ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3459/20 Справа № 212/4450/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001033 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимої, останній раз:
23 червня 2020 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70 ч. 4, 71 ч. 1 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , повторно, 14 травня 2020 року приблизно о 17.06 годині прийшла до магазину Єва-67» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, мкрн. 5-й Зарічний, 11к, де побачила стелажі із засобами особистої гігієни і в цей час у неї раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який того ж дня о 17.10 годині ОСОБА_8 , з корисливого мотиву, упевнившись у тому, що ніхто не спостерігає за її діями, таємно викрала зі стелажів із засобами особистої гігієни належні ТОВ «РУШ» товари, а саме зубну пасту освіжаючу «Aquafresh» м`ятна помпа 100 мл у кількості 4 шт. вартістю 184,00 грн., антиперспірант спрей «Dove» жіночий, груша та алое вера 150мл у кількості 1 шт. вартістю 38,66 грн., антиперспірант спрей «Dove» жіночий, пробудження почуттів 150мл у кількості 3 шт. вартістю 115,98 грн., антиперспірант спрей «Dove» жіночий, ритуал краси пробудження 150мл у кількості 2 шт. вартістю 77,32 грн., бальзам після гоління «Nivea» чоловічий, чутлива шкіра 125 мл у кількості 2 шт. вартістю 215,62 грн., які поклала до власної жіночої сумки чорного кольору, після чого пройшла повз касову зону торгівельної зали магазину, не здійснивши розрахунок за вищевказаний товар та вийшла з приміщення магазину, обернувши викрадене на власну користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла майнову шкоду потерпілому ТОВ «РУШ» на загальну суму 631,58 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 15 травня 2020 року приблизно о 18.30 годині прийшла до магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, мкрн. 5-й Зарічний, 11к, де в приміщенні торгівельної зали побачила стелажі з продуктами харчування і в цей час у неї раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_8 того ж дня о 18.35 годині, з корисливого мотиву, упевнившись у тому, що ніхто не спостерігає за її діями, таємно викрала зі стелажів магазину належні ТОВ «Омега» продукти харчування, а саме шоколад «Ritter Sport» Erdbeer Joghurt 100 г (полуничний йогурт) у кількості 5 шт. вартістю 176,85 грн., молочний шоколад з цільними лісовими горіхами «Ritter Sport» Nut Selection 100 г у кількості 5 шт. вартістю 203,80 грн., масло «Президент» несолоне 200 г у кількості 4 шт. вартістю 216,96 грн., сир «Королівський» твердий 45% ТМ «Варто» вагою 0,644 кг вартістю 123,74 грн., які поклала до власної жіночої сумки чорного кольору, після чого приблизно о 18.40 годині пройшла повз касову зону магазину «Варус-12», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, та направилася до виходу з магазину, але була викрита та зупинена співробітниками охорони магазину за касовою зоною біля виходу з приміщення магазину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного обвинуваченій покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні обвинуваченій покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та не враховано, що епізоди кримінальних правопорушень від 15 травня 2020 року та 15 травня 2020 року було вчинено ОСОБА_8 до винесення вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2020 року.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченої в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, вважав, що скарга задоволенню не підлягає.
Обвинувачена в судовому засіданні підтримала думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 2, ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, не застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 даної статті, призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Таким чином, законодавець чітко визначив момент застосування норми закону - це ухвалення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 епізоди кримінальних правопорушень від 14 травня 2020 року, за ч. 2 ст.185 КК України, та від 15 травня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені обвинуваченою до ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2020 року, а тому в даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно було застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, чого судом першої інстанції враховано не було та у зв`язку з чим було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій остаточне покарання на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяці.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченій.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченою в той самий строк, з моменту вручення їй копії даного вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4