Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/464/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року. 02 грудня 2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2020, якою задоволено клопотання слідчого та стосовно,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не працюючого, раніше судимого:
- 26.08.2011 року Новоукраїнським районним судом, за ч.3 ст.185, за ч.2 ст.185, ч.1 ст.190 КК України до 3-х років 5 місяців позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим терміном на 2 роки;
- 15.01.2015 року, за ч.3 ст.185 КК України, до 4-х років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 22.12.2017 по відбуттю терміну покарання.
- 12.09.2018 року Новоукраїнським районним судом, за ч.3 ст.185, КК України до 4-х років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим терміном на 2 роки, судимість в установленому порядку не знята та не погашена,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2020, задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів з визначенням розміру застави у тридцять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 63060 (шістдесят три тисячі шістдесят ) гривень.
Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя виходив з того, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України підтверджується матеріалами клопотання.

Також, слідчим суддею встановлені заявлені стороною обвинувачення ризики неналежної процесуальної поведінки підозрюваного передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Отже, слідчий суддя прийшов до висновку про обґрунтованість клопотання та доцільність застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи не здатні забезпечити встановлені ризики.

Не погоджуючись з вказаним рішенням слідчого судді, захисник адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить ухвалу слідчого судді скасувати.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що запобіжний захід який було обрано ОСОБА_7 є не обґрунтованим та взагалі не відповідає дійсним обставинам справи.

Захисник зазначає, що підозрюваний не має на меті уникати кримінальної відповідальності, так як вважає, що зібрані докази які б підтверджували винуватість є необґрунтованими та останній буде намагатися доводити свою не винуватість. Немає підстав вважати, що він продовжуватиме злочинну діяльність, так як злочинів він не вчиняв саме при тих обставинах, підозру по яких була оголошено.

Також, захисник стверджує, що підозрюваний не намагатиметься переховуватись, а сприятиме слідству у з`ясуванні обставин даної справи, так як особисто зацікавлений в тому, щоб дана справа чим швидше закінчилась та він міг продовжувати спокійно жити далі і займатись своїми справами, працювати на роботі.

Також, захисник звертає увагу суду на те, що стороною захисту в судовому засіданні було заявлено клопотання щодо витребування матеріалів, а саме копії журналу доставлених та відео з камер відеоспостережень з Новоукраїнського ВП ГУНП, які б підтвердили факт перебування ОСОБА_7 з 21.00 год. 12.11.2020 року в приміщенні Новоукраїнського ВП, але з незрозумілих підстав слідчий суддя не зважаючи на заявлене клопотання вирішивши на свій власний розсуд, що вказане клопотання жодним чином вирішувати не потрібно.

Однак, як убачається з протоколу затримання, ОСОБА_7 був затриманий о 06.25 год. 13.11.2020 року в службовому кабінеті № 18 приміщення Новоукраїнського ВП, що в свою чергу ставить під сумнів час та місце його затримання та перебування.

Так, з протоколу допиту свідка ОСОБА_9 , який був присутній під час проведення огляду місця події від 13.11.2020 року в період з 05.15 год. по 06.10 год, де останній повідомив, що він був запрошений о 01.00 години 13.11.2020 року для слідчої дії в яких ОСОБА_7 добровільно видав речі, що є підтвердженням того, що гр. ОСОБА_7 в 01.00 год. 13.11.2020 року вже перебував у Новоукраїнському ВП ГУНП за адресою вул. Гагаріна, 4 та був затриманий.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, захисника та підозрюваного, які висловилися у підтримку апеляційних вимог, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скаргу слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім того, колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку. Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Як убачається з матеріалів клопотання, під час досудового розслідування встановлено, що 12.11.2020, близько 18.30 год. більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийшов до домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , та належне ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном. Переконавшись, що його дії ніким не помічені, за допомогою фізичної сили рук, поштовхом вперед, відчинив хвіртку воріт, та проник до подвір`я домоволодіння. В подальшому підійшовши до одного із вікон спальної кімнати у будинку, постукав та попрохав потерпілу ОСОБА_10 щоб вона відкрила вікно, на що остання виконала прохання ОСОБА_7 , оскільки знала його як односельчанина.

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що вчинювані ним дії, здійснюються в умовах очевидності ОСОБА_10 , відштовхнув останню від вікна, та через отвір у вікні проник до середини будинку.

Перебуваючи в приміщенні житлового будинку в спальній кімнаті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 відштовхнув її на ліжко та розпочав пошуки грошових коштів. Підійшовши до столу, за допомогою фізичної сили рук відчинив шухляду тумби, де помітив гаманець рожевого кольору, в якому знаходились грошові кошти у сумі 4500 гривень різними купюрами, які витягнувши із гаманця, помістив до своєї кишені куртки. Далі, не бажаючи припинення своїх протиправних дій, ОСОБА_7 зі столу, який знаходився в приміщенні вказаної кімнати взяв до рук сенсорний мобільний телефон, марка та модель якого на даний час встановлюється, та помістив його до своєї кишені. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії є відкритими, помітив 6 полімерних пляшок з горілкою, які знаходились у паку та полімерний пакет із вмістом 33 пачок сигарет, які ОСОБА_7 також викрав.

З місця скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілій.

Підозра ОСОБА_7 підтверджується наявними зібраними в ході досудового розслідування доказами, доданими ініціатором клопотання, які містять достатньо об`єктивної інформації про причетність останнього до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Зокрема обґрунтованість підозри оголошеної ОСОБА_7 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами:

- протоколом огляду місця події від 12.11.2020 року (а.к. 13-16), протоколом допиту потерпілого від 13.11.2020 року (а.к. 17-20), - протоколом огляду місця події від 13.11.2020 року (а.к. 21-25), протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.11.2020 року (а.к. 25-27), протоколами допиту свідків ОСОБА_9 від 13.11.2020 року (а.к. 28), ОСОБА_11 від 13.11.2020 року (а.к. 29), ОСОБА_12 від 13.11.2020 року (а.к. 30), ОСОБА_13 від 13.11.2020 року (а.к. 31).

Таким чином, слідчим суддею під час розгляду клопотання вірно встановлена обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна це питання, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.

У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначено, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Зазначаючи про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий обґрунтовано послався на ризики, які передбачені ст.177 КПК України, враховуючи,

Крім того, слідчим суддею вірно встановлено, що у даному кримінальному провадженні існують ризики неналежної процесуальної поведінки підозрюваного передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Так виходячи з встановлених обставин по справі та оцінюючи особу підозрюваного існує достатньо підстав вважати, що у разі незастосування до ОСОБА_7 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, останній матиме змогу переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного злочину, який підозрюваний вчинив в період не знятої та не погашеної в установленому законом порядку судимості в період іспитового строку, отже маючи не зняту та непогашену судимість йому може бути призначене реальне покарання у виді позбавлення волі, що свідчить про те, що підозрюваний може вчинити спробу направлену на ухилення від органів досудового розслідування та суду.

Також, існує реальний ризик того, що ОСОБА_7 зможе впливати на потерпілу та свідків у вказаному кримінальному провадженні, з метою зміни їхніх показань, що перешкодить повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини у кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, на утриманні малолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не працює, раніше неодноразово судимий, раніше звільнявся від покарання з іспитовим строком, має не зняту та не погашену судимість, знову підозрюється у вчиненні тяжкого злочину.

З огляду на означене, колегія суддів прийшла до висновку, що слідчим суддею районного суду правильно оцінено наявні ризики та обґрунтовано задоволено клопотання органу досудового розслідування, обравши стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, не зможуть забезпечити належне виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а у такому випадку не буде забезпечено виконання завдань кримінального судочинства.

Таким чином, колегія суддів враховуючи всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування до особи запобіжного заходу, вважає, що у конкретному випадку, обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою обумовлено процесуальною необхідністю та є доцільним у межах даного кримінального провадження. Застосований відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за вказаних обставин справи, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та безпідставність судового рішення про необхідність обрання стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - спростовуються наведеним вище.

Крім того, колегія суддів зазначає, що застосувавши до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя на законних підставах визначив йому заставу в розмірі 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Такий розмір є відповідним і достатнім у даному кримінальному провадженні, оскільки, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні. Згідно ухвали, слідчий суддя врахував дані про особу підозрюваного, конкретні обставини кримінального провадження, тяжкість злочину у вчиненні якого ОСОБА_7 підозрюється, наявність ризиків у даному кримінальному провадженні, а тому правильно визначив саме такий розмір застави, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 182 КПК України.

Водночас, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи захисника щодо неправильного встановлення слідчим суддею моменту затримання ОСОБА_7 .

Так, відповідно до статті 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_7 затриманий о 06.25 год. 13.11.2020 року в кабінеті № 18 приміщення Новоукраїнського ВП (а.м.к. 28-30).

З протоколу допиту свідка ОСОБА_9 убачається, що 13.11.2020 о 01.00 год. він був запрошений для слідчої дії за участі ОСОБА_7 у приміщені Новоукраїнського ВП ( а.м.к. 31).

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_12 убачається, що 12.11.2020 о 20.00 год. до неї додому прийшов ОСОБА_14 , який чекав приїзду своєї сестри, проте його не забрала сестра, тому що приїхали поліцейські з якими він поїхав до ОСОБА_15 (а.м.к. 33).

З пояснень ОСОБА_7 , які він надавав слідчому судді та в суді апеляційної інстанції, убачається, що до приміщення Новоукраїнського ВП його доставили працівники поліції близько 21.00 години.

Таким чином, колегія суддів вважає, що за правилами ст. 209 КПК України моментом затримання ОСОБА_7 буде вважатись час, коли останній підкорюючись правомірному наказу працівника правоохоронного органу був вимушений прослідувати для проведення процесуальних дій з його участю, тобто 21 год. 00 хв. 12 листопада 2020 року, що підтверджується вищенаведеним.

Посилання слідчого судді на те, що стороною захисту не представлено, як і не подано доказів, щодо часу, з якого затримали ОСОБА_7 , а в протоколі затримання ОСОБА_7 жодних заяв, зауважень та скарг щодо терміну його затримання не висловлював, не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються матеріалами клопотання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України, а тому апеляційна скарга захисна підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376 ч.2, 177, 183, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2020, якою підозрюваному ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів скасувати.

Клопотання слідчого СВ Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_16 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити.
Застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який рахувати з 21 год. 00 хв., 12.11.2020 року.
Строк дії ухвали становить 60 (шістдесят) днів, але не довше, ніж в межах строків досудового розслідування.
Ухвала суду про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою припиняє свою дію 11.01.2021 року о 21.00 год.
Ухвала підлягає негайному виконанню. Виконання ухвали покласти на Новоукраїнський ВП ГУ НП в Кіровоградській області.
Розмір застави для підозрюваного ОСОБА_7 визначити у межах тридцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 63060 (шістдесят три тисячі шістдесят ) гривень у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на рахунок - банк отримувача ДКСУ м. Київ, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 42265404, рахунок отримувача: UA0086310.
Підозрюваний ОСОБА_7 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.
У разі внесення застави покласти на підозрюваного ОСОБА_7 такі обов`язки:
- прибувати за першою вимогою слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому проживав, а саме АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання чи роботи.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення на депозитний рахунок Кропивницького апеляційного суду коштів має бути наданий уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
У разі внесення застави та з моменту звільнення підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, він зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, строк дії яких встановити до 11.01.2021 року.
З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний ОСОБА_7 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у виді застави.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4