В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 00760, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Арбузинка Арбузинського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
14.11.2019 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт;
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України і йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2019 р. і призначити остаточне покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, вважати засудженим до покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону.
З урахуванням того, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинено злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, до нього не можуть застосовуватись положення ст. 75 КК України.
Крім того, призначивши ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з подальшим звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, судом, усупереч засади законності, фактично здійснено перегляд вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2019 р., оскільки за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, чого суд не мав права робити з огляду на те, що перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватись лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.11.2019 р. ОСОБА_6 засуджено Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
16.01.2020 р. старшим інспектором Первомайського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області обвинуваченого ознайомлено з порядком і умовами відбування призначеного покарання у виді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування покарання. Також йому вручено направлення до Синюхино-брідської сільської ради Первомайського району Миколаївської області для відбуття покарання, починаючи з 16.01.2020 р.
Згідно із розпорядженням Синюхино-брідської сільської ради Первомайського району Миколаївської області № 04-р від 16.01.2020 р. ОСОБА_6 мав розпочати відбування покарання у виді громадських робіт на території Синюхино-брідської сільської ради з 17.01.2020 р., про що був особисто ознайомлений з графіком виходу на роботу.
Однак, починаючи з 17.01.2020 р. обвинувачений відпрацював лише 92 години громадських робіт з призначених вироком суду 150 годин, в січні 2020 року відпрацював 44 години, в лютому 2020 року 40 годин, в березні 2020 року відпрацював лише 8 годин, з 04.03.2020 р. перестав з`являтись для відбування покарання, про причини неявки відповідальну особу Синюхино-брідської сільської ради не повідомив.
За ухилення від відбування громадських робіт ОСОБА_6 01.04.2020 р. винесено попередження на підставі ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, яке йому було оголошено під підпис. Однак, обвинувачений на попередження не реагував та відбування покарання не продовжив, тобто шляхом бездіяльності ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання обвинувальним вироком суду, який набрав чинності, чим порушив нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, які забезпечують виконання вироку та належне застосування призначеного покарання.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 фактично протидіяв досягненню цілей, що стоять перед покаранням та порушив вимоги ст. 37 КВК України, згідно з якою він зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт; а також ч. 3 ст. 40 КВК України, згідно якою ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків; порушення порядку та умов відбування покарання; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважної причини.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності. Дії обвинуваченого кваліфіковані правильно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції інкримінованого злочину. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Разом з тим, положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Крім того, Верховним Судом висловлена правова позиція у постанові від 24.09.2019 р. у справі № 591/1125/17, з приводу того, що у разі призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та звільнення особи від його відбування з випробуванням, суд позбавлений можливості врахувати конкретні обставини різних проваджень, що буде свідчити про фактичне втручання у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засудженому обраний вид та міра покарання.
При цьому, правила ст. 75 КК України не може бути застосовано до покарання у виді громадських робіт, оскільки положення цього закону стосуються лише покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Вказаних вище вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримано не було.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання приєднуючи до призначеного покарання у виді обмеження волі не відбуту частину покарання за попереднім вироком та звільняючи його від відбуття остаточного покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого ОСОБА_6 призначений вид і розмір покарання 150 годин громадських робіт, який ОСОБА_6 мав відбувати реально.

Крім того, на порушення вимог ст. 75 КК України та не дотримуючись роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., під час вирішення питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, не взяв до уваги того, що при вирішенні зазначеного питання має бути належним чином досліджено та оцінено всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, не зазначив, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.
Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, хоча й послався на врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, однак не надав цьому належної оцінки, а також даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, за яке йому призначене покарання, не пов`язане із позбавленням волі. ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та не відбув покарання за вказаним вироком з тих підстав, що вживав алкогольні напої.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим, оскільки таке звільнення не сприяє меті покарання виправленю засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу. Таке рішення судом першої інстанції не мотивоване, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а відтак, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не надано повної оцінки обставинам, з якими він пов`язав можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України, із призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2019 р., вважати ОСОБА_6 засудженим із призначенням остаточного покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3