ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/5369/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/695/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА
15 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11-кп/818/695/20 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2019 року,-
Цим вироком затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 і обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка була укладено 16 жовтня 2019 року та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з неповною середньою освітою, незаміжню, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,-
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майне, яке є її власністю.
- ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майне, яке є її власністю.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судиму,-
засуджено за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майне, яке є її власністю.
Як встановив суд, на початку 2017 року, точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення тяжкого злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, з метою отримання нетрудових доходів за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_8 , зустрілась із ОСОБА_8 у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області для узгодження умов здійснення вказаної протиправної діяльності. При здійсненні даної діяльності між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були узгоджені правила конспірації. ОСОБА_7 за місцем свого фактичного проживання здійснювала ведення списків наркозалежних осіб покупців, прийом телефонних дзвінків із замовленнями на придбання наркотичних засобів, за заздалегідь обумовленою термінологією, повідомлення покупцям номерів розрахункових рахунків у банківських установах для перерахування грошових коштів за придбані наркотичні засоби, отриманні у ОСОБА_8 , інформації про місця схову («Закладки») наркотичних засобів на замовлення. З метою невикриття, уникаючи безпосереднього контакту з наркозалежними покупцями, шляхом завуальованого спілкування через телефонний дзвінок останнім або SMS повідомленням, ОСОБА_7 повідомляла місця схову («Закладки») заздалегідь розфасованих та поміщених у вказані місця наркотичних засобів. З метою конспірації серед наркозалежних покупців ОСОБА_7 обрала ім`я « ОСОБА_12 », яким представлялася у телефонних розмовах. Крім того, ОСОБА_7 здійснювала акумулювання і отримання грошових коштів, здобутих від незаконного збуту наркотичних засобів.
У той же час, ОСОБА_8 за попередньою домовленістю отримувала у ОСОБА_7 у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області наркотичний засіб «Метадон», який повинна була перевезти до міста Харкова. У подальшому ОСОБА_8 мала здійснити розміщення вказаного наркотичного засобу у заздалегідь встановлених дозуваннях в місцях схову («Закладках») на певній території міста Харкова. Після чого повідомити ОСОБА_7 про зазначені місця розташування для передачі інформації наркозалежним покупцям, а також отримати прибуток від збуту наркотичного засобу «Метадон».
Так, в серпні 2017 року, точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_8 , зустрілась з нею в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, де передала останній наркотичний засіб, обіг якого обмежено «Метадон», який ОСОБА_7 придбала раніше при невстановлених обставинах. Після чого ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_7 500 (п`ятсот) гривень за виконання своїх функцій під час подальшого збуту наркотичного засобу, на потязі сполученням Кривий Ріг - Харків перевезла наркотичний засіб до міста Харкова з метою збуту.
У подальшому, ОСОБА_8 виконуючи раніше узгоджену домовленість з ОСОБА_7 прослідувала за адресою: м. Харків, вул. Арктична, точної адреси та часу в ході досудового розслідування не встановлено, де на дитячому майданчику сховала полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору, який містить наркотичний засіб «Метадон», про що повідомила ОСОБА_7 з метою збуту вказаного наркотичного засобу.
Після чого, 10 серпня 2017 року о 10 год. 25 хв. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу «Метадон» в групі з ОСОБА_8 , в телефонній бесіді повідомила ОСОБА_13 - особі, якій доручено проведення оперативної закупки, номер банківської картки ПАТ «ПриватБанку» № НОМЕР_1 для оплати наркотичного засобу «Метадон», на яку у подальшому ОСОБА_13 в рамках проведення негласної слідчої розшукової дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання фігуранта, перевів грошові кошти в сумі 500 гривень, в результаті чого на території Холодногірського району, за адресою: м. Харків, вул. Благовіщенська, 38 Д, була укладена угода з оперативним закупником щодо придбання вищевказаного наркотичного засобу.
Після чого ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_13 місце схову наркотичного засобу, де ОСОБА_8 напередодні помістила полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору з наркотичним засобом «Метадон», а саме територія дитячого майданчику, розташованого за супермаркетом «Рост» в місті Харкові по вулиці Арктична. У подальшому ОСОБА_13 , знайшовши у вищевказаному місці наркотичний засіб, добровільно видав пакет з кристалічною речовиною за адресою: м. Харків, вул. Арктична, 5. Вказана речовина згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України № 1627 від 16 серпня 2017 року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «Метадон», масою: 0,0558 грам та сильнодіючий лікарський засіб «Дифенгідрамін» («Димедрол»), масою: 0,0265 грам, який ОСОБА_13 незаконно збула ОСОБА_7 за попередньою змовою, діючи спільно в групі з ОСОБА_8 .
Крім того, 22 серпня 2017 року в період часу з 09 год. 20 хв. по 14 год. 00 хв. за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 14 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, які згідно висновку Харківського НДЕКЦ МВС України №1674 від 29.09.2017 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено «Метадон», масою 0,9408 грам та сильнодіючий лікарський засіб - «Димедрол», масою 0,4020 грам, який ОСОБА_7 незаконно зберігала для власного вживання, без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якої обмежено - «Метадон», згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.
Також на початку 2017 року, точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення тяжкого злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, з метою отримання нетрудових доходів за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 , приїхала до міста Кривий Ріг Дніпропетровської області для узгодження умов здійснення вказаної протиправної діяльності. При здійсненні даної діяльності між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були узгоджені правила конспірації. ОСОБА_7 за місцем свого фактичного проживання здійснювала ведення списків наркозалежних осіб покупців, прийом телефонних дзвінків із замовленнями на придбання наркотичних засобів, за заздалегідь обумовленою термінологією, повідомлення покупцям номерів розрахункових рахунків у банківських установах для перерахування грошових коштів за придбані наркотичні засоби, отриманні у ОСОБА_8 , інформації про місця схову («Закладки») наркотичних засобів на замовлення. З метою не викриття, уникаючи безпосереднього контакту з наркозалежними покупцями, шляхом завуальованого спілкування шляхом телефонного дзвінка останнім або SMS повідомленням, ОСОБА_7 повідомляла місця схову («Закладки») заздалегідь розфасованих та поміщених у вказані місця наркотичних засобів. З метою конспірації серед наркозалежних покупців ОСОБА_7 обрала ім`я « ОСОБА_12 », яким представлялася у телефонних розмовах. Крім того, ОСОБА_7 здійснювала акумулювання і отримання грошових коштів, здобутих від незаконного збуту наркотичних засобів.
У той же час, ОСОБА_8 за попередньою домовленістю отримувала у ОСОБА_7 у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області наркотичний засіб «Метадон», який повинна була перевезти до міста Харкова, а у подальшому здійснити розміщення вказаного наркотичного засобу у заздалегідь встановлених дозуваннях в місцях схову («Закладках») на певній території міста Харкова та повідомити ОСОБА_7 про зазначені місця розташування для передачі інформації наркозалежним покупцям, а також отримати прибуток від збуту наркотичного засобу «Метадон».
Так, в серпні 2017 року, точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 приїхала до міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, де отримала від останньої наркотичний засіб, обіг якого обмежено «Метадон», який ОСОБА_7 придбала раніше при невстановлених обставинах з метою збуту. Після чого ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_7 500 (п`ятсот) гривень за виконання своїх функцій під час подальшого збуту наркотичного засобу, на потязі сполученням Кривий Ріг - Харків перевезла наркотичний засіб до міста Харкова з метою збуту.
У подальшому, ОСОБА_8 виконуючи раніше узгоджену домовленість з ОСОБА_7 прослідувала за адресою: м. Харків, вул. Арктична, точної адреси та часу в ході досудового розслідування не встановлено, де на дитячому майданчику сховала полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору, який містить наркотичний засіб «Метадон», про що повідомила ОСОБА_7 з метою збуту вказаного наркотичного засобу.
Після чого, 10 серпня 2017. р о 10 год. 25 хв. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу «Метадон» в групі з ОСОБА_8 , в телефонній бесіді повідомила ОСОБА_13 - особі, якій доручено проведення оперативної закупки, номер банківської картки ПАТ «ПриватБанку» № НОМЕР_1 для оплати наркотичного засобу «Метадон», на яку у подальшому ОСОБА_13 в рамках проведення негласної слідчої розшукової дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання фігуранта, перевів грошові кошти в сумі 500 гривень, в результаті чого на території Холодногірського району, за адресою: м. Харків, вул. Благовіщенська, 38 Д, була укладена угода щодо придбання вищевказаного наркотичного засобу.
Після чого ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_13 місце схову наркотичного засобу, де ОСОБА_8 напередодні помістила полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору з наркотичним засобом «Метадон», а саме територія дитячого майданчику, розташованого за супермаркетом «Рост» в місті Харкові по вулиці Арктична.
У подальшому ОСОБА_13 , знайшовши у вищевказаному місці наркотичний засіб, добровільно видав пакет з кристалічною речовиною за адресою: м. Харків, вул. Арктична, 5. Вказана речовина згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України № 1627 від 16 серпня 2017 року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «Метадон», масою: 0,0558 грам та сильнодіючий лікарський засіб «Дифенгідрамін» («Димедрол»), масою: 0,0265 грам, який ОСОБА_13 незаконно збула ОСОБА_8 за попередньою змовою, діючи спільно в групі з ОСОБА_7 .
Крім того, 22 серпня 2017 року о 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 була затримана працівниками поліції та в ході особистого обшуку в порядку ст. 208 КПК України у ОСОБА_8 з обох кишень брюк, надягнених на ній, було виявлено та вилучено 17 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1673 від 29.09.2017 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено «Метадон», масою: 1,0026 грам та сильнодіючий лікарський засіб - «Димедрол», масою: 1,1735 грам та 22 серпня 2017 року в період часу з 10 год. 45 хв. по 11 год. 25 хв. за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: м. Харків, вул. Луганська, 3, було виявлено та вилучено п`ятдесят п`ять полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1673 від 29.09.2017 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено «Метадон», масою: 2,6025 грам та сильнодіючий лікарський засіб - «Димедрол», масою: 2,8733 грам, загальна маса «Метадону» - 3,6051 грам, який ОСОБА_8 незаконно зберігала з метою збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігала з метою збуту наркотичний засіб, обіг якої обмежено - «Метадон», у великому розмірі, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що суд безпідставно не зарахував їй у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки відповідно до обвинувачення вона почала злочинні дії на початку 2017 року. Просить вирок суду змінити та зарахувати їй у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 в апеляційній скарзі посилається неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Указав, що суд безпідставно не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Наголосив, що про необхідність застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), свідчить те, що діяльність ОСОБА_7 у зв`язку з інкримінованими їй кримінальними правопорушенням почалася на початку 2017 року, а відомості були внесені до ЄРДР 02 березня 2017 року. Просить вирок суду змінити та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно сформульованому у вироку обвинуваченню, визнаного судом доведеним, яке ніким не оспорюється, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб 10 серпня 2017 року, а злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, «незаконне зберігання наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України» 22 серпня 2017 року. ОСОБА_8 вчинила злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України, а саме «незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, незаконне перевезення наркотичних засобів та незаконне зберігання наркотичних засобів у великому розмірі» на початку серпня 2017 року, 10 серпня 2017 року та 22 серпня 2017 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.
Таким чином, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 про необхідність зарахування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.
Посилання в апеляційних скаргах на вчинення підготовчих дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ще на початку 2017 року, як на обставину, яка свідчить про необхідність зарахування їм у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, є безпідставними
Згідно ч.2 ст.4 КПК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Так, злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України, а саме - незаконний збут наркотичних засобіввважається закінченим з моменту відчуження цих засобів чи речовин винною особою, а незаконне перевезення наркотичних засобів з моменту початку їх переміщення будь-яким видом транспорту.
За таких обставин підстави для скасування ухвали суду і задоволення апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: