ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 648/2923/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/959/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 119 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000901 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 із доповненням, захисника ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 02.07.2020 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Малосолоне Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 119 ч.1 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що 22.07.2018 року близько 04-00 год. ОСОБА_10 знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , не маючи умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , не передбачаючи настання таких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, під час раптово виниклого конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс удар правою рукою в область лівої бокової частини обличчя потерпілого, в результаті чого останній впав спиною на поверхню асфальтованої дороги та вдарився потилицею, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді перелому правої скроневої та тіла клиноподібної кісток, уламкових переломів правого великого крила клиноподібної кістки, очної частини лобної кістки справа та зліва, ділянки забиття мозку з детритом в лівій скроневій частині та з крововиливами на лівій лобній частині по базальній поверхні, субарахноідального крововиливу на правій тім`яній частині, забитої рани ділянки осадження та крововиливів в правій тім`яній області, крововиливу в правий скроневий м`яз, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, внаслідок отримання яких 28.07.2018 року настала смерть ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник ОСОБА_12 просять вирок скасувати, закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК. В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що суд належним чином не перевірив та не дав оцінки показанням обвинуваченого, що саме він зазнав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_11 , який наносив обвинуваченому удари дерев`яною битою, а ОСОБА_9 змушений був захищатись. Суд безпідставно не прийняв як доказ неправомірної поведінки потерпілого медичну довідку КП «Білозерська центральна районна лікарня» від 22.07.2018 року, з якої вбачається, що ОСОБА_9 22.07.2018 року доставлений до лікарі з забоями лівої гомілки, лівого плечового суглобу та лівого стегна. Показання допитаних судом свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мали істотні суперечності, проте суд, надавши перевагу показанням свідка ОСОБА_13 , яка є заінтересованою особою, оскільки зустрічалась з загиблим, не навів у вироку переконливих мотивів щодо цього та не усунув суперечності в показаннях вказаних свідків, отже суд побудував обвинувальний вирок на неперевірених доказах. Зокрема суд не дав жодної оцінки тому факту, що показання свідка ОСОБА_13 , надані в судовому засіданні відрізняються від її показань, даних в ході слідчого експерименту щодо обставин вчинення злочину, в той же час показання свідка ОСОБА_14 є послідовними, узгоджуються з медичною довідкою КП «Білозерська центральна районна лікарня» від 22.07.2018 року, наданою стороною захисту щодо механізму заподіяння та локалізації тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 та мають істотне значення для правильного вирішення справи. Стверджують, що зібраними у справі доказами беззаперечно доведено факт перебування ОСОБА_9 в стані необхідної оборони, що виключає кримінальну відповідальність за дії, вчинені ним з метою відвернення суспільно-небезпечного посягання на себе. При цьому суд безпідставно у вироку послався на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які взагалі не бачили за яких обставин впав ОСОБА_11 .

Крім того, обвинувачений вказує в своїй апеляційній скарзі, що показання вказаних свідків, викладені у вироку відрізняються від їх показань, зафіксованих на технічному носії інформації та суд мав би дати їм критичну оцінку, оскільки вони не узгоджуються з іншими доказами, в тому числі відомостями з безпосереднього візуального спостереження за подіями, що мали місце. Допит свідка ОСОБА_16 на стадії досудового розслідування мав місце до внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про недопустимість цих показань як доказу. Слідчі експерименти зі свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_15 є недопустимими доказами, оскільки слідчим не забезпечено мету проведення вказаної слідчої дії, свідки не попереджались про кримінальну відповідальність, їх показання, дані в суді суперечать результатам слідчого експерименту. Зазначає, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд безпідставно вказав на заподіяння ним потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді перелому правої скроневої та тіла клиноподібної кісток, уламкових переломів правого великого крила клиноподібної кістки, очної частини лобної кістки справа та зліва, ділянки забиття мозку з детритом в лівій скроневій частині та з крововиливами на лівій лобній частині по базальній поверхні, субарахноідального крововиливу на правій тім`яній частині, забитої рани ділянки осадження та крововиливів в правій тім`яній області, крововиливу в правий скроневий м`яз, яких він потерпілому не заподіював. Вважає висновок судово-медичної експертизи в частині механізму заподіяння потерпілому вказаних тілесних ушкоджень не повним, що не дозволяє з достатньою повнотою відтворити обставини їх заподіяння та встановити вину обвинуваченого.

