ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/280/20 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 29 вересня 2020 р. матеріали за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури та захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 11 вересня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту по місцю проживання в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , з покладенням на нього відповідних обовязків.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, оскільки вважає її незаконною та необґрунтованою, та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та обрати щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в сумі 659 100 гривень.

Зокрема зазначає, що слідчим суддею не надано оцінки доказам, які вказують на системність вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а також, з метою приховування слідів злочинної діяльності, його можливість впливу на осіб, яким він спільно з іншими учасниками групи збував підроблені документи.

Крім того зазначає, що при обранні менш суворого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою, не буде досягнуто мети та завдання кримінального провадження на даній стадії, оскільки ОСОБА_7 проживає у Львівській області, що унеможливлює здійснення належного контролю за його поведінкою та не зможе запобігти ризикам, наведеним в клопотанні. Також вказує, що квартира, яка є власністю ОСОБА_9 , перебуває в оренді у третіх осіб, а будинок, в якому він повинен знаходитись під час домашнього арешту, йому не належить;

- захисник ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати, оскільки вважає її незаконною, невмотивованою та необґрунтованою, та відмовити у задоволенні клопотання слідчого щодо обрання його підзахисному запобіжного заходу.

Зокрема зазначає, що слідчий суддя не надав належну оцінку долученим до матеріалів клопотання слідчого доказам, які підтверджують обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 358 КК України.

Вказує, що на підтвердження обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, стороною обвинувачення надано до суду ті ж докази, якими обґрунтовано підозру за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

При цьому згідно оголошеної ОСОБА_7 підозри за ч. 2 ст. 199 КК України останній нібито обґрунтовано підозрюється у незаконному збуті ID - картки громадянина Словацької Республіки із нанесеним голографічним елементом.

Вказує, що ОСОБА_7 за тих самих обставин часу та місця нібито знову вчинив незаконний збут ID-картки громадянина Словацької Республіки, тобто офіційного документа особи, а тому в його діях наявні ознаки вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

Як зазначає апелянт, сторона обвинувачення за вчинення одного діяння з одним предметом кваліфікує дії ОСОБА_7 за різними складами злочинів.

Вказує, що необґрунтованість таких дій сторони обвинувачення грубо порушує Кримінальне процесуальне законодавство України, яке застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).

Стверджує, що ні з доданих та досліджених у судовому засіданні при застосуванні запобіжного заходу доказів, ні з самого формулювання підозри неможливо встановити, у чому саме підозрюється ОСОБА_7 - у незаконному збуті голографічних елементів чи підробленні офіційного документу - паспорту особи.

Вказує, що відсутність конкретного формулювання підозри у вчиненні злочинів та зазначення у підозрі злочинів, які не підтверджуються доказами, дозволило стороні обвинувачення безпідставно затримати ОСОБА_7 , звертатись до суду із застосуванням виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також із клопотанням про арешт майна ОСОБА_7 , мотивуючи це тяжкістю покарання та наявністю можливої конфіскації майна.

Стверджує, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, а тому застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту є незаконним.

Крім того зазначає, що ОСОБА_7 відповідно до протоколу затримання, складеного 09.09.2020 слідчим СУ Тернопільського ГУНП у Тернопільській області ОСОБА_10 , затримано у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України о 17 год. 40 хв.

Однак, як вказує апелянт, з досліджених у судовому засіданні про застосування запобіжного заходу доказів та допитаних свідків встановлено, що фактичний час затримання ОСОБА_7 не співпадає із зафіксованим у протоколі, що є грубим порушенням.

Зазначає, що згідно з протоколом обшуку від 09.09.2020 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , обшук розпочато з 07 год. 18 хв. та він тривав більше 8 год. до 15 год. 38 хв. При проведенні обшуку ОСОБА_7 постійно перебував у вказаній квартирі та згідно вказівки слідчого йому було заборонено покидати приміщення, у тому числі навіть на невеликий проміжок часу. Крім того, коли ОСОБА_7 запитав дозволу вийти, щоб покурити та поїсти, йому в категоричній формі заборонив це робити слідчий, та в подальшому на виконання вказівки слідчого до нього підійшов працівник поліції, взяв його за кисть руки, чим фактично обмежив пересування ОСОБА_7 , що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 та самого ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Визначення фактичного моменту затримання особи є важливою складовою забезпечення права особи на свободу та недоторканність, про що неодноразово наголошувалось у своїх рішеннях Європейським судом з прав людини та Верховним Судом.

Крім того, як зазначає апелянт, є невстановленою та обставина, яким чином ОСОБА_7 заважав проведенню обшуку, який тривав 8 годин, а також де він перебував та в якому процесуальному статусі більше 2 годин у період часу із 15 год. 38 хв. (час завершення обшуку за місцем його проживання) і до 17 год. 40 хв. - час доставки до Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області та фактичний час затримання згідно протоколу про затримання ОСОБА_7 .

Вказує, що допущення вказаних грубих порушень вимог КПК України, що проявились у незазначенні слідчим точного часу та місця затримання ОСОБА_7 та неврахування зазначеної обставини судом при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу свідчить про формальний підхід до вирішення таких питань та може негативно позначитись на подальшому досудовому розслідуванні.

Також, на думку апелянта, слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні одного епізоду збуту підробленого документа - паспорта громадянина Словацької Республіки, за що передбачається покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк, він є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки за місцем проживання, позитивно характеризується, раніше не судимий.

Стверджує, що в ході розгляду клопотання стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_7 отримав кошти за збут паспорта громадянина Словацької Республіки, а також, що такими його діями завдано будь - якої майнової шкоди.

Також апелянт звертає увагу на те, що зі сторони ОСОБА_7 неможливо виконати покладений на нього обов`язок «утриматись від спілкування із свідками, експертами та іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні». Вказує, що згідно повідомлення про підозру ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є його родичами та які спільно проживають за адресою: АДРЕСА_1 , що фактично унеможливлює виконання даного обов`язку.

Крім того зазначає, що, постановляючи ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому КПК України, оскільки зобов`язав слідчого забезпечити контроль за виконанням ухвали, що є прямим порушенням ч. 3 ст. 181 КПК України, згідно якої ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного, обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та скарга захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, в провадженні слідчого управління ГУНП в Тернопільській обл. перебувають матеріали кримінального провадження за №0000017 від 24 січня 2020 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 358 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом виготовлення, зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту громадянам України незаконно виготовлених голографічних захисних елементів, які містяться на підроблених офіційних документах, а саме ІД-картах громадян країн Європейського Союзу. Переслідуючи мету збагачення, шляхом збуту незаконно одержаних голографічних захисних елементів, які містяться на підроблених офіційних документах, ОСОБА_7 вступив в злочинну змову із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..

З метою реалізації злочинного умислу, направленого на зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту громадянам України незаконно виготовлених голографічних захисних елементів, які містяться на підроблених офіційних документах, а саме ІД-картах громадян країн Європейського Союзу, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 розмістили оголошення про виготовлення ІД-карт громадян Європейського Союзу для виїзду закордон у соціальній інтернет мережі «Фейсбук» із зазначенням власних номерів телефонів.

В оголошеннях вказані особи пропонували свої послуги щодо працевлаштування громадян України за кордоном та виготовлення ІД-карток. В свою чергу ОСОБА_7 та ОСОБА_13 самостійно отримували замовлення від осіб на виготовлення підроблених ІД-карток громадян Європейського Союзу для виїзду за кордон. ОСОБА_12 у свою чергу надала ОСОБА_7 своє помешкання по АДРЕСА_1 для виготовлення підроблених ІД-карток громадян країн Європейського Союзу, на поверхні яких містяться голографічні захисні елементи.

Так, з метою здійснення своєї незаконної діяльності 02.06.2020 на мобільний номер телефону ОСОБА_7 НОМЕР_1 зателефонував ОСОБА_14 з приводу розміщеного ОСОБА_7 оголошення в соціальній мережі «Фейсбук» про виготовлення ІД-картки для роботи в Німеччині, на що останній повідомив, що вартість такого документу становить 100 Євро із попереднім завдатком у сумі 1000 гривень. В подальшому, за допомогою мобільного додатку «Viber», ОСОБА_7 на мобільний номер ОСОБА_14 надіслав повідомлення щодо необхідності чіткої кольорової фотографії, підпису, дати народження ОСОБА_14 та місто, куди пересилати із номером відділення Нової пошти.

Отримавши замовлення від ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту за допомогою комп`ютерної та друкувальної техніки із спеціальним обладнанням для друку на пластикових картках, спеціальних комп`ютерних програм, зокрема фотошопу, незаконно виготовив та роздрукував підроблену ІД-картку громадянина Словацької Республіки та за допомогою прес-ламінатора на поверхню підробленого офіційного документа наніс голографічний захисний елемент, а саме плівку для ламінування документу.

Виготовивши на замовлення ОСОБА_14 . ІД - картку громадянина Словацької Республіки із фотографією останнього, за допомогою мобільного додатку «Viber» ОСОБА_7 на мобільний номер ОСОБА_14 надіслав фотозображення підробленої ІД- картки та фотографію банківської карти № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_13 , на яку 03.06.2020 були перераховані ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1000 гривень. Того ж дня о 13:45 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на відділенні Нової Пошти №2 у м. Дрогобич Львівської області, здійснив поштове відправлення виготовленого ним підробленого документу на ім`я ОСОБА_15 .

