Справа № 991/483/20
Провадження1-кс/991/5738/20
02 грудня 2020 року м.Київ
В обґрунтування вимог скарги заявник зазначає, що 14.05.2019 начальником першого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 прийнято процесуальне рішення у формі постанови про закриття вказаного кримінального провадження за підозрою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв`язку з відсутністю в їх діянні складу кримінального правопорушення.
У сукупності викладеного заявниця стверджує, що постанова прокурора є незаконною та передчасною, а отже такою, що підлягає скасуванню.
Особа, яка подала скаргу ОСОБА_5 , у судових засіданнях подану скаргу підтримала, пояснення надала аналогічні тексту клопотання та додатково зазначила, що проведені у відношенні неї співробітниками Національного антикорупційного бюро України оперативно-розшукові заходи проводилися, як зазначено у постанові прокурора, на підставі оперативно-розшукової справи та у межах виконання постанови про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної організації. Втім, як вбачається з матеріалів справи, ніякої злочинної організації або організованої групи детективами не встановлено, їх дії були направлені на спілкування виключно з нею з метою провокації на одержання неправомірної вигоди.
Захисник ОСОБА_6 у судових засіданнях скаргу підтримав та додатково зазначив, що в діях співробітників Національного антикорупційного бюро України вбачаються ознаки складів злочинів, оскільки ними було проведено ряд заходів на встановлення контакту між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , ще до початку заведення оперативно-розшукової справи. Одночасно з цим факт підбурення ОСОБА_5 до вчинення злочину вбачається і з того, що усі особи та обставини, з приводу яких мало місце спілкування у ОСОБА_5 з ОСОБА_9 , є вигаданими останнім, а отже, у разі відсутності таких розмов, злочин би ніяк не міг бути скоєним. Посилаюсь на зазначене та практику Європейського суду з прав людини, адвокат зазначає, що постанова про закриття кримінального провадження є незаконною, а тому підлягає скасуванню.
Також адвокатом долучено до матеріалів скарги висновок науково-правничої експертизи, відповідно до якої в діях ОСОБА_9 вбачається сукупне порушення норм Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, Конвенції про захист прав і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини та наявний склад злочину, передбачений ст. 370 КК України.
На підтвердження своєї правової позиції надали копії матеріалів закритого кримінального провадження, а також саме кримінальне провадження у повному обсязі для дослідження їх судом.
Дослідивши матеріали скарги та додані до неї документи, вислухавши позицію учасників провадження, вивчивши матеріали закритого кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступних висновків
Частиною 1 статті 303 КПК України передбачений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Абзац 3 ч. 4 ст. 284 КПК України встановлює, що прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Так, закриття кримінального провадження, відповідно до положень Глави 24 КПК України, є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або при наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після проведення повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим (детективом), дізнавачем, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.
З метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, прийняттю слідчим (детективом), дізнавачем або прокурором рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК України, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Змістом досудового розслідування є діяльність уповноважених осіб, спрямована на збирання, дослідження, оцінку, