Номер провадження: 11-кп/813/935/20
Номер справи місцевого суду: 497/1260/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 27.11.2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, українця за національністю, звільненого з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Анатоліївка, Березанського району Миколаївської області, громадянина України, українця за національністю, працюючого на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії начальника кінологічної групи кінологічного відділення прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 2-ї категорії (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону (1-ї категорії) Державної прикордонної служби України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0001280, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.09.2017 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Болградського районного суду Одеської області від 27.11.2019 року обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення. Також вироком вирішено питання запобіжних заходів, речових доказів та судових витрат.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, займаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС, будучи відповідно до вимог вищезазначеного законодавства та ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язаним діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, всупереч присязі державного службовця, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно використав надані йому службові повноваження для одержання неправомірної вигоди, тобто вчинив корисливий корупційний злочин у сфері службової діяльності, за наступних обставин.

Так, 05.03.2018 року під час перетину пункту пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», розташованому за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м. Болград, по шосе Одеса-Кагула, с. Виноградівка, у напрямку в`їзду з Республіки Молдова в Україну з метою продовження строку їх перебування на території в рамках чинного законодавства України, представнику болгарської фірми ООД «Дік Авто» ОСОБА_11 , який діючи за довіреністю, надає послуги із ввезення транспортних засобів з іноземною реєстрацією на територію України, службовими особами митного посту Ізмаїл Одеської митниці ДФС, пункту пропуску «Виноградівка» під час проходження митного оформлення, було висунуто умову, що у разі надання ОСОБА_11 , неправомірної вигоди у розмірі п`ятдесяти доларів США та п`ятсот гривен, останній зможе безперешкодно пройти прикордонний та митний контроль кожного транспортного засобу з іноземною реєстрацією, завезеного нерезидентом на територію України в режимі тимчасового ввезення.

ОСОБА_11 розуміючи, що вимоги вказаних службових осіб про необхідність сплати певної суми коштів, є незаконними, однак у разі ненадання неправомірної вигоди, за будь-яких підстав отримає відмову у дозволі на повторний заїзд на територію України транспортних засобів з іноземною реєстрацією, ОСОБА_11 вимушено погодився на їх вимогу.

26.03.2018 року, близько 22:40 години, ОСОБА_11 із трьома автомобілями іноземної реєстрації заїхав на пункт пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», розташованому за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м. Болград, по шосе Одеса-Кагула, с. Виноградівка, у напрямку в`їзду з Республіки Молдова в Україну для проходження митного та прикордонного контролю. Під час проходження прикордонного контролю на виконання раніше висунутої вимоги, ОСОБА_11 , знаходячись за адміністративним приміщенням прикордонного загону, передав неправомірну вигоду у сумі 1500.00 гривень, невстановленому працівнику прикордонної служби.

Після чого, з метою проходження митного оформлення автомобілів ОСОБА_11 , зайшов до адміністративного приміщення митної служби розташованого у цьому ж пункті пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м.Болград, по шосе Одеса-Кагул, с.Виноградівка, де на виконання раніше досягнутих домовленостей, а саме безперешкодного завезення (в`їзд-виїзд) автомобілів на територію України та митне оформлення транспортного засобу в режимі тимчасового ввезення, передав старшому зміни - головному державному інспектору ВМО №5 м/п «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у сумі одна купюра номіналом 200 гривень України та 150 доларів США, п`ять купюр номіналом по 20 доларів США, одна купюра номіналом 50 доларів США, що по курсу НБУ станом на 26.03.2018 року, становило 3930.00 (три тисячі дев`ятсот тридцять) гривень.

Отримавши неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , головний державний інспектор ВМО ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізовуючи наявний у нього злочинний умисел, спрямований на систематичне одержання неправомірної вигоди повідомив ОСОБА_11 , що для уникнення проблем з митним оформленням, у разі подальшого ввезення транспортних засобів з іноземною реєстрацією на територію України, для продовження строку їх перебування, ОСОБА_11 необхідно завчасно зателефонувати ОСОБА_7 та він повідомить коли необхідно прибути йому на пункт пропуску, при цьому надав ОСОБА_11 номер свого мобільного телефону.

На виконання раніше досягнутих домовленостей, 30.03.2018 року близько 18:45 години ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_7 на мобільний телефон за номером НОМЕР_2 , та повідомив, що йому залишилось проїхати до пункту пропуску «Виноградівка» близько 40 хвилин і запитав як йому діяти надалі. На що ОСОБА_7 відповів, що після прибуття до пункту пропуску, заходити немає необхідності, з усіма домовлено, потрібно одразу в`їжджати на територію пункту пропуску.

В цей же день, приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_11 , на своєму автомобілі у супроводі п`яти автомобілів з іноземною реєстрацією, у яких закінчується граничний строк законного перебування на території України, прибув до пункту пропуску «Виноградівка-Вулканешть», митного посту «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС, розташованому за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м. Болград, по шосе Одеса-Кагул, с.Виноградівка, з метою здійснення «перезаїзду» вказаних транспортних засобів, тобто виїзду за межі території України та повторного заїзду до України.

Під час проходження ОСОБА_11 , митного та прикордонного контролю у вказаному пункті пропуску, службові особи пункту пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, діючи за попередньою змовою та реалізовуючи наявний у них спільний злочинний умисел направлений на систематичне одержання неправомірної вигоди, по раніше організованій корупційній схемі, та на виконання раніше досягнутих домовленостей, організували ОСОБА_11 безперешкодне проходження прикордонного контролю та митного оформлення документів транспортних засобів з іноземною реєстрацією, завезених нерезидентами на територію України в режимі тимчасового ввезення.

Так, під час проходження митного контролю, з метою виїзду за межі території України, старший зміни - головний державний інспектор ВМО № 5 м/п «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 особисто контролював процес митного оформлення вищевказаних транспортних засобів, а під час проходження прикордонного контролю, інспектор прикордонної служби 1 категорії - начальник кінологічної групи ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 особисто, провів огляд багажних відділень транспортних засобів.

