ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4359/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/137/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч. 1,2, 395 КК України

УХВАЛА
іменем України
11 лютого 2021 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальне провадження №0002160 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 із доповненням, внесеним заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Уфа, Башкортостану, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, востаннє 14.03.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 27.06.2014 року на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1, 2 ст. 186, ст. 395 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 22 серпня 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, і призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ст. 395 КК України у вигляді арешту строком на 6 місяців.

За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Звільнено ОСОБА_7 з - під варти в залі судового засідання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовано. Вирішено питання про судові витрати.

У пред`явленому обвинуваченні у вчиненні 18 серпня 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , 22.08.2014 року, близько 10.10 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, відкрито, шляхом ривку, незаконно заволодів майном ОСОБА_10 , 2002 року народження, а саме: золотим ланцюгом 585 проби, вагою 2,45 грами, вартістю 309,52 гривень за один грам, загальною вартістю 758,32 гривень та золотим кулоном з зображенням «Божої Матері» 585 проби, вагою 0,92 грами, вартістю 309,52 гривень за один грам, загальною вартістю 284,76 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1043,08 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особисто ознайомленим з ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 19 червня 2014 року у день його звільнення з місць позбавлення волі - 27 червня 2014 року, якою встановлено до нього адміністративний нагляд терміном на один рік, умисно порушивши застосовані вказаною ухвалою обмеження, 10 березня 2015 року, не повідомивши про свій виїзд, без поважних причин, умисно, без відповідного дозволу працівників Новокаховського ВП ГУНП України в Херсонській області, самовільно залишив постійне місце проживання в м. Нова Каховка Херсонської області, не з`являвся на реєстрацію до Новокаховського ВП ГУНП з вказаного часу, тобто змінив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується в тому, що він 18.08.2014 року, близько 19.30 години, перебуваючи на пішохідній доріжці, розташованій біля будинку АДРЕСА_4 , умисно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, відкрито, шляхом ривку, незаконно заволодів майном ОСОБА_11 : а саме фрагментом золотого ланцюга 583 проби, вагою 0,43 грами, вартістю 316,99 гривень за 1 грам, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 136,31 гривень.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування за цим епізодом кваліфіковано за ч.1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вимоги апеляційної скарги із доповненням

В апеляційній скарзі із доповненням прокурор у провадженні просить вирок скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог КПК щодо оцінки доказів, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст.186 ч.1,2, 395 КК України в повному об`ємі пред`явленого обвинувачення та призначити покарання за ч. 1 ст.186 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України - у вигляді арешту строком на 6 місяців. За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим прошу остаточно призначити покарання у вигляд 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-УІІ зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 17.09.2018 по 12.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК та дійшовши висновку про закінчення строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення решти злочинів, неправильно застосував кримінальний закон.

Стверджує, що стороною обвинувачення зібрано достатньо доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні 18 серпня 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.186 КК України, відносно потерпілої ОСОБА_11 .

Судом всупереч ст. 84 КПК України, за вказаним епізодом обвинуваченням не надано оцінки всім зібраним доказам та вибірково покладено частину доказів в основу виправдувального вироку. Вважає, що судом не надано оцінки протоколу від 18.08.2014 про прийняття від потерпілої ОСОБА_11 заяви про вчинення кримінального правопорушення, в якому потерпіла описала грабіжника, протоколу огляду місця події від 18.08.2014, яким зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення, довідці з ломбарду «Скарбниця» від 12.02.2015 року в частині того, що ОСОБА_7 18.08.2014 о 19:55 год. заклав частину золотого ланцюга 583 проби вагою 0,43 гр., висновку експерта №2688-МТ від 21.09.2018 року, яким встановлено вартість викраденого майна, матеріалам які характеризують обвинуваченого та факту встановлення судом вини обвинуваченого у вчиненні аналогічного кримінального правопорушення з однотипним способом розпорядження викраденим майном, які в своїй сукупності з іншими матеріалами справи підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні 18.08.2014 злочину.

Судом безпідставно не взято до уваги протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2015, згідно якого потерпіла на фото №1, за формою очей, формою носа, формою обличчя та зачіскою впізнала ОСОБА_12 як особу, що її пограбувала.

Суд дійшов помилкового висновку про визнання цього доказу недопустимим через показання потерпілої ОСОБА_11 в суді про те, що пред`явлення для впізнання за фотознімками проводилось без понятих, крім того особу обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілій показали завчасно - на відеозаписі з ломбарду під час здачі ним золота.

Разом з цим, враховуючи значний проміжок часу з дня впізнання обвинуваченого за фото до дачі потерпілою показань в суді, суд не усунув наявні протиріччя шляхом виклику понятих, які приймали участь в проведенні вказаної слідчої дії, та не встановив - чи велось у 2014 році в ломбарді «Скарбниця» відеоспостереження.

Окрім того, враховуючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, їх суспільну небезпечність, особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, інкриміновані кримінальні правопорушення скоїв через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, вину свою не визнав, у скоєному не розкаявся, заподіяну ним матеріальну шкоду не відшкодував, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, на час досудового розслідування з 22.05.2015 до 17.09.2018 року перебував у розшуку, вважає, що суд безпідставно звільнив останнього від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.395 КК України, відповідно до положень ст.278 та Глави 6 КПК України, 17.04.2015 супровідним листом вручено директору КП «Новокаховське ЖЕУ» ОСОБА_13 , що підтверджується відповідною розпискою останнього. Тобто до оголошення ОСОБА_7 в розшук (22.05.2015). В подальшому аналогічним способом, у зв`язку з відсутністю ОСОБА_7 за місцем проживання, було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 21.05.2015.

Таким чином повідомлення про підозру ОСОБА_7 вручено у встановленому законом порядку. За вказаних обставин обвинувачений, згідно постанови про оголошення ОСОБА_7 в розшук від 22.05.2015 року, ухилявся від слідства з 22.05.2015 до 17.09.2018 року.

Будь-які рішення за результатами оскарження постанови слідчого про оголошення ОСОБА_7 в розшук від 22.05.2015 не приймались, вказана постанова ніким не оскаржена та не скасована, є чинною.

За вказаних вище обставин, вважає, що підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. ст. 49, 74 ч.5 КК України та звільнення останнього від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, не вбачається.

Окрім того, ОСОБА_7 22.08.2014 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, який відноситься до тяжкого злочину, тому на час ухвалення вироку суду, строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за цей злочин не закінчився.

Суд не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ та безпідставно не зарахував в строк відбування ОСОБА_7 покарання період його попереднього ув`язнення з 17.09.2018 по 12.12.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зважаючи на те, що злочини вчинені ним у 2014 та у 2015 роках.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні із доповненням, внесеним заступником керівника обласної прокуратури. Просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.1,2, 395 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст.186 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України - у вигляді арешту строком на 6 місяців. За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляд 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 17.09.2018 по 12.12.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, із доповненням колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_11 , з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні 18.08.2014 року майна ОСОБА_11 : а саме фрагмента золотого ланцюга 583 проби, вагою 0,43 грами, вартістю 316,99 гривень.

Суд безпосередньо дослідив та детально проаналізував показання потерпілої ОСОБА_11 , дані в судовому засіданні, яка не підтвердила скоєння обвинуваченим щодо нею злочину, показала, що не впізнає в ОСОБА_7 чоловіка, який 18.08.2014 року напав на неї ззаду, порвав золотий ланцюжок на її шиї та втік з його фрагментом. Вказала, що грабіжника вона добре не роздивилась та взагалі не запам`ятала, оскільки на його голову були натягнуті жіночі колготи.

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку, що показання потерпілої ОСОБА_11 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки не містять фактичних даних, які беззаперечно вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину 18.08.2014 року. Відомості про порушення судом вимог КПК під час дослідження показань потерпілої, апеляційна скарга не містить.

Доводи прокурора про неправильну оцінку судом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілій ОСОБА_11 від 22.04.2015 року, не заслуговують на увагу.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 квітня 2015 року (том 2 а.п.25) ОСОБА_14 (Кайтан) впізнала особу під №1, яка її пограбувала 18.08.2014 року за формою очей, формою носа, формою обличчя та зачіскою. Згідно довідки до даного протоколу (том 2 а.п.27) на фотознімку №1 зображений ОСОБА_7 .

З показань потерпілої ОСОБА_14 в суді 1 інстанції вбачається, що пред`явлення їй особи ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками проводилось без понятих, особу обвинуваченого ОСОБА_7 їй показали завчасно - на відеозаписі з ломбарду під час здачі ним золота; в судовому засіданні свої показання щодо його впізнання не підтвердила.

Виходячи з наведеного, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про недопустимість цього доказу через порушення на досудовому розслідуванні вимог ч. 6 ст. 228 КПК України щодо проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_11 за фотознімками є правильним.

За змістом зазначеної норми кримінального процесуального закону, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Однак, провівши на досудовому розслідуванні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_11 22.04.2015 року, в порушення ч. 6 ст. 228 КПК України, перед цим потерпілій пред`явлено на відеозапису з ломбарду для впізнання ОСОБА_7 особисто, про що потерпіла прямо заявила під час допиту її в суді.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на той факт, що суд безпідставно не ініціював питання про допит понятих, вказаних в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_11 22.04.2015 року та не встановив чи здійснювалось відеоспостереження у ломбарді «Скарбничка» в день вчинення злочину, не ґрунтуються на положеннях ст. 93 КПК, відповідно до суд обмежений у праві самостійно збирати докази, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Прокурор під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції, не ініціював перевірку показань потерпілої шляхом виклику нових свідків (понятих), збирання додаткових доказів (відеозапису з камер спостереження ломбарду, тощо), відповідних клопотань суду не подавав, тому його доводи про неповноту судового розгляду та незаконну відсутність прояву в цьому ініціативи з боку суду не ґрунтуються на нормах чинного КПК, який передбачає, що суд має процесуальний статус, відмінний від статусу сторін, виконує роль безстороннього арбітра, який зберігаючи об`єктивність та неупередженість, з`ясовує та досліджує всі зібрані у справі докази: як на користь сторони обвинувачення, так і на користь сторони захисту, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами наданих їм прав.

