Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/994/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суд м. Кіровограда від 26 листопада 2020 року, якою стосовно засудженого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антонівка, Братського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, по даній справі засуджений вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 за ч.1 ст.185 до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Новомиргородського районного суду від 18.07.2018 року та остаточно призначено о позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,
задоволено подання начальника державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)» про пом`якшення основного покарання призначеного вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Приведено вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Призначено засудженому ОСОБА_7 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 міру покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі пом`якшено до 6 (шести) місяців арешту, та відповідно до ч.1 ст.72 КК України переведено призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2018, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 01 рік 07 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання.

В С Т А Н О В И Л А:

В.о. начальника ДУ «Кропивницька виправна колонія (№6)» звернувся до Ленінського районного суд м. Кіровограда з поданням про пом`якшення засудженому ОСОБА_7 , призначеного вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В обґрунтування подання зазначив, що 01 липня 2020 року вступив у дію Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617- VІІІ, яким внесені зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України. У редакції станом на 01 липня 2020 року санкція ч. 1 ст. 185 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим, керуючись ч.1ст.5 КК України, просив привести вирок у відповідність на підставі ч.3 ст.74 КК України.

Ухвалою Ленінського районного суд м. Кіровограда від 26 листопада 2020 року задоволено вказане подання. Приведено вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Призначено засудженому ОСОБА_7 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 міру покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі пом`якшено до 6 (шести) місяців арешту, та відповідно до ч.1 ст.72 КК України перевести призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2018, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 01 рік 07 місяців.

Судове рішення мотивовано тим, що Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 встановлено більш м`який вид покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, суд дійшов висновку про необхідність пом`якшення покарання, призначеного засудженому ОСОБА_7 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 за ч.1 ст.185 КК України, і визначення йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.185 КК України в редакції до внесення змін Законом України№ 2617-VIIIвід 22.11.2018 (до 01 липня 2020 року) передбачала такий вид покарання, як арешт строку верхній межі до 6 місяців. З урахуванням вимог ст.5 КК України, суд застосовує закон, який пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
А тому, відповідно до ч.1 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_7 необхідно пом`якшити призначене вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 за ч.1 ст.185 КК України у виді 02 років позбавлення волі на покарання у виді 6 місяців арешту, та на підставі ст.71 КК України, не обтяжуючи положення засудженого, частково приєднати невідбуту частину покарання, яка була визначена судом при винесенні вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2018.

В апеляційній скарзі прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду. Постановити нову ухвалу, якою привести рішення відносно ОСОБА_7 у відповідність Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-VIII.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді двох років обмеження волі; відповідно до ст. 72 КК України перевести призначене покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання і визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що не правильни, є застосування покарання у вигляді арешту, адже відповідно до вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 ОСОБА_7 призначено - найтяжче з альтернативних покарань позбавлення волі.

Запроваджена у ст. 51 КК класифікація видів покарань на менш і більш суворі використовується і при конструюванні цілої низки норм і при побудові альтернативних санкцій статей особливої частини КК України, в яких передбачено декілька видів покарань і які також перелічені в послідовності від менш до більш суворого, як це передбачено у в тому числі у ч. 1 ст. 185 КК України.

Тому, приводячи у відповідність вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 можливо лише змінити вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі.

Вважає, що суд першої інстанції не врахувавши думку прокурора, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність, порушив ієрархічність виду призначеного покарання у санкції ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який під тримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_7 , який просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни у статтю 185 КК України, а саме в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "або позбавленням волі на строк до трьох років" - словами "або обмеженням волі на строк до п`яти років".

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як вбачається з матеріалів справи вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 України до покарання, призначеного за новим вироком, суд частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2018, яким його засуджено до 3 років позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 для відбування остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Отже, враховуючи те, що з 01 липня 2020 року санкція ч.1 ст.185 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів погоджується з думкою судді районного суду про необхідність пом`якшення засудженому ОСОБА_7 покарання призначеного вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020.
В той же час, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про необхідність пом`якшення покарання засудженому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на арешт, оскільки покарання у виді арешту, як самостійний вид покарання, встановлений санкцією ч.1 ст.185 КК України.
А тому, суд першої під час розгляду матеріалів кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, вироком від 15.01.2020 року, який залишено без змін ухвалою апеляційної інстанції від 16.06.2020 року,дійшовши до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі призначив обвинуваченому саме такий вид покарання.

Враховуючи те, що Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни у санкцію статті 185 КК України, а саме покарання у виді позбавлення волі замінено покаранням у виді обмеження волі, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, на думку колегії суддів є помилковим висновок районного суду стосовно того, що внесені зміни Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» у статтю 185 КК України не мають зворотну дію у часі, оскільки в відповідності ст. 5 КК України новий Закон встановлює покарання у виді обмеження волі, що є більш м`яким порівняно у порівнянні з попереднім видом покарання позбавлення волі, а тому має зворотну дію у часі.

Отже, оскільки санкція ч. 1 ст. 185 КК України у попередній редакції передбачала покарання у виді позбавлення волі, а нова редакція Закону передбачає найтяжче покарання обмеження волі караність діяння, вчиненого суб`єктом до набрання чинності Законом № 2617-VІІІ , з огляду на положення ст..5 та ст.. 51 КК України має визначатися у межах нової редакції ч. 1 ст. 185 КК діючого Закону. Адже стосовно основного покарання позбавлення волі новий закон є більш мяким у порівнянні з попереднім, а тому має зворотну дію у часі.

За таких підстав, приводячи у відповідність вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 можливо лише змінити вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі, що відповідає ієрархії видів покарання, визначених у санкції діючої редакції ст. 185 КК України.

Крім того, судом при розгляді подання начальника установи відбування покарання порушені вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України та абз. 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, відповідно до яких, при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, та більшим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вирішуючи питання про пом`якшення покарання, призначеного засудженому ОСОБА_7 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 за ч.1 ст.185 КК України колегія суддів вважає не доцільним застосування положень ч.1, 3 ст. 74 КК України та призначення засудженому максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону 5 років обмеження волі, оскільки такий строк покарання перевищує покарання призначене засудженому вироком районного суду тим самим погіршує становище засудженого.
Приймаючи до уваги, що Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 встановлено більш м`який вид покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення покарання, призначеного засудженому ОСОБА_7 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 за ч.1 ст.185 КК України, і визначення йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки та відповідно до ч.1 ст.72 КК України та до необхідності переведення призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2018, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
За таких підстав доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суд м. Кіровограда від 26 листопада 2020 року, якою стосовно засудженого ОСОБА_7 , якою приведено вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 за ч.1 ст.185 КК України, у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити подання начальника державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)» про пом`якшення основного покарання призначеного вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць засудженому ОСОБА_7 .
Привести вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Призначену засудженому ОСОБА_7 вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020 міру покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі пом`якшити до 2 (двох) років обмеження волі, та на підставі ч.1 ст.72 КК України перевести призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
У відповідності до ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2018, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 15.01.2020.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9 Ремез