ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9356/19 Номер провадження 11-кп/814/727/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 / в режимі відеоконференції/

та її захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 13 березня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Полтава, громадянка України, незаміжню, освіта середня спеціальна, не працююча, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 06.03.2017 року Октябрським районним судом м Полтави за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік;

- 10.08.2017 року Київським районним суду м Полтави за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 2826 грн. 18 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 12 серпня 2019 року, близько 10 год. 45 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого- збагачення, шляхом продажу незаконно зберігала та збула залегендованій особі за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,285 г., який містився в медичному шприці, об`ємом 5,5 мл., заповненому рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл.

Епізод № 2
Надалі, 21 серпня 2019 року, ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбала наркотичний засіб - метадон, з метою подальшого збуту та незаконно зберігала його після придбання при собі, з тією ж метою подальшого збуту.

21 серпня 2019 року, близько 12 год. 32 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 27, що по вулиці Івана Мазепи в м Полтаві, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом продажу незаконно збула залегендованій особі за 400 гривень наркотичний засіб - метадону проміжний продукт, масою 0,000154 г та метадон в речовині, масою 0,04870, що віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, який містився в медичному шприці, об`ємом 2 мл., заповненого прозорою безбарвною рідиною до позначки 2 мл.

Епізод № 3
21 серпня 2019 року ОСОБА_7 , умисно, повторно, незаконно придбала рідину наркотичного засобу - метадону, з метою подальшого збуту.

Надалі, повторно, на час підшукування покупців і досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу наркотичного засобу, ОСОБА_7 незаконно зберігала метадон у рідкому стані, після його придбання при собі та за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

21 серпня 2019 року, ОСОБА_7 , умисно, повторно, незаконно придбала кристалічну речовину білого кольору - наркотичний засіб метадон, з метою подальшого збуту та на час підшукування покупців і досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу цього ж наркотичного засобу, незаконно зберігала його після придбання, з тією ж метою подальшого збуту, при собі та за місцем свого проживання, що в квартирі АДРЕСА_2 .

21 серпня 2019 року, о 16 год. 25 хв., у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , що в квартирі АДРЕСА_2 , на пластиковій підставці, яка знаходилася в її житловій кімнаті, було виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений рідиною до позначки 0,7 мл., у якому містився метадон, масою 0,01262 г та проміжний продукт метадону, масою 0,0000013 г, а також кристалічну речовину білого кольору, яка містила метадон, масою 0,23582 г та проміжний продукт метадону, масою 0,000178 г, які віднесені до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачена подала апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою та виправдати.

Апелянт вважає рішення суду не обгрунтованим та таким що прийняте із порушенням норм процесуального права. Вказує, що злочин був спровокований залегендованою особою за сприяння оперативних працівників поліції. Протягом тривалого часу не було зібрано жодного доказу який би свідчив про те, що обвинувачена здійснювала збут наркотичних засобів будь якій іншій особі, окрім залегендованої особи, яка діяла під контролем правоохоронних органів. Зазначає, що не мала умислу на збут наркотичних речовин, оскільки продала залегендованій особі, під виглядом наркотичної речовини-каву. Також, вважає що всі докази по справі зібрані незаконним шляхом тому не можуть братися до уваги судом при прийнятті рішення.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м"якості.

Прокурор вказує, що виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю її участі у придбанні особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, суд не взяв до уваги докази, які істотно впливають на його висновки щодо винуватості обвинуваченої у вчиненні злочинних дій, а відтак неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, щодо обвинуваченої. Також при призначенні покарання, судом не взято до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, спосіб та характер вчинених злочинів, наявність корисливого мотиву, дані, що характеризують особу засудженої, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи обвинуваченої та її захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення прокурора, який апеляційну скаргу в частині необхідності додаткової кваліфікації дій обвинуваченої не підтримав, а підтримав апеляційну скаргу в частині необхідності призначення більш суворого покарання, певіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, а саме показання, свідків, протоколи слідчих дій, речові докази та висновки експертиз.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів та про кваліфікацію таких дій обвинуваченої за ч.2 ст. 307 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів не приймає доводи обвинуваченої ОСОБА_9 , про те що її слід виправдати за ч.2 ст.307 КК України з огляду на таке.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення тощо.

Об`єктивна сторона даного злочину передбачає вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання; 7) незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, вмотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.
Так, районним судом допитаний як свідок залегендована особа з вигаданим ім`ям ОСОБА_10 , який показав, що був тривалий час знайомий з обвинуваченою ОСОБА_7 , як з наркозалежною особою та був обізнаний з тим, що та збуває наркотичні засоби. З цього приводу він неодноразово звертався до неї по питаннях придбання для себе наркотичних засобів. У кінці червня 2019 року ОСОБА_7 збула йому наркотичний засіб неналежної якості, після вживання якого він відчув значне погіршення стану свого здоров`я і це стало причиною для звернення ним до правоохоронних органів і надання добровільної згоди на співпрацю з ними.
Свідок ОСОБА_11 показав, що тривалий час знайомий з ОСОБА_7 , з нею неодноразово вживав наркотичні засоби, часто приїжджав за місцем її проживання, де безперешкодно входив у квартиру, оскільки мав ключі від вхідних дверей. 21.08.2019 року, близько 14 години 00 хвилин, він разом ОСОБА_7 перебував на вул. Стешенка в м.Полтаві, де вони відпочивали, Під час прогулянки він бачив, як до неї підійшов незнайомий чоловік і вона передала йому шприц, однак не помітив факту передачі грошових коштів.
Свідок ОСОБА_12 показав, що 12 серпня 2019 року, близько 10 год .00 хв., він брав участь як понятий у проведені НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_7 . У його присутні працівниками поліції було помічено грошові купюри та вручено особі чоловічої статі, попередньо проведено його огляд. Сторонніх предметів при ньому виявлено не було. Після цього чоловік пішов на зустріч і повернувся приблизно через 20 хвилин, віддавши, у їхній присутності, працівникам поліції медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору. Будь яких зауважень до проведення даної процесуальної дії у нього не виникло.
Колегія суддів, не має сумнівів щодо об`єктивності та правдивості показань даних свідків, оскільки ці показання є логічними, послідовними, підтверджені дослідженими безпосередньо в судовому засіданні іншими доказами та узгоджуються між собою.
Таким чином, досліджуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченою ОСОБА_7 , суд визнає викладені вище докази належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення в справі.
Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченої стосовно того, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, що підтверджують факт виділення коштів для проведення НСРД не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції, виходячи з наступного.
Оскільки на підставі вмотивованого клопотання слідчого, прокурором Полтавської місцевої прокуратури винесено постанову від 09.08.2019 року, про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_7 , з використанням аудіо - відеоконтролю особи та залученням конфіденційної особи зі зміненими анкетними даними.
Для проведення НСРД виділено кошти спеціального призначення на загальну суму 300 грн. у вигляді трьох грошових купюр номіналом по 100 грн: серії КФ 8855757, МВ 7451665, ГЖ 4451623, про що складено протокол від 12.08.2019 року із додатком у вигляді копій цих грошових купюр.
Щодо доводів обвинуваченої про вчинення поліцейськими провокації, колегія суддів зазначає наступне.
У постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд вказав, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Районним судом встановлено, що заявник і обвинувачена ОСОБА_13 були попередньо знайомі, є наркозалежними особами. При чому обвинувачена не заперечує факту збуту 21.08.2019 року наркотичного засобу метадону.
При цьому, суд приходить до висновку, що показання, в яких ОСОБА_7 спростовувала збут залегендованій особі наркотичного засобу 12.08.2019 року, спростовані даними НСРД, показаннями свідка ОСОБА_14 , а також висновком судової хімічної експертизи № 1376 від 15.08.2019 року, відповідно до якого рідина коричневого кольору, надана для дослідження в полімерному медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,285 г.
Таким чином, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій.

Крім того, судом встановлено, що проведення НСРД у ОСОБА_7 здійснювалось під контролем прокуратури і суду, в рамках операції по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів.
Не встановлено судом і доказів того, що обвинувачену схиляли до протиправних дій. Навпаки, її активна поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.

Вищезазначені докази об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які також підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй правопорушення, за обставин, викладених у вироку суду.
Отже, кваліфікація дій та висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді 8 років позбавлення волі, колегія суддів вважає непереконливими, а відтак такими, що не підлягають задоволенню.

Призначене судом покарання, на думку колегії суддів, повністю відповідає вимогам статей 50,65 КК України, а також засадам розумності та справедливості.

Доводи на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі про необхідність призначення більш суворого покарання судом були предметом судового дослідження і взяті до уваги при призначенні обвинуваченій виду та строку покарання, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовані, оскільки доводи даної апеляційних скарг повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити - без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 13 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її оголошення, засудженою у той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховногог Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_15 . Рябішин.