ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/3037/20
Номер провадження : 11-кп/819/1113/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.4 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року жовтня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000720 від 23.05.2020 року, за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями та потерпілого на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 01 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України,
в с т а н о в и в:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 01 вересня 2020 року обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000720 від 23.05.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, повернуто прокурору.
Суд в ухвалі зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогамст.291 КПК України а також підписаний не уповноваженими особами - слідчим та прокурором та під час розслідування у цьому кримінальному провадженні були порушенні правила підслідності.
На вказану ухвалу суду прокурор та потерпілий подали апеляційні скарги, де вважають ухвалу суду незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказують, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України. Прокурор, в доповненнях до апеляційної скарги, зазначає що вказане рішення суду, в порушення вимог ст.375 КПК України не підписане всіма суддями. Просять ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Представник потерпілого та потерпілий будучі належним чином повідомлені про час і місце слухання справи судове не з`явились, доказів поважності відсутності суду (Херсонський апеляційний суд працює в особливому режимі) не надали.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини гарантовано кожній фізичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправних зволікань) судового захисту.

В поняття «розумний строк» розгляду справи, Європейський суд з прав людини включає: складність справи; поведінку заявника; поведінку органів державної влади; важливість справи для заявника.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Смірнов проти України» від 08.11.2005 слідує, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Крім того, Європейський суд з прав людини в п. 41 рішення від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України» зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження та добросовісно виконувати процесуальні обов`язки (див., рішення у справі «Олександр Шевченко проти України», заява № 8371/02, п. 27, рішення від 26.04.2007 та «Трух проти України», заява № 50966/99 від 14.10.2003).

Таким чином, суд вважає за можливе, з урахуванням положень ст. 405 КПК продовжити розгляд справи за відсутності потерпілого та його представника.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та захисників, про заперечення задоволення апеляційних скарг, думку прокурора про підтримку апеляційних вимог, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

13 листопада 2019 року до Херсонського міського суду Херсонської області надійшло кримінальне провадження №0000720 від 23.05.2020 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та ОСОБА_8 , та ОСОБА_8 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України для розгляду.
Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, суд вправі з підготовчого судового засіданні повернути обвинувальний акт прокурору у випадку якщо він не відповідає вимогам цього кодексу. Тобто, коли в обвинувальному акті будуть виявлені недоліки, без усунення яких кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

Відповідно до ст. 291, 314 КПК України, суд в підготовчому судовому засіданні не повинен вдаватися в оцінку доказів (їх належності і допустимості), зібраних у кримінальному провадженні у ході досудового розслідування, зокрема, їх достатності для встановлення тих чи інших обставин кримінального правопорушення.

Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК. За змістом ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.
Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Таким чином дія органів прокуратури поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, може призвести, про визнання судом, при розгляді кримінального провадження, на підставі ст. 87 КПК, отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів недопустимими та неможливості покладення їх в основу обвинувального вироку.
Колегія суддів, вважає, що вирішення питання щодо порушень правил підслідності в ході підготовчого судового засідання є передчасним, а тому апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню, а підстави повернення вказаного обвинувального акту, як порушення правил підслідності,виключенню з мотивувальної частини ухвали суду.

При цьому, колегія судів, перевіривши обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно обвинувачених, враховуючи посилання сторони захисту в клопотанні, про повернення обвинувального акту прокурору, на порушення права на захист обвинувачених, при формулюванні обвинувачення, вважає, що він не відповідає вимогам процесуального закону, як це зазначено в ухвалі суду, оскільки той не містить у собі відомості передбачені п. п. 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно п.1 п.2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт повернутий прокурору, як такий що не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки дійсно, всупереч п.5 ч.2 ст. 291 КПК України слідчий не сформулював обвинувачення.
З рішення суду першої інстанції, яке відповідно до вимог ч. 2 ст.375 КПК України підписане усіма суддями( а.п. 203) та обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000720 від 23.05.2020 рокувбачається, що обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України складено відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому теж саме обвинувачення складено щодо ОСОБА_8 , але вже за обвинуваченням за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України, тобто щодо неї взагалі не викладено формулювання обвинувачення, а саме не вказано, які дії вчинила остання під час вчинення вказаного злочину, не зазначено спосіб вчинення злочину кожним з обвинувачених, що порушує її право на захист.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення Європейського суду з прав людини від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", №42780/98, п. 34). Право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Даллос проти Угорщини", п. 47).

В даному обвинувальному акті наявні лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація, але відсутнє формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_8 .

З висновками суду першої інстанції про порушення вимогст.291 КПК України погоджується і колегія суддів.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.
Зазначені вище недоліки обвинувального акта є істотними, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано повернув обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.4 ст.368 КК України, та ОСОБА_8 , за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України прокурору для усунення недоліків, тому апеляції підлягають задоволенню частково, а ухвала суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст. 404, 405,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені з доповненнями та потерпілого задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 01 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України,про повернення прокурору обвинувального акту змінити, виключивши, як підставу повернення вказаного обвинувального акту прокурору, порушення правил підслідності.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)