ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/4437/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/48/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185, ч.3 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 грудня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Призово, Юр`ївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі,
- за ч.3 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 1 червня 2018 року о 09:00 годині ОСОБА_7 проходив по вул. Ватутіна в смт. Панютино м. Лозова Харківської області, а саме повз домоволодіння АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що в будинку мешкає літня жінка, де в нього раптово виник умисел на таємне заволодіння чужим майном, з метою наживи. Маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, діючи із корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 , де з тумбочки, яка знаходилася біля входу в будинок, таємно викрав мобільний телефон Нокіа 1800, вартістю 232 грн., після чого через незачинені двері проник до будинку ОСОБА_9 , де з кухні викрав дві каструлі, вартість яких встановити не здалося можливим. В момент викрадення каструль, його почула власниця будинку, яка перебувала на той час всередині будинку. З викраденими предметами ОСОБА_7 почав вибігати з території домоволодіння, але його побачила власниця будинку ОСОБА_9 , яка почала робити йому зауваження та просила залишити викрадені речі. Однак ОСОБА_7 на її зауваження не відреагував, продовжив свій умисел, спрямований на заволодіння майном і з викраденими речами зник.
Викрадене ОСОБА_7 обернув на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 шкоду на загальну суму 232 гривні.
Крім того, 29 червня 2018 року близько 05:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3 . Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись тим, що потерпілий спить та не слідкує за його діями, ОСОБА_7 шляхом відчинення дверей проник до вище вказаного будинку, звідки повторно таємно викрав: мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 2» вартістю 1979 гривень.
Огли Р.Я. з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями, яку уточнив під час апеляційного розгляду та в якій просить змінити вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 грудня 2018 року, пом`якшивши йому покарання та призначивши покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений зазначає про те, призначене покарання є занадто суворим, оскільки на його утриманні перебуває багатодітна сім`я, мати має поганий стан та потребує його допомоги: характеризується позитивно; раніше не судимий; працював; потерпілі претензій не мають; ніде на обліках не перебуває; судом не враховані обставини, що пом`якшують покарання, і в оскаржуваному судовому рішенні не наведено обставин, які могли свідчити що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу в повному обсязі та просили пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого не позбавленні правових та фактичних підстав.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину; обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;висновок органу пробації, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України судимостей не має, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, має середню освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується формально позитивно.
Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 2 злочини проти власності потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим заподіяв останнім матеріальну шкоду в розмірі 232 грн. і 1979 грн. відповідно. Завдана шкода повністю відшкодовано потерпілим шляхом повернення викраденого майна. В подальшому потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали до суду першої інстанції письмові заяви, в яких вони просили провадити судовий розгляд без їх участі та зазначили, що будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не мають (т.1 арк.18, 43).
Крім того, колегія суддів враховую, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України судимостей не має, з самого початку досудового розслідування та під час судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанції обвинувачений повністю визнавав свою вину за пред`явленим обвинуваченням і щиро розкаявся у вчинених злочинах.
Відповідно до характеристики за підписом секретаря Панютинської селищної ради, обвинувачений мешкає разом із матір`ю, меншим братом та сестрами. Скарг від членів родини та сусідів не надходило (т.1 арк.69).
Під час апеляційного розгляду сторона захисту також пояснювала, що матір обвинуваченого має поганий стан здоров`я, потребує догляду та самостійно не може купувати необхідні ліки, які для неї є занадто дорогими. Ці обставини не спростовані прокурором в ході перегляду оскаржуваного судового рішення.
Окрім того, в зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив лише два злочини проти власності, загальна сума викраденого майна є невеликою - 2211 гривень, завдана шкода повністю відшкодована потерпілим, потерпілі претензій до обвинуваченого не висовували, колегія суддів вважає , що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди маютьдотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, призначене покарання обвинуваченому, хоча і наближене до мінімальних меж санкцій, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, але, враховуючи вищенаведені обставини, є занадто суворим.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до мінімальних меж санкцій цього Закону і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.

Остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає, з наступних підстав.

У відповідності до класифікації за ст.12 КК України, кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України є тяжкими злочинами.

Згідно висновку досудової доповіді, складеної Лозівським міськрайонним відділом з питань пробації, ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ймовірність вчинення повторного правопорушення є високою і може відбутися у будь-який момент. Орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Відповідно до вимог ст. 67 КК України, обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, із врахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявності двох обставин, які обтяжують покарання, фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в місцях позбавлення волі і підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України немає, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого задовольняється частково.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.12.2018 року до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, 11.06.2018 року та 29.06.2018 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язненняу строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 , призначивши його:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
- за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді