Постанова

Іменем України
29 жовтня 2020 року

м. Київ
Справа № 493/2604/18

Провадження № 51 2074 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000523 від 24 вересня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

за ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Балтського районного суду Одеської області від 07 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 24 вересня 2018 року по 26 вересня 2018 року.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Балтського районного суду Одеської області від 26 вересня 2018 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 24 вересня 2018 року приблизно о 21 годині в стані алкогольного сп`яніння в місті Балта Одеської області по вулиці Любомирській поблизу ресторану «Зарен» з метою незаконного заволодіння транспортним засобом став погрожувати неповнолітньому ОСОБА_9 застосуванням кухонного ножа, приставивши лезо цього ножа до живота ОСОБА_9 , та вимагати, щоб останній залишив свій мопед «Honda DIO AF 34» з ключем від замка запалення. Сприймаючи дії ОСОБА_6 як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, ОСОБА_9 відійшов від мопеда, після чого ОСОБА_6 сів за кермо вказаного мопеда вартістю 7500 грн., проте злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були виявлені та припинені перехожими, які прийшли на допомогу потерпілому.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання. Вважає необґрунтованим висновок судів щодо можливості перевиховання ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів за умови застосування до нього ст. 75 КК України, а ухвалу про залишення вироку без зміни такою, що не відповідає ст.ст. 370, 419 КПК України, оскільки в ній, на думку прокурора, не зазначено підстав, з яких апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення. Крім того, зазначає, що в порушення вимог ст. 52 ч. 1 КПК України апеляційний розгляд відбувся без участі захисника, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 4 КПК України є підставою для скасування ухвали.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 касаційну скаргу щодо м`якості покарання вважала необґрунтованою, а здійснення апеляційного розгляду без захисника істотним порушенням вимог закону.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 3 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 внаслідок застосування ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки судів щодо призначеного йому покарання із застосуванням цієї статті.
При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має хвору бабусю похилого віку, яка потребує його догляду, та сам має захворювання. Щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання. Вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння судом визнано обставиною, що обтяжує покарання. Крім того, судом враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що внаслідок дій ОСОБА_6 не настали суспільно-небезпечні наслідки, його поведінку після вчинення злочину, те, що він неодноразово щиро просив вибачення у потерпілого ОСОБА_9 , незважаючи на відсутність цивільного позову, добровільно відшкодував моральну шкоду, заподіяну потерпілому, який разом із своїм законним представником просили суворо не карати ОСОБА_6 .
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі та звільнивши від його відбуття з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
З огляду на викладене Суд вважає правильними висновок суду про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Отже, доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання внаслідок застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України є безпідставними, вони не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи і не відповідають вимогам закону.
Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо допущеного апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 412 ч. 2 п. 4 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно зі ст. 52 ч. 1 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, - з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (ст. 3 ч. 1 п. 10 КПК України).
Відповідно до п. 24 указаної норми процесуального закону судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Тобто, участь захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду щодо обвинувачення особи у вчиненні особливо тяжкого злочину має бути забезпечено в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру та пред`явлено обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 3 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, а тому з огляду на вищевказані положення кримінального процесуального закону участь захисника в указаному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Разом із тим, апеляційний суд усупереч вищевказаним положенням процесуального закону переглянув вирок суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора без участі захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 п. 4 КПК України є безумовною підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин на підставі ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3