Дата документу 28.07.2020 Справа № 337/585/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/585/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/59/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2020 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
22 березня 2001 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.181, ч.2 ст.140, ст.46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки;
09 червня 2004 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
31 серпня 2004 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.1 ст.115, ч.4 ст.70 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі;
20 квітня 2005 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.188, ч.4 ст.70 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі, 20 листопада 2009 року звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 23 дня;
11 січня 2018 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 02 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.213 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.71,72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність своєї вини, кваліфікацію своїх дій за ч.1 ст.213 КК України, просить звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що він має на утриманні чотирьох дітей, які разом з дружиною потребують допомоги. Крім того, він визнає свою вину та щиросердно розкаюється у вчиненому.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим із звільненням від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин в період іспитового строку за таких обставин.
ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.4 Закону України «Про металобрухт» від 05 травня 1999 року, не будучи зареєстрованим у встановленому законом порядку як суб`єкт підприємницької діяльності, та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, діючи умисно, з корисливих мотивів, 27 січня 2018 року у приміщенні гаражу, розташованого на занедбаній ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно здійснював від населення прийом брухту чорних металів за готівковий рахунок з метою подальшої його реалізації.
Так, 27 січня 2018 року об 11:00 годині ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні гаражу, розташованого на занедбаній ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , порушуючи порядок здійснення операцій з металобрухтом, прийняв від ОСОБА_9 7 кг брухту чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених напільних вагах, за ціною 5,00 гривень за кілограм, сплативши останньому 35,00 гривень.
Крім того, 27 січня 2018 року об 11:50 годині ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні гаражу, розташованого на занедбаній ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , порушуючи порядок здійснення операцій з металобрухтом, прийняв від ОСОБА_10 5 кг брухту чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених напільних вагах, за ціною 5,00 гривень за кілограм, сплативши останньому 25,00 гривень.
Крім того, 27 січня 2018 року о 12:20 годині ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні гаражу, розташованого на занедбаній ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , порушуючи порядок здійснення операцій з металобрухтом, прийняв від ОСОБА_11 6 кг брухту чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених напільних вагах, за ціною 5,00 гривень за кілограм, сплативши останній 30,00 гривень.
Після цього, 27 січня 2018 року о 12:55 годині працівниками поліції було проведено санкціонований огляд місця події за адресою: АДРЕСА_3 , а саме приміщення незаконного пункту прийому металобрухту, під час якого зафіксовано факт здійснення ОСОБА_6 діяльності з прийому металобрухту, а також виявлено та вилучено брухт чорних металів, загальною вагою 140 кг, який ОСОБА_6 приймав у населення за готівковий розрахунок та зберігав з метою подальшого збуту, а також знаряддя злочину, а саме ваги електроні, калькулятор, блокнот канцелярський з записами, грошові кошти у сумі 266,00 гривень, плакат з написом «Прийом металу».
У судові засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово не з`являвся, у зв`язку з чим апеляційний розгляд провадження; ухвала суду про примусовий привід обвинуваченого від 14 травня 2020 року не виконана через відсутність обвинуваченого за місцем проживання. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за наявною інформацією о/у СКП Хортицького ВП ДВП, зі слів мешканки квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_12 , останнього за місцем проживання вона бачила востаннє 25 липня 2020 року, ОСОБА_6 за вказаною адресою постійно не проживає.
У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а сам обвинувачений не цікавиться долею свого провадження, судові повістки не отримує та не з`являється у судові засідання суду апеляційної інстанції, що, на думку колегії суддів, свідчить про його небажання брати участь в апеляційному розгляді, колегія судів вважає за можливе розглянути провадження у відсутність обвинуваченого, оскільки неприбуття останнього у судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді;
захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу та додатково зазначила, що судом першої інстанції невірно застосовані норми закону України про кримінальну відповідальність - положення ст.71 КК України, так як необхідно було застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки попередній вирок суду від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили на час постановлення оскаржуваного вироку. Посилаючись на викладене, захисник просить вирок суду змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 та звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України;
прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги;
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, при обставинах, зазначених у вироку, засновані на досліджених в судовому засіданні доказах та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.
Отже, з врахуванням положень вказаної статті, вирок суду в частині встановлених судом фактичних обставин не може бути оскаржений в апеляційному порядку.
Доводи обвинуваченого при апеляційному розгляді про те, що працівники поліції, шляхом застосування до нього фізичного та психологічного насильства примусили його визнати себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, якого насправді він не вчиняв, перевірені апеляційним судом та свого підтвердження не знайшли.
За викладеними обвинуваченим ОСОБА_6 фактами ТУ ДБР у м.Мелітополі проведено досудове розслідування, за наслідками якого постановою слідчого від 28 лютого 2020 року закрито кримінальне провадження через відсутність складу кримінального правопорушення.
Зі змісту вказаної постанови вбачається, що в ході досудового розслідування всі доводи ОСОБА_6 ретельно перевірені та свого підтвердження не знайшли.
Зазначена постанова слідчого не оскаржувалась стороною захисту та є чинною.
В матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані, які б підтверджували вищевказані доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства, унаслідок чого він себе обмовив.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Мотивуючи свій висновок про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком суду. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, фактично були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення останньому фактично мінімального остаточного покарання.
При цьому суд обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ст.71 КК України - за сукупністю вироків, та до покарання призначеного за оскаржуваним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання (лише 1 місяць позбавлення волі), призначеного останньому за попереднім вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11 січня 2018 року.
З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, а саме того, що останній раніше неодноразово судимий, нове правопорушення вчинив в період іспитового строку, підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не вбачається.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, на строк, зазначений у вироку, оскільки таке покарання є справедливим і воно сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання явно несправедливим через суворість або вважати покарання призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, немає.
Твердження захисника при апеляційному розгляді про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є безпідставними з огляду на таке.
Суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК, якщо злочин вчинено після постановлення попереднього обвинувального вироку, що має місце і в даному випадку.
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК (за сукупністю вироків).
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.213 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4