Провадження №11-кп/801/180/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2020 року відносно засудженого:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Вінниця, із середньою освітою, одруженого, до засудження працюючого муляром на СМУ-1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, по даній справі 13.06.2008 року Апеляційним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 187 ч.4, 289 ч.3, 115 ч.2 п.6, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2016 року зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.10.2007 року по 02.10.2008 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,
про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавленням волі більш м`яким у відповідності до ст.82 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
До Вінницького міського суду Вінницької області надійшло клопотання начальника Вінницької ВК (№86) ОСОБА_10 про заміну засудженому ОСОБА_7 невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у відповідності до ст. 82 КК України.
Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_7 відбуває покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України. Строк попереднього ув`язнення з 05.10.2007 року по 02.10.2008 року йому зараховано з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Станом на 08.10.2016 року засуджений відбув 2/3 строку покарання. Комісія установи на засіданні 21.07.2020 р. протоколом № 14 прийняла рішення про клопотання перед судом про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а саме, виправними роботами. Вказане зумовило звернення до суду з клопотанням про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у відповідності до ст. 82 КК України.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2020 року клопотання задоволено.
Замінено ОСОБА_7 невідбуту за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 13.06.2008 року частину покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді виправних робіт з відрахуванням двадцяти відсотків із суми заробітку в дохід держави строком на дев`ять місяців двадцять один день.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2020 року та ухвалити нову, якою відмовити в задоволені клопотання установи про заміну засудженому ОСОБА_7 невідбутої частини покарання більш м`яким.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду є необґрунтованим та несправедливим, оскільки судом в повній мірі не було досліджено особу засудженого, поведінку під час відбування ОСОБА_7 покарання та інші фактори, а саме, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, звільнявся від відбування покарання умовно-достроково та з випробуванням на підставі ст.75 КК України, вчинив злочин проти життя та здоров`я людини. Крім великої кількості заохочень, протягом відбуття строку покарання 5 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, поміщався до дисциплінарного ізолятора строком на 14 діб за вживання спиртовмісних речовин. Судом першої інстанції не було прийнято до уваги й те, що ОСОБА_7 згідно з вироком суду вину у вчиненні злочину повністю не визнав, також при розгляді даного провадження не було з`ясовано ставлення засудженого до вчинених ним злочинів. В матеріалах справи відсутні відомості щодо можливості працевлаштування останнього на даний час, ОСОБА_7 хоча під час відбування покарання і був працевлаштований за трудовим договором, проте заробітну плату отримував лише протягом січня - квітня 2019. А тому вважає, що процес виправлення останнього не досяг тієї стадії, на якій відбування покарання у виді позбавлення волі перестає бути доцільним і подальше виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.
Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Засуджений ОСОБА_7 заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив судове рішення суду першої інстанції залишити без змін. Також підтримав свої письмові заперечення надіслані ним на адресу апеляційного суду, пояснивши, що він у вступній частині даних письмових заперечень помилко вказав «Апеляційна скарга».
Захисник ОСОБА_8 також заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив оскаржувану ухвалу залишити без змін. Зазначив, що суд першої інстанції вірно застосував ст.82 КК України, оскільки в матеріалах справи наявні достатні відомості, що засуджений став на шлях виправлення та до нього можлива заміна невідбутої частини покарання більш м`яким.
Представник ДУ «Вінницька виправна колонія (№86)» для участі в апеляційному розгляді в судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, проте не повідомив про поважні причини свого неприбуття.
Учасники провадження за таких підстав не заперечували проти розгляду апеляційної скарги у відсутність представника ДУ «Вінницька виправна колонія (№86)», а тому судовий розгляд відбувся у його відсутність, оскільки відповідно до ч.4 ст.405 КПК України зазначене не перешкоджає проведенню даного розгляду.

Клопотань про відкладення судового розгляду від учасників провадження не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого та його захисника, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів судового провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 13.06.2008 року за ст.ст.185 ч.3, 187 ч.4, 289 ч.3, 115 ч.2 п.6, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2016 року ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.10.2007 року по 02.10.2008 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Початок строку засудженому рахується з 05.10.2007 року, кінець строку 08.10.2021 року.
У відповідності до характеристики затвердженої начальником ДУ «Вінницька виправна колонія (№86) від 15.07.2020 та довідки начальника установи із соціально-психологічної служби від 15.07.2020 про наявність дисциплінарних стягнень та заохочень по особовій справі на засудженого ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , останній раніше неодноразово судимий:
-19.11.1991 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ст.ст.81 ч.3, 46-1 КК України до 3 років п/в з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
-12.11.1996 року Шаргородським районним судом Вінницької області за ст.ст.140 ч.3, 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок переглянуто 14.04.1998 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст.ст.191 ч.1, 194 ч.1, 194 ч.2, 42, 42 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців п/в. Звільнився 13.03.2001 року умовно-достроково на 11 місяців 1 день;
-10.11.2005 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ст.ст.309 ч.1, 75 КК України до 2 років п/в з іспитовим строком на 1 рік.
Засуджений у ДУ «Вінницька ВК (№86)» прибув 16.06.2015 року із ДУ «Ладижинська ВК (№39)», де за час перебування до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за сумлінну поведінку та ставлення до праці адміністрацією установи заохочувався чотири рази.
За період відбування покарання у ДУ «Вінницька ВК (№86)» адміністрацією установи заохочувався дванадцять разів. Режим відбування покарання порушував п`ять разів, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме за зберігання забороненого предмета, порушення розпорядку дня, порушення протипожежної безпеки та вживання спиртовмісних речовин.
Працевлаштований різноробочим в їдальні установи. У взаємовідносинах з іншими засудженими не конфліктний, спальне місце та приліжкову тумбочку завжди утримує в чистоті, дбайливо ставиться до майна і предметів установи, якими користується, приймає участь у заходах виховного характеру. Проявляє соціально-корисну активність, приймає участь у реалізації програми диференційованого виховного впливу «Підготовка до звільнення», прагне до підвищення наявного загальноосвітнього рівня шляхом самоосвіти, заборгованості за виконавчими листами не має. Також підтримує та зміцнює соціально-корисні зв`язки зі своїми рідними шляхом побачень з дружиною та отриманням посилок і передач.
Встановлено, що 08.04.2015 під застосування ст.101 КВК України підпадав по відбутті 1/2 строку, згідно рішення комісії ДУ «Ладижинська ВК (№39)» заслужив на переведення із звичайних приміщень колонії максимального рівня безпеки до колонії середнього рівня безпеки.
Рішенням комісії ДУ «Вінницька ВК (№86)» засудженому задоволено щодо переведення до дільниці соціальної реабілітації.
Відповідно до ст.101 ч.3 КВК України засудженого було переведено з дільниці соціальної реабілітації до дільниці ресоціалізації, так як засуджений злісно порушував режим відбування покарання (протокол №10 від 19.04.2019).
Під дію ст.82 КК України підпадав 08.10.2016 по відбутті 2/3 строку покарання, рішенням комісії установи засудженому відмовлено в задоволенні покарання більш м`яким, як особі яка не стала на шлях виправлення.
Під дію ст.81 КК України підпадав 08.01.2018 року по відбуттю 3/4 строку, рішенням комісії установи засудженому відмовлено в умовах-достроковому звільненні, як особі, яка не довела свого виправлення.
На профілактичному обліку в установі не перебуває. Комісія установи вважає, що засуджений ОСОБА_7 за час відбування покарання довів своє виправлення, а тому заслуговує на заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Згідно довідки медичної частини №86 від 31.07.20 засуджений ОСОБА_7 здоровий, працездатний.
Нарахування та утримання із заробітної плати засудженого ОСОБА_7 за період відбування міри покарання в ДУ «Вінницька ВК (№86)» згідно довідки від 04.08.2020 здійснювалось за період з січня 2019 р. по квітень 2019 р.
Відповідно до довідки з місця проживання про склад сім`ї та реєстрації від 01.06.2020 засуджений ОСОБА_7 зареєстрований в АДРЕСА_2 , власником якого є батько - ОСОБА_11 .
Згідно гарантійного листа від 29.05.2020 р. за підписом директора ОСОБА_12 , фірма «Сфера» - приватне багатопрофільне мале підприємство зобов`язується взяти на роботу гр. ОСОБА_7 на вакансію муляра з окладом згідно штатного розпису, у разі застосування до нього виправних робіт.
У відповідності до повідомлення директора ПБМП фірма «Сфера» на запит начальника Вінницької МВ філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області від 01.07.2020 підтверджує можливість працевлаштування засудженого ОСОБА_7 на фірмі на посаді муляра, про що 02.07.2020 у відповідності до повідомлення начальника Вінницької МВ філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області було повідомлено начальника ДУ «Вінницька ВК (№86)».
Встановлено, що ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2020 року задоволено клопотання начальника ДУ «Вінницька виправна колонія (№86). Замінено ОСОБА_7 невідбуту за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 13.06.2008 року частину покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді виправних робіт з відрахуванням двадцяти відсотків із суми заробітку в дохід держави строком на дев`ять місяців двадцять один день.

Вирішуючи питання щодо заміни ОСОБА_7 невідбутої частини покарання більш м`яким суд першої інстанції встановив та виходив з того, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення тяжкого злочину та особливо тяжких злочинів.
Станом на 08.10.2016 року засуджений ОСОБА_7 відбув більше 2/3 строку призначеного покарання з врахуванням перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Протягом строку відбування покарання дванадцять разів заохочувався. Чотири рази за сумлінну поведінку та ставлення до праці та вісім разів за виконання покладених обов`язків, додержання правил поведінки, дотримання правил трудового розпорядку на вимог безпеки праці. Характеризується позитивно, зокрема, приймає участь у програмі диференційованого виховного впливу «Підготовка до звільнення», підтримує соціально-корисні зв`язки із дружиною, приймає участь у заходах виховного характеру, проявляє соціально-корисну активність. На профілактичному обліку не перебуває, заборгованості за виконавчими листами не має. Комісія установи вважає, що засуджений довів своє виправлення.
Відповідно до довідки з січня 2019 року до квітня 2019 року здійснювалось нарахування та утримання з заробітної плати засудженого ОСОБА_7 . Згідно гарантійного листа від 29.05.2020 року приватне багатопрофільне мале підприємство фірма Сфера візьме на роботу засудженого ОСОБА_7 на вакансію муляра у разі заміни невідбутої частини покарання на більш м`яке та застосування до нього судом виправних робіт. Також відповідно до повідомлення від 02.07.2020 року керівник підприємства Сфера підтвердив можливість працевлаштування засудженого ОСОБА_7 після заміни невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке, а саме виправними роботами. За таких обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що матеріали клопотання, додані до нього докази та пояснення представника Вінницької ВК №86 доводять перед судом, що засуджений ОСОБА_7 став на шлях виправлення.
Детально проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, заперечення засудженого та його захисника, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно з положеннями, викладеними в ч.ч.1, 3 ст. 82 КК України, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Відповідно до ч.1, 2 ст.6 КВК України, виправлення засудженого процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки та ресоціалізація засудженого свідоме відновлення засудженого в соціальному статусі повноправного члена суспільства; повернення його до самостійного загальноприйнятого соціально-нормативного життя в суспільстві.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2002 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», під час судового розгляду справ даної категорії, судам слід ретельно з`ясувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці, додержання ним вимог режиму, участі у самодіяльних організаціях засуджених та інше.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не лише виправлення засуджених, але також запобігання вчиненню ними та іншими особами нових злочинів та безпосередньо кару засудженого. При цьому, відбування покарання у виді обмеження волі, передбачає можливість короткочасного виїзду за межі виправного центру, або ж проживання за межами гуртожитків після відбуття шести місяців строку покарання, що може сприяти вчиненню засудженим нових злочинів.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції не взяв до уваги те, що засуджений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, за які звільнявся умовно-достроково та звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисливі злочини, а також особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи.

У відповідності до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції зважаючи на велику кількість заохочень засудженого, не взяв до уваги, що останній протягом відбуття строку покарання п`ять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі за вживання спиртовмісних речовин поміщався до дисциплінарного ізолятора строком на 14 діб.

Рішенням комісії установи, згідно протоколу за №10 від 19.04.2019 на підставі ст.101 ч.3 КВК України засудженого було переведено з дільниці соціальної реабілітації до дільниці ресоціалізації, так як останній злісно порушував режим відбування покарання.
Окрім цього, приймаючи рішення про заміну засудженому ОСОБА_7 невідбутої частини покарання більш м`яким, судом не взято до уваги, що останній згідно з вироком суду вину у вчиненні злочину повністю не визнав, а його вина була доведена наявними у кримінальній справі доказами. Також у ході даного судового розгляду питання про заміну невідбутої частини покарання на виправні роботи ставлення засудженого до вчиненого ним злочину судом не з`ясовувалося.

Також судом належним чином не було враховано й те, що відповідно до наявної в матеріалах клопотання довідки, що знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, засуджений протягом відбування покарання був працевлаштований за трудовим договором та отримував заробітну плату лише протягом січня квітня 2019 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у поведінці засудженого мають місце позитивні тенденції у виправленні, однак, вищевказані обставини на час розгляду заяви не доводять, що засуджений став на шлях виправлення та невідбута частина призначеного покарання може бути замінена більш м`яким покаранням у виді виправних робіт.
На думку колегії суддів, поведінка засудженого ОСОБА_7 може свідчити лише про його намагання дотримуватися умов відбуття покарання, а не про сумлінність його поведінки, оскільки наявність у засудженого сім`ї, дружини, постійного місця проживання, у даному випадку є недостатнім для доведення ним свого виправлення.

Відповідно до ч.1 ст.6 КВК України виправлення засудженого процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Прийняття рішення про умовно-дострокове звільнення не є обов`язковим, а залежить від переконаності суду в тому, що цілі покарання досягнуті в більш короткий термін, ніж це було визначено вироком.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні обставини справи, надав їм неправильну оцінку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.
Апеляційний суд виходячи з положень ст. 82 КК України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну не відбутої частини покарання більш м`яким" від 26 квітня 2002 року №2, проаналізувавши данні щодо ставлення засудженого до вчиненого ним злочину, даних щодо праці, додержання ним вимог режиму, даних про його особу за весь період перебування в установах відбування покарань, оцінуючи у сукупності з даними щодо обставин скоєного злочину та строку реального відбуття призначеного покарання, приходить до висновку, що засуджений ОСОБА_7 за весь період відбування покарання не довів свого виправлення сумлінною поведінкою та ставленням до праці.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 09.12.2020 підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали.
Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Положенням п.2 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 537-539 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання начальника Державної установи «Вінницька виправна колонія (№86)» про заміну засудженому ОСОБА_7 невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у відповідності до ст.82 КК України відмовити.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4