповнолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка також маючи та реалізовуючи свій прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, після чого з корисливих мотивів, впевнившись, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, підійшла разом з ОСОБА_12 до прилавку магазина ТЦ №32 TOB «Метро Кеш енд Керрі Україна» де ОСОБА_11 з прилавку рукою таємно взяла блок цигарок торгівельної марки «VINSTON XS blu» із 10 пачок вартістю 324,90 грн., банку алкоенергетика торгівельної марки «DIABLO blek» ємкістю по 0,5 літрів вартістю 23,71 грн, які помістила до зовнішніх карманів одягненої на неї куртки, тим самим незаконно ними заволоділа, та пачку соку торгівельної марки «Гербер» ємкістю 0,175 л., вартістю 27,90 грн., випічку «туба сосиска з кетчупом» вартістю 14,90 грн., вживши при цьому пачку соку торгівельної марки «Гербер» ємкістю 0,175 л., випічку «туба сосиска з кетчупом» у їжу, а неповнолітня ОСОБА_12 таємно взяла блок цигарок торгівельної марки «Sobranie Gold» із 10 пачок вартістю 431,63 грн., банку алкоенергетика торгівельної марки «DIABLO blek» ємкістю по 0,5 л. вартістю 23,71 грн., які помістила до зовнішніх карманів одягненої на неї куртки, тим самим незаконно ним заволоділа, та випічку «Бурикас» сир, бекон, шпинат» вартістю 15,9 грн., вживши при цьому випічку «Бурикас» сир, бекон, шпинат» у їжу.
Після чого, пройшли касову зону не сплативши кошти за вказану продукцію, з метою отримання в подальшому можливості вільно розпорядитися нею, однак не змогли довести свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, так як були затримані співробітником магазину.
Таким чином неповнолітня ОСОБА_11 та ОСОБА_12 намагалися спричинити матеріальну шкоду ТЦ №32 TOB «Метро Кеш енд Керрі Україна» згідно висновку товарознавчої експертизи №436/506-512 від 14.01.2018 року на загальну суму 862 гривен 65 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29.07.2019 року у відношенні неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати в частині звільнення від покарання без визначення його виду та розміру. Ухвалити новий вирок в якому призначити покарання неповнолітній ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. З урахуванням ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 2 років позбавлення волі та застосувавши ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, поклавши згідно вимог ч.1 ст.76 КК України наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вимог ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 наступні обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілих; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну роботу; 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Також призначити покарання неповнолітній ОСОБА_12 за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. З урахуванням ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 2 років позбавлення волі та застосувавши ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, поклавши згідно вимог ч.1 ст.76 КК України наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вимог ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_12 наступні обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілих; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну роботу; 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В обґрунтування посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з причини застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.105 КК України, оскільки обвинувачені вчинили два злочини, що виключає одну із обов`язкових умов застосування ч.1 ст.105 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинувачених їх захисників та законних представників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи та вимоги прокурора у кримінальному провадженні щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при ухвалені вироку від 29.07.2019 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на підставі п.2 ст. 105 КК України звільнив їх від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері.
Зокрема, відповідно до ч.1 ст.105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.
Поряд з цим у п.16 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.01.2017 №223-66/0/4-4 про практику здійснення судами кримінального провадження відносно неповнолітніх, в якому судам рекомендовано вирішувати питання про звільнення неповнолітніх від покарання в порядку, передбаченому ч.1 ст.1 КК України, у разі наявності сукупності таких умов: неповнолітній вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, незалежно від того чи скоєний в злочин вперше, був він умисним чи необережним.
Як вбачається з фактичних обставин справи встановлених судом, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили два злочини, передбачені ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, що виключає одну із обов`язкових умов застосування положень ч.1 ст.105 КК України відносно неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальні стосовно неповнолітнього обвинуваченого.
Порушення судом першої інстанції вказаних вимог не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Враховуючи викладене, вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 липня 2019 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: