Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/742/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 345 (189-2, 189-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2020 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження №0000142 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 липня 2020 року.

Цим вироком:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого на посаді начальника служби безпеки у ТОВ «Агродар Україна плюс», зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці. Зараховано в строк відбування покарання час перебування обвинуваченого ОСОБА_12 під вартою в період з 27.10.2017 року по 08.11.2017 року та з 21.12.2017 року по 03.03.2020 року, обмежившись фактичним відбуттям покарання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обрано.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, працював на посаді експедитора по перевезенню вантажів в ПАТ «Первомайський МКК», із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше судимий:
- 05.09.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки;
- 10.03.2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяці позбавлення волі.

визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обраховувати з 23.07.2020 року, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 , строк тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні в період з 27.10.2017 року по 13.03.2020 року.
Позов прокурора в інтересах Кіровоградської міської лікарні швидкої медичної допомоги про стягнення витрат на лікування потерпілого залишено без розгляду.
Роз`яснено Кіровоградській міській лікарні швидкої медичної допомоги право самостійно звернутися з аналогічним позовом до суду в порядку цивільного судочинства.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави 1582 грн. 82 коп. та з ОСОБА_9 на користь держави 791 грн. 41 коп. судових витрат за проведені експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнано винуватим, у вчиненні умисного заподіяння працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 КК України та у вчиненні незаконного носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України. ОСОБА_9 визнано винуватим, у вчиненні незаконного носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України.

Так, 26.10.2017 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_12 , тримаючи у правій руці ніж, який згідно висновку експертизи холодної зброї №102 від 11.12.2017 року є холодною зброєю - мисливським ножем загального призначення, що відноситься до коротко клинкової холодної зброї колюче-ріжучої дії, промислового виготовлення, разом з ОСОБА_13 , який тримав у руці ножа, який згідно висновку експертизи холодної зброї №101 від 11.12.2017 року є холодною зброєю - мисливським ножем загального призначення, що відноситься до коротко клинкової холодної зброї колюче- ріжучої дії, виготовлений саморобним способом, перебуваючи біля території будинку АДРЕСА_3 , вчинили конфлікт з ОСОБА_14 .

В ході конфлікту, ОСОБА_14 зателефонував заступнику командира батальйону управління патрульної поліції м. Кропивницький Департаменту патрульної поліції ОСОБА_15 , який дотримуючись вимог ст. 12 Закону України «Про національну поліцію», перебуваючи у форменому одязі, з розпізнавальними знаками працівника поліції, викрикнув «стояти поліція» намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_12 , та наказав покласти ножа на землю.

ОСОБА_12 усвідомлюючи, що йому наказує припинити протиправну поведінку поліцейський, на законну вимогу працівника поліції не відреагував, та намагався зникнути з місця події. ОСОБА_15 вказав ОСОБА_12 щоб він залишався на місці, однак, у ОСОБА_12 виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень працівнику поліції. Реалізовуючи свій намір направлений на нанесення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, тримаючи в правій руці ножа, несподівано зупинився та наблизившись до ОСОБА_15 , діючи умисно та цілеспрямовано наніс один удар лезом ножа, який тримав в правій руці в область поперекової ділянки справа працівника поліції ОСОБА_15 , чим спричинив останньому згідно висновку судово-медичної експертизи №1642 від 11.12.2017 року тілесні ушкодження у вигляді: рани поперекової ділянки хребта зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я.

Після чого працівником поліції ОСОБА_15 було застосовано до ОСОБА_12 спеціальні засоби.

Крім того, ОСОБА_12 достовірно знаючи вимоги законодавства України, що ніж, який у нього наявний при собі, є холодною зброєю, не маючи дозволу на його носіння, у невстановлений час та спосіб, незаконно придбав ніж, який залишив зберігати і носити при собі без передбаченого законом дозволу.

26.10.2017 року в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 у ОСОБА_12 виявлено та вилучено предмет схожий їж. Вказаний предмет, відповідно до висновку експертизи холодної зброї №102 від 11.12.2017 року є холодною зброєю - мисливським ножем загального призначення, що відноситься до коротко клинкової холодної зброї колюче-ріжучої дії, промислового виготовлення.

Вказану холодну зброю ОСОБА_12 незаконно, без передбаченого законом дозволу носив при собі.

Крім того, ОСОБА_13 достовірно знаючи вимоги законодавства України про те, що ніж, який у нього наявний при собі, є холодною зброєю, не маючи дозволу на його носіння, у невстановлений досудовим розслідуванням місці та спосіб, незаконно придбав ніж, який залишив зберігати і носити при собі, без передбаченого Законом дозволу.

В подальшому, 26.10.2017 року в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 у ОСОБА_13 виявлено та вилучено предмет схожий ніж. Вказаний предмет, відповідно до висновку експертизи холодної зброї №101 від 11.12.2017 року є холодною зброєю - мисливським ножом загального призначення, що відноситься до коротко клинкової холодної зброї колюче-ріжучої дії, виготовлений саморобним способом. Вказану холодну зброю ОСОБА_13 не законно, носив при собі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України. Свої вимоги обґрунтовував тим, що судом першої інстанції до нього безпідставно не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України (у редакції закону №838-VIII) та не зараховано строк тримання від 27.10.2017 року до моменту винесення вироку, із розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через м`якість призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.03.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що відповідно до вимог ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Так, ОСОБА_9 засуджено вироком Кіровського районного суду 05.09.2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, 10.03.2017 року ОСОБА_9 засуджено Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки п/в., на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 міс. п/в. Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 06.06.2017 вказаний вирок суду залишено без змін.
Злочин, в якому обвинувачувався ОСОБА_9 , вчинено 26.10.2017 року, тобто після винесення вироку Кіровським районним судом міста Кіровограда.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Судом, при призначенні покарання не враховано вимоги вказаної статті та призначено остаточне покарання ОСОБА_9 менше, ніж покарання призначене за попереднім вироком Кіровського районного суду.
Крім того, 10.03.2017 року ОСОБА_9 був засуджений Кіровським районним судом м. Кіровограда, а не Ленінським районним судом м. Кіровограда, як помилково зазначено у рішенні суду.
Також вважає, що ОСОБА_9 призначено занадто м`яке покарання, враховуючи особу обвинуваченого, його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Частиною 2 статті 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Метою покарання є виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.
Зокрема, судом, при призначені покарання, не враховано, що ОСОБА_9 вчинив злочин середньої тяжкості. Крім того, не враховано, поведінку особи в ході вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_9 порушуючи вимоги чинних законів носив з собою ножа - холодну зброю по людним вулицям та негативні характеристики на останнього.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в частині дослідження характеризуючих даних на обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_9 та у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 які щодо апеляційної скарги прокурора висловилися на розсуд суду та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 підтримали, та просили вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 залишити без зміни, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк перебування під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , з ухваленням нового вироку з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_12 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінальних правопорушень та юридична кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинувачених і вважає, що їх дії правильно кваліфіковано ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 345 КК України, як умисне заподіяння працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків та за ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу. Крім того в частині засудження ОСОБА_12 вирок ні ним ні іншими учасниками процесу не оскаржується.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорій невеликої тяжкості, осіб винних.

Обвинувачений ОСОБА_12 по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, осудний, є особою, що раніше не судима. Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття в скоєному та повне відшкодування шкоди та відсутність обтяжуючих обставин.

Обвинувачений ОСОБА_9 характеризується посередньо, осудний, раніше судимий за корисливий злочин.

Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття в скоєному та відсутність обтяжуючих обставин та призначив покарання.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, що судом першої інстанції при призначенні покарання допущено неправильне застосування положень вимог кримінального закону, тобто невірно застосовано положення ст. 71 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_9 засуджено вироком Кіровського районного суду 05.09.2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, 10.03.2017 року ОСОБА_9 засуджено Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяці позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 06.06.2017 вказаний вирок суду залишено без зміни.
Злочин, в якому обвинувачувався ОСОБА_9 , вчинено 26.10.2017, тобто після винесення вироку Кіровським районним судом міста Кіровограда.

Тому на переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину через м`якість.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, характеризується посередньо, осудний, раніше судимий за корисливий злочин. Враховує обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття в скоєному та відсутність обтяжуючих обставин та призначає покарання за ст.263 КК України у виді позбавлення волі із застосування ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднує не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 10.03.2017 та остаточно призначає покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним та іншими особами кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів доходить висновку, що вимоги обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що судом при призначенні покарання не враховано в повній мірі положення ч.5 ст.72 КК України підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17), якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в попередній редакції.

До обвинуваченого ОСОБА_9 неможливо застосувати положення ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), згідно, якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки, з 21.06.2017 року набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 №2046-УІІІ, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч.1 ст.72 КК України.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 скоїв злочин 26.10.2017, тобто після змін у ч.5 ст.72 КК України, а був затриманий 27.10.2017 року.

Тому обвинуваченому необхідно зарахувати в строк відбування покарання, строк тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні в період з 27.10.2017 року по день набрання вироком законної сили в редакції ч.5 ст.72 КК України чинної на момент затримання за вказаним кримінальним провадженням із розрахунку один день попереднього увезення за один день позбавлення волі.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню у частині призначення покарання ОСОБА_9 та зарахування йому строку попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавленні волі, із ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 липня 2020 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_9 скасувати у частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_9 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбуття покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 10.03.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зарахувати у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 27.10.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 22 жовтня 2020 року, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4