Після чого, близько 20:50 години, ОСОБА_11 на автомобілі іноземної реєстрації, разом з іншими чотирма транспортними засобами іноземної реєстрації здійснив заїзд на пункт пропуску автомобільного сполученим «Виноградівка» у напрямку в`їзду з Республіки Молдова в Україну для проходження прикордонного та митного контролю. Під час проходження прикордонного контролю, інспектор прикордонної служби ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та реалізовуючи наявний злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, особисто провів повторний огляд багажних відділень транспортних засобів.

Після проходження прикордонного контролю ОСОБА_11 разом з ним іншими особами нерезидентами, які переміщувалися на вказаних транспортних засобах, пройшли до адміністративного приміщення митної служби для проходження митного оформлення, де старший зміни - головний державний інспектор Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 , особисто контролював процес митного оформлення транспортних засобів з іноземною реєстрацією, які перебували в режимі тимчасового ввезення.

Завершивши митне оформлення транспортних засобів ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та реалізовуючи наявний у них спільний злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_11 , спочатку вирішити питання з прикордонниками, маючи на увазі передачу ОСОБА_8 частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за безперешкодне проходження прикордонного контролю, після чого зайти до нього в адміністративне приміщення митної служби.

В цей же день, 30.03.2018 року, близько 21:10 години, ОСОБА_11 , знаходячись за адміністративним приміщенням прикордонної служби розташованим на пункті пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м. Болград, по шосе Одеса-Кагул, с. Виноградівка, у напрямку в`їзду з Республіки Молдова в Україну, переконавшись, що останній автомобіль з іноземною реєстрацією безперешкодно залишив територію пункту пропуску, на виконання раніше досягнутих умов передав ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди, грошові кошти у сумі 2600.00 гривень України, а саме 13 купюр номіналом по 200 гривень кожна, які ОСОБА_8 поклав до кишені своєї куртки.

Близько 21 год. 13 хв., цього ж дня ОСОБА_11 , зайшов до адміністративного приміщення митної служби розташованого на пункті пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м.Болград, по шосе Одеса-Кагул, с. Виноградівка, де зустрів ОСОБА_7 , який у свою чергу запропонував ОСОБА_11 пройти у сусідню кімнату де, між ними відбулася розмова з приводу проблем пошуку громадян нерезидентів, для «перезаїзду» на транспортних засобах з іноземною реєстрацією, після чого, ОСОБА_11 на виконання раніше досягнутих домовленостей, дістав зі своєї сумки, перерахував та передав в руки ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди, чергову частину грошових коштів у сумі 250 доларів США, а саме 10 (десять) купюр номіналом 20 доларів США, одну купюру номіналом 50 (п`ятдесят) доларів США, що по курсу НБУ станом на 30.03.2018 року, становило 6635.00 гривень (шість тисяч шістсот тридцять п`ять гривень), за безперешкодне проходження митного контролю п`ятьма транспортними засобами з іноземною реєстрацією, завезених нерезидентами на територію України в режимі тимчасового ввезення на один рік.

Після отримання чергової частини неправомірної вигоди ОСОБА_7 повідомив Кріжановському, що з наступного місяця він переходить на інший пункт пропуску, у зв`язку з чим необхідно буде завчасно телефонувати, та в подальшому працюють в такому же режимі, стосовно знижок в подальшій роботі домовляться.

В цей же день, близько 21:25 години після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані слідчим прокуратури Одеської області та співробітниками УСБУ в Одеській області.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою, групою осіб, за створеною ним корупційною схемою одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 200 гривен та 400 (чотириста) доларів США, що за курсом НБУ складало 10 565.00 (десять тисяч п`ятсот шістдесят п`ять) гривень, для себе за вчинення дій з використанням наданого службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Державним обвинуваченням ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, займаючи посаду інспектора прикордонної служби І категорії - начальником І кінологічної групи кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » II категорії, ІНФОРМАЦІЯ_5 , будучи відповідно до вимог вищезазначеного законодавства та ч.2 ст.19 Конституції України зобов`язаним діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, всупереч присязі та посадової інструкції інспектора прикордонної служби, затвердженої начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 29.12.2017 року, з приводу заборон використання службового становища з метою одержання неправомірної вигоди, ст. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу», п.п. 25, 27 Інструкції, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно використав надані йому службові повноваження для одержання неправомірної вигоди, тобто вчинив корисливий корупційний злочин у сфері службової діяльності, за наступних обставин.

Так, 30.03.2018 року приблизно о 20:00 годині під час проходження ОСОБА_11 митного та прикордонного контролю у пункті пропуску, автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», інспектор прикордонної служби І категорії - начальник І кінологічної групи кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » II категорії, ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та реалізовуючи наявний у них спільний злочинний умисел направлений на систематичне одержання неправомірної вигоди по існуючій корупційній схемі, на виконання раніше досягнутих домовленостей, організували ОСОБА_11 безперешкодне проходження прикордонного контролю та митного оформлення документів транспортних засобів з іноземною реєстрацією, завезених нерезидентами на територію України в режимі тимчасового ввезення строком на один рік.

Так, під час проходження митного контролю, з метою виїзду за межі території України, старший зміни - головний державний інспектор ВМО № 5 м/п «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 особисто контролював процес митного оформлення вищевказаних транспортних засобів, а під час проходження прикордонного контролю, інспектор прикордонної служби 1 категорії - начальник кінологічної групи ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 особисто, провів огляд багажних відділень транспортних засобів.

Після чого, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_11 на автомобілі іноземної реєстрації, разом з іншими чотирьома транспортними засобами іноземної реєстрації здійснив заїзд на пункт пропуску автомобільного сполученння «Виноградівка» у напрямку в`їзду з Республіки Молдова в Україну для проходження прикордонного та митного контролю. Під час проходження прикордонного контролю, інспектор прикордонної служби ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та реалізовуючи наявний злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, особисто провів повторний огляд багажних відділень транспортних засобів.

Після проходження прикордонного контролю ОСОБА_11 разом з ним іншими особами нерезидентами, які переміщувалися на вказаних транспортних засобах, пройшли до адміністративного приміщення митної служби для проходження митного оформлення, де старший зміни - головний державний інспектор Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 , особисто контролював процес митного оформлення транспортних засобів з іноземною реєстрацією, які перебували в режимі тимчасового ввезення.

Завершивши митне оформлення транспортних засобів ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та реалізовуючи наявний у них спільний злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_11 , спочатку вирішити питання з прикордонниками, маючи на увазі передачі ОСОБА_8 частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за безперешкодне проходження прикордонного контролю, після чого зайти до нього в адміністративне приміщення митної служби.

В цей же день, 30.03.2018 року, близько 21:10 години ОСОБА_11 , знаходячись за адміністративним приміщенням прикордонної служби розташованим на пункті пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м. Болград, по шосе Одеса-Кагул, с. Виноградівка, у напрямку в`їзду з Республіки Молдова в Україну, переконавшись, що останній автомобіль з іноземною реєстрацією безперешкодно залишив територію пункту пропуску, на виконання раніше досягнутих умов передав ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди, грошові кошти у сумі 2600.00 гривень України, а саме 13 купюр номіналом по 200 гривень кожна, які ОСОБА_8 поклав до кишені своєї куртки.

Близько 21:13 години, цього ж дня ОСОБА_11 зайшов до адміністративного приміщення митної служби розташованого на пункті пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», за адресою: Одеська область, Болградський р-н, 7 км від м.Болград, по шосе Одеса-Кагула, с. Виноградівка, де зустрів ОСОБА_7 , який у свою чергу запропонував ОСОБА_11 пройти у сусідню кімнату де, між ними відбулася розмова з приводу проблем пошуку громадян нерезидентів, для «перезаїзду» на транспортних засобах з іноземною реєстрацією, після чого, ОСОБА_11 на виконання раніше досягнутих домовленостей, дістав із своєї сумки, перерахував та передав в руки ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди, чергову частину грошових коштів у сумі 250 доларів США, а саме 10 (десять) купюр номіналом 20 доларів США, одну купюру номіналом 50 (п`ятдесят) доларів США, що по курсу НБУ на 30.03.2018 року, становило 6635.00 (шість тисяч шістсот тридцять п`ять) гривень, за безперешкодне проходження митного контролю п`ятьма транспортними засобами з іноземною реєстрацією, завезених нерезидентами на територію України в режимі тимчасового ввезення на один рік.

Після отримання чергової частини неправомірної вигоди ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що з наступного місяця він переходить на інший пункт пропуску, у зв`язку з чим необхідно буде завчасно телефонувати, в подальшому працюють в такому ж режимі, стосовно знижок в подальшій роботі домовляться.

В цей же день, близько 21:25 години після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані слідчим прокуратури Одеської області та співробітниками УСБУ в Одеській області.

Таким чином, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньої змовою, групою осіб, за створеною ОСОБА_7 корупційною схемою, одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2600 (дві тисячі шістсот) гривен, для себе за вчинення дій з використанням наданого службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення та виправдуючи їх, суд першої інстанції, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб - не доведена з підстав неналежності та недопустимості наданих та досліджених у сукупності доказів, а також неспроможності та недостатності інших, та вичерпанням можливості їх отримання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на те, що його постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

В мотивування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що всі докази зібрані під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001280 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є недопустимими, оскільки вони зібрані поза межами досудового розслідування. На думку прокурора вказане твердження суду є хибним виходячи з наступного:

- так 21.09.2017 року, слідчим прокуратури області на підставі повідомлення УСБУ в Одеській області до ЄРДР внесені відомості щодо вимагання неправомірної вигоди службовими особами одного з митних постів Одеської митниці ДФС. На момент внесення відомостей до ЄРДР було достовірно відомо про вимагання та отримання неправомірної вигоди з боку службових осіб Одеської митниці ДФС за митне оформлення та безперешкодний перетин транспортних засобів з іноземною реєстрацією. Враховуючи той факт, що перетин транспортних засобів з іноземною реєстрацією відбувався на всіх митних пунктах Одеської митниці ДФС в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001280 проведено необхідні слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення та відповідне документування всіх фактів неправомірних дій з боку службових осіб Одеської митниці ДФС. У подальшому під час здійснення слідчих (розшукових) дій у вищевказаному кримінальному провадженні установлено, що до вимагання та отримання неправомірної вигоди за митне оформлення та безперешкодний перетин державного кордону транспортних засобів з іноземною реєстрацією причетні головний державний інспектор ВМО № 5 м/п «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 та інспектор прикордонної служби 1 категорії начальник кінологічної групи ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 . Факт вчинення неправомірних дій з боку вищевказаних осіб також підтверджувався відповідною заявою ОСОБА_13 від 06.03.2018 року. Прокурор вважає, що вказане звернення ОСОБА_13 додатковому розгляду в порядку ст.214 КПК України не підлягало, оскільки відомості за фактом неправомірних дій службових осіб Одеської митниці ДФС внесенні до ЄРДР та досудове розслідування тривало, а відтак, всі докази у вказаному кримінальному провадженні у відповідності до вимог ст.86 КПК України є допустимими та зібраними у межах проведення досудового розслідування.

Щодо тверджень суду першої інстанції, що протокол огляду місця події проведено без ухвали слідчого судді та в подальшому не узаконений, крім цього, відсутня касета з записом вказаної слідчої дії, прокурор наголошує на тому, що слідчим проведено огляд місця події - службових приміщень ВМО №5 м/п «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС, які не перебувають у володінні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та які не мали своїх відокремлених приміщень на вказаному пункту пропуску, у зв`язку з чим огляд проведено у відповідності до діючих вимог Кримінального процесуального законодавства України. Факт застосування відео зйомки при проведенні протоколу огляду був підтверджений всіма учасниками вказаної слідчої дії під час судового розгляду обвинувального акту. Відсутність електронного носія не може бути підставою для визнання недопустимим протоколів огляду місця події та їх результатів.

Крім цього, прокурор зазначає, що покази свідків, які були допитані під час судового розгляду вказаного обвинувального акту, в сукупності з іншими доказами підтверджують факт отримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди та подальше вилучення у них грошових коштів. Крім іншого, установлено, що факт вручення ОСОБА_8 постанови про освідування був підтверджений понятими, які допитані під час судового розгляду.

На підставі цього, прокурор просить вирок Болградського районного суду Одеської області від 27.11.2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Потерпілий ОСОБА_14 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який просив відкласти судове засідання та повторно викликати потерпілого для з`ясування його думки щодо можливості розгляду справи без його участі; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти відкладення розгляду справи з огляду на строк перебування справи на розгляді, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, враховуючи процесуальну поведінку потерпілого, який під час розгляду справи у суді першої інстанції звертався з заявою про розгляд провадження за його відсутності (т.1, а.п.199) та те, що потерпілий належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, клопотань не надіслав, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення та виправдуючи їх, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно ст.3 ч.2 п.5 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта …

Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Зі змісту п.2.1. та3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №139 від 06.04.2016 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.

Зокрема, п. 3.1.2 цього Положення передбачає, що внесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження - здійснюється невідкладно.

Таким чином, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається.

Приписами ст.84 КПК України встановлено, що докази - це фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Положеннями ст.ст.276-278 КПК України, встановлені випадки повідомлення про підозру, зміст письмового повідомлення про підозру та його вручення.

При цьому, як вбачається з положень п.п. 5 і 6 ч.1 ст.277 КПК України, повідомлення має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчинені якого підозрюється особа та його правова кваліфікація.

Таким чином, аналізуючи положення ч.1 ст. 2, п.10 ч.1 ст. 3 і ч.1 п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, суд дійшов обґрунтованого висновку, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.

Апеляційний суд вважає хибним посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що заява ОСОБА_13 від 06.03.2018 року додатковому розгляду в порядку ст.214 КПК України не підлягало, оскільки відомості за фактом неправомірних дій службових осіб Одеської митниці ДФС внесенні до ЄРДР та досудове розслідування тривало, а відтак, всі докази у вказаному кримінальному провадженні у відповідності до вимог ст.86 КПК України є допустимими та зібраними у межах проведення досудового розслідування.

Так, судовим розглядом встановлено, що:

- відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.09.2017 року вбачається реєстрація кримінального провадження № 0001280 наступного змісту: «Дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела: 21.09.2017; Заявник або потерпілий: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (код); Дата внесення до ЄРДР: 21.09.2017 17:23:12; Наслідок розслідування: Правова кваліфікація: (КК України 2001) ст. 368 ч. 3; фабула: Працівники м/п «Аккерман» Одеської митниці ДФС вимагають неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодний пропуск на митну територію України автотранспортних засобів з іноземною реєстрацією; особа, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї: Юридична особа, щодо якої здійснюється провадження та представник юридичної особи: Орган досудового розслідування: Прокуратура Одеської області. Підпис реєстратора ОСОБА_15 , слідчий в особливо важливих справах» (т.1 а.с.102);

- 21.09.2017 року заступником прокурора Одеської області ОСОБА_16 було визначено склад групи прокурорів в цьому кримінальному провадженні (т.1 а.с.104-105);

- 02.10.2017 року слідчим в ОВС першого слідчого відділу управління прокуратури області ОСОБА_15 надано доручення на ім`я заступника начальника Управління начальника ГВ БКОЗ Управління СБУ в Одеській області та проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст.ст.40, 41 КПК України щодо встановлення протиправної діяльності службовими особами МП «Аккерман» (т.1 а.с.106);

- 13.10.2017 року Управління СБУ України в Одеській області повідомило про виконання доручення слідчого прокуратури Одеської області, що ГВ БКОЗ Управління під час проведення розшукових заходів встановлені співробітники м/п «Аккерман» Одеської митниці ДФС, які причетні до одержання неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення на митну територію України автотранспортних засобів з іноземною реєстрацією, та наведено список з восьми осіб (т.1 а.с.107-108);

- заява ОСОБА_11 до прокуратури Одеської області була подана в цей же день 13.10.2017 року за вхідним номером 51707-17вх, якою він повідомляє про те, що співробітники митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС вимагають грошові кошти за безперешкодний перетин державного кордону на транспортних засобах з іноземною реєстрацією у сумі 100 доларів США з одного транспортного засобу (т.1 а.с.109);

- 13.10.2017 року ОСОБА_11 був допитаний у якості свідка (т.1 а.с.110-112), та тоді ж надав заяву про згоду на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №0001280 (т.1 а.с.121);

- 26.01.2018 року було роздруковано витяг з ЄРДР по цьому кримінальному провадженню, на якому здійснено резолюцію на ім`я ОСОБА_17 «Провести подальше досудове розслідування» (т.1 а.с.123);

- 26.01.2018 року начальник першого слідчого відділу управління прокуратури області ОСОБА_18 надає доручення на проведення досудового розслідування цього кримінального провадження старшому слідчому прокуратури Одеської області - ОСОБА_17 (т.1 а.с.124);

- тоді ж 26.01.2018 року начальник першого слідчого відділу управління прокуратури області ОСОБА_18 виносить постанову про доручення проведення досудового розслідування цього кримінального провадження групі слідчих прокуратури Одеської області: - ОСОБА_17 , ОСОБА_19 (т.1 а.с.125);

- 26.01.2018 року згідно постанови старший слідчий ОСОБА_17 прийняв матеріали досудового розслідування до свого провадження (т.1 а.с.126);

- 06.03.2018 року ОСОБА_11 звертається до прокуратури Одеської області з новою заявою (вх. №14325-18) якою повідомляє, що співробітники митного посту «Виноградівка» вимагають у нього грошові кошти за безперешкодний перетин державного кордону на транспортних засобах з іноземною реєстрацією у сумі 50 доларів США з одного транспортного засобу (т.1 а.с.127), і відразу ж ОСОБА_11 подав заяву про згоду на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні № 0001280;

- в цей же день ОСОБА_11 був допитаний як свідок (т.1 а.с.130-133);

- 12.03.2018 року старший слідчий прокуратури Одеської області надає відповідь заявнику ОСОБА_11 , що його заява від 06.03.2018 року розглянута, та долучена до матеріалів кримінального провадження № 0001280 від 21.09.2017 року (т.1 а.с.127).

Таким чином апеляційний суд вважає, що заявник ОСОБА_11 повідомив про зовсім новий злочин, однак відомості в ЄРДР за цією заявою внесені не були, з чим погодився в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор.

