Номер провадження: 11-кп/813/177/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.09.2019 року у кримінальному провадженні №0002491 від 12.07.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, без місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-18.04.2011 року Київським районним судом м. Одеса за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, 06.06.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 засуджений за те, що він, 09.07.2019 року, о 01:00 год., знаходячись у підсобному приміщені за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, з метою особистого збагачення, вирішив таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ні хто не спостерігає, знаходячись у підсобному приміщенні за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу таємно викрав із шафи акумуляторний шурупокрут марки «Forte Power Tools» CD 1213-2 B2 Li вартістю 800 гривень, кутову шліфувальну машинку марки «Einhell» TC-AG 125 вартістю 600 гривень, перфоратор марки «Bosch» GBH 2-24 D вартістю 1800 гривень, що належали громадянину ОСОБА_9 .

Після того ОСОБА_7 , разом із викраденим майном із місця скоєння злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3200 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. Прокурор зазначає, що районний суд безпідставно застосував до обвинуваченого дію ст.75 КК України, висновок суду, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є помилковим, а тому призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, посилаючись на те, що вирок районного суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку із недотриманням судом вимог ст.374 КПК України, оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , викладене в мотивувальній частині вироку, яке визнано судом доведеним, є неконкретним; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 районний суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції сформулював неконкретне обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , яке визнане районним судом доведеним та за яким суд визнав обвинуваченого винним.

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в його діях інкримінованого складу злочину та визнав його винним за вказаною нормою кримінального закону.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив, що ОСОБА_7 «звинувачується» за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.
З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю чіткого формулювання обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені районним судом порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.
Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК, які є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості постановити своє рішення, але вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, з огляду на фактичні обставини вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, останній раз відбував покарання за вчинення тяжкого злочину проти власності в місцях позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив злочин проти власності, який у відповідності до вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, в наслідок невідповідності такого покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину під час нового розгляду в суді першої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.09.2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 засуджений за ч.2 ст.185 КК України скасуватита призначити новий розгляд кримінального провадження №0002491 від 12.07.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України,в тому ж районному суді, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4