Справа № 206/4697/20
Провадження № 1-кс/206/417/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2020 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська Маштак К.С., за участю секретаря судового засідання Гергіль Ю.І., начальника СД Герасименко Д.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання начальника СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції Герасименко Д.А., погоджене прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області Путровим А.В. про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,

ВСТАНОВИВ

Начальник СД звернулася із клопотанням, погодженим прокурором, про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Вимоги клопотання начальника СД обґрунтовані тим, що в провадженні СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР 26.08.2020 за № 0000090, за ознаками складу кримінально проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. 25.08.2020 до ЧЧ Самарського ВП надійшла заява від ОСОБА_1 про те, що 23.07.2020 невідома особа заволоділа карткою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № НОМЕР_1 , що належить заявнику. За змістом допиту потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_1 пояснив, що 23.07.2020 невідома особа вчила крадіжку його банківської картки « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № НОМЕР_1 , та близько 00:55 здійснила покупки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 на загальну суму 794 гривні 20 копійок. В ході проведення досудового розслідування виникла необхідність в отриманні від АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА « ІНФОРМАЦІЯ_3 » інформації з приводу рахунків та руху грошових коштів громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », включно за рахунком № НОМЕР_1 , у друкованому або електронному вигляді, із зазначенням дат проведення банківських операцій, суми грошових коштів, громадянина ОСОБА_1 , яка здійснювала банківські операції, реквізитів рахунків та назв фізичних та юридичних осіб, які здійснювали перерахунок грошових коштів гр. ОСОБА_1 , а також реквізитів рахунків та назв фізичних та юридичних осіб, на рахунки яких переказувались грошові кошти з рахунків гр. ОСОБА_1 . Вказана інформація необхідна з метою встановлення наявності в діях невідомої особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Враховуючи вищевикладене, з метою встановлення усіх обставин по кримінальному провадженню, а також швидкого, повного, всебічного досудового розслідування, враховуючи те, що отримання вищезазначеної інформації з других джерел є не можливим, так як вказана інформація становить банківську таємницю, начальник СД просила надати їй та інспектору СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області Забуйському Олександру Сергійовичу дозвіл на тимчасовий доступ до інформації з приводу рахунків та руху грошових коштів громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у АТ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", за рахунком № НОМЕР_1 за період з 21.07.2020 по 25.07.2020, яка містить охоронювану законом таємницю, та її вилучення (виїмку), яка перебуває у володінні АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (АТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

Начальник СД Герасименко Д.А. в судовому засіданні клопотання підтримала, просила його задовольнити.

Вислухавши доводи начальника СД Герасименко Д.А., дослідивши подані матеріали в їх сукупності, вважаю, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає ч. 2 ст. 131 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя вважає за необхідне, також, послатися на приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, згідно з якими до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити банківську таємницю.

Частинами 5, 6 ст. 163 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Частинами 1, 2 ст. 93 КПК України передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України потерпілий протягом кримінального провадження має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Згідно ч. 1 ст. 1076 ЦК України, банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта.

Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмовий запит або з письмового дозволу відповідної юридичної чи фізичної особи. Інформація щодо рахунка умовного зберігання (ескроу) та операцій за ним розкривається також на письмовий запит бенефіціара. Інформація про залишок коштів на банківському рахунку, майнові права на кошти на якому є предметом обтяження, операції за ним, обтяження, стосовно яких до банку надійшли повідомлення, у тому числі взяті банком на облік, інші обмеження права розпоряджання рахунком розкривається також на письмовий запит обтяжувача, якщо право обтяжувача на отримання відповідної інформації передбачено правочином, на підставі якого виникає таке обтяження;

Так, слідчий суддя враховуючи вищевикладенеприходить до висновку, що начальник СД в межах своїй повноважень міг без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а самезвернувся до потерпілого, який самостійно має право отримати будь-яку інформацію про стан свого банківського рахунку, в тому числі отримати документи, на які начальник СД просить отримати дозвіл на тимчасовий доступ, однак начальник СД не скористалася таким процесуальним правом та відразу прийшла до висновку про необхідність застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що на думку слідчого судді є передчасним.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Окрім цього, слідчий суддя звертає увагу, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками органам прокуратури України, Служби безпеки України, Державному бюро розслідувань, Національної поліції, Національному антикорупційному бюро України, Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб`єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу.

Згідно п. 3.5 глави 3 Постанови Правління Національного банку України № 267 від 14.07.2006 «Про затвердження Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці», банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо вони зазначені в документах, договорах та операціях клієнта, якщо інше не зазначено в дозволі клієнта або рішенні суду, а також, коли така інформація надається відповідно до вимог пунктів 3, 3-1 та 3-2 частини першої статті 62 Закону України «Про Банки і банківську діяльність».

В той же час, матеріали справи не містять жодного доказу звернення органів прокуратури України чи Національної поліції з вимогою до АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо розкриття інформації, яка містить банківську таємницю стосовно операцій за рахунками, яку начальник СД ОСОБА_2 має на меті отримати шляхом застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме отримання тимчасового доступу до речей і документів.

Також, матеріали справи не містять і доказів відмови АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в розкритті інформації, яка містить банківську таємницю на вимогуорганів прокуратури України чи Національної поліції.

З огляду на вищевикладене, слідчий суддя приходить до обґрунтованого висновку, що слідчим не зазначено обґрунтування та не підтверджено того, що доступ до документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження.

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Однак, начальником СД ОСОБА_2 не подано слідчому судді докази на підтвердження того, що картка « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № НОМЕР_1 належить громадянину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Також, слід звернути увагу, що протокол допиту потерпілого ОСОБА_1 , складений ст. о/у СКП Самарського ВП майора поліції Бобрика Р.В. з істотними порушеннями вимог ст. 104 КПК України, а саме протокол не містить: місце, дату та час проведення допиту; номер кримінального провадження, по якому проводився допит; відсутні відомості про паспорт або інший документ, що засвідчує особу; допит проведений співробітником оперативного підрозділу без відповідного доручення дізнавача.

Слідчий суддя вважає за необхідне також звернути увагу, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати, однак начальник СД ОСОБА_2 просить надати інформацію з приводу рахунків та руху грошових коштів без зазначення конкретного документу, який містить цю інформацію.

Окрім того, частиною 1 ст. 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Частиною 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Дослідивши документи, які були додані до клопотання на підтвердження обставин, викладених у клопотанні, слідчий суддя виявив відсутність постанови про призначення групи прокурорів, а відтак повноваження прокурора, передбачені п. 10 ст. 36 КПК України не підтверджені.

Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.

Такого висновку дійшов Верховний суд у своїй постанові від 17.12.2019 по справі № 235/6337/18.

До того ж, слід зазначити, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 39-1 КПК України керівник органу дізнання уповноважений визначати дізнавача, який здійснюватиме дізнання.

Так, до клопотання долучено постанову про визначення дізнавача, який здійснюватиме досудове розслідування в кримінальному провадженні, згідно якої начальник СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції Герасименко Д.А. постановила прийняти до провадження та здійснювати досудове розслідування кримінального провадження № 0000090 від 26.08.2020 за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 185 КК України, однак даною постановою не визначено жодного дізнавача, який здійснюватиме дізнання по даному кримінальному провадженню.

При цьому, начальник СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції Герасименко Д.А. просила надати їй та інспектору СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області Забуйському Олександру Сергійовичу дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, однак інспектор ОСОБА_3 на здійснення дізнання по даному кримінальному провадженню не уповноважений.

Враховуючи викладене, слідчий суддя, дослідивши клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку приходить до обґрунтованого висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання начальника СД про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 9, 93, 100, 131, 132, 159-164, 214, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ

В задоволенні клопотання начальника СД Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції Герасименко Д.А., погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області Путровим А.В. про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженню № 0000090, відомості про яке внесено до ЄРДР 26.08.2020 - відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя К.С. Маштак