Дата документу 01.10.2020 Справа № 310/9005/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/9005/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/654/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Краматорськ Донецької області, громадянина України, який має загальну середню освіту, не працює, неодружений, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місця реєстрації не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24 жовтня 2012 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 19 листопада 2018 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області);

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська УВП (№11)»).

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання - з 08 листопада 2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1099 грн, моральної шкоди 10 000 грн; на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 13000 грн, моральної шкоди 10 000 грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`яке покарання, із застосуванням ст.69 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_6 давав пояснення на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, має постійне місце проживання, приймав участь в слідчих експериментах, позитивно характеризується, щиро покаявся, вчиняв дії по відшкодуванню шкоди. Крім того, обвинувачений не зрушив автомобіль з місця, двигун не заводив, наміру на угон не мав. До слідчого, суду з`являвся самостійно, по першому виклику, більше не буде скоювати злочин, стає на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та в судове засідання викликати свідків.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані його дії за ч.2 ст.289 КК України, судове провадження здійснено за відсутності одного з потерпілих, а також свідків, які могли істотно вплинути на судовий розгляд та кваліфікацію його дій.

Також апелянт зазначив про те, що він у суді першої інстанції свою провину визнав частково, він у повному обсязі не згоден з покаранням, призначеним йому судом за ч.2 ст.289 КК України. Крім того, у своїх поясненнях у судовому засіданні суду першої інстанції він та потерпіла показали про те, що в гаражі та машині він знаходився на законних підставах, транспортний засіб був неробочий.

Згідно з вироком суду, 11 жовтня 2019 року приблизно о 12-00 годині, знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення електричного інструменту, що належить ОСОБА_10 .

З цією метою, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з балкону вказаної квартири таємно, повторно викрав майно, а саме: дриль «Темп» вартістю 93 грн та дриль «Verskla» вартістю 214 грн., які належать ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився вказаним майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 307 гривень.

Крім того, 12 жовтня 2019 року приблизно об 11-00 годині, знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення електричного інструменту, що належить ОСОБА_10 .

З цією метою ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з балкону вказаної квартири таємно, повторно викрав майно, а саме перфоратор «Verskla» вартістю 500 грн та електричний лобзик вартістю 286 грн, які належать ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився вказаним майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 786 гривень.

Крім того, 27 жовтня 2019 року, у денний час, знаходячись на законних підставах в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Лада-1», розташованого по вул.В.Довганюка в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з-під капоту автомобіля ВАЗ-2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , акумуляторну батарею Westa Premium 60 Ah 600A L, вартістю 1000 грн, яка належить ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився вказаним майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Крім того, 28 жовтня 2019 року, у денний час, знаходячись на законних підставах в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Лада-1», розташованого по вул. В. Довганюка в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи умисно. З корисливих мотивів, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з гаражу бензопилу «Stihl» MS-170 вартістю 1000 грн, яка належить ОСОБА_12 .

Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився вказаним майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Крім того, 28 жовтня 2019 року приблизно о 10-00 годині, знаходячись на законних підставах в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Лада-1», розташованого по вул. В.Довганюка в м.Бердянськ Запорізької області, у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ-2106, який належить ОСОБА_11 .

Відразу після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, продав вказаний автомобіль ВАЗ-2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 та який знаходився у гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Лада-1», розташованого по вул. В. Довганюка в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6000 гривень.

Заслухавши доповідь судді; захисника - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, при обставинах, зазначених у вироку, та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні при зазначених у вироку обставинах крадіжок чужого майна, не визнаючи своєї вини у здійсненні незаконного заволодіння транспортним засобом, вважав що він викрав автомобіль в непрацюючому стані, підтвердив, що в жовтні 2019 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , де він винаймав житло, він таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме дві дрилі, перфоратор, та лобзик, які здав в ломбард, гроші витратив на свої потреби. Крім того, в кінці жовтня, знаходячись з дозволу власника в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Лада-1» в м. Бердянську Запорізькій області, він таємно з цього гаражу викрав акумуляторну батарею з автомобілю ВАЗ 2106, також бензопилу, а потім і сам автомобіль, який був в непрацюючому стані, і який він продав на запчастини незнайомим чоловікам. Обвинувачений визнав повністю позовні вимоги потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Так, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 суду повідомила, що на початку жовтня 2019 року у неї в квартирі винаймав кімнату ОСОБА_6 , в його кімнаті був вихід на балкон, на якому знаходились її речі, в тому числі і електричний інструмент. В один з днів жовтня 2019 року, коли ОСОБА_6 ще мешкав у неї, вона встановила відсутність на балконі двох електричних дрилей, перфоратора, та лобзика. ОСОБА_6 заперечував свою причетність до їх викрадення, але згодом в його кімнаті працівники поліції знайшли договори, відповідно яким саме ОСОБА_6 здав викрадені речі до ломбарду. Згодом вона викупила з ломбарду свої речі, але ОСОБА_6 шкоду їй не відшкодував.
Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що їй на праві власності належить автомобіль ВАЗ 2106 державний реєстраційний номер номерний знак НОМЕР_2 , який залишився їй після батька та який зберігався в гаражі в кооперативі «Лада -1» в м.Бердянську. Наприкінці жовтня вона довідалась, що ОСОБА_6 , якому її син дозволив в гаражі мешкати, викрав з гаражу сам автомобіль, акумуляторну батарею з нього, та бензопилу. Автомобіль їй працівники поліції повернули, але в розукомплектованому стані, а акумуляторну батарею та бензопилу не повернули. Правопорушенням їй заподіяна шкода в сумі 13 000 грн.
Також вина ОСОБА_6 підтверджується письмовими доказами, яким судом першої інстанції надана відповідна правова оцінка, а саме:
протоколом огляду місця події - квартири АДРЕСА_2 , з якої було викрадено електричні інструменти, та в якій вилучені договори фінансового кредиту, по яким ОСОБА_6 здав до ломбарду викрадені речі;

протоколом огляду вилучених електричних інструментів;

протоколом огляду гаражу;

протоколом огляду вилученого автомобіля ВАЗ-2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ;

розписками потерпілих про отримання речових доказів;

протоколами впізнання, відповідно до яких свідки по фотознімкам упізнали ОСОБА_6 як особу, яка продала їм автомобіль ВАЗ 2106;

протоколом слідчого експерименту, під час якого підозрюваний ОСОБА_6 на місці вчинення злочинів розповів про обставини їх скоєння.

Проаналізувавши вказані докази, суд дійшов правильного висновку про те, що вони є належними, допустимими та достатніми, і у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 у вищевказаних правопорушеннях, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника про те, що вищевказаний автомобіль обвинувачений з місця не зрушив, оскільки не заводив двигун, а також доводи обвинуваченого про те, що він на законних підставах знаходився у гаражі та продав цей автомобіль на запчастини, не спростовує висновків суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки доведеним є той факт, що ОСОБА_6 заволодів автомобілем та розпорядився ним всупереч волі власника та таємно від неї.
Так, незаконне заволодіння транспортним засобом - це умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Згідно з п.1.10 Правил дорожнього руху, транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.
Тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі, свідчить лише про певний технічний стан цього транспортного засобу.
Сам факт можливості або неможливості експлуатації транспортного засобу не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст.289 КК України.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 20 червня 2019 року (справа №751/11193/16, провадження №51-268км19).
Таким чином, доводи сторони захисту про невірність кваліфікації дій обвинуваченого за вказаним епізодом свого підтвердження не знайшли та спростовуються матеріалами справи.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції статей інкримінованих останньому правопорушень, за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на мінімальний строк, за ч.2 ст.185 КК України на строк, наближений до мінімального, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше судимий за умисне тяжке кримінальне правопорушення, вчинив нові злочини через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав визнання вини, сприяння органу досудового розслідування та суду у встановленні обставин справи, часткове відшкодування шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.70 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
З огляду на фактичні обставини провадження і відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не можна визнати суворим.

Вказане покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень.
Підстав для пом`якшення вказаного покарання, в т.ч. і для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судове провадження здійснено за відсутності одного з потерпілих, а також свідків, які могли істотно вплинути на судовий розгляд та кваліфікацію його дій, є безпідставними з огляду на таке.

У даному кримінальному провадженні потерпілими є: ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Як убачається з оскаржуваного вироку судом першої інстанції були допитані потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Потерпіла ОСОБА_12 надала суду заяву про розгляд провадження за її відсутності (а.п.39).

Крім того, у вчиненні епізоду від 28 жовтня 2019 року щодо таємного викрадення майна, яке належало потерпілій ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав та фактичні обставини провадження в цій частині не оспорює.

З матеріалів провадження вбачається, що наприкінці судового розгляду сторони не наполягали на виклику свідків та вважали за можливе завершити з`ясування обставин провадження та перевірку їх доказами.

Те, що при розгляді справи судом першої інстанції не брала участь потерпіла ОСОБА_12 та свідки, не завадило суду повно і всебічно з`ясувати обставини провадження та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про допит свідків.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисникаадвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185,ч.2 ст.289 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4