ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року
справа № 758/11209/15-к
провадження № 51-850км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000763, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя м. Києва, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 5 листопада 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

Постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 450 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Київський апеляційний суд ухвалою від 5 листопада 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному вбивстві ОСОБА_9 за викладених у вироку обставин.

Так, ОСОБА_6 30 січня2015 року близько 19:00 прийшов до квартири АДРЕСА_1 , яку винаймав ОСОБА_9 , на АДРЕСА_2 з метою з`ясування стосунків через ревнощі. У період часу з 19:00 до 19:30 під час сварки на ґрунті тривалих неприязних стосунків ОСОБА_9 ухопив електричний масляний радіатор та кинувся на ОСОБА_6 , намагаючись завдати йому тілесні ушкодження, на що останній підняв праву руку, прикриваючись від удару, та, відбившись від нападу, тією ж рукою завдав удару в підборіддя ОСОБА_9 , внаслідок чого останній впав на підлогу. В цей момент ОСОБА_6 , припускаючи, що ОСОБА_9 має інтимні стосунки з його дружиною ОСОБА_10 , яка працювала під керівництвом останнього в СК «Лемі», вирішив позбавити потерпілого життя з метою помсти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 , який від попереднього удару впав на підлогу, чисельних ударів руками та ногами в голову та по тулубу, заподіявши закриту травму грудей та живота, численні переломи ребер, повний поперечний фрагментарний перелом тіла грудини, розриви судин легень та бронхів, закриту черепно-мозкову травму та інші ушкодження, а також не встановленим досудовим розслідуванням предметом із гостро-ріжучим краєм відтяв ОСОБА_9 нігтьову фалангу п`ятого пальця лівої кисті. У результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер на місці події. ОСОБА_6 , впевнившись, що завдав потерпілому таку кількість тілесних ушкоджень, які, на його думку, були достатніми для заподіяння смерті, направився до туалетної кімнати вказаної квартири, вимив руки від крові та залишив місце вчинення злочину.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК.

На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що:
- висновок суду про його винуватість у вчиненні умисного вбивства ґрунтується на припущеннях, матеріали провадження не містять достатніх та допустимих доказів того, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 115 КК;
- повідомлення про підозру та процедура її вручення не відповідають вимогам процесуального закону щодо строку вручення письмового повідомлення про підозру (складене 15 квітня, вручене 18 квітня 2015 року) та наявності повноважень в осіб, які складали, вручали та оголошували повідомлення про підозру, оскільки він є полковником Служби безпеки України (далі СБУ), про що слідчим було відомо з наявних матеріалів (про що свідчить, зокрема, облікова картка приватного АТМ та постанова слідчого від 15 квітня 2015 року про залучення співробітників полку громадської безпеки), а досудове розслідування стосовно працівників СБУ відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 20 листопада 2014 року №12 гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» повинні здійснювати слідчі органи військової прокуратури;
- внаслідок недотримання порядку повідомлення про підозру він так і не набув статусу підозрюваного, що свідчить про відсутність факту притягнення до кримінальної відповідальності;
- докази його винуватості, на які послався суд у вироку, а саме протокол слідчого експерименту, висновки експертиз, за правилом «плодів отруєного дерева» є недопустимими доказами, оскільки були одержані шляхом реалізації своїх процесуальних повноважень не уповноваженими на те органами та без наявності стадії притягнення особи до кримінальної відповідальності й вручення належного повідомлення про підозру;
- крім того, висновок судової психолого-психіатричної експертизи складено в результаті дослідження всіх наявних на той момент у провадженні доказів, у тому числі доказу, визнаного судом недопустимим, роздруківки та аудіозапису розмови між обвинуваченим та свідком ОСОБА_11 ;
- огляд місця події від 31 січня 2015 року проводився за участю користувача (орендаря) квартири, де мешкав потерпілий, ОСОБА_12 , однак додатки до протоколу огляду не містять належних документів на підтвердження у ОСОБА_12 статусу користувача цієї квартири, а ксерокопії таких документів не відповідають вимогам процесуального закону, які визначаються для копій документів у кримінальному провадженні, тому її згода на проведення огляду місця події не породжує право органу досудового розслідування проводити огляд місця події, а інших передбачених ст. 233 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) законних підстав для проведення огляду не було;
- протокол огляду місця події від 31 січня 2015 року та додатки до нього не підписано всіма учасниками цієї процесуальної дії, тому є недопустимими доказами, а також «плодами отруєного дерева» є й інші докази, зокрема висновки експертиз, зроблені на підставі протоколу про огляд місця події та/або речовими доказами, які були вилучені в ході проведення огляду місця події;
- висновки судових молекулярно-генетичних експертиз від 4 квітня 2015 № 817мб та № 818мб зроблено з використанням зразків його ДНК, що були негласно відібрані на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 2 березня 2015 року № 01-2070т/НСД, яка стороні захисту не відкривалась у порядку ст. 290 КПКі відсутня в матеріалах провадження;

- висновки суду щодо об`єктивної сторони інкримінованого йому діяння та про наявність у нього вже на початку конфлікту умислу на вбивство є передчасними, без врахування конкретних обставин провадження;
- він діяв виключно у межах необхідної оборони свого життя у відповідь на раптовий напад ОСОБА_9 , факт якого підтверджується матеріалами провадження, завдавши лише одного удару в щелепу, умислу на вчинення вбивства не мав, а доказів, що саме він завдав усі заподіяні потерпілому ушкодження, немає;
- суд безпідставно не врахував даних слідчого експерименту від 4 травня 2016 року щодо встановлення часового проміжку, необхідного для подолання відстані від запаркованого автомобіля до квартири потерпілого, результати якого свідчать про неможливість виконання ним об`єктивної сторони злочину за 7-8 хвилин;

- апеляційний суд надав формально оцінку доказам у провадженні, без дослідження процесуального джерела походження кожного окремого доказу та послідовних наслідків у сукупності всіх доказів, що перешкодило суду апеляційної інстанції прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження та надавати власну оцінку наявним у провадженні доказам, у тому числі висновкам експертиз, даним щодо телефонних з`єднань, даним, що містяться у протоколах слідчих експериментів, у тому числі слідчого експерименту від 4 травня 2016 року, які, на думку засудженого, ставлять під сумнів можливість виконання ним об`єктивної сторони злочину.

Твердження у скарзі про те, що досудове розслідування проведено неуповноваженим на те органом, а повідомлення про підозру та процедура її вручення не відповідають вимогам процесуального закону, були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і Суд.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинного на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
На момент проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні у 2015 році підслідність визначалась ст. 216 КПК, згідно з якою слідчі органів внутрішніх справ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених Законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1 ст. 216 КПК). Слідчі органів державного бюро розслідувань (далі ДБР), крім випадків, передбачених ч. 5 цієї статті, здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених, у тому числі, працівниками правоохоронних органів (ч. 4 ст. 216 КПК).
Відповідно до ст. 1 Перехідних положень КПК (у редакції станом на початок та закінчення досудового розслідування 1 жовтня 2015 року) до дня введення в дію положень ч. 1 (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402421, 423435 КК) та ч. 4 ст. 216 КПК (в частині початку діяльності ДБР) досудове розслідування мали право проводити слідчі органи прокуратури.
При цьому згідно з частинами 1 і 2 ст. 218 КПК досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
У цьому кримінальному провадженні досудове розслідування здійснювалось слідчим Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві. В обліковій картці приватного АТМ зазначалося про місце роботи ОСОБА_6 саме на момент заповнення цієї картки, а не на момент вчинення злочину. При цьому саме після набуття затриманим ОСОБА_6 18 квітня 2015 року статусу підозрюваного, коли стало достеменно відомо, що останній є полковником СБУ, в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_13 , діючи в межах своїх повноважень, передбачених статтями 36, 218 КПК, постановою від 28 квітня 2015 року визначив проведення досудового розслідування кримінального провадження за прокуратурою м. Києва.
З урахуванням зазначеного посилання у скарзі на те, що про належність ОСОБА_6 до працівників правоохоронних органів слідчим було відомо ще за два тижня до вручення йому підозри, не спростовує правильності висновків суду про відсутність порушення правил підслідності. Крім цього, зпостанови про залучення співробітників полку громадської безпеки від 15 квітня 2015 року убачається, що слідчим постановлено залучити співробітників полку громадської безпеки з метою забезпечення виконання ухвал суду про здійснення слідчих дій та забезпечення захисту учасників слідчих дій при розслідуванні особливо тяжкого злочину.
За таких обставин та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину доводи засудженого про те, що залучення співробітників полку громадської безпеки для вручення підозри та його затримання пов`язане саме з правом військовослужбовця СБУ, в цілому не спростовують правильності судових рішень у цій частині.
Згідно з вимогами ст. 5 КПК подальші зміни до ст. 216 КПК не дають підстав для визнання процесуальних дій та рішень слідчого Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві на час здійснення ним досудового розслідування незаконними.
Як передбачено ч. 3 ст. 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Проаналізувавши вищевказані норми закону, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при проведенні досудового розслідування слідчим Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві та прокуратурою м. Києва вимоги ст. 216 КПК щодо підслідності кримінального правопорушення за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК дотримано і процесуальні дії здійснювались, а процесуальні рішення приймалися в межах повноважень органів досудового розслідування і відповідно до вимог КПК. З урахуванням наведеного доводи сторони захисту з посиланням на наказ Генеральної прокуратури України від 20 листопада 2014 року №12 гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» про незаконність здійснення досудового розслідування та повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, саме слідчим Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві ОСОБА_14 суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам КПК.

Що стосується доводів у касаційній скарзі засудженого щодо невчасного повідомлення йому про підозру, то з матеріалів провадження убачається, що письмове повідомлення ОСОБА_6 про підозру складено 15 квітня 2015 року, проте відповідно до доручення старшого слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві ОСОБА_14 виникла необхідність у проведенні слідчих (розшукових) дій з метою встановлення місця перебування ОСОБА_6 та забезпечення його явки до слідчого. Відповідно до рапорту від 16 квітня 2015 року встановити місце перебування вказаної особи не виявилось можливим. Також цього дня копію повідомлення направлено поштою за місцем проживання ОСОБА_6 із проханням з`явитися до Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві для вручення підозри та вчинення за його участю слідчих дій. 17 квітня 2015 року ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва за клопотанням старшого слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС у м. Києві ОСОБА_14 надано дозвіл на затримання ОСОБА_6 та 18 квітня 2015 року о 08:35 його було затримано, після чого вручено повідомлення про підозру, пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, роз`яснено права підозрюваного та проведено інші слідчі дії за участю захисника (т. 4, а.п. 181 199).
Отже, повідомлення ОСОБА_6 про підозру здійснено відповідно до вимог статей 276-278 КПК. Главою 37 КПК визначено особливий порядок кримінального провадження, у тому числі повідомлення про підозру, щодо окремої категорії осіб, до переліку яких ОСОБА_6 не відноситься. Тому доводи в касаційній скарзі стосовно порушення порядку повідомлення про підозру є необґрунтованими.
Таким чином, доводи в касаційній скарзі засудженого про визнання доказів недопустимими на підставі доктрини «плодів отруєного дерева» у зв`язку з порушенням правил підслідності й невручення належного повідомлення про підозру є необґрунтованими у зв`язку з відсутністю вищевказаних порушень.
Що стосується доводів засудженого, викладених у касаційній скарзі, про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку Суду, є необґрунтованими на таких підставах.
Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», при розгляді справ даної категорії судам необхідно беззастережно додержувати вимог ч. 3 ст. 27 Конституції України і ст. 36 КК, враховуючи те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії судам необхідно з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання завдати шкоди потерпілому, розправитися, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині ґрунтується на сукупності доказів, які ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми, допустимими та такими, що у сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 . Даних на підтвердження того, що обвинувачений позбавив життя людину, перебуваючи при цьому у стані необхідної оборони або у стані сильного душевного хвилювання, суд першої інстанції не встановив.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, що у нього виник конфлікт з потерпілим, пов`язаний з висловлюванням обопільних претензій щодо роботи дружини обвинуваченого, її можливого звільнення, характеру стосунків з потерпілим. За словами обвинуваченого, зненацька для нього в той час, коли він піднімався з дивана, на якому сидів, потерпілий намагався вдарити його в голову переносною електричною батареєю для обігріву приміщення, а він, захищаючись, підставив руки, отримав ушкодження пальця лівої руки і інстинктивно завдав правою рукою удару в обличчя, після чого ОСОБА_9 впав. Обвинувачений стверджував, що більше ударів не завдавав, а залишив приміщення.
Разом із тим суд першої інстанції на підставі аналізу інших доказів, зокрема даних протоколу та відеозапису слідчого експерименту з відтворенням ОСОБА_6 в присутності захисника, понятих та судово-медичного експерта обставин вчинення ним злочину, встановив, що після того, як ОСОБА_9 впав на підлогу, ОСОБА_6 продовжив завдавати ударів потерпілому руками та ногами (скільки ударів не пам`ятає). Оцінюючи цей доказ, суд першої інстанції звернув увагу, що ОСОБА_6 у ході слідчого експерименту не перебував у будь-якому шоковому стані, логічно пояснював свої дії, уточнював їх та розказував мотиви, при цьому наполягав, що не мав на меті вбивати ОСОБА_9 , тому і не добивав потерпілого. У судовому засіданні не встановлено, що ОСОБА_6 піддавався такого рівня тиску, який впливав би на його волю та спонукав його оговорити себе у вчиненні злочину. Дані, отримані в ході слідчого експерименту, узгоджуються з іншими доказами в провадженні: даними протоколів огляду місця події, показаннями свідків,висновками проведених експертиз.
Згідно з висновками комісійної судово-медичної експертизи від 23 грудня 2016 року№ 225-2016/о тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому протягом короткого проміжку часу - не більш 30 хвилин,після отримання потерпілим всіх тілесних ушкоджень самостійне його пересування останнім виключається.
Суд першої інстанції на підставі показань в судовому засіданні спеціаліста ОСОБА_15 та інформації оператора ПрАТ «МТС Україна» від 31 травня 2016 року встановив, що аналіз з`єднань номеру мобільного телефону потерпілого не свідчить про те, що мали місце розмови з цього телефону.
Аналізуючи доводи обвинуваченого, що у квартирі ОСОБА_9 виявлено кров третьої особи, суд першої інстанції врахував, що окремі клітини крові були виявлені на шапці та шарфі потерпілого, якими він користувався, і могли потрапити туди задовго до 30 січня 2015 року, при цьому частина цих клітин належить потерпілому. Суд першої інстанції встановив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані чи докази, що після зустрічі з ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_9 міг бути живим протягом певного часу та перебувати в іншому місці, так як його смерть згідно з вищевказаним висновком судово-медичної експертизи наступила після отримання тілесних ушкоджень на місці події, враховуючи характер, локалізацію, об`єм тілесних ушкоджень та причину смерті потерпілого.
Вирішуючи питання про умисел обвинуваченого, суд у вироку вказав, що поведінка останнього після того, як від його удару потерпілий був нейтралізований, кількість, локалізація та характер виявлених тілесних ушкоджень потерпілого свідчать, що мотивом його дій була помста, неприязнь до потерпілого за характер стосунків з дружиною, відмова виконувати умови обвинуваченого.

Таким чином, з вироку вбачається, що версія сторони захисту про те, що обвинувачений захищав себе від протиправних дій ОСОБА_9 , проте не позбавляв його життя, не знайшла свого об`єктивного підтвердження у судовому засіданні.
Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що слідчим в особливо важливих справах прокуратури м. Києва ОСОБА_16 2 лютого 2017 року закрито кримінальне провадження за заявою ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів розслідування за відсутністю в діях службових осіб прокуратури міста Києва та СУ ГУ МВС України у м. Києві складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження щодо ОСОБА_6 , належним чином перевірив й спростував доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, які за своїм змістом в цілому аналогічні доводам його касаційної скарги, докладно навівши в ухвалі мотиви свого рішення. Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Так, суд апеляційної інстанції частково безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, провів судові дебати та дійшов висновку, що досліджені судом першої інстанції представлені сторонами докази, які відповідають критеріям належності та допустимості, передбаченим статтями 85-88 КПК, їх детальний аналіз та належна оцінка у вироку як кожного, так і в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_9 . При цьому апеляційний суд перевірив і встановив, що за наявності суперечливих доказів суд першої інстанції зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та прийняв законне та обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 злочину в період з 19:00 по 19:30, оскільки цей висновок узгоджується з іншими доказами у справі, зокрема з висновком судово-медичної (комісійної) експертизи №225-2016/о від 23 грудня 2016 року щодо часу настання смерті ОСОБА_9 та заподіяння йому всіх тілесних ушкоджень протягом короткого проміжку часу не більше 30 хвилин, а також стосовно того, що після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не міг переміщуватися самостійно і тіло постраждалого могло зміщуватися під час завдання тілесних ушкоджень або при переміщенні трупа сторонньою особою; показаннями обвинуваченого, що потерпілий в зазначений час зустрічався з ним, при цьому дані станції мобільного зв`язку та пояснення свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні не виключають можливості вчинення злочину обвинуваченим. Зазначене спростовує доводи у касаційній скарзі засудженого про неврахування судом даних слідчого експерименту від 4 травня 2016 року, які, на його думку, ставлять під сумнів можливість виконання ОСОБА_6 об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Суд апеляційної інстанції не погодився і з мотивами позиції захисту щодо перебування ОСОБА_6 в період інкримінованого йому діяння в стані необхідної оборони чи крайньої необхідності, врахувавши анатомічні дані обвинуваченого та ОСОБА_9 , спосіб завдання, локалізацію та об`єм тілесних ушкоджень, а також те, що після нанесення ОСОБА_6 удару ОСОБА_9 останній упав та не вчиняв будь-яких активних дій, які б загрожували життю або здоров`ю обвинуваченого, та не чинив опору, що не спростовується обвинуваченим, а подальші удари, що спричинили смерть постраждалого, обвинувачений цілеспрямовано завдав із особистих мотивів з метою помсти та вбивства потерпілого, з огляду на їх кількість, розташування та механізм їх завдання зі значною силою в життєво важливі органи.
При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що доводи апеляційної скарги та клопотання про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, зокрема протоколу огляду місця події від 31 січня 2015 року, протоколу слідчого експерименту від 18 квітня 2015 року, висновків комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 31 липня 2015 року, висновків судово-медичних молекулярних експертиз від 4 квітня 2015 року № 817мб та № 818мб, не узгоджуються з положеннями кримінального процесуального закону та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, суд апеляційної інстанції встановив, що огляд місця події та слідчий експеримент слідчим проводилися відповідно до вимог статей 233, 237, 238, 240 КПК, огляд місця події з дозволу квартиронаймача ОСОБА_12 , яка знімала згідно з її поясненнями квартиру на своє прізвище для ОСОБА_9 та сама викликала правоохоронні органи на місце події, а слідчий експеримент з дозволу та в присутності представника власника квартири ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_18 . Проведення судової психолого-психіатричної та судово-медичних експертиз відповідає вимогам статей 242245 КПК та здійснено експертами відповідної кваліфікації на підставі належних та допустимих доказів, їх висновки узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні та відповідають фактичним обставинам провадження. Як зазначив в ухвалі суд апеляційної інстанції, дані, отримані від обвинуваченого в ході проведення судової психолого-психіатричної експертизи та слідчого експерименту, що підтверджують його вину у вчиненні злочину, узгоджуються з іншими доказами щодо фактичних обставин провадження. Незгода обвинуваченого з оцінкою судом першої інстанції цих та інших доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання доказів недопустимими, а є лише способом захисту обвинуваченого і його намаганням спростувати вказані докази, які проведені за його участю або об`єктивно вказують на вчинення ним злочину, з метою уникнення відповідальності за скоєне.
Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковано правильно.
Твердження у касаційній скарзі про те, що висновок судової психолого-психіатричної експертизи є недопустимим доказом, оскільки складений на підставі доказу, визнаного судом недопустимим, роздруківки та аудіозапису розмови між обвинуваченим та свідком ОСОБА_11 , є необґрунтованим. Так, експерту на дослідження дійсно направлялися всі матеріали провадження, які містили і протоколи огляду роздруківки та аудіозапису вищевказаної розмови. Суд першої інстанції визнав недопустимими фактичні дані, які містяться в досліджених аудіозаписах телефонних розмов, ймовірно, між обвинуваченим ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_11 (протоколи огляду від 29 березня та від 30 березня 2015 року), вказавши у вироку, що вказані записи були здобуті всупереч встановленому КПК порядку, в результаті фактичного проведення оперативно-розшукових заходів особою, не уповноваженою згідно із законом їх проводити. Разом із тим з висновку експертизи вбачається, що він ґрунтується насамперед на поясненнях самого обвинуваченого під час проведення експертизи, а вищевказана розмова в основу висновку не покладена. Тому належних підстав визнавати висновок судової психолого-психіатричної експертизи недопустимим доказом не вбачається. Крім того, засуджений у касаційній скарзі не зазначає, яким чином наявність у матеріалах провадження аудіозапису цієї телефонної розмови вплинула на правильність висновків суду.
Доводи у скарзі засудженого про те, що матеріали провадження не містять належних документів на підтвердження у ОСОБА_12 статусу користувача квартири, де вчинено злочин, а тому протокол огляду місця події від 31 січня 2015 року є недопустимим доказом, що тягне необхідність визнання недопустимими інших похідних від нього доказів, також є необґрунтованими. Зазначене питання досліджувалось судами першої та апеляційної інстанцій, якими встановлено, що огляд місця подіїпроводився відповідно до вимог КПК з дозволу квартиронаймача ОСОБА_12 , яка підтвердила своє право на користування квартирою, сама викликала правоохоронні органи на місце події та надала суду вичерпні пояснення.

Під час судового розгляду сторона захисту не була позбавлена можливості задавати питання свідку з цих підстав або ж заявляти клопотання про перевірку доказу шляхом огляду оригіналів документів.
Водночас відповідно до положень, передбачених ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. У зв`язку з чим при перегляді судових рішень суд касаційної інстанції виходить лише з тих обставин, які були встановлені судом першої та апеляційної інстанції. А тому, беручи до уваги те, що засуджений, посилаючись на зазначені обставини як на істотне порушення вимог КПК, не зазначив, яким чином таке, на його думку, порушення вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення, при тому що відсутні будь-які дані про порушення при проведенні зазначеної слідчої дії будь-яких прав власника чи квартиронаймача або ж що зазначені особи не мають такого статусу, доводи касаційної скарги у цій частині не спростовують висновків суду.

Посилання у скарзі засудженого на те, що протокол огляду місця події від 31 січня 2015 року та додатки до нього не підписано усіма учасниками цієї процесуальної дії, також було предметом розгляду судових інстанцій. Суд першої інстанції в судовому засіданнівстановив, що огляд місця події здійснювали обоє слідчих, які входили в слідчу групу: слідчий ОСОБА_19 , який виготовляв текст протоколу та помилково забув його підписати, та слідчий ОСОБА_14 , який був старшим слідчої групи, саме йому було доручено розслідування кримінального провадження уповноваженою особою. Виходячи з того, що протокол підписаний уповноваженою особою, а саме слідчим ОСОБА_14 , та іншими особами, окрім слідчого ОСОБА_19 , суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні достатні підстави вважати, що були допущені такі істотні порушення вимог КПК, які тягнуть визнання фактичних даних у цьому протоколі недопустимими. З такими висновками погоджується і Суд.
Крім того, засуджений ОСОБА_6 не зазначив, яким чином порушення, перелічені в його касаційній скарзі, що стосуються протоколу огляду місця події від 31 січня 2015 року, у цьому конкретному випадку перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також засуджений в касаційній скарзі вказує, що висновки судових молекулярно-генетичних експертиз від 4 квітня 2015 року № 817мб та № 818мб зроблено з використанням зразків його ДНК, що були негласно відібрані на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 2 березня 2015 року № 01- 2070т/НСД, яка стороні захисту не відкривалась у порядку ст. 290 КПК. Разом із тим засуджений у скарзі не зазначає, яким чином невідкриття цього доказу могло вплинути на законність судових рішень з урахуванням змісту його власних показань, з яких убачається, що він не заперечує факту свого перебування у квартирі потерпілого та конфлікту з останнім у день його вбивства.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які згідно з ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судових рішень, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом із тим, як обґрунтовано зазначено в ухвалі апеляційного суду, незгода обвинуваченого з оцінкою суду першої інстанції цих та інших доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання доказів недопустимими. Доводи ОСОБА_6 не спростовують законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції, а його посилання на нібито допущені істотні порушення кримінального процесуального закону безпідставні та не підтверджені належними доказами.

Даних, які би свідчили, що суд неправильно застосував кримінальний закон або допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.
Тому з огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 5 листопада 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3