Справа № 521/165/17
Пр-ня по справі № 1кп/521/92/20
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

ВСТУПНА ЧАСТИНА
м. Одеса, Україна
23 грудня 2020 року

Малиновський районний суд м. Одеси засідаючи у складі колегії суддів:
Головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

із секретарями судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на стадії судового провадження розглянувши кримінальне провадження № 0000546 від 11.02.2016 року, у відношенні:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Луганської області, смт. Бренка, громадянина Р. Молдова, маючого неповну середню освіту, працюючого охоронцем в агентстві Бізнес, одруженого, маючого 6 неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , проживаючого в АДРЕСА_1 , маючого посвідку на проживання в Україні, раніше не судимого, у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК.

Сторони кримінального провадження, які приймали участь на стадії судового провадження, -

з боку обвинувачення: прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

з боку захисту: обвинувачений ОСОБА_11 , захисник адвокат ОСОБА_12

інші учасники судового провадження: потерпіла ОСОБА_13 , її представник адвокат ОСОБА_14 , перекладач - ОСОБА_15

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

1.Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
1.1. ОСОБА_11 10 лютого 2016 року приблизно о 21 годині 25 хвилин, знаходячись на вул. Степовій, біля будинку № 58 в м. Одесі визначив предметом злочинного посягання транспортний засіб «Мітсубісі Паджеро» д.н. НОМЕР_1 який на праві власності належить ОСОБА_16 , вартістю 342 999 гривень.

Діючи умисно, ОСОБА_11 , переслідуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом «Мітсубісі Паджеро» д.н. НОМЕР_1 шляхом вільного доступу проник до салону вказаного транспортного засобу де скориставшись запущеним двигуном транспортного засобу, почав рух по вул. Степовій в м. Одесі в невідомому напрямку тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, чим спричинив велику матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_16 на суму 342 999 гривень.

1.2.Орган досудового розслідування кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_17 за ч. 3 ст. 289 КК, за кваліфікуючими ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, яке завдало великої матеріальної шкоди.

2.Допит обвинуваченого.
2.1.Обвинувачений ОСОБА_11 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, та показав, що вказаний злочин він не вчиняв. Обставини викладені в обвинувачені він не підтверджує. Безпосередньо щодо обставин правопорушення, обвинувачений показав, що 31 грудня 2005 року він отримав тяжку травму в дорожньо-транспортній пригоді. Тоді ж йому була проведена операція та вставлені відповідні металеві штирі у ліву частину стегна. У 2016 році його почали турбувати відповідні болі у вказаному стегну. Після консультацій з лікарем ОСОБА_18 він вирішив провести операцію в МКЛ № 1. У лікарню він поступив з ранку 09.02.2016 року. Операція була проведена 10.02.2016 року приблизно о 15 годині йому була проведена операція. На ноги він став приблизно 11.02.2016 року тільки за допомогою милиць. Виписався з лікарні 23.02.2016 року. Через деякий час його затримали під час роботи та повідомили, що підозрюють в угоні вказаного транспортного засобу.

Під час перехресного допиту, ОСОБА_11 показав, що він вважає, вказане кримінальне провадження певною помстою особи на ім`я ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ) який є ромом (циганом), оскільки між ними був конфлікт, під час якого ОСОБА_11 наніс певні тілесні ушкодження вказаній особі. В свою чергу ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ) знаходився в дружніх стосунках з співробітниками поліції, які і створили вказане кримінальне провадження. На відео з кафе-бару «Одін» очевидно зафіксована інша людина, яка зовсім не похожа на нього. В матеріалах провадження вказаного відео з незрозумілих підстав не має.

3.Підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
3.1.Суд вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 289 КК вчинене обвинуваченим ОСОБА_21 , з наступних підстав.

3.2.Вина ОСОБА_17 стороною обвинувачення доводилась особистими доказами (показами осіб), документами, висновком експертизи.

3.3.Доказами обвинувачення, у вказаному кримінальному провадженні були: покази потерпілої; покази свідків; документи; а також висновок комісійної судово-медичної експертизи гр.

ОСОБА_22 .Особисті докази (показання).
3.4.Аналізуючи покази допитаних в судовому засіданні осіб, судом встановлено наступне.

3.5.Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 , показала, що обвинуваченого уперше побачила у суді під час підготовчого судового засідання. Підстав обмовляти його у неї не має. 10 лютого 2016 року у неї був звичайний день. Після 15 години вона забрала дитину ОСОБА_23 , 2004 року народження та направилась на вул. Степову в м. Одесі на своєму автотранспортному засобі «Мітсубісі Паджеро» д.н. НОМЕР_1 де збиралась у знайомої обговорити певні робочі питання. Прибула на місце зустрічі приблизно о 21.15 21.20 годин. Вийшовши з автомобіля, ОСОБА_16 не вимкнула двигун автомобіля, при цьому дитина ОСОБА_23 залишились в автомобілі на задньому сидінні. Потерпіла обійшла автомобіль та відкривши передні пасажирські двері увімкнула світло в автомобілі. В цей час вийшла її знайома з будинку та надала певний товар їй для огляду. Оглянувши товар, вона закрила передні пасажирські дверцята та направилась до водійського місця. Відкривши двері, вона відчула, що її схопив незнайомий чоловік та відштовхнув її від автомобіля. Вказана особа сіла на водійське місце та уїхала на її автомобілі, разом з дитиною. Потерпіла ОСОБА_16 дуже налякалась та спочатку бігла за автомобілем, не наздогнавши його, вона зателефонувала до поліції. Обличчя, зріст, колір волосся, особливі прикмети, а також будь-яку іншу інформацію про вказану людину потерпіла не запам`ятала, а тому і не може стверджувати, що вказаний злочин вчинив ОСОБА_24 подальшому, її доньку виявили на перехресті інших вулиць в м. Одесі, яка повідомляла співробітників поліції про певні риси та зовнішність особи, яка викрала транспортний засіб, а також про його голос, який вона впізнала, як схожий на голос їх знайомого. Дочка вважала, що викрадач за національністю циган.

Під час перехресного допиту, потерпіла ОСОБА_16 показала, що ОСОБА_17 встановили виключно з показів її та її доньки ОСОБА_23 , однак після дослідження всіх доказів у вказаному кримінальному провадженні, вона не впевнена, що саме ОСОБА_11 вчинив вказаний злочин.

3.6.В судовому засіданні 11.09.2020 року, за клопотанням прокурора ОСОБА_25 , оскільки останній не приймав участь при минулому допиті потерпілої, був проведений додатковий допит потерпілої ОСОБА_16 . На питання прокурора, потерпіла показала, що на той час, коли був вчинений злочин вона краще пам`ятала події і тоді вважала, що вказане правопорушення вчинив ОСОБА_11 , однак в теперішній час не може стверджувати, що вказаний злочин вчинив саме ОСОБА_26 . На питання головуючого, про наявні протиріччя в її показах, які нею вже надані в суді раніше за часом в частині впізнання особистості яка вчинила злочин, потерпіла показала, що дійсно вперше побачила ОСОБА_17 в суді, під час підготовчого судового засідання. Щодо його впізнання під час досудового розслідування, вона показала, що впізнавала його виключно по фотознімкам в протоколі впізнання, а тому вона могла помилитися в своєму твердженні про конкретну людину. Потерпіла показала, що взагалі бажає закінчити вказаний розгляд провадження якнайшвидше. Жодних претензій не має.

3.7.Допитана в судовому засіданні неповнолітній свідок ОСОБА_23 ІНФОРМАЦІЯ_2 , показала, що обставини подій, що розглядаються у суді і відбулися у 2016 році вона пам`ятає. На день допиту у суді їй є 15 років, на день подій було 12 років. Щодо обставин злочину, свідок показала, що 10.02.2016 року у вечірній час вона з мамою ОСОБА_13 повертались додому з малювання. По дорозі вони заїхали до знайомої мами на вул. Степову в м. Одесі. Мама вийшла з транспортного засобу, при цьому автомобіль не виключивши. В цей час, вона знаходилась на задньому сидінні у лежачому положенні. Через декілька хвилин в транспортний засіб, за кермо сів раніше незнайомий чоловік, який одразу почав рух транспортного засобу. Вона дуже налякалась та почала кричати. Чоловік не очікував, що хтось буде знаходитись в автомобілі. В процесі руху, він їй погрожував фізичною розправою, оскільки вона кричала та плакала. Також в процесі руху, чоловік з кимось розмовляв по телефону. Через деякий час, він висадив її на вулиці.

Описуючи вказану незнайому особу, свідок показала, що оскільки в автомобілі було темно та особа не поверталась до неї обличчям, вона запам`ятала лише частину обличчя з певними нерівностями на правій щоці та ніс. На голові у нього була одягнута кепка, тому колір волосся вона не бачила. Бороду, вуса на обличчі не пам`ятає. Частково запам`ятала голос, який коли чоловік кричав мав високу тональність. На руках були одягнуті рукавички. Від особи вона чула потужний запах алкоголю та цигарок. Частково його мова свідчила про ознаки сп`яніння.

На прямі питання головуючого щодо ототожнення описаної особи з ОСОБА_21 , свідок повідомила, що не може стверджувати, що та особа був саме ОСОБА_26 . Схожість між ними є тільки в носі, нерівностях на щоці та частково у голосі.

3.8.Свої покази неповнолітній свідок підтвердила в судовому засіданні 11.09.2020 року, коли її допитували додатково за клопотанням прокурора ОСОБА_25 .

3.9.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 показав, що працює лікарем травматологом в Одеській міській клінічній лікарні № 1 (далі МКЛ № 1). ОСОБА_17 знає як пацієнта лікарні. Підстав обмовляти його у нього не має. Під час прямого допиту, свідок показав, що вперше ОСОБА_17 побачив в приймальному відділенні МКЛ або за день або в той день коли він поступив у лікарню. Він особисто його не приймав у лікарню, а лише виконував функцію чергового лікаря травматолога. ОСОБА_11 поступив з металевою конструкцією у стегні. Після огляду була проведена операція. Оперував лікар ОСОБА_28 . Який використовувався наркоз, свідок не знає, напевно загальний. Зазвичай після такої операції до ранку особі не надається можливість вставати. Який стан був у ОСОБА_17 після проведеної операції, він не знає. Після проведеної операції, теоретично ОСОБА_11 в той же день із чиєюсь допомогою міг пересуватись. Однак бігати, швидко рухатись, стрибати не міг. Жодних скарг та повідомлень про те, що ОСОБА_11 залишав лікарню під час проходження лікування від медичного персоналу не поступало.

Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_27 показав, що ОСОБА_17 як людину він не пам`ятає. Лише пам`ятає його як пацієнта з відповідною травмою. Після залишення лікарні, свідок ніколи не зустрічався з ОСОБА_29 . Про притягнення ОСОБА_17 до кримінальної відповідальності, свідку лікарю стало відомо від співробітників поліції. Оформленням хворого займається приймальне відділення лікарні. Титульний лист історії хворого заповнює черговий середній медичний персонал у приймальному відділенні, а первинний огляд черговий лікар. Як правило, щоденно лікуючий лікар заповнює в медичній карті стан хворого. Огляд може бути більше ніж один раз, на розсуд лікаря. Лікар який оперує заповнює Протокол операції (час та хід операції). Яке саме надавалося лікування ОСОБА_30 свідок не знає, оскільки не був лікуючим лікарем останнього. Свідок ОСОБА_27 працює лікарем з 1999 року.

3.10.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що працює лікарем травматологом в Одеській міській клінічній лікарні № 1 (далі МКЛ № 1). ОСОБА_17 знає як пацієнта лікарні, якого він оперував. Підстав обмовляти його у нього не має. Під час прямого допиту, свідок показав, що вперше ОСОБА_17 побачив у лікарні перед новим 2016 роком. Він прийшов для консультації, оскільки його турбувала біль в області стегна. Йому була надана консультація, що необхідно проводити операцію. Другий раз він прийшов після нового року. В подальшому у лютому ОСОБА_11 прийшов до лікарні та був госпіталізований для проведення операції. На нього була оформлена медична картка стаціонарного хворого. Зроблені відповідні дослідження та прооперовано. Діагноз зрощений перелом лівого стегна. Операція свідком у той день була проведена остання у другій половині дня. В історію хвороби ним вносились відповідні записи, в тому числі про стан хворого, його діагноз, проведену операцію, післяопераційний стан, проведене лікування та інші відомості. Також в історію хвороби вносить дані анестезіолог. Після операції людина приходить до тями в середньому від однієї до двох годин. Приблизно о 17 годині 30 хвилин свідок заходив в палату та наглядав за станом хворого ОСОБА_22 практиці свідка ОСОБА_18 , як лікаря 1-ї категорії не було випадку, щоб людина після операції, яка була проведена ОСОБА_30 , через декілька годин одразу вставала на ноги та здійснювала різкі рухи, пересувалась без опори (милиць), бігала або стрибала. Якщо б ОСОБА_11 залишив лікарню одразу після операції то про це негайно було б повідомлено ОСОБА_18 як лікаря який здійснював його лікування, а також були б сповіщенні інші відповідальні особи в лікарні.

Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_18 також показав, що в зв`язку з розслідуванням кримінального провадження у відношенні ОСОБА_17 до нього приходили співробітники поліції та допитували. Він їм показав те ж саме, що і в суді. Також вони знімали копії відповідних медичних документів (журнали реєстрації хворих, історію хвороби ОСОБА_17 та інш.). Ним та анестезіологом дійсно заповнювався протокол операції. Приблизно на протязі 2-х тижнів ОСОБА_11 знаходився у лікарні де ОСОБА_18 його лікував, здійснював огляд та перев`язки, знімав дренажі та шви після операції. Після операції ОСОБА_11 пересувався на протязі приблизно 3-4 днів виключно з милицями.

3.11.Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_31 , показала, що тривалий час працює адміністратором в кафе «Одін», яке розташовано за адресою м. Одеса, вул. Степова, 33а. ОСОБА_17 знає виключно як клієнта кафе на протязі 10 років. Потерпілу ОСОБА_16 знає тільки в зв`язку з подіями вказаного правопорушення. Підстав обмовляти вказаних осіб у свідка не має. За обставинами очевидцями яких вона була, свідок показала, що 10 або 11 лютого 2016 року приблизно у вечірній час в кафе забігла раніше незнайома ОСОБА_16 та вимагала показати записи з камер відеонагляду. ОСОБА_31 відмовила, оскільки не мала до вказаних камер жодного доступу. Тільки директор має доступ до камер та знає працюють вони чи ні. В цей час в кафе знаходилися різні чоловіки, однак серед них не було ОСОБА_32 . Очевидцем правопорушення вона не була. В подальшому їй співробітники поліції показували відеозапис з їх кафе, на якому чоловік у кепці підходить до барної стойки. Вказаний чоловік не був схожий на ОСОБА_32 .

3.12.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 , показав, що тривалий час працює директором кафе клубу «Одін», який розташований за адресою м. Одеса, вул. Степова, 33а. ОСОБА_17 знає як клієнта кафе на протязі 4-5 років. Потерпілу ОСОБА_16 не знає. Підстав обмовляти вказаних осіб у свідка не має. Свідок показав, що про обставини правопорушення йому нічого не відомо. Приблизно у лютому 2016 року до нього приходили співробітники поліції, які принесли з собою флеш-карту, повідомивши, що на ній є відеозапис з камер відеоспостереження, який вони отримали в адміністратора кафе «Одін». Вони просили підписати документи про начебто видачу ним вказаного запису. Свідок ОСОБА_33 відмовився, оскільки не видавав вказаний запис. Переглянувши в своєму кабінеті відеозапис, було встановлено, що на ньому нічого не зафіксовано.

3.13.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_34 , показав, що є близьким товаришем ОСОБА_32 . Потерпілу ОСОБА_16 не знає. Підстав обмовляти їх у нього не має. За обставинами провадження, свідок показав, що у лютому 2016 року ОСОБА_11 ліг у лікарню (МКЛ № 1) для здійснення операції витяг спиці з тазостегнового суглоба. 10 лютого 2016 року відбулась операція. ОСОБА_34 чекав ОСОБА_17 з операції у палаті та провів з ним весь день і всю ніч до ранку наступного дня. Після операції, під час знаходження ОСОБА_17 в палаті у нього відкрилась кровотеча, медсестра постійно здійснювала перев`язки. ОСОБА_11 після операції не здатний був до звичайної ходьби, швидких рухів, бігу, стрибків. Також разом з ним після операції ОСОБА_17 приблизно до 22-23 годин, знаходився їх спільний товариш ОСОБА_35 .

3.14.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_36 надав аналогічні покази, що і свідок ОСОБА_34 в частині обставин очевидцем яких він був, підтвердивши факт знаходження у лікарні після операції ОСОБА_17 та не можливість останнього здійснювати звичайні рухи здорової людини (ходьба, біг, стрибки та інш.). Свідок підтвердив факт знаходження спільно з ОСОБА_21 10.02.2016 року приблизно з 16 години до 22-23 години в палаті лікарні МКЛ № 1.

II.Оцінка судом усних доказів.
3.15.Є таким чином очевидним, що жодних показів, які б прямо свідчили про вчинення правопорушення ОСОБА_21 стороною обвинувачення суду не надані.

3.16.Разом з тим, суд вважає за необхідне надати аналіз показам потерпілої ОСОБА_13 та неповнолітнього свідка ОСОБА_23 , від яких прямо залежав результат вказаного кримінального провадження.

3.17.Правдивість або неправдивість показів будь якої особи залежать від багатьох факторів, як то об`єктивних (стану розумових здібностей, пам`яті, уваги, темпераменту особи, віку та інш.) так і суб`єктивних (моральні якості людини, зацікавленості у конкретних обставинах, сумлінності, бажання та інш.).

3.18.Даючи оцінку поведінці потерпілої ОСОБА_16 при дачі показів з точки зору вказаних факторів, суд вважає, що остання надавала покази не вимушено, без будь-якого натяку на недобросовісність або на інші мотиви, які б надавали право суду на думку про порушення не тільки законодавчої санкції але і морального обов`язку казати в суді тільки правду.

3.19.На думку суду правдивість проявляється в самій особі, що надає покази, якщо вона намагається щиро дати показання, а виведене з нього знання відповідає дійсним обставинам. Навпаки ухильність у показах буває, коли бажання, воля і зусилля особи, яка надає покази спрямовані до того, щоб її показання і висновок, який виводиться з них, не були узгоджені з дійсним станом провадження.

3.20.Поведінка, спосіб надання показів, темперамент потерпілої, а також інтонація та невербальна комунікація очевидно свідчили, що потерпіла ОСОБА_16 надавала щирі покази. Обставини викладені нею досить послідовно та змістовно, без будь-яких перебільшень чи навпаки зменшення значення. Переживання, які перенесла потерпіла у зв`язку із вчиненим правопорушенням (особливо в тій частині, що стосувалось її дитини, яка залишилась в транспортному засобі під час його викрадення), навіть після трьох років, що минули з часу подій відображалися на емоційному стані потерпілої під час надання показів. Разом з цим, це не вплинуло на зміст таких показів і їх правдивість. Потерпіла була досить переконливою в своїй позиції, щодо неможливості твердо стверджувати про вчинення цього правопорушення саме ОСОБА_29 .

3.21.Що стосується показів неповнолітнього свідка ОСОБА_23 , 2004 року народження, то остання впевнено та досить розсудливо на свій вік повідомила, що не може стверджувати, що водій, який викрав автомобіль її матері разом з нею є ОСОБА_26 .

3.22.Серед причин такої правової позиції потерпілої і свідка, суд виділяє головним фактором не об`єктивну слабкість пам`яті, яка з часом не здатна відтворювати події минулого, а відсутність інформації, яку можна використати як доказ у пам`яті вказаних осіб. Слабкість пам`яті не можна вважати правовою підставою для неможливості використання відомостей, що викладені в показах особи, оскільки людина може стверджувати, що на час подій правопорушення, вона особисто сприйняла відповідну інформацію ( у даному випадку особисто побачила певну людину) та на той час могла стверджувати, що такі події мали місце (така людина скоїла злочин). А тому не має жодного значення для неї особисто, що вона з часом втратила певну інформацію про скоєне. Якщо вона стверджувала у минулому про відомі їй події, вона не має сумнівів у їх дійсності то відповідно вона переконливо стверджує, що такі події мали місце. Натомість у даному випадку, потерпіла та неповнолітній свідок стверджують, що не можуть з впевненістю показати на ОСОБА_17 , як на людину, що вчинила вказане правопорушення, при цьому не посилаючись на силу та можливості своєї пам`яті. Вказане випливає виключно з того, що вони не бачили достеменно людину, яка викрала транспортний засіб. Неповнолітня не розгледила обличчя особи, оскільки в автомобілі було темно, він не повертався до неї обличчям, на голові в нього була одягнута кепка. Певні характерні риси обличчя вона передала, однак вони не здатні допомогти ідентифікувати таку особу, оскільки є дуже загальними. Потерпіла взагалі не бачила викрадача під час вчинення правопорушення, а лише впізнавала його разом з працівниками поліції за допомогою відео з камер спостереження кафе та фотографій у протоколі впізнання. Вона зізналась під час судового засідання, що очевидно могла помилятися, щодо особистості ОСОБА_17 під час впізнання у слідчого за фотознімками.

3.23.Далі, даючи аналіз показам свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_18 , які є лікарями МКЛ № 1, судом встановлено, що останні підтверджують факт проведення операції з видалення металоконструкції з лівої стегнової кістки саме 10.02.2016 року. Свідок ОСОБА_18 також стверджував, що ОСОБА_11 знаходився у вказаний день у лікарні та не міг особисто пересуватись після операції, як і покинути лікарню без будь-яких негативних наслідків для себе.

3.24.Покази лікарів, на думку суду були настільки розумними та послідовними у передачі подій і фактів, очевидцем яких вони були, що не викликали, жодних зауважень та заперечень у будь-якого учасника процесу.

3.25.Покази ОСОБА_31 і ОСОБА_37 , працівників кафе клубу «Одін», який розташований за адресою м. Одеса, вул. Степова, 33а, поряд з місцем викрадення автомобіля потерпілої, взагалі не підтверджують обвинувачення, а навпаки спростовують позицію досудового розслідування, оскільки вказають на існування на певному етапі досудового розслідування відеозапису з камер спостереження кафе, який як доказ будь-яких обставин в судовому засіданні не наданий. Прокурором заявлено, про відсутність в його розпорядженні такого відеозапису. Свідок ОСОБА_31 показала, що на зазначеному відеозапису, який вона мала можливість переглянути, оскільки його надали співробітники поліції їй для огляду, людина, яку підозрювали у вчиненні правопорушення не був схожий на ОСОБА_32 .

3.26.Відповідно не надання такого важливого доказу суду, викликає певні сумніви у добропорядності сторони обвинувачення при здійсненні державного обвинувачення. А покази вказаних незацікавлених у розгляді даного провадження свідків очевидно спростовують обвинувачення і використовуються судом на користь обвинуваченого.

3.27.Даючи оцінку показам свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_36 , суд вважає вказаних осіб, певним чином заінтересованими у результатах даного кримінального провадження, оскільки вони є близькими друзями ОСОБА_32 . Разом з тим, підстав ставити під сумнів їх показів, на фоні отриманих доказів невинуватості ОСОБА_17 у суду не має. Вказані покази послідовно доповнюють картину подій 10 лютого 2016 року, яка була предметом судового розгляду. Прокурором під час судового розгляду покази зазначених свідків не тільки не спростовані, але й взагалі не поставлені під сумнів.

III.Оцінка судом документів доказів.
3.28.Також стороною обвинувачення, були надані документи докази які судом дослідженні в порядку ст. 358 КПК, а саме: 1)Повідомлення оператора «102»; 2)Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.02.2016 року; 3) Протокол огляду місця події від 10.02.2016 року; 4)-5) Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2016 року та від 13.06.2016 року; 6) Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 20.07.2016 року; 7) Документ - «Медична карта стаціонарного хворого» на ОСОБА_17 ».

3.29.Оцінюючи вказані докази, суд вважає, що повідомлення оператора «102» від 10.02.2016 року об 21 годині 32 хвилини та Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.02.2016 року гр. ОСОБА_16 , лише підтверджує факт вчинення правопорушення у відношенні потерпілої.

3.30.Протокол огляду місця події від 10.02.2016 року, який проведений з 22 години 30 хвилин до 22 години 50 хвилин, за участю понятих і фототаблиця до протоколу, на якому зафіксоване місце, ділянка вулиці Степова, біля будинку № 68 в м. Одесі, де знаходився транспортний засіб «Мітсубісі Паджеро «Вагон» д.н. НОМЕР_2 , сірого кольору, який належав ОСОБА_16 та який був викрадений 10.02.2016 року також підтверджує факт вчинення правопорушення, який ніким не оспорюється.

IV.Протоколи пред`явлення особи для впізнання.
3.31.Даючи оцінку двом протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2016 року за участі потерпілої ОСОБА_16 та від 13.06.2016 року за участі малолітнього свідка ОСОБА_23 суд вважає, що вказані докази спростовані самими особами, які здійснювали впізнання ОСОБА_17 , під час надання показів у суді. Як зазначено вище у вироку, ані потерпіла ОСОБА_16 ані її донька неповнолітня ОСОБА_23 не можуть впізнати ОСОБА_17 як особу, яка вчинила вказане правопорушення.

3.32.Суд окремо вважає за необхідне зупинитись на якості такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання.

3.33.Правила за якими здійснюється така слідча дія регламентовані у ст. 228 КПК. Серед зазначених у нормі вимог, частина 6 встановлює можливість проведення впізнання за фотознімками, однак встановлює вимогу «за необхідності». Безумовно таке законодавче визначення є оціночним. Разом з тим, це зовсім не означає, що така необхідність не повинна бути мотивована та щонайменше не зазначена у протоколі, як підстава проведення слідчої дії. У досліджених протоколах відсутні будь-які відомості, щодо підстав необхідності проведення такого впізнання виключно за фотознімками.

3.34.Далі, є очевидним, що впізнання особи за фотознімком за своєю якістю не може замінити впізнання особи безпосередньо. Враховуючи обставини цього провадження, той факт, що ані малолітня особа ані потерпіла не змогли розгледити належно обличчя викрадача, а лише певні риси та голос, було б більш зрозумілим впізнання особи безпосередньо. У випадку певних побоювань такого безпосереднього контакту з особою, що потрібно впізнати з боку потерпілої та малолітнього свідка, органу досудового розслідування потрібно було б здійснити таку слідчу дію в умовах, коли особа, яку пред`являють для впізнання, не бачить і не чує особи, яка впізнає, тобто поза її візуальним та аудіоспостереженням, що передбачено ч. 4 ст. 228 КПК.

3.35.Окрім того, при розкритті злочинів, поліція повинна використовувати всі можливі новітні технології, які існують у практиках правоохоронних органів інших держав. У даному випадку, враховуючи досить малу вихідну інформацію про особу, яка вчинила правопорушення, з метою дотримання засад кримінального провадження та прав людини, можливо було б застосувати відому техніку метод «подвійного сліпого впізнання» (double-blind sequential lineup), який використовується британською поліцією. Тактика його проведення полягає в тому, що особі, яка впізнає повідомляється, що серед осіб, які будуть пред`явлені, можливо й немає того, щодо кого нею давались показання. Крім того, проведення впізнання доручається іншому офіцеру, а не тому, в провадженні якого перебуває справа і який знає підозрюваного.

3.36.Саме такий підхід у даному випадку, можливо б надав об`єктивні результати за слідчою дією та можливо б допоміг поліції у розшуку справжньої особи, що вчинила правопорушення.

3.37.Натомість орган досудового розслідування здійснив слідчі дії пред`явлення для впізнання особи в радянських традиціях.

3.38.Так, фотокартка на якій містяться зображення ОСОБА_17 , яка використовувалась у протоколах пред`явлення особи для впізнання, фіксує обличчя у положенні анфас. Однак судом та навіть органом досудового розслідування встановлено, що малолітній свідок бачила особу викрадача лише із заду, частково з боку із заднього сидіння. Розгледила лише частину правої щоки та ніс. При цьому на ньому була одягнута кепка, яка також частково закривала як форму голови так і обличчя для неї, а також у транспортному засобі було темно, що перешкоджало можливості належно запам`ятати особу.

3.39.Що стосується потерпілої ОСОБА_16 то остання взагалі обличчя, зріст, колір волосся, особливі прикмети, а також будь-яку іншу інформацію про вказану людину не запам`ятала. Про, що вона казала і під час досудового розслідування. Вперше побачила ОСОБА_17 в підготовчому судовому засіданні.

3.40.Таким чином, не витримує жодної критики вказані слідчі дії по впізнанню особи, яка вчинила правопорушення без достовірних відомостей про таку особу, без її опису, зовнішнього вигляду і прикмет.

3.41.Викладені, встановленні порушення, свідчать про недотримання слідчим під час досудового розслідування вимог ч. ч. 1, 4, 6 ст. 228 КПК. Суд вважає, що надані стороною обвинувачення протоколи пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2016 року за участі потерпілої ОСОБА_16 та від 13.06.2016 року за участі малолітнього свідка ОСОБА_23 є недопустимими доказами оскільки створені в порушення вимог Закону, а зміст викладеної в них інформації повністю не відповідає обставинам, що встановлені під час судового розгляду. Відповідно суд застосовує процесуальну санкцію до таких доказів, у вигляді виключення їх з числа доказів обставин, що підлягають доказуванню.

V.Медична карта стаціонарного хворого.
3.42.Окремо суд вважає за необхідно зупинитись на дослідженні документу доказу «Медичної карти стаціонарного хворого» на ОСОБА_17 » № 1780 КУ «Міська клінічна лікарня № 1». Вказана картка вилучена відповідно до вимог КПК за рішенням слідчого судді, про що складений відповідний протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.07.2016 року.

3.43.Так, відповідно до медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_38 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , госпіталізований 09.02.2016 року о 09 годині 45 хвилин у відділення травматології. Виписався 23.02.2016 року о 14 годині 00 хвилин. При госпіталізації встановлений діагноз: консолідований перелом с в/з лівої стегнової кістки. 10.02.2016 року проведена операція видалення Богдановського стрижня з лівого стегна. Лікар хірург ОСОБА_18 . Початок операції 15 година 10 хвилин, закінчення операції 15 година 35 хвилин. Під час операції вівся протокол операції. 10.02.2016 року о 17.00 годині хворий залишений під нагляд чергового травматолога. 11.02.2016 року, запис чергового травматологу, серед іншого: «Загальний стан хворого задовільний. скарги на болі в області перелому. пост операційна рана без ознак запалення, виділень з рани немає. Призначень і рекомендації виконуються». Далі в той же день, 11.02.2016 року обхід спільно із завідуючим відділення, запис серед іншого: «Загальний стан хворого стабільний, відповідає тяжкості перенесеної операції. Скарги на помірну біль в області післяопераційної рани. Виділення з ран геморагічного характеру в помірній кількості по дренажу. Набряклість колінного суглоба гомілки помірно виражена. Призначення і рекомендації виконуються. Пересувається за допомогою милиць». 12.02.2016 року, зроблений запис, серед іншого: «Загальний стан хворого задовільний. Скарги колишні. Післяопераційні рани заживають первинним натягом, виділень з рани немає, дренажі прибрані. Призначення і рекомендації виконуються. Пересувається по відділенню за допомогою милиць». 15.02.2016 року, спільний обхід із завідуючим відділенням. Зроблений запис, серед іншого: «Загальний стан хворого задовільний. Скарги на помірні болі в області післяопераційної рани. Призначення і рекомендації виконуються. Хворий пересувається по відділенню самостійно без допомоги милиць».

3.44.Даючи оцінку вказаному документу доказу, суд вважає, що інформація викладена у документі, об`єктивно підтверджує факт проведення операції ОСОБА_30 у день правопорушення, що інкримінується останньому, а саме 10.02.2016 року. Операція пов`язана з видаленням металевої конструкції з лівої стегнової кістки. Після операції, тобто у той же день, рухи ОСОБА_17 ногами очевидно були обмежені, оскільки на стегну однієї ноги малась відкрита операційна рана. Рухи ОСОБА_17 за допомогою милиць можливі були лише на наступний день, тобто 11.02.2016 року, про, що красномовно зазначено у медичній картці.

3.45.Закон дійсно не віддає заздалегідь перевагу не одному з джерел доказів. Разом з тим, відомості, що виходять від особистості завжди так чи інакше не позбавлені суб`єктивізму. Навпаки, документи, якщо вони створені певною подією життя, без наміру використання їх на майбутнє для доведення певних специфічних обставин кримінального провадження, а лише як матеріальний об`єкт, що має своїм призначенням використання у повсякденному житті, має на думку суду важливе значення для доказування обставин передбачених ст. 91 КПК.

3.46.Не тільки у теорії кримінального процесу існує правило, що у кримінальному провадженні «Повинні бути розглянуті (дослідженні, використанні) найкращі докази, які тільки можливі за природою даного випадку», але й сама практика вимагає такого підходу до процесу збирання доказів.

3.47.У даному випадку найкращим доказом на підтвердження правової позиції обвинуваченого є документ «Медична карта стаціонарного хворого» ОСОБА_17 », яка складена відповідальними особами лікарями КУ «Міська клінічна лікарня № 1», без будь-яких недобросовісних намірів, а тільки в зв`язку з виконанням звичайних професійних обов`язків. Значення вказаного документу для вказаного провадження важко переоцінити. Оскільки відомості, що викладені у вказаній медичній картці під час судового розгляду жодною стороною не поставлені під сумнів, враховуючи обставини створення інформації (доказової) у картці, її транспарентності і можливості вільної верифікації суд сприймає такий документ, як такий, що повністю спростовує доводи обвинувачення про місце знаходження ОСОБА_17 10.02.2016 року о 21 годині 25 хвилин на вул. Степовій, біля будинку № 58 в м. Одесі під час викрадення транспортного засобу потерпілої ОСОБА_16 . Вказаний документ об`єктивно підтверджує позицію сторони захисту, щодо алібі обвинуваченого і знаходження його під час вчинення правопорушення у Комунальній установі «Міська клінічна лікарня № 1» у травматологічному відділенні у післяопераційному стані, який унеможливлював його рухи (ходьба, біг, стрибки) які бажає бачити в ньому сторона обвинувачення.

VI.Висновок комісійної судово-медичної експертизи.
3.48.Надання оцінки медичній карті стаціонарного хворого, частково за своїми висновками, перетинається з оцінкою висновку комісійної судово-медичної експертизи № 189 від 10.10.2016 року гр. ОСОБА_22 , 1984 року народження.

3.49.Суд вважає за необхідне зазначити наступне. Висновок комісійної судово-медичної експертизи нагадує сцену з гумористичного оповідання забутого але досить обдарованого прозаїка XIX століття ОСОБА_39 (1831-1896 р.р.), який вмів втілювати в стислих і яскравих формах типові риси нашого життя. Так, в одному з оповідань автора на питання головуючого судді до експерта про якість шампанського в продажу якого під відомою та такою, що користується довір`я іноземною маркою обвинувачувався підсудний, людина, яка була викликана як експерт після неодноразового випробування шампанського у залі суду, через досить тривалий час та після декількох звернень до нього головуючого, рішучим тоном непохитного переконання, каже «Покупець вип`є!»1.

3.50.Це порівняння, так би мовити метафора, не має на меті образу чи неповагу до видатної професії експерта. Суд стверджує, що висновок вказаної експертизи як не відповідає вимогам закону і підзаконних актів так і не обґрунтований жодними розумними і навіть нерозумними доводами, а лише містить так би мовити вільні умовиводи перехожого громадянина. Тобто і за формою і за змістом, експертиза не відповідає своєму призначенню.

3.51.Окрім Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 року, судово-експертна діяльність у даній галузі регулюється Інструкцією «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» яка затверджена Наказом МЮ України 08.10.1998 року № 53/5; Інструкцією «Про проведення судово-медичної експертизи», яка затверджена МОЗ України 17.01.1995 року № 6; та у даному випадку, враховуючи назву експертизи «Правилами проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», які затверджені наказом МОЗ України 17.01.1995 року № 6.
3.52.Судом встановлено, що комісійна судово-медична експертиза відповідно до обставин вказаного провадження не могла бути проведена. Так, Комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Комісія експертів може утворюватися органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівником експертної установи /п. 1.2.13. Інструкції «Про проведення судово-медичної експертизи», затверджена МОЗ України 17.01.1995 року № 6/.

3.53.Експертизи (комісійні) у відділі проводяться з метою усунення протиріч між раніше проведеною експертизою та іншими матеріалами справи у випадку необґрунтованості висновків або сумнівів особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді або суду в правильності згаданої експертизи, а також з метою встановлення терміну зачаття, здатності до запліднення, проценту втрати професійної працездатності і правильності надання медичної допомоги у випадку притягнення до кримінальної відповідальності медичних працівників за «професійні правопорушення» /п. 3 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом МОЗ України 17.01.1995 року № 6/. Серед документів, які надаються на комісійну експертизу обов`язково повинні бути наданні оригінали матеріалів медичної, в тому числі первинної експертної документації /п. 7 зазначених Правил/.
3.54.У даному провадженні іншої (первинної) експертизи окрім вказаної комісійної не проводилось. Вказана експертиза є первинною і є комісійною. Інші підстави зазначені в Правилах зовсім не стосуються вказаного провадження, а тому не можуть бути використанні для її призначення.
3.55.Враховуючи вимоги Інструкції «Про проведення судово-медичної експертизи», затвердженої МОЗ України 17.01.1995 року № 6, у даному випадку необхідно було провести комплексну судово-медичну експертизу, яка проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах /п. 1.2.13 Інструкції/.
3.56.Таким чином, судом встановлено факт проведення виду експертиз, який за обставинами провадження судові експерти не мали права проводити.
3.57.Далі, суд не обмежується сухим фактом порушення вимог підзаконних актів в частині виду експертизи, якого на думку суду достатньо для визнання доказу не допустимим. Правосуддя вимагає більш вагомих аргументів в оцінці того чи іншого доказу.
3.58.Суд виділяє експертизу, як певним чином особливий, самостійний вид доказу. Його особливість полягає в тому, що особи, які володіють спеціальними знаннями у певних галузях висловлюють свої судження про обставини які ними досліджуються, і які вони оформлюють відповідним висновком, який являє собою вивідне, а не інформаційне знання. Такий висновок повинен бути аргументованим з приведенням доводів, які б змогли переконати у своїх твердженнях. Відповідно доказове значення у даному випадку мають перш за все умовиводи експерта, його висновки, до яких він прийшов за результатами дослідження. У іншому випадку, цінність такої експертизи і її значення для суду, настільки мінімальне, що суд позбавлений можливості її використання як доказу певних фактів.
3.59.«Інструкція про проведення судово-медичної експертизи», затверджена МОЗ України 17.01.1995 року № 6, встановлює вимоги до оформлення висновку судово-медичної експертизи. Так, дослідна частина повинна містити докладний опис процесу дослідження і всіх виявлених при цьому фактичних даних з вказівкою методів та методик, що застосовувались, в тому числі і тих, що реєстрували ушкодження /п. 3.4. Інструкції/. Підсумки у висновку експерта є науковою обґрунтованою думкою експерта, сформульованою на підставі результатів виконаної експертизи. Підсумки судово-межичної експертизи складаються на підставі фактичних даних, отриманих у процесі проведення експертизи та експертного аналізу обставин справи /п. 3.6. Інструкції/.
3.60.Окрім того, вимоги до висновку експертизи регулюються «Правилами проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної криміналістики бюро судово-медичної експертизи», що затверджені Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.

3.61.Так, Кожен висновок (акт) повинен складатися з таких розділів: Вступної частини; Дослідної частини; Синтезуючої частини; Підсумків; Додатка (таблиці, малюнки тощо) /п. 1.24. Правил/. Дослідна частина складається з двох розділів: речові докази і дослідження. У дослідженні докладно подається опис кожного речового доказу, ушкоджень, слідів, накладень. Перелічується методики, які використовувались при їх дослідженні із зазначенням автора методу та року опублікування, режим роботи апаратури, умови проведення дослідження. При виконанні експериментів робиться запис про їх кількість та умови проведення. Результати дослідження з посиланням на номер ілюстрацій (фотознімки, малюнки, контактограми, рентгенівські зображення, тощо) викладають після кожної використаної методики /п. 1.27 Правил/. У синтезуючій частині узагальнюються дані, що отримані при проведенні досліджень, для обґрунтування підсумків та проводиться порівняння одержаних даних з результатами експертиз проведених раніше /п. 1.28. Правил/. У підсумках формулюються короткі відповіді на поставлені перед експертизою запитання. Вони повинні гуртуватись на результатах проведеного комплексу досліджень /п. 1.29. Правил/.

3.62.Переходячи до аналізу зазначеного Висновку комісійної судово-медичної експертизи у відношенні ОСОБА_22 № 189 від 10.10.2016 року, судом встановлено. Згідно Підсумків Висновку: «1.Згідно медичної карти № 1780 стаціонарного хворого МКЛ №1 гр. ОСОБА_40 в період з 09.02.2016 року до 23.02.2016 року проходив лікування в травматологічному відділенні з діагнозом: «Консолідуючий перелом лівої стегнової кістки в верхній третині (МОС 2006р.). На період його знаходження у травматологічному відділенні курс лікування складався з трьох періодів, кожний з періодів включав наступні медичні заходи та маніпуляції: -предопераційний період (з 9.02. по 10.02.2016 року) проведення рентгенографії лівого стегна, виконана електрокардіографія, назначені загальний аналіз крові та сечі, біохімічні дослідження крові; - операційний період (10.02.16 року з 15:10 до 15:35) під загальним наркозом виконано оперативне втручання «видалення металоконструкції (стержня) з лівої стегнової кістки, назначені анестетики короткої дії (тіопентал, пропофол), а також наркотичний знеболювач - фентаніл (в 14:55 та 15:10); - післяопераційний період (з 10.02 до 23.02.2016 року): назначені медикаменти дексалгін, оксілітен, омез, ципринал, перев`язки операційних ран. Операційні рани загоїлись первинним затягуванням. 3.Враховуючи об`єм хірургічного втручання, характер анестезіологічного та знеболюючого забезпечення, загальний стан та стан лівої нижньої кінцівки після проведення хірургічного втручання (допит лікуючого лікаря ОСОБА_18 від 08.09.2016 року: «движение в левом голеностопном суставе в полном объеме, безболезненно, в левом коленном суставе незначительно ограничено из-за боли. Осевая нагрузка на левую нижнюю конечность сохранена», відсутність тяжких післяопераційних ускладнень, судово-медична експертна комісія не виключає можливість ОСОБА_22 в післяопераційному періоді 10.02.2016 року виконувати активні дії лівою нижньою кінцівкою (тиснути на педалі) при керуванні транспортним засобом на короткий період часу. Точно встановити, на який проміжок часу гр. ОСОБА_40 міг керувати транспортним засобом не є можливим».
3.63.Експертиза складається окрім титульного аркушу, з Розділу запитань, які поставлені на вирішення експертам; Розділу Обставин справи; Двох ідентичних за назвою Розділів Дослідна частина; Розділу Підсумки.

3.64.Вивченням двох Розділів - Дослідної частини, судом нажаль взагалі не встановлено докладний опис процесу дослідження і умов його проведення, опис всіх виявлених при дослідженні фактичних даних. Відсутні посилання на методи та методики, що застосовувались при такому дослідженні із зазначенням автора методу та року опублікування. Відсутні записи щодо результатів дослідження, а відповідно і відсутні будь-які фотознімки, малюнки, ілюстрації, рентгенівські зображення. Є очевидною відсутність і узагальнень, що отриманні при проведенні досліджень, якими повинні були бути обґрунтовані підсумки. Про порівняння між методиками та дослідженнями взагалі мова у експертизі не йде.
3.65.Дослідна частина фактично складається з переліку і цитування медичної документації, в том числі і медичної карти стаціонарного хворого на ОСОБА_17 № 1780/165; показів свідків лікарів і медичної сестри, а також думки членів експертної комісії.

3.66.Вказані думки при більш детальному вивченні, свідчать про відсутність будь-якого ґрунтовного та наукового аналізу поставлених питань. Відсутні посилання на методики та порівняння. Такі висновки експертів, фактично є звичайним поясненням особи (не експерта) у довільній формі, без будь-якого навіть простого (а не наукового) підтвердження своїх поглядів на вказані питання.

3.67.Відповідно Підсумки такої експертизи є продовженням невмотивованості дослідної частини, яка складається з опису медичної картки та простого ймовірного висновку «не виключає можливість ОСОБА_17 в післяопераційний період 10.02.2016 року виконувати активні дії лівою нижньою кінцівкою …».

3.68.Враховуючи викладені вимоги підзаконних актів до судово-медичної експертизи, висновок такої експертизи повинний бути визначеним, виразним та ясним, позбавленим будь-якої неточності; послідовним, тобто взаємопов`язаним і взаємообумовленим; доказовим, тобто не просто формулювати ті чи інші висновки дослідження, а вказувати підставу цих висновків, визнаних дійсними. Окрім того, будь-який висновок експерта має ґрунтуватися на положеннях, що дають можливість перевірити обґрунтованість і достовірність зроблених висновків на базі загальноприйнятих наукових і практичних даних. Нажаль таких вимог нормативних актів експертною комісією дотримано не було. Висновок є абстрактним заснованим на припущеннях і містить невизначений підсумок. Відповідно суд позбавлений можливість надати оцінку і методиці, оскільки вона залишилась невідомою, як для сторін так і для суду.

3.69.Нажаль з висновку комісійної експертизи не можливо зрозуміти, чому їх думкам заснованим на припущеннях щодо фізичного стану здоров`я ОСОБА_17 необхідно не просто довіряти, але й сліпо використовувати на підтвердження винуватості у вчиненні особливо тяжкого злочину, а обґрунтованій позиції лікаря хірурга, який здійснював операцію ОСОБА_17 по видаленню металевого предмету, а також після операційне лікування не тільки не можна довіряти, але й використовувати його покази як доказ.

3.70.Доводи лікаря хірурга ОСОБА_18 , на думку суду є більш обґрунтованими та науково аргументованими щодо реального стану здоров`я ОСОБА_17 у післяопераційний період. Стан його здоров`я на думку лікаря не дозволяв бігати, стрибати, швидко рухатись. Лише на наступний день, він міг за допомогою милиць пересуватись по палаті лікарні.

3.71.Відсутність тяжких післяопераційних ускладнень, що є одним із доводів висновку експертизи, взагалі на думку суду не може бути підставою для будь-яких суджень, оскільки це лише свідчить про певну фізичну витримку організму ОСОБА_17 щодо хірургічного втручання та анестезіологічного і знеболюючого забезпечення. У іншому випадку, складається враження, що тільки при наявності тяжких наслідків після операції, можливо особі повірити, що вона не могла здійснити активні рухи. При цьому медичні показники, реальний стан людини, при такій довільній оцінці не враховуються.

3.72.Всі викладені сумніви щодо достовірності комісійної судово-медичної експертизи надають право суду визнати вказаний доказ недопустимим, як за формою складання так і за змістом, оскільки останній не відповідає вимогам п. 1.2.13., п. 3.4., п. 3.6, Інструкції «Про проведення судово-медичної експертизи», затверджена МОЗ України 17.01.1995 року № 6; п. п. 3, 7 «Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом МОЗ України 17.01.1995 року № 6; п. 1.24, п. 1.27, п. 1.28., 1.29. «Правилами проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної криміналістики бюро судово-медичної експертизи», що затверджені Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.

VII.Загальні висновки суду.
3.73.Підводячи підсумки у висновках суду, слід зазначити, що дане провадження є очевидно наслідком помилки органу досудового розслідування в суб`єкті злочину. Встановивши на перших етапах розслідування вказані факти, орган досудового розслідування, а в подальшому і прокурор в силу своїх консервативних поглядів, та недовіри до людей, не змогли розумно відмовитись від подальшого переслідування особи, намагаючись нажаль за будь-яку ціну довести провадження до негативних наслідків для обвинуваченого.

3.74.Все це призвело до витрачання зайвих ресурсів держави, як матеріальних так і людських, часових.

3.75.Нажаль і досі залишається актуальним вислів видатного вченого, професора кримінального права Харківського університету ОСОБА_41 (1845-1917 р.р.) «Благодушне, ідеальне припущення, що прокурор буде охоронцем правди, на досвіді не справдилося. За період з 1866 року і по теперішній час пересічний прокурор був і залишається адвокатом обвинувачення за всяку ціну, хоч би там що»2.

3.76.Є загально відомим, що прокурор зобов`язаний у своїй діяльності діяти всебічно, повно і неупереджено, досліджуючи факти та обставини, виявляти як ті, що викривають так і ті, що виправдовують особу докази. Сам Закон створений таким чином, щоб прокурор мав вибір і відповідні можливості для встановлення тих чи інших обставин. Безумовно не можна залишити без відповіді держави порушення закону, але й не можна доводити обвинувачення там де встановлена невинність людини, тобто там де не існує жодних інших думок ніж позитивна думка про невинуватість особи.

3.77.Такі дії державного обвинувачення, така «аннібалова клятва» очевидно випливають із нерозуміння свого високого значення та дійсних, а не ілюзорних цілей своєї професійної діяльності. Правова природа такого обвинувачення радянське мислення та радянське виховання, яке не дозволяє поглянути на кримінальний процес як на процедури, які призвані врегулювати відносини між учасниками кримінального провадження, а тільки як на засіб для досягнення певних своїх амбітних цілей.

3.78.Суд не може не звернути увагу і на доводи представника потерпілого в судовому засіданні, який слушно зауважив, що під час досудового розслідування, слідчий та прокурор не прийняли всіх необхідних заходів на встановлення особи, яка вчинила дане кримінальне правопорушення. Складається враження, що орган слідства лише розраховував на покази потерпілої та її малолітньої доньки. Зібрання інших доказів та доведення всіх обставин передбачених ст. 91 КПК, залишилось поза увагою слідчого. Але ж потерпіла могла і помилятись.

3.79.Погоджуючись з такою думкою адвоката, суд зазначає, що слідчий та прокурор не мають право обмежитись показами осіб, яким спричинена шкода злочином. Слідчий зобов`язаний перевірити таку інформацію, для чого в його владі перебуває значний кримінально-процесуальний інструментарій та значні криміналістичні і фінансові ресурси держави для з`ясування всіх необхідних обставин будь-якої події правопорушення. Потерпілий дійсно може помилятись або навпаки, враховуючи певні обставини життя умисно обмовляти певну людину, а тому закон і передбачив механізм доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

3.80.Переходячи до підстав виправдання, суд зазначає, якщо безпосередні учасники події правопорушення, потерпіла та її дочка не можуть безсумнівно стверджувати, що вказане правопорушення вчинено саме ОСОБА_21 , як може це зробити будь-яка інша особа, в тому числі правозастосовувач (суд), який лише стороннім спостерігачем споглядав відтворення подій минулого у судовому засіданні.

3.81.Суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_42 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під час судового розгляду у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК не доведена. Докази досліджені в судових засіданнях та їх аналіз і оцінка викладені вище у вироку суду, свідчать про відсутність будь-якої доказової інформації про вчинення ОСОБА_21 інкримінованого правопорушення.

3.82.Приймаючи таке рішення, суд враховує, що на обвинуваченому не лежить обов`язок представляти виправдувальні докази; він має повне право обмежитися лише послабленням обвинувальних доказів. Досить, якщо він покаже, що обвинувальні докази не тільки не представляють достовірності, але навіть високу ймовірність.

3.83.Навпаки, держава в особі державного обвинувачення повинна доказати винність обвинуваченого. Всі сумніви у винності обвинуваченого тлумачиться на його користь.

3.84.Стороні захисту, фактично не потрібно було ставити під сумнів докази сторони обвинувачення, оскільки самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили невинуватість обвинуваченого. «Це положення має своє власне світло і очевидність в собі самому і не потребує іншого доказу»3.

3.85.Оскільки вина обвинуваченого прокурором в судовому засіданні безсумнівно не доведена, суд вважає за необхідне виправдати у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 289 КК ОСОБА_43 . Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_17 , є презумпція невинуватості.

4.Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
4.1.Питання щодо скасування арешту майна, суд приймає на підставі ч. 4 ст. 174 КПК, відповідно до якої, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

4.2.Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню в порядку п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК, а саме: мобільний телефон «Айфон»; планшет «Леново»; планшет «Самсунг»; мобільний телефон «Самсунг» без батареї, ІМЕІ № НОМЕР_3 ; флешку «SP Silicon Power» чорного кольору; флешку білого кольору «SP», сім карту «Київстар», пластикову карту від сім-карти «Лайф» з номером НОМЕР_4 , лист формату А4 з рукописним текстом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) обвинуваченому ОСОБА_30 , або членам його родини.

4.3.Враховуючи, що суд за пред`явленим обвинуваченням визнав ОСОБА_17 невинуватим, відповідно підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу не має.

4.4.Ухвалюючи вирок, суд керується ст. ст. 370, 373, 374 КПК.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

1.1. ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК визнати невинуватим та по суду виправдати в зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_11 вчинив вказане кримінальне правопорушення.

1.2.До набрання вироком суду законної сили будь-який запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_30 не обирати.

1.3.Скасувати арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.07.2016 року, а саме з: мобільного телефону «Айфон»; планшету «Леново»; планшету «Самсунг»; мобільного телефону «Самсунг» без батареї, ІМЕІ № НОМЕР_3 ; флешки «SP Silicon Power» чорного кольору; флешки білого кольору «SP», сім карти «Київстар», пластикової карти від сім-карти «Лайф» з номером НОМЕР_4 , лист формату А4 з рукописним текстом.

1.4.Скасувати заборону накладену ухвалою слідчого судді у вигляді заборони розпоряджатись та користуватись вказаним майном.

1.5.Речові докази у кримінальному провадженні: мобільний телефон «Айфон»; планшет «Леново»; планшет «Самсунг»; мобільний телефон «Самсунг» без батареї, ІМЕІ № НОМЕР_3 ; флешку «SP Silicon Power» чорного кольору; флешку білого кольору «SP», сім карту «Київстар», пластикову карту від сім-карти «Лайф» з номером НОМЕР_4 , лист формату А4 з рукописним текстом повернути власнику (законному володільцю) обвинуваченому ОСОБА_30 , або членам його родини.

1.6.Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК, якщо таку скаргу не було подано.

1.7.Апеляційна скарга на вирок суду, може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

1.8.Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

[1] Збірник творів ОСОБА_44 , Видавництво «Юридична література», Москва, 1968 рік, Том 6 арк. 160-161.

[2] ОСОБА_45 «Вчення про кримінальні докази. Частини: загальна і особлива», С.-Петербург, 1910 рік. Репринтне видання. Київ, Видавець ОСОБА_46 , 2010., а. 137.

[3] Джон Локк, «Досвід про людське розуміння», Твори в трьох томах, Видавництво «Мысль», 1985 р., Том 1, Книга перша, Глава третя, а. 117.

1 Збірник творів ОСОБА_44 , Видавництво «Юридична література», Москва, 1968 рік, Том 6 арк. 160-161.

2 Л.Є. Владимиров «Вчення про кримінальні докази. Частини: загальна і особлива», С.-Петербург, 1910 рік. Репринтне видання. Київ, Видавець ОСОБА_46 , 2010., а. 137.

3 Джон Локк, «Досвід про людське розуміння», Твори в трьох томах, Видавництво «Мысль», 1985 р., Том 1, Книга перша, Глава третя, а. 117.