Так, 04.06.2020 о 19:37 год. ОСОБА_14 , перебуваючи на відділенні Нової Пошти №2 у м. Тернопіль, від оператора ТОВ «Нова пошта» отримав паперовий конверт з відправленням №609, сплативши при цьому наложеним платежем залишок обумовленої з ОСОБА_7 суми в розмірі 2422 гривень. Всередині зазначеного конверту ОСОБА_14 виявив ID-картку громадянина Словацької Республіки на ім`я ОСОБА_16 , 20.06.1985, із своєю фотографією, серія № НОМЕР_3 , видану 15.03.2019, яка не відповідає за своїми характеристиками аналогічним паспортним документам, які видаються або видавались уповноваженими органами Словацької Республіки та на якій наявний голографічний захисний елемент, який відрізняється за конфігурацією окремих елементів, текстом, місцем розташування та кольором світіння від порівняльного зразка 2008 року ідентифікаційної картки Словацької Республіки, яка знаходиться в інформаційно-довідковій системі з прикордонного контролю ARGUS. Дана ID-картка була обгорнута аркушем паперу із наступним написом кульковою ручною чорного кольору «м. Тернопіль н.пошта №2 ОСОБА_17 грошовий переказ 2,300 грн.», який виконала ОСОБА_12 .

Виконавши замовлення ОСОБА_14 , отримані грошові кошти були розподілені між ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Таким чином, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у виготовленні, придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту голографічних захисних елементів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України.

Окрім того, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у збуті підроблених офіційних документів - ІД-карток громадян Європейського Союзу, які видаються уповноваженими органами, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України.

10 вересня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 358 КК України.

10 вересня 2020 року слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду з клопотанням про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання слідчого, слідчий суддя, встановивши наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 358 КК України, із врахуванням особи підозрюваного, зокрема того, що він раніше не судимий, має міцні соціальні звязки, його віку та стану здоровя, наявності постійного місця проживання та реєстрації, прийшов до висновку, що відносно підозрюваного слід обрати запобіжний захід у виді домашнього арешту, оскільки, на його думку, саме такий запобіжний захід забезпечить виконання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обовязків та попередить вчинення ним дій, передбачених ст.177 КПК України.

Так, відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Разом з тим, щоб вирішити справу у відповідності до вимог закону, суд повинен взяти до уваги, крім даних, передбачених ст. 177 КПК України, особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя, чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, характер справи, тяжкість покарання та наслідки вчинення протиправних діянь.

Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

При судовому розгляді клопотання слідчий суддя перевірив відповідність змісту клопотання вимогам закону та з`ясував питання про те, чи підтверджується наявність зазначених у клопотанні слідчого підстав для застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд правильно виходив з того, що матеріали клопотання містять дані щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень та наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, однак не містять переконливого обгрунтування, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначив, що причетність підозрюваного до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, підозра у яких йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього такого обмежувального заходу, як домашній арешт.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного слідчий суддя врахував особу ОСОБА_7 , те, що він є особою молодого віку, неодружений, має постійне місце проживання та реєстрації, раніше до відповідальності не притягувався.

За таких обставин, на думку колегії суддів, слідчий суддя, виходячи із норм Глави 18 КПК України, згідно якої питання щодо застосування запобіжних заходів належить до виняткової компетенції слідчого судді, правомірно відмовив у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 та прийшов до правильного висновку про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби. Висновки суду відповідають зазначеним положенням КПК України та фактичним обставинам справи.

З огляду на викладене слідчим суддею при розгляді клопотання повно та об`єктивно досліджені всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби, а тому зазначені в апеляційній скарзі підстави, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не є безумовно визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Разом з тим, на думку колегії суддів, слідчий суддя, покладаючи на підозрюваного обовязки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження та зобовязав ОСОБА_7 утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів, із врахуванням обставин кримінального провадження, безумовних підстав для покладення на підозрюваного ОСОБА_7 такого обовязку, як утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні, немає, оскільки з клопотання слідчого та матеріалів справи, а також рішення слідчого судді не вбачається, з якими саме підозрюваними має утримуватись від спілкування ОСОБА_7 , з яких причин, тобто у змісті ухвали не обґрунтовано необхідність обмеження у спілкуванні з підозрюваними, не вказано, чи може обвинувачений здійснити на них вплив. Фактично таке обмеження в даному випадку є формальним.

Зокрема, це стосується тієї обставини, що ОСОБА_7 проживає з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є його родичами та водночас підозрюваними у цьому ж кримінальному провадженні, проживають за тією ж адресою, за якою відносно підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Іншої адреси проживання окремо від зазначених осіб у підозрюваного немає.

Таким чином, враховуючи, що згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали з постановленням нової.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 183, 184, 193, 194, 309, 407 ч. 3 п. 1, ч.1 418, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури та захисника підозрюваного ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 11 вересня 2019 р. про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у клопотанні слідчого СУ ГУНП в Тернопільській обл. ОСОБА_20 , погодженого з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - відмовити.

Застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Строк дії ухвали визначити до 23 год. 59 хв. 06 листопада 2020 р.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора та/або суду із встановленою періодичністю;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він перебуває без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утримуватись від спілкування із свідками, експертами у даному кримінальному провадженні;

носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити ОСОБА_7 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді