Постанова
Іменем України
06 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 745/658/19
провадження № 51-3723км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ) адреса фактичного проживання, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів , передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 24 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 1 ст. 307 КК України - строком на 4 роки; ч. 2 ст. 307 КК України - строком на 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час у місті Чернігові незаконно, з метою подальшого збуту, придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 199 (х) від 20 березня 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетамін основу) становить 0,00087 г та 0,05171 г, яку незаконно, зберігаючи при собі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб перемістив до будинку за місцем фактичного проживання, розташованого на АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

15 березня 2019 року приблизно о 12:30, ОСОБА_6 з корисних мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, будучи на території, прилеглій до господарства за місцем свого фактичного проживання за вказаною вище адресою, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_7 , незаконно збув останньому порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетамін основу) становить 0,00087 г та 0,05171 г, за що отримав від ОСОБА_7 в якості оплати грошові кошти в сумі 500 гривень, які раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у місті Чернігові, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 211 (х) від 25 березня 2019 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетамін основу) становить 0,14605 г, яку незаконно, зберігаючи при собі, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, перемістив до будинку за місцем свого проживання, де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

21 березня 2019 року приблизно о 12:20 ОСОБА_6 , з корисних мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, обіг якого обмежений, будучи на території, прилеглій до перехрестя вулиць Михайлівської та Деснянської в смт Сосниця Чернігівської області вході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_7 , повторно, незаконно збув останньому порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетамін основу) становить 0,14605 г, за що отримав від ОСОБА_7 в якості оплати грошові кошти в сумі 500 гривень, які раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року вирок районного суду змінено та пом`якшено ОСОБА_6 покарання за: ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що апеляційним судом при призначенні ОСОБА_6 покарання необґрунтовано було застосовано ст. 69 КК України, оскільки апеляційним судом безпідставно було визнано обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора ненадходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судове рішення в цій частині колегією суддів не перевіряється.
Що ж стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, то такі, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості злочину. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Так, апеляційний суд в ухвалі, мотивуючи незгоду з видом та розміром призначеного ОСОБА_6 покарання і необхідність обрати менш суворе покарання із застосуванням ст. 69 КК України, на відміну від місцевого суду, визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому в ухвалі суд зазначив, що щире каяття ОСОБА_6 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись, крім того, послався на те, що згідно обвинувального акта в ході досудового розслідування було встановлено вказану обставину, що пом`якшує покарання.
Між тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду ОСОБА_6 , вказуючи, що визнає свою вину в пред`явленому обвинуваченні фактично заперечував, що купував психотропну речовину з метою подальшого збуту переслідуючи при цьому корисливий мотив. Та стверджував, що придбав психотропну речовину для власного вживання, що за її допомогою «забути розтавання з дівчиною». А хлопцю на ім`я ОСОБА_8 він продав амфетамін після наполягань та умовлянь з його боку.
Вказаним свідченням судом першої інстанції було надано належну оцінку і вони були визнані судом такі, які не відповідають дійсності та надані з метою поліпшення свого становища, та уникнення кримінальної відповідальності. Окрім того, за результатами дослідження аудіо записів з телефону, та даними отриманими під час аудіо-, відеоконтролю встановлено, що ОСОБА_6 займався збутом психотропних речовин і іншим невстановленим особам та сам вживав психотропні речовини. А тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання як щире каяття.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
А тому, зваживши на викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про визнання пом`якшуючою обставиною щире каяття засудженого не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження і є передчасними.
Окрім того, апеляційний суд визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину послався на те, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду не заперечував свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення, давав визнавальні показання.
Проте, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що під активним сприянням розкриття злочину слід вважати надання особою органом дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин .
Оскільки засудженим будь-якої допомоги органам дізнання та досудового слідства в установленні невідомих обставин не надавалося, тому посилання апеляційного суду лише на незаперечення засудженим своєї причетності у вчиненні кримінальних правопорушень та надання визнавальних показань не може вважатися активним сприянням розкриттю злочину.
Таким чином, враховуючи наведене, на думку колегії суддів, апеляційним судом не було отримано даних, які б свідчили про наявність обставин, що пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_6 , а відтак і можливості його пом`якшення шляхом застосування положень ст. 69 КК України. Тому закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.
З огляду на викладене ухвала суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3