Мотиви суду

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Зокрема як на стадії досудового розслідування під час проведеного з ним слідчого експерименту 25.09.2018 року (том 1 а.п. 233-234), так і під час його допиту судом ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину не визнавав та послідовно зазначав, що 22.07.2018 року вночі він разом з дружиною ОСОБА_14 та друзями відпочивали в кафе «Доміно» в с. Микільське де у нього виник конфлікт з ОСОБА_11 . Вони вийшли на вулицю біля кафе та пішли вниз по вул. Слободській. ОСОБА_11 передав йому свій мобільний телефон і сказав, що з ним хтось хоче поспілкуватись. Коли він взяв телефон та став спілкуватись, ОСОБА_11 , знаходячись позаду наніс йому удар дерев`яною битою по стегну, він повернувся, а ОСОБА_11 наніс йому битою ще один удар в область голови, однак він встиг закритись рукою. Після чого ОСОБА_11 наніс йому удар битою в ліву бокову частину тулубу, він лівою рукою, прижав биту до тулубу, а правою вдарив його в обличчя, після чого ОСОБА_11 впав на асфальт та втратив свідомість. Факт отримання ним з боку ОСОБА_11 22.07.2018 року тілесних ушкоджень за вказаних обставин підтверджені показаннями свідка ОСОБА_14 , яка була очевидцем події та довідками головного лікаря Білозерської ЦРЛ.Стверджує, що на момент заподіяння тілесних ушкоджень діяв у стані необхідної оборони, оскільки зазнав протиправного посягання з боку потерпілого, що відповідно до ст. 36 КК України виключає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримано, про що свідчить нижченаведене.

Так, з тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, стисло виклавши їх зміст, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної та ґрунтовної оцінки з точки зору їх допустимості не усунув істотні суперечності у наданих доказах, побудував вирок на припущеннях, чим допустив істотне порушення вимог ст. 94 КПК, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Більш того, на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 суд виклав у вироку докази, які навпаки свідчать про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України, зокрема протокол слідчого експерименту за його участі від 25.09.2018 року, показання свідка ОСОБА_14 , яка вказувала на перебування ОСОБА_9 у стані необхідної оброни та докази, які не місять інформації щодо предмета доказування, зокрема показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які не були очевидцями обставин заподіяння потерпілому смерті.

Зокрема, свідок ОСОБА_14 , яка була безпосереднім очевидцям вказаних події як під час проведеного з нею слідчого експерименту (том 1 а.п. 229-232), так і під час її допиту судом послідовно вказувала, що 22.07.2018 року вночі вона разом з чоловіком ОСОБА_9 та друзями відпочивали в кафе «Доміно» в с. Микільське. У її чоловіка виник конфлікт з ОСОБА_11 . Вони вийшли на вулицю біля кафе і стали йти від території кафе в бік вулиці Соборної. Вона йшла за ними. Коли вони пройшли певну відстань ОСОБА_11 передав свій мобільний телефон її чоловіку і сказав, що з ним хтось хоче поговорити, коли ОСОБА_9 став розмовляти по телефону, ОСОБА_11 знаходячись позаду нього, покликав якогось хлопця на ім`я ОСОБА_20 , та в цей час до них під`їхав легковий автомобіль, з якого ОСОБА_11 дістав биту і підійшовши ззаду до ОСОБА_9 наніс йому удар по задній частині стегна. ОСОБА_9 повернувся до нього, в ОСОБА_11 наніс йому один удар в область голови, однак ї чоловік закрився рукою. Далі ОСОБА_11 наніс битою удар ОСОБА_9 в область тулуба зліва, ОСОБА_9 лівою рукою зафіксував та забрав биту, в правою рукою наніс боковий удар в ліву частину обличчя ОСОБА_11 , від якого він з висоти власного росту упав на асфальт та вдарився потилицею та втратив свідомість.
Зокрема критично оцінюючи показання свідка ОСОБА_14 суд послався лише на факт перебування її у шлюбних стосунках з обвинуваченим, що само по собі не є підставою для визнання доказу недопустимими.