Досудове розслідування було продовжено в рамках кримінального провадження №0001280 від 21.09.2017 року зареєстрованим зовсім за іншим фактом на підставі іншої заяви ОСОБА_11 .

Втім в матеріалах кримінального провадження з`явилася нова роздруківка Витягу з ЄРДР від 01.04.2018 року з кримінального провадження № 0001280 (вже після проведення негласних слідчих (розшукових) дій) з дещо зміненою фабулою: «Дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела: 21.09.2017; Заявник або потерпілий: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (код); Дата внесення до ЄРДР: 21.09.2017 17:23:12; Наслідок розслідування: Правова кваліфікація: (КК України 2001) ст. 368 ч. 3; фабула: Працівники митного поста Одеської митниці ДФС вимагають неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодний пропуск на митну територію України автотранспортних засобів з іноземною реєстрацією; особа, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї: Юридична особа, щодо якої здійснюється провадження та представник юридичної особи: Орган досудового розслідування: Прокуратура Одеської області. Підпис реєстратора ОСОБА_19 , старший слідчий» (т.2 а.с.60).

Як наслідок, заява ОСОБА_11 від 06.03.2018 року в якій він повідомив про злочин, вчинений іншими особами за іншими обставинами, в інший час, в іншому місці, тобто фактично про інший злочин - не була вирішення в порядку ст.214 КПК України, а лише долучена до іншого кримінального провадження.

Зазначене було підтверджено заявником ОСОБА_11 під час судового розгляду, що ці особи співробітники митниці, є службовими особами взагалі різних митних постів, не об`єднані єдиним умислом, не створюють спільну групу, ніяким чином не взаємопов`язані між собою.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо початку здійснення досудового розслідування стосовно службових осіб пункту пропуску «Виноградівка» митного посту «Ізмаїльський», а також виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування відносно цих осіб з кримінального провадження №0001280 від 21.09.2017 року.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК України, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви ОСОБА_11 від 06.03.2018 року про вчинення злочину, зобов`язаний був внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В подальшому, у відповідності до ст.217 КПК України, у разі необхідності прокурор мав процесуальне право прийняти рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ст.84 КПК України докази - це фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Якщо доказ отриманий у порядку, який не встановлений КПК України, то згідно ст.86 цього Кодексу такий доказ визнається недопустимим.

Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом, одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що докази збираються під час досудового розслідування. Згідно п.5 ч.1 ст.3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ст. 214, 223, 219 КПК України).

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що кримінальне провадження за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами пункту пропуску «Виноградівка» митного посту «Ізмаїльський» взагалі не розпочиналось, а усі слідчі дії, негласні слідчі (розшукові) дії стосовно обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зібрані (здобуті) поза межами кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає вірним застосування судом першої інстанції доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи зазначене, приймаючи до уваги, що усі докази стороною обвинувачення були зібрані поза межами зареєстрованого належним чином відповідно до вимог КПК України кримінального провадження, тобто у непроцесуальний спосіб, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недопустимість усіх наявних в цьому кримінальному провадженні доказів, тому доводи прокурора щодо помилковості висновків суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події проведено без ухвали слідчого судді та в подальшому не узаконений, щодо відсутності касети з записом вказаної слідчої дії та щодо доказів підтвердження факту вручення ОСОБА_8 постанови про освідування, не мають правового значення для розгляду справи.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що здійснення досудового розслідування було проведено неналежною особою, оскільки обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складено 27.06.2018 року старшим слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_17 .

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Відповідно до положень ч.4 ст.216 КПК України, слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, у тому числі, працівником правоохоронного органу.

Згідно п.1 Розділу X «Прикінцеві положення» КПК України, положення ч.4 ст.216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Абзацом 2 пункту 1 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України визначено, що після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу, кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.

Тобто, з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону, слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, розпочатих після 19.11.2017 року, оскільки розслідування злочинів, підслідність яких визначена ч.4 ст.216 цього Кодексу, повинні здійснювати слідчі органи Державного бюро розслідувань.

Таким чином, слідчий відділ прокуратури Одеської області після 19.11.2017 року втратив повноваження щодо здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень, розпочатих після введення в дію положень ч.4 ст.216 КПК України, за винятком здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень, зареєстрованих до внесення вказаних змін до КПК України.

Зазначені висновки прокурор не оскаржував.

Тобто навіть у разі внесення відомостей щодо посадових осіб митного посту «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС до ЄРДР 06.03.2018 року на підставі заяви ОСОБА_11 за вх. № 14325-18 від 06.03.2018 року, або виділення, з обов`язковою реєстрацією в ЄДРДР, цих матеріалів з кримінального провадження № 0001280 від 21.09.2017 року, у слідчого відділу прокуратури Одеської області вже не було повноважень щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження, яке було фактично розпочато без реєстрації в ЄДРДР після 06.03.2018 року, що також є підставою для визнання отриманих стороною обвинуваченням доказів недопустимими.

Таким чином, повідомлення про підозру обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та інші слідчі дії, здійснені органом досудового розслідування на зібрання доказів для доведення їх вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, здійснені з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене вище кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку що такі докази є недопустимими.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення і покладених в основу інкримінованого обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , та здійснено їх аналіз, в результаті якого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що докази сторони обвинувачення, які були отримані в результаті проведення негласних слідчих дій є недопустимими, оскільки отримані не в порядку, передбаченому КПК України.

Зазначені висновки прокурор не оскаржував.

Також суд дійшов вірного висновку про те, що протоколи огляду місця події від 30.03.2018 року (т.1 а.с.145-148, 187-189) та протоколи освідування особи від 30.03.2018 року (т.1 а.с.143-144, 182-183), є недопустимими доказами.

Вказані протоколи складені старшим слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_20 за результатами проведених оглядів службових приміщень митної служби і прикордонної служби на пункті пропуску «Виноградівка» 30.03.2018 року.

Дані процесуальні дії фіксувалися на відеокамеру «Soni DCR-HC 42E» на касету «Soni mini DV», яка є невід`ємним додатком до зазначених протоколів.

Крім того, два протоколи освідування особи від 30.03.2018 року окремо ОСОБА_7 (т.1 а.с.143-144), ОСОБА_8 (т.2 а.с.182-183) також фіксувалися на відеокамеру «Soni DCR-HC 42E» на касету «Soni mini DV», яка є невід`ємним додатком до зазначених протоколів.

Положеннями ст.103 КПК України визначено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

Щодо вимог визначених до протоколу, то ст.104 КПК України врегульовано, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Згідно ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: … аудіо-, відеозапис процесуальної дії. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Частиною 2 ст.106 КПК України визначено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Зазначені касети «Soni mini DV» як носії інформації суду не були надані для дослідження, і місце їх знаходження не представилося можливим встановити.

Крім того, сторона захисту стверджувала, що при виконанні вимог ст.290 КПК України їм не були надані для вивчення і огляду касети «Soni mini DV» з фіксацією огляду місць події, освідування осіб.

Згідно досліджених, протоколів доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 27.06.2018 року обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_9 (т.3 а.с.39-40), обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_10 (т.3 а.с.41-42) не вбачається посилання на наявність в матеріалах кримінального провадження касет «Soni mini DV», та надання сторонам доступу до цих носіїв інформації.

Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі.

За правилами ст.290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної статті Кодексу, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Тобто, навіть на час відкриття матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження 27.06.2018 року, касети «Soni mini DV» були відсутні.

В зв`язку з цим, суд позбавлений був можливості переглянути зазначені відеозаписи, та пересвідчитися в правильності даних відображених в цих протоколах з огляду на те, що маються розбіжності в показах обвинувачених, в показах свідків, що були присутні при проведенні цих слідчих дій, та навіть в показах понятих.

За встановлених обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протоколи огляду місця події від 30.03.2018 року як приміщення митної служби, так і приміщення прикордонної служби не є належними доказами.

Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що огляди службових приміщень митної служби та прикордонної служби на п/п «Виноградівка» 30.03.2018 року були проведені у порушення визначеної КПК України процедури.

Положення ч.2 ст.237 КПК України встановлюють, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Під іншим володінням особи, згідно з ч.2 ст.233 КПК України, розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

В свою чергу, приписи ч.1 ст.233 КПК України передбачають, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У виняткових випадках, відповідно до ч.3 ст.233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Проте, всупереч вищевказаним положенням кримінального процесуального закону, огляд місця події, був проведений 30.03.2019 року без наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого обшуку та в подальшому орган досудового розслідування не звернувся до слідчого судді із клопотанням про легалізацію такого огляду.

В матеріалах кримінального провадження є в наявності клопотання старшого слідчого ОСОБА_21 від 31.03.2018 року, погодженого прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_22 на ім`я слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси про проведення огляду, яким він просив надати дозвіл на проведення огляду місця події головного державного інспектора ВМО №5 митного посту «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 (т.2 а.с.71-75).

Разом з цим, суду не надано відповідного судового рішення за наслідками розгляду цього клопотання.

З метою з`ясування наявності відповідних рішень слідчого судді, судом було перевірено наявність відповідних рішень в Єдиному державному реєстрі судових рішень, та з`ясовано, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси ОСОБА_23 від 04.04.2018 року справа №522/5713/18 клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_19 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_24 про дозвіл на проведення огляду по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001280 від 21.09.2017 року - залишено без розгляду (номер рішення в реєстрі 73178542).

Аналогічне рішення слідчого судді було прийнято і за наслідками розгляду клопотання щодо проведення огляду у службовому приміщенні за адресою: 68702, Одеська область, Болградський район, 7 км від м.Болград по шосе Одеса-Кагул, с.Виноградівка, відділ прикордонного оформлення митного посту «Ізмаїльський», пропускного пункту «Виноградівка-Вулканешти», де знаходиться робоче місце інспектора прикордонної служби І категорії начальника кінологічної групи кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) НОМЕР_3 прикордонного загону (І категорії) Державної прикордонної служби України ОСОБА_8 (номер рішення в реєстрі 73178556)

Враховуючи зазначені обставини в своїй сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що здійснення старшим слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_20 слідчої дії, зокрема, огляду місця події службових приміщень митної і прикордонної служби було проведено із порушенням встановлених ч.2 ст. 234 та ч. 3 ст. 233 КПК України вимог, а відтак, докази здобуті у порушення вимог процесуального закону не можуть бути у подальшому визнані допустимими та належними.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що слідчим проведено огляд місця події - службових приміщень ВМО №5 м/п «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС, які не перебувають у володінні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та які не мали своїх відокремлених приміщень на вказаному пункту пропуску, у зв`язку з чим огляд проведено у відповідності до діючих вимог Кримінального процесуального законодавства України, оскільки дані приміщення виділені для користування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які здійснюють в них свою службову діяльність разом з іншими службовими особами.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що слідчі звертались до слідчого судді з клопотаннями про надання надати дозволу на проведення огляду місця події та його не отримали, що підтверджує розуміння сторони обвинувачення про необхідність такого дозволу для проведення слідчої дії, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності потреби в отриманні судового рішення є надуманими.
Крім того апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на те, що факт застосування відео зйомки при проведенні протоколу огляду був підтверджений всіма учасниками вказаної слідчої дії під час судового розгляду обвинувального акту та відсутність електронного носія не може бути підставою для визнання недопустимим протоколів огляду місця події та їх результатів, оскільки суд першої інстанції, визнаючи ці докази недопустимими посилався не лише на відсутність електронного носія, а й на те, що у порушенні вимог ст.290 КПК України такий доказ як касети «Soni mini DV» з фіксацією огляду місць події та освідування осіб не було надано стороні захисту під час відкриття матеріалів. Крім того, суд обґрунтовано посилався на те, що суд був позбавлений можливості переглянути зазначені відеозаписи, та пересвідчитися в правильності даних відображених в цих протоколах з огляду на те, що маються розбіжності в показах обвинувачених, в показах свідків, що були присутні при проведенні цих слідчих дій, та навіть в показах понятих.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що факт вручення ОСОБА_8 постанови про освідування був підтверджений понятими, які допитані під час судового розгляду, та вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що освідування обвинуваченого ОСОБА_8 було здійснено без дотримання вимог ст.241 КПК України, оскільки відсутні належні докази пред`явлення ОСОБА_8 постанови про проведення освідування особи від 29.03.2018 року, а тому протокол освідування особи ОСОБА_8 від 30.03.2018 року (т.1 а.с.182-183) є неналежним доказом. Суд зазначив, що прокурором не було спростовано вказаних обставин, і суд був позбавлений можливості їх перевірити оскільки відсутня міні касета «Soni mini DV» на яку було здійснено фіксацію цієї процесуальної дії.

Підсумовуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відсутність в матеріалах кримінального провадження належних доказів, щодо зареєстрованого в ЄРДР кримінального провадження за заявою ОСОБА_11 від 06.03.2018 року, визначення уповноваженого органу досудового розслідування; суттєве порушення норм КПК при проведенні НСРД, при проведенні оглядів місць події, відсутність міні касети з відеофіксацією цих слідчих дій, та неможливість їх безпосереднього дослідження судом, що позбавляє суд можливості їх використати в якості допустимих доказів.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції, який звернув увагу на те, що склад кримінального злочину, передбаченого статтею 368 КК України утворюється при прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.

З об`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у таких формах стосовно неправомірної вигоди: 1) прийняття пропозиції, обіцянки її надання; 2) її одержання; 3) прохання її надати (вимагання).

При цьому прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди - це згода (погодження, виявлення готовності) службової особи на надання їй неправомірної вигоди.

Прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди може бути здійснене в будь-якій формі (конклюдентними діями, усно, письмово, телефоном тощо). Під пропозицією слід розуміти висловлення службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди (ч. 3 примітки до ст. 354 КК).

Разом з тим, одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи не вчинення дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачують у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, згідно висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, вони отримали неправомірну грошову вигоду, за не утворення певних перепон, тобто безперешкодний перезаїзд групі власників транспортних засобів у кількості п`яти чоловік, що перетинали кордон у режимі виїзд-заїзд на автомобілях з реєстрацією в республіці Болгарія: - Volkswagen Sharan з реєстраційним номером НОМЕР_4 , - Toyota Avensis з реєстраційним номером НОМЕР_5 , - Kia Sportage з реєстраційним номером НОМЕР_6 , - Chevrolet Nubira з реєстраційним номером НОМЕР_7 , - Renault Laguna з реєстраційним номером НОМЕР_8 .

Суд звернув увагу на те, що жодна з вказаних осіб як під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, що вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.21-35), так і під час судового розгляду не була допитана, і клопотання про їх допит прокурором заявлено не було, хоча кошти передавалися ОСОБА_11 за перетинання кордону саме цими особами, і ОСОБА_11 нібито діяв в інтересах цих осіб, і перешкоди могли бути створені виключно цим особам, а не самому ОСОБА_11 . Копія довіреності, що наявна в матеріалах кримінального провадження складена іноземною мовою (т.1 а.с.115-116), її переклад відсутній, а тому взагалі не зрозуміло хто і якими повноваженнями наділяв ОСОБА_11 , та чиї інтереси і яким чином він представляв.

З досліджених під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження, у тому числі процесуальних документів, які були підставою для обрання запобіжних заходів щодо підозрюваних, вирішення питання про їх відсторонення, звернення до слідчого судді щодо надання дозволу на проведення НС(Р)Д стосовно підозрюваного, є відповідні посилання на вказаних осіб, до яких віднесено громадян Республіки Молдова: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та громадянина України ОСОБА_29 .

За наслідками досліджених речових доказів: талонів з відмітками митників та прикордонників про проходження відповідного контролю, за які було передано неправомірну вигоду, слідує, що в кожному автомобілі, крім вищевказаних осіб було ще по одній особі, які можливо були фактичними користувачами автомобілів, але ці особи не встановлено та не допитано у якості свідків.

Слідчими не оглянуто у якості речових доказів паспорта вказаних 10 осіб, в яких повинні були бути відмітки про проходження відповідного прикордонного контролю при перетині кордону України у режимі виїзд-заїзд, за що була надана неправомірна вигода вказаним службовим особам.

Таким чином, органу досудового розслідування було відомо про існування цих осіб ще на час розслідування кримінального провадження, однак відповідних заходів на збирання доказів вжито не було. Навіть посилання на них відсутнє в пред`явленому обвинуваченні, хоча до складення обвинувального акту орган досудового розслідування постійно на них вказував.

Також суд дійшов вірного висновку, що згідно досліджених судом доказів не вбачається наявності попередньої змови групи осіб ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , і жодним чином не підтверджується. Правильність встановлення фактичних обставин справи, як на досудовому слідстві, так і у суді надало б можливість суду правильно дійти висновку про наявність такої кваліфікуючої ознаки як «попередня» змова групи осіб. Разом з цим, орган досудового розслідування навіть не намагався встановити суттєві обставини пред`явленого обвинувачення.

Зазначені висновки прокурор не оскаржував.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що покази свідків, які були допитані під час судового розгляду вказаного обвинувального акту, в сукупності з іншими доказами підтверджують факт отримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди та подальше вилучення у них грошових коштів, оскільки аналізуючи покази усіх свідків: ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 і ОСОБА_38 , суд прершої інстанції дійшов вірного висновку, що зазначені свідки не були безпосередніми очевидцями вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими, а були лише присутніми при певних процесуальних діях: огляду місць події, освідування осіб, понятими при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, тому підтверджували лише обставини щодо вчинення процесуальних дій. Свідки: ОСОБА_17 і ОСОБА_20 слідчі прокуратури, ОСОБА_39 і ОСОБА_40 оперативні уповноважені УСБУ в Одеській області, при вчинення слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій виконували свої безпосередні функції як службові особи органу досудового розслідування, та органу якому надано доручення для виконання цих функцій, а тому є заінтересованими особами, і їх покази не можуть покладатися в основу обвинувачення, а лише можуть оцінюватися у сукупності з іншими допустимими доказами, дослідження і перевірку яких суд здійснює в цілому.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстнції, який приймаючи до уваги практику Європейського суду з прав людини щодо застосування різновиду доктрини «Плодів отруєного дерева» та на підставі п.п. 1, 3 ч.2 ст.87 ст. 89 КПК України, обґрунтовано визнав недопустимими такі докази:

