Номер провадження: 11-кп/813/360/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.12.2017 у кримінальному провадженні №0002868, внесеному до ЄРДР 16.07.2016, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мирне Біляївського р-ну Одеської обл., громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком також вирішені питання щодо речових доказів та цивільного позову,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 15.07.2016, приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись на території заводу «Промзв`язок», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Комарова, 10, маючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно та з корисливих мотивів, шляхом причеплення до належного йому на праві приватної власності автомобілю «Toyota Hi Ace», д/н НОМЕР_1 , незаконно заволодів причепом «Лафет» д/н НОМЕР_2 , вартістю 19500 гривень, з човном «Brig Falcon-300» № UA-QRK73864E708, бортовий реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 38 110 гривень, обладнаний двигуном марки «Suzuki DF-15», вартістю 62 220 гривень, які належать ОСОБА_11 , тим самим спричинивши останньому значну матеріальну шкоду на загальну суму 119 830 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурори, обвинувачений та потерпілий подали на нього апеляційні скарги.

У своїх апеляційних скаргах прокурори, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність його кваліфікації, кожен окремо вказують, що вважають вирок незаконним в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, просять вирок в цій частині змінити, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна та звільнити від його відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх апеляційних скарг прокурори зазначають, що згідно зі ст. 77 КК України призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна при звільненні від відбування основного покарання з випробуванням не допускається, а тому суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить вирішити, відповідно до вимог ст. 100 КПК України, питання про конфіскацію належного обвинуваченому транспортного засобу "Toyota Hi Ace", д/н НОМЕР_1 , оскільки він був використаний як знаряддя вчинення злочину.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржений вирок змінити, кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 289 КК України, призначити йому покарання у виді штрафу.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районним судом невірно встановлено суму спричиненої злочином майнової шкоди, а також вказує, що районним судом призначено покарання, яке є занадто суворим.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий, також не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить оскаржений вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного обвинуваченому покаранню через його м`якість, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги потерпілий мотивує тим, що обвинуваченим у зв`язку з вчиненням злочину його майно було зіпсовано шляхом знищення бортового реєстраційного номеру човна, пошкодження реєстраційного номеру лафета та номерного знаку двигуна, через що вони не можуть використовуватися в подальшому, спричинена ним шкода не відшкодована.

Також потерпілий вказує, що суд помилково визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття обвинуваченого, оскільки він веде себе зухвало та з почуттям повної безкарності.

Крім того, потерпілий зазначає, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників судового провадження.
До апеляційного суду надійшла заява від потерпілого ОСОБА_11 , в якій він просить провести апеляційний розгляд без його участі, в зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників процесу, вважає можливим розглянути апеляційні скарги за відсутності потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який проти апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого заперечував, апеляційні скарги прокурорів підтримав частково, просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдала значної шкоди потерпілому, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строк 3 (три) роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; вирішити питання щодо спеціальної конфіскації автомобіля, згідно зі ст. 100 КПК України; виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурорів та потерпілого заперечували; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, в зв`язку з тим, що вартість човна завищена, а сума спричиненої шкоди становить 57610 грн., апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, а саме - звіту про оцінку майна плавзасобу судна «Brig Falcon-300» №UA-QRK73864E708, бортовий реєстраційний номер НОМЕР_3 , обладнане двигуном марки «Suzuki DF-15» №252317 від 09.12.2016, вбачається, що ринкова вартість судна становить 38110 грн., ринкова вартість двигуна 62220 (т. 1 а. с. 43-78).

Відповідно до висновку експерта №567/16 від 01.12.2016, оціночна вартість на дату здійснення злочину (15.07.2016) та дату оцінки (09.11.2016) причепа «Лафет» 2012 року випуску може становити 19 500 грн. (т. 1 а. с. 99-106).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що плавзасіб судно «Brig Falcon-300» №UA-QRK73864E708, бортовий реєстраційний номер НОМЕР_3 , обладнане двигуном марки «Suzuki DF-15» № НОМЕР_4 , зареєстроване в Регістрі судноплавства України (а. с. 69), а тому вони є єдиним механізмом, в зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що для врахування спричиненої злочином шкоди, необхідно враховувати вартість човна, двигуна та лафету.

Доводи апеляційної скарги потерпілого щодо необхідності кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з обвинувальним актом дії ОСОБА_7 не кваліфіковано за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, в судовому засіданні районного суду обвинувачення прокурором не змінено, а тому районний суд позбавлений був можливості змінити пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, так як це погіршує становище обвинуваченого. Крім цього апеляційний суд звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять доказів вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб.

Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Від учасників кримінального провадження в апеляційному суді не надходили клопотання про дослідження доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги потерпілого щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь в суді апеляційної інстанції, про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Частиною 2 статті 289 КК України передбачено відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної шкоди потерпілому.

Згідно з приміткою до ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно до постанови Кабінету міністрів України №1029 від 26.09.2011, інші механічні транспортні засоби (всюдиходи, аеросани, амфібії тощо), є предметом цього злочину незалежно від робочого об`єму двигуна внутрішнього згорання. Транспортні засоби, які мають електродвигун потужністю до 3 кВт, не є предметом цього злочину.

Згідно зі звітом про оцінку майна, а саме плавзасобу судна «Brig Falcon-300» №UAQRK73864E708, бортовий реєстраційний номер НОМЕР_3 , обладнане двигуном марки «Suzuki DF-15» №252317 від 09.12.2016, вбачається, що двигун марки «Suzuki DF-15» має потужність 11кВт, рекомендоване паливо не етилований бензин А95 (т. 2 а. с. 76, 77).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що плавзасіб судно «Brig Falcon-300» №UA-QRK73864E708, бортовий реєстраційний номер НОМЕР_3 , обладнане двигуном марки «Suzuki DF-15», є предметом злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а тому доводи прокурора, який приймав участь в апеляційному розгляді про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 3 ст. 185 КК України не підлягають задоволенню.

Зазначені висновки також узгоджуються з постановою Верховного Суду від 01.03.2018 (справа №278/3362/15-к, провадження №51-877 км 18).

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районний суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно зі ст. 66 КК України, районний суд вірно відніс повне визнання вини, щире каяття, усвідомлення суспільної небезпеки свого діяння.

Обставини, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, районним судом вірно не встановлено.

На підставі вищевикладених обставин, районний суд вірно прийшов до висновку, що перевиховання обвинуваченого можливо без його ізоляції від суспільства та призначив останньому покарання у виді позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, та, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість або суворість.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в зв`язку з призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, є обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

З вироку районного суду вбачається, що ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а тому висновки суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є необґрунтованими та такими, що пов`язані з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про конфіскацію автомобіля марки «Toyota Hi Ace» д. н. НОМЕР_1 , апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Згідно з матеріалами кримінального провадження злочин вчинено за допомогою автомобіля «Toyota Hi Ace» д. н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 111, т. 2 а. с. 5, 160).

Таким чином, приймаючи до уваги положення п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у злочинах проти власності», апеляційний суд приходить до висновку, що автомобіль «Toyota Hi Ace» д. н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 був знаряддям злочину, в зв`язку з чим, згідно з п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, підлягає спеціальній конфіскації.

В зв`язку з вищевикладеним, оскаржений вирок в частині призначення додаткового покарання та застосування положень ст. 100 КПК України підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має прав о змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого не підлягають задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання та застосування положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.12.2017 у кримінальному провадженні №0002868, внесеному до ЄРДР 16.07.2016, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити в частині призначення додаткового покарання та застосування положень ст. 100 КПК України.

Викласти абзац 1 в такій редакції.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію автомобіля «Toyota Hi Ace», державний номер НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_7 , як засобу вчинення злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4