Будь-яких перешкод прокурору у реалізації права на збирання та подання суду додаткових доказів в обґрунтування своєї позиції, судом не чинилось.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на залишення судом без оцінки інших доказів сторони обвинувачення за вказаним епізодом а саме заяви потерпілої ОСОБА_11 до органу поліції про вчинення злочину, протоколу огляду місця події та довідки з ломбарду «Скарбничка» колегія суддів вважає безпідставними, оскільки заява потерпілого про злочин не є доказом у провадженні в силу ст. 84 КПК, протокол огляду місця події не містить будь-яких відомості, які б вказували на ОСОБА_7 як особу, що причетна до вчинення злочину, а довідка ломбарду, за відстуності інших доказів, беззаперечно не доводить той факт, що ОСОБА_7 здавав в ломбард майно потерпілої.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, відповідно до вимог ст.94 КПК України надав оцінку всім доказам сторони обвинувачення за вказаним епізодом з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК та обґрунтовано ухвалив щодо нього в цій частині виправдувальний вирок.

Встановивши, що ОСОБА_7 невинуватий у вчиненні 18.08.2014 року злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК, суд першої інстанції, засудивши його за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_10 22.08.2014 року, обґрунтовано перекваліфікував його дії за цим епізодом з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність.

В решті вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчинення грабежу відносно ОСОБА_10 та порушення правил адміністративного нагляду сторонами не оспорюється.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ст. 395 КК суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховав ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які є злочинами невеликої (ст. 395 КК України) та середньої ( ч.1 ст. 186 КК України) тяжкості, їх суспільну небезпечність та особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, вчинив злочини через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, тобто має стійку схильність до злочинної діяльності, вину свою не визнав, у скоєному не розкаявся, заподіяну ним матеріальну шкоду не відшкодував, на обліку у лікаря психіатра чи лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має малолітню дитину, офіційно не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного та легального прибутку.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.66 КК України, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України, суд визнав вчинення злочину щодо малолітньої дитини .

Враховуючи зазначене, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК, який відноситься до злочинів середньої тяжкості 22.08.2014 року, а також злочин, передбачений ст. 395 КК України, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості 10.03.2015 року суд дійшов висновку про закінчення на час ухвалення вироку строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності та на підставі ст.74 ч.5 КК України, ч. 2 ст. 49 КК звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання, зважаючи на те , що ОСОБА_7 не визнав свою вину та вимагав реабілітації, що унеможливило застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 49 КК та неврахування факту зупинення провадження через перебування ОСОБА_7 у розшуку з 22.05.2015 по 17.09.2018 року, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з п. 1, 3 ч. 1 ст. 49 КК України у редакції, що діяла на час ухвалення вироку, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості. На момент розгляду судом кримінального провадження щодо ОСОБА_7 передбачені законом строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ці злочини закінчилися.

За ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. В цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ч. 2 ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення досудового слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року № 5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з огляду на ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, котра ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність є персоніфікованою, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні того, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК в разі, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови належного повідомлення їй про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошують його розшук.

Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження.

Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме собою ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Водночас матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не містять даних на підтвердження факту саме умисного вчинення ним будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства. Повідомлення про підозру було вручено останньому вже після його затримання 17.09.2018 року (том 2 а.п. 131) 28.09.2018 року.

Інших даних, які би свідчили про те, що ОСОБА_7 до моменту затримання достовірно був обізнаний про те, що стосовно нього проводиться слідство та вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від слідства, матеріали кримінального провадження не містять, а тому доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не перевірив обставин, передбачених ч. 2 ст. 49 КК, та безпідставно звільнив ОСОБА_7 від покарання, не можна визнати прийнятними, оскільки зупинення досудового слідства у зв`язку з розшуком останнього саме собою не свідчить про ухилення від слідства.

Не заслуговують увагу і доповнення до апеляційної скарги прокурора у провадженні, внесені заступником керівника обласної прокуратури, в яких йдеться про безпідставне незарахування судом періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 17.09.2018 по 12.12.2019 року в строк відбування ним покарання, оскільки вироком суду ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у зв`язку з закінченнями строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора із доповненням задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора із доповненням залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи