ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11кп/819/360/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Копані, Олешківського району, Херсонської області, з повною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно непрацевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.08.1995 року Військовим судом Харківського гарнізону за ст. 104, 206, ч.3 ст. 141, 42, КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
- 18.03.2002 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313, ч.2 ст. 317, 70 КК України, до 6 років позбавлення волі. 19.02.2007 року звільнений умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні;
- 05.12.2011 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 307 КК України, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 15.06.2015 року на підставі ст. 81 КК України звільнений від відбування покарання умовно - достроково, невідбутий строк 2 роки 6 місяців, 13 днів,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст. 310 КК України, та призначено покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі

-за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України ш ляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05.12.2011 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України за наступних обставин.

Так, На початку червня 2017 року ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, знаходячись по АДРЕСА_1 , незаконно шляхом збору верхньої частини і суцвіття, придбав наркотичний засіб який в подальшому вручну подрібнив та незаконно зберігав за місцем свого проживання в сарайному приміщенні та в приміщені будинку, які розташовані по АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту, до виявлення та вилучення 24.06.2017 року, у період часу з 08.33 годин по 09.19 години, співробітниками поліції, під час проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою. В сарайному приміщенні розташованого за вищевказаною адресою, на підлозі ОСОБА_7 , зберігав крупно подрібнений наркотичний засіб рослинного походження який згідно висновку експерта виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України №1072-НР від 03.07.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 29,62 г., та подрібнений наркотичний засіб рослинного походження який ОСОБА_7 , помістив в згортки з аркушу паперу та аркушу газети та який згідно висновку експерта виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України №1073-НР від 06.07.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 3, 355г. В приміщенні будинку розташованого по АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , зберігав сухий подрібнений наркотичний засіб який помістив у газетний згорток та який згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України №1074-НР від 13.07.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 1,85 грам. Загальна маса наркотичної речовини, обіг якого заборонено - канабіс, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту, складає 34,825 грам.
Окрім того, ОСОБА_7 , у квітні 2019 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, посіяв рослини коноплі в кількості 13 рослин до пластикових стаканчиків, де в ході їх росту здійснював за ними догляд, та які зберігав в картонній коробці на території подвір`я домоволодіння до виявлення і вилучення зазначених рослин співробітниками поліції, в ході санкціонованого обшуку, проведеного 21.05.2019 року, та які згідно висновку експерта, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України № 855-1 (Р від 28.05.2019 року є рослинами роду коноплі, що містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (канабінол, канабідіол), які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
Також, ОСОБА_7 , у травні 2019 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, виготовив предмет із дерева, предмет із металу та предмет і: полімерного матеріалу, із металевими сіточками всередині, які у подальшому незаконно використав для куріння наркотичної речовини - канабіс, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб у вигляді нашарувань смолистої речовини на стінках зазначених предметів, який згідно висновку експерта № 854-НР від 10.06.2019 року виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,822 грамів, та зберігав за місцем свого проживання з метою особистого використання, без мети збуту, до виявлення та вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор та обвинувачений подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та ухваленим із порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Так, суд у порушення вимог ст.ст. 71, 59 КК України, визначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, додаткове покарання, призначене за попереднім вироком суду від 05.12.2011, у виді конфіскації всього особистого майна не призначив.

Крім того, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 24.06.2017 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України - як «незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно».
Згідно із вимогою про судимість ОСОБА_7 раніше судимий 18.03.2002 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307, ч. З ст. 313, ч. 2 ст. 317, 70 КК України до 6 років позбавлення волі. 05.12.201 1 цим же судом за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто за скоєння злочинів, передбачених ст.ст. 307, 317 КК України, які входять до такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК України - як «скоєне особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України», натомість не утворюють такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК України - як «вчинене повторно».
За таких обставин із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за першим епізодом злочинної діяльності від 24.06.2017 року підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака як «повторність» та перекваліфікації дії останнього з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України.
З огляду на викладене, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05.12.2011, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2019 року скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

Вказує, що суд систематично ігнорує його клопотання про призначення судово психіатричної експертизи.

Крім того, вважає вирок незаконним внаслідок тяжкості призначеного покарання, вказує, що при призначенні покарання суд не врахував його сімейний стан, наявність малолітніх дітей, та матері 1941 року народження, яка потребує його опіки.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, а скаргу обвинуваченого просив не задовольняти, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення і підтримав свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 допустив невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що такі порушення кримінального процесуального закону мали місце під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході допиту з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчинених ним злочинів, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, технічної фіксації судового процесу, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, повно і всебічно обвинуваченого ОСОБА_7 , з обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не допитав, пославшись у вироку лише на визнання ним вини у його вчиненні, не з`ясував чи правильно розуміє він зміст обставин інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та чи не має він сумнівів у добровільності позиції, що за таких обставин, вказує на передчасність висновків суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого органами досудового розслідування, про що вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, як вбачається з аудіо-фіксації судового провадження, обвинувачений ОСОБА_7 дав показання, які за своїм змістом не відповідають пред`явленому обвинуваченню та обставинам вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Незважаючи на це, суд не змінив, передбачений ч. 3 ст. 349 КК України, порядок дослідження доказів по провадженню, не забезпечив виклик в судове засідання свідків з метою з`ясування обставин вчинених кримінальних правопорушень та розглянув кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з вищевикладеним, в судовому рішенні відсутній, аналіз доказів у кримінального провадження, якими б доводилась чи спростовувалась вина ОСОБА_7 у чиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 411 КПК України рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в тому числі, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно із положеннями ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, у відповідності до обвинувального акту від 27.07.2017 року, дії ОСОБА_7 за епізодом від червня 2017 року кваліфікуються, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Однак, суд під час ухвалення обвинуваченого вироку кваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом від червня 2017 року, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 307, 317 КК України.

Як вбачається зі змісту ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Натомість, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 71, 59 КК України, визначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків (з урахуванням вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05.12.2011 року) у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, додаткове покарання, призначене за попереднім вироком суду від 05.12.2011, у виді конфіскації всього особистого майна не призначив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, суд, фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, яке призвело до погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, що являється неприпустимим, в розумінні положень ст. 337 КПК України, а тому доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, які відповідно до ч.6 ст.9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання прокурором, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом перше інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2019 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Цюрупинському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: