Номер провадження: 11-кп/813/692/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.11.2019 року, -
встановив:
оскаржуваною ухвалою суду зараховано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 20.12.2017 року до 21.07.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судове рішення мотивоване тим, що відповідно ч.2 Прикінцевих положень ЗУ «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на день набрання чинності цього Закону набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.06.2018 року у відношенні засудженого набрав чинності 21.07.2018 року. Також, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20.12.2017 року ОСОБА_8 був залишений в Одеському слідчому ізоляторі для розгляду кримінального провадження, тому саме з цієї дати по день набрання вироком законної сили 21.07.2018 року засудженому був зарахований строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_8 подав на неї апеляційну скаргу, в якій зазначає, що під вартою він перебував з 18.08.2017 року в рамках кримінального провадження, яке було розглянуто з винесенням вироку Київським районним судом м. Одеси 29.11.2017 року, та покарання за яким було враховано Малиновським районним судом м. Одеси у вироку від 20.06.2018 року, просить зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з 18.08.2017 року по 20.06.2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який частково заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 КПК, має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIIІ) у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Положення цього закону застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 року (№13-31кс18), в разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIІ.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.06.2018 року у відношенні засудженого ОСОБА_8 набрав чинності 21.07.2018 року.
В рамках цього кримінального провадження ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 20.12.2017 року до 21.07.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що відповідає вимогам закону.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги стосовно необхідності зарахування ОСОБА_8 строку перебування під вартою з 18.08.2017 року по 19.12.2017 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.11.2017 року. В рамках цього кримінального провадження ОСОБА_8 перебував під вартою з 18.08.2017 року, кримінальне правопорушення, за вчинення якого засуджений був притягнутий до відповідальності, було вчинено 18.08.2017 року.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, тому апеляційний суд зазначає про те, що в даному випадку відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги про зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 18.08.2017 року по 19.12.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги в частині не зазначення в ухвалі відомостей про зарахування у строк покарання перебування засудженого під вартою з 18.08.2017 року по 19.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду має бути змінена та доповнена вказівкою про зарахування терміну попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 537-539 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 частково задовольнити, ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.11.2019 року про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

Доповнити резолютивну частину ухвали вказівкою про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.06.2018 року строку попереднього ув`язнення з 18.08.2017 року по 19.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4