Разом з цим, показання цього свідка узгоджуються з показаннями обвинуваченого та результатами проведеного з ним слідчого експерименту, протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 (том 1 а.п. 223-224) в частині того, що саме ОСОБА_11 напав на ОСОБА_9 з дерев`яною битою та почав наносити йому удари, висновком судово-медичної експертизи № 55/925 від 27.09.2018 року, відповідно до якого заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень способом, вказаним у ході проведеного зі свідком ОСОБА_14 слідчого експерименту не виключається (том 1 а.п. 213-214), довідками головного лікаря КП «Білозерська центральна районна лікарня» від 22.07.2018 року та від 21.12.2018 року за № 928/8 (том 1 а.п. 240, 246) у ОСОБА_9 22.07.2018 року зафіксовано доставлений до лікарні працівниками поліції з діагнозом: «забій лівої гомілки, лівого плечового суглобу, лівого стегна, амбулаторне лікування» що підтверджує показання ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 , про нанесення ОСОБА_9 22.07.2018 року тілесних ушкоджень.

Суд у вироку не надав ґрунтовної юридичної оцінки цим доказам як кожному окремо, так і взаємозв`язку і не зазначив передбачених законом підстав для визнання кожного з них недопустимим.

Відкидаючи ці докази обмежився лише однією фразою про те, що вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , яка є сторонньою по відношенню до обвинуваченого та потерпілого особою, про те, що ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_11 , коли той виникнув биту, тобто суспільно-небезпечне посягання на нього з боку ОСОБА_21 припинилось.

Однак суд дійшов до вказаного висновку передчасно, оскільки з достатньою повнотою не з`ясував фактичні обставини справи, не усунув суперечності в показаннях свідка, даних в суді та результатах проведеного з нею слідчого експерименту, на чому наполягала сторона захисту.

Поза увагою суду залишився той факт, що за наявності реальної загрози заподіяння шкоди тому, хто обороняється, така оборона можлива і до початку або після закінчення посягання. Для з`ясування цього необхідно врахувати поведінку нападаючого, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дає підстави особі, яка захищається, сприймати загрозу як реальну. Перехід зброї чи інших предметів від нападника до того, хто захищається, або припинення використання нападником зброї сам по собі ще не свідчить про закінчення посягання.

З показань свідка ОСОБА_13 , зафіксованих під час слідчого експерименту та даних в суді вбачається, що 22.07.2018 року вночі в с. Микільське біля кафе «Доміно» вона бачила, як ОСОБА_11 з метою залякати, наносив удари деревною битою ОСОБА_9 , потім викинув биту, а ОСОБА_9 вдарив останнього долонею по обличчю.
При цьому, ОСОБА_13 перебувала на певній відстані від ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , не чула їх розмову, не усвідомлювала сутність конфлікту та характер виниклих між ними стосунків, тому достовірно стверджувати про припинення спільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_11 вона не могла.
Суд належним чином не дослідив вказаний факт, хоча він має істотне значення для правильного вішення справи, адже вирок не може гуртуватись на припущеннях і всі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого.
Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог КПК щодо законності, вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, що є безумовною підставою для скасування вироку як незаконного відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 3 ч.1 ст. 409 КПК.

Оскільки у вироку суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони захисту визнано необґрунтованими, не здійснено аналіз та оцінку доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин.

Виходячи з наведеного, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно належним чином встановив фактичні обставини справи, ретельно перевірити доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_9 у стані необхідної оборони, дати належну оцінку кожному із зібраних доказів з точки зору законності, допустимості, належності та достатності для визнання винуватості, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення.

Таким чином, апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 із доповненням, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 02.07.2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000901 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 05.11.2020 року ОСОБА_5