- протокол освідування особи від 30.03.2018 року, складений старшим слідчим ОСОБА_20 у присутності понятих ОСОБА_41 , ОСОБА_42 відносно ОСОБА_7 (т.1 а.с.143-144);

- протоколом огляду місця події від 30.03.2018 року, складений старшим слідчим прокуратури ОСОБА_20 службового приміщення з трьох кімнат митного посту ВМО №5 «Ізмаїльський» за участю ОСОБА_7 ;

- протоколом освідування особи від 30.03.2018 року, складеним старшим слідчим ОСОБА_20 відносно ОСОБА_8 (т.1 а.с.182-183);

- протоколом огляду місця події від 30.03.2018 року, складеним старшим слідчим прокуратури ОСОБА_20 службового приміщення прикордонної служби, яка складається з трьох кімнат за участю ОСОБА_8 ;

- DVD диски з відеозаписами з камер відеоспостереження, встановлених на пункті пропуску «Виноградівка-Вулканешть» відділу митного оформлення №5 митного посту «Ізмаїльський» Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.199);

- висновок №18-1572/1573 від 16.05.2018 року криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин (т.2 а.с.87-93);

- протокол огляду грошових коштів від 30.03.2018 року виданих гр. ОСОБА_11 усього 27 купюр загальною сумою 300 доларів США (десять купюр по 20 доларів США, дві купюри по 50 доларів США) та 3 000.00 гривень (п`ятнадцять купюр по 200 гривень) (т.2 а.с.99-110);

- протокол огляду від 26.03.2018 року у присутності понятих ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , грошових купюр, виданих гр. ОСОБА_11 усього 22 купюри загальною сумою 150 доларів США (п`ять купюр по 20 доларів США, одна купюра - 50 доларів США) та 1 700.00 гривень (одна купюра номіналом 200.00гривень, п`ятнадцять купюр номіналом по 100 гривень) (т.2 а.с.111-120);

- протокол за результатами проведення НСРД аудіо відеоконтроль особи ОСОБА_11 від 02.04.2018 року (т.2 а.с.123-130),

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.04.2019 року (т.2 а.с.131-133),

- протокол ідентифікації (помітки) грошових купюр від 30.03.2018 року виданих гр. ОСОБА_11 на загальну суму 300 доларів США та 3000.00 гривень (т.2 а.с.134),

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.04.2018 року (т.2 а.с.135-138),

- протокол за результатами проведення НСРД аудіо відеоконтроль особи від 03.04.2018 року (т.2 а.с.139-152);

- протоколи оглядів відеозаписів (т.2 а.с.202, 203, 204), фото-таблиці до протоколів огляду (т.2 а.с.205-207).

- оптичним носієм інформації «DVD-R Verbatum 4.7 Gb», інв.№15нт від 19.04.2018 року з наявним на ньому записом з камер відеоспостереження, розміщених на території пункту пропуску «Виноградівка-Вулканешть» та у службових приміщеннях ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.2 а.с.96, 97);

Окрім того, оскільки судом визнано проведення негласних слідчих розшукових дій відносно обвинувачених та протоколів огляду з порушення вимог діючого законодавства України, відповідно їх результати, зафіксовані на оптичні диски DVD-R №65/4/52-337, №65/4/52-374 з фіксацією проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.с.164), не можуть бути визнані в якості належних доказів по справі, оскільки вони є похідними.

Більш того, усі перелічені вище докази були зібрані стороною обвинувачення поза межами зареєстрованого належним чином відповідно до вимог КПК України кримінального провадження, тобто у непроцесуальний спосіб, а відтак є похідними, і суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість усіх наявних в цьому кримінальному провадженні доказів.
Окрім того, суд звернув увагу на те, що вказане не може бути виправлено, а ні під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, а ні під час можливого нового досудового розслідування, оскільки судом встановлено відсутність взагалі зареєстрованого кримінального провадження за заявою ОСОБА_11 від 06.03.2018 року.

Окрім того, досліджені документи, подані стороною обвинувачення, в тому числі щодо службового становища обвинувачених та їх посадових обов`язків, письмові докази, які відносяться до характеризуючих прямих належних доказів винуватості обох обвинувачених не містять, а докази, що характеризують цих осіб мають значення тільки при можливості призначення покарання винним, а питання про долю арештованого майна повинно вирішуватися під час винесення остаточно рішення по справі.

Також в судовому засіданні було оглянуто речові докази - вилучені всі грошові кошти, кількість купюр, номінали, серії та номери яких відповідають протоколам вручення, помітки та огляду місця події. Судом також було оглянуто змиви (ватні тампони) з рук та одежі обвинувачених із встановленням відсутності на цих предметах будь-яких видимих слідів спец барвника, та інші вилучені особисті речі обвинувачених: брюки, куртка, кобура ОСОБА_8 .

Суд вважає, що вказані речові докази без сукупності всієї доказової бази та визнання недопустимими джерела їх отримання, також є недопустимими.

Інших достатніх та допустимих доказів у провадженні щодо обох обвинувачених стороною обвинувачення надано не було.

Будь-яких інших клопотань, як стороною обвинувачення так і стороною захисту після дослідження всіх письмових доказів, суду заявлено не було.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб - не доведена з підстав неналежності та недопустимості наданих та досліджених у сукупності доказів, а також неспроможності та недостатності інших, та вичерпанням можливості їх отримання.

Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор в апеляційні скарзі посилається на неналежне дослідження судом першої інстанції доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, разом з тим не звернувся з відповідним клопотанням про їх повторне дослідження, як то передбачено ч.3 ст.404 КПК України.

Більш того, заявляючи вимогу про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, прокурор не наводить жодних підстав для цього, передбачених ст.415 КПК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстав для зміни або скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки складання повного тексту ухвали вимагає значного часу, проголошується її резолютивна частина.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 27.11.2019 року у кримінальному провадженні №0001280 від 21.09.2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.3 ст.368 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4