Номер провадження: 11-кп/813/1507/20
Номер справи місцевого суду: 500/16/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.01.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Озерне Ізмаїльського району Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 29.08.2017 року за ч.2 ст. 310 ч.2 ст. 309 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на п`ять років, з випробуванням строком три роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
- про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції задоволено подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області та ОСОБА_7 направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років на підставі вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 серпня 2017 року, за яким ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років відрахований з дня його затримання з моменту приведення ухвали до виконання.

З набранням ухвалою законної сили, з метою її виконання постановлено затримати ОСОБА_7 та взяти під варту.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_7 під його особистий підпис був повідомлений про необхідність з`являтись на реєстрацію до органу з питань пробації, перший вівторок кожного місяця, був повідомлений про можливі наслідки невиконання даного обов`язку, та йому були відомі наслідки невиконання покладених на нього судом обов`язків, однак, незважаючи на застосовані до нього письмові попередження, без поважних причин знов не виконав обов`язок з`явитись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, окрім того усвідомлюючи наслідки не виконання покладених обов`язків, систематично вчиняв адміністративні правопорушення, на підставі чого суд дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_7 мав реальні можливості виконувати покладені на нього обов`язки і факт неодноразового їх невиконання свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою з таких підстав:

1) суд першої інстанції не забезпечив його право на захист, оскільки не залучив до участі у справі захисника;

2) суд першої інстанції не прийняв до уваги, що в період часу з 23.10.2017 року по 23.01.2020 року він скоїв два адміністративні правопорушення в один день, а саме передбачені ст. 126 ч.1 та ч.1 ст. 130 КУпАП;

3) щодо наявності повідомлення йому про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, суд 1-ої інстанції не врахував, що вони вчинені через те, що він зірвав насіння дико рослинної коноплі, яка росте на полі вздовж села;
4) поза увагою суду залишилось те, що йому вже 60 років, він має хронічні хвороби, у зв`язку з чим скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням є непомірно жорстоким для нього.

Посилаючись на зазначені доводи, засуджений ОСОБА_7 просить розібратись в його справі та не позбавляти його волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали справи та особову справу засудженого, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Згідно матеріалів кримінального провадження, 17.10.2017 р. до Ізмаїльського міськрай відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області надійшов на виконання вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 серпня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309 ст. 70 КК України, т йому призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном три роки, з покладанням додаткових обов`язків передбачених ст. 76 КК України періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи або навчання.
23.10.2017 року ОСОБА_7 був прийнятий на облік до уповноваженого органу з питань пробації. В той же день засудженому роз`яснені порядок, умови відбування покарання, заповнена анкета, складена підписка про покладені на нього судом обов`язки, винесена постанова про встановлення днів явки на реєстрацію - перший вівторок кожного місяця.
Натомість, 06.03.2018 року ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію, підтверджуючий документів про поважну причину неявки не надав, чим порушив обов`язок суду періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації . За несвоєчасну явку на реєстрацію йому було винесене письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання від 03.04.2018 року та проведено профілактичну бесіду.
Окрім того, під час іспитового строку скоїв адміністративні правопорушення:
- ч.1 ст. 44 КУпАП «Незаконне виробництво, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту штраф;
- за ст. 126 ч. 1 КУпАП «Керування транспортним засобом особою, яка не має відповідних документів» - штраф;
- за ст. 130 ч. 1 «Керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції 10 200 гривень, з позбавлення права керування транспортними засобами на строк один рік.
05.06.2018 року із ОСОБА_7 проведено профілактичну бесіду.
Згодом, 27.09.2018 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду до засудженого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В період з 27.09.2018 року по 26.06.2019 року засуджений перебував під вартою. До органу з питань пробації за викликом з`явився 03.09.2019 року.
За систематичне вчинення адміністративних правопорушень ОСОБА_7 винесено друге попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання від 03.09.2019 року.
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 за відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості виконувати покладені судом обов`язки, не з`являвся на реєстрацію 06.03.2018 р.; 02.10.2018 р.; 06.11.2018 р.; 04.12.2018 р.; 8.01.2019 р.; 05.02.2019 р.; 05.03.2019 р.; 02.04.2019 р. 07.05.2019 р.; 04.06.2019 р.; 02.07.2019 р.; 06.08.2019 р., окрім того систематично вчиняв адміністративні правопорушення.
14 вересня 2018 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР за № 0001539, передбачених ч.2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України. Обвинувальний акт з додатками скеровано до Ізмаїльського міськрайонного суду, станом на теперішній час не розглянута.
В подальшому 16.09.2019 року Ізмаїльський міськрайонний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області звернувся до суду 1-ої інстанції із поданням про направлення звільненого від покарання з випробуванням ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком суду.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи засудженого, а також системний аналіз ухвали суду першої інстанції показав, що вона не відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Стаття 367 КПК України передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а також досліджених в судовому засіданні апеляційного суду матеріалів справи, встановлено, що відповідно до журналу судового засідання, 23.01.2020 року о 16 год. 19 хв. розпочатий розгляд подання та о 16 год. 31 хв. головуючий по справі, порадившись на місці, ухвалив подання задовольнити (а.п. 116).

Разом з тим, суд 1-ої інстанції до нарадчої кімнати не видалявся, повний текст ухвали, яка міститься в матеріалах провадження взагалі не оголошував (а.п. 118-119).

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом вимог КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
Тобто, судом першої інстанції порушено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання про застосування відносно засудженого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 діб, оскільки останній систематично не з`являвся до органу пробації та суду, вчинив адміністративні правопорушення, притягається до кримінальної відповідальності за вчинення злочину в сфері обігу наркотиків, тому є ризики його ухилення від суду та вчинення нових злочинів.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, тому ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування ухвали суду та призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи засудженого, щодо підстав задоволення подання органу пробації, адже такі доводи мають бути перевірені та враховані під час нового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Разом з тим, ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 утримувався під вартою на підставі ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.01.2020 року, яка підлягає скасуванню апеляційним судом.

Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції триватиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п. 74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України ОСОБА_7 раніше судимий, немає міцних соціальних зв`язків, в теперішній час відносно нього на розгляді в суді 1-ої інстанції знаходиться інше кримінальне провадження, тому може переховуватись від суду та вчинити інший злочин.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою застосувати на строк 60 діб.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532, 537-539, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.01.2020 року якою було скасовано випробування та засуджений ОСОБА_7 направлений до місць позбавлення волі для відбування призначеного покарання скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за поданням Ізмаїльського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області відносно ОСОБА_7 про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком суду в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Застосувати до засудженого ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до вирішення подання Ізмаїльського міськрайвідділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, але не більше 60 діб.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою становить до 07.11.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3