ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 667/1243/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/441/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за за №0000409 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні ОСОБА_10 зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з дня прибуття його до кримінально-виконавчої установи відкритого типу та постановки його на облік.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання знаходження під вартою з 05.12.2015 по 07.12.2015 з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 29956,49 грн., моральної шкоди 55000грн., витрати на правову допомогу 5000 грн., а всього 89956,49 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28.01.2015 року близько 21.00 год. , знаходячись біля магазину «Везунчик», розташованого по вул. Комкова, 106 в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел направлений на протиправне спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, агресивно зреагувавши на зауваження потерпілого ОСОБА_12 , збив того з ніг на землю та став наносити тому удари ногами по рукам та обличчю в результаті чого спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому середньої третини променевої кістки лівої руки, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень; струсу головного мозку, синців обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вироку суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю факту, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вказує, що в ході досудового слідства та судового розгляду вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не була доведена.
Досудове розслідування кримінального провадження було проведено поверхнево та однобічно, не було проведено необхідних слідчих дій.
Слідчий незаконно оголосив ОСОБА_7 у розшук та зупинив досудове розслідування кримінального провадження, що підтверджується ухвалою слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 22.02.2016 року, якою було скасовано постанову слідчого.
З 05.12.2015 року по 28.01.2016 року слідчим під процесуальним керівництвом прокурора не вчинено жодної слідчої дії. У задоволенні клопотань захисника про проведення слідчих дій та витребування необхідної інформації йому було відмовлено.
Процесуальний керівник у кримінальному провадженні прокурор ОСОБА_10 є упередженим.
Обвинувачений звертався із заявами про вчинення слідчим та прокурором відносно нього кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 365, ч.2 ст. 366 КК України, відомості про які внесені до ЄРДР, а витяги з реєстру були долучені захисником у судовому засіданні.
Неодноразово заявляв прокурору відвід, однак суд постановляючи ухвалу про відмову у відводі прокурора, не спростував жодну з обставин, наведених захисником у заявах.
З моменту пред`явлення ОСОБА_7 підозри до моменту продовження строків досудового розслідування прокурором минуло 62 доби. Тільки після спливу зазначеного проміжку часу, ОСОБА_7 було вручено клопотання про продовження строків досудового розслідування, при цьому було порушено ч.3 ст. 295 КПК України. Відкриття матеріалів кримінального провадження, ознайомлення з ними, та вручення обвинувального акта відбувалося вже після спливу строків досудового розслідування.
Суд безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Покази, надані свідком ОСОБА_16 та потерпілим ОСОБА_12 , вважає неправдивими та такими, що спростовуються показами обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_16 та потерпілого містять суперечності і між собою.
З метою перевірки показів свідка ОСОБА_16 , про її місцезнаходження під час вчинення злочину ним було заявлено клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою відображення реєстрації мобільного засобу зв`язку з абонентським номер, що належить потерпілій, однак судом було відмовлено у задоволенні даного клопотання, що на думку апелянта свідчило про формальність підходу суду до заявлених клопотань, у зв`язку з чим було заявлено обґрунтований відвід головуючому судді.
Зазначає, що в основу вироку суд поклав недопустимі докази, про що ним було заявлено під час судового розгляду.
Так, за матеріалами справи слідчим ОСОБА_19 30.01.2015 року було винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи, однак у висновку експерта №164 від 24.03.2015 року зазначено, що експертиза проведена на підставі постанови слідчого від 29.01.2015 року. Звертає увагу, що відомості до ЄРДР були внесені 30.01.2015 року, а відтак, експертиза була призначена до внесення відомостей до ЄРДР, а в матеріали кримінального провадження слідчим та процесуальним керівником була покладена нова постанова, датована 30.01.2015 року.
Постанова про призначення експертизи винесена слідчим ОСОБА_19 , яка на момент прийняття процесуального рішення не була уповноваженою особою на проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, що на переконання апелянта, вказує на недопустимість експертизи №164 від 24.03.2015 року, як доказу.
Вказує, що слідчим було порушено право на захист, оскільки під час відкриття матеріалів кримінального провадження для ознайомлення не було надано висновок судово-медичної експертизи №159/164 від 12.08.2015 року, вказаний документ був долучений прокурор під час підготовчого судового засідання.
Станом на 28.01.2016 року під час відкриття матеріалів кримінального провадження, у них був відсутній висновок судово-медичної експертизи №159/164 від 12.08.2015 року.
Копія висновку експерта № 159/164 від 12.08.2015 року надана прокурором в судовому засіданні не має підпису експерта, ні в графі попередження про кримінальну відповідальність, а ні в кінці експертизи. На переконання захисника, ці обставини безумовно свідчать про недопустимість даного доказу.
Не погоджується з вироком суду і в частині вирішення цивільного позову.
Вказує, що цивільний позов потерпілого є необґрунтованим, зокрема в частині відшкодування коштів в розмірі 5000 грн. на надання правової допомоги, оскільки п.4 договору, укладеного між потерпілим і адвокатом, містить прочерк та в ньому не зазначена сума, яка має бути сплачена. Вважає необґрунтованою вимогу потерпілого про відшкодування 28801, 23 грн. на можливе протезування зубів, оскільки інкриміновано спричинення тілесних ушкоджень закритий перелом середньої третини променевої кістки лівої руки, а не пошкодження зубів, у зв`язку з чим вважає такі вимоги необґрунтованими. В частині відшкодування моральної шкоди в розмірі 55000 грн. зазначає, що потерпілим не надано жодних медичних документів, які б підтверджували подальші незручності потерпілого, його страждання.
Вказує, що суд допустив невідповідність судового рішення фактичним обставинам справи, не дав вичерпної відповіді на доводи захисника в обґрунтування доведення невинуватості обвинуваченого.
Крім того, суд, призначаючи обвинуваченому покарання у виді 3 років обмеження волі, залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду в частині зарахування строку знаходження ОСОБА_7 під вартою у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати. Ухвалити новий вирок, зарахувати ОСОБА_20 у строку покарання строк попереднього ув`язнення за період з 05.12.2015 року по 07.12.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та один день позбавлення волі за два дні обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.
23.04.2020 року до апеляційної скарги прокурора у провадженні, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 вніс зміни в яких просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 3 років обмеження волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Водночас, у разі згоди ОСОБА_7 на застосування відносно нього положень ст. 49 КК України, вирок суду першої інстанції від 13.01.2020 року скасувати. Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вказує, що відмовляється від апеляційних вимог прокурора щодо необхідності перегляду вироку від 13.01.2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині розрахунку строку попереднього ув`язнення. Водночас у порядку ст.36,403 КПК вважає за необхідне внести зміни до апеляційної скарги прокурора.
На обґрунтування заявлених вимог зазначає, що вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 28.01.2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
Положеннями п.3 ч.1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
Інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості, а з моменту його скоєння, на час перегляду кримінального провадження в апеляційному суді закінчилися строки притягнення до кримінальної відповідальності.
Дотримання умов, передбачених ч.1-3 ст. 49 КК України є безумовною і обов`язковою підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Від прокурора у провадженні ОСОБА_21 надійшли заперечення, в яких він просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7
підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення зі змінами, заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Потерпілий ОСОБА_9 підтримав позицію прокурора, висловлену під час апеляційного розгляду.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_22 в судове засіданні 06.08.2010 року не з`явилася, належним чином була повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавала.
Потерпілий ОСОБА_9 вважав можливим здійснити апеляційний розгляд за відсутності свого представника.
Неприбуття представника потерпілого відповідно до позиції самого потерпілого та приписів ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу допустимості та достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Має суд у вироку навести і мотиви, з яких він відхиляє доводи сторін кримінального провадження висловлені ними на підтримання своєї правової позиції.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.
Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.
На порушення вказаних вимог, суд у вироку формально перелічив докази, виклавши їх зміст, проте ґрунтовну оцінку кожному із доказів з точки зору належності, допустимості, достатності не надав, не усунув суперечності у доказах, зокрема показаннях потерпілого під час судового розгляду та під час слідчого експерименту з ним, а також з показаннями свідків.
Жодної оцінки у вироку суду не отримали доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема висновків експертиз, та порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування, дотримання строків досудового розслідування.
Відповідно до частини 2 статті 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 214 КПК).
Згідно з частиною 3 статті 214 КПК до внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.
Ст. 84, 86, 93 КПК передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, тобто особою, уповноваженою на збирання доказів.
Статтею 242 КПК України визначено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Отже у даному кримінальному провадженні висновок судово-медичної експертизи, є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановлені іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Сторона захисту, як вбачається, вказувала на недопустимість висновків експертиз як доказів, посилаючись на те, що експертизу призначено неуповноваженою особою та до внесення відомостей до ЄРДР.
Відтак суд мав перевірити доводи сторони захисту щодо недопустимості покладених в основу вироку висновків експертиз №164 від 24.03.2015 року та копії експертизи №159/164 від 12.08.2015 року та навести відповідні мотиви чому він не приймає їх до уваги.
З матеріалів провадження, зокрема з обвинувального акту, вбачається, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилося слідчими ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ,
Вбачається, що судово -медичну експертизу, в якій зроблено висновок від 164 від 24.03.2015 року, проведено за постановою слідчого ОСОБА_19 .
Проте суд не перевірив чи уповноваженою на збирання доказів особою зібраний цей доказ, чи був він отриманий після внесення відомостей до ЄРДР з огляду на те, що сторона захисту заперечувала допустимість цього доказу.
Залишилися без оцінки суду і доводи захисника про те, що копія висновку експерта №159/164 від 12.08.2015 є недопустимим доказом.
Також вбачається, що протоколи пред`явлення особи для впізнання з потерпілим та свідком ОСОБА_16 складені слідчим ОСОБА_25 .
Матеріали провадження не містять відомостей про те, що цей слідчий включений до групи слідчих у цьому провадженні.
Ці обставини також підлягали перевірці судом.
Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про необґрунтованість вироку в частині вирішення цивільного позову. Суд у вироку не навів підстави для задоволення вимог потерпілого, не вказав у чому полягає заподіяна потерпілому шкода, які докази підтверджують її наявність та розмір, з чого суд виходив, визначаючи розмір моральної шкоди.
Вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості, висновки суду зроблені без ретельного аналізу та оцінки доказів, допущені судом порушення процесуального закону відповідно до статей ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, ставлять під сумнів повноту встановлення судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень п.1, 3,ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки без усунення наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів у визначених ст. 404 КПК України межах позбавлена можливості ухвалити своє рішення, як проте просить апелянт.
Враховуючи те, що суд не навів у вироку висновків щодо оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, апеляційний суд позбавлений перевірити правильність оцінки судом доказів, які були покладені в основу вироку, правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просить в апеляційній скарзі захисник.
Під час апеляційного розгляду учасники судового провадження не заявили клопотання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів, а в силу ст.404 КПК апеляційний суд не вправі за власною ініціативою повторно досліджувати обставини провадження.
Отже, вказані порушення вимог КПК можливо усунути тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема ті, які викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Апеляційна скарга прокурора не може бути задоволена, оскільки під час апеляційного розгляду обвинувачений не надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, наполягаючи на скасуванні вироку та виправданні.
Зважаючи на те, що вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наведених вище підстав, то апеляційна вимога прокурора про звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання судом покарання на підставі ст. 49 КК України задоволена бути не може.
Під час нового розгляду суду необхідно перевірити підстави для застосування приписів ст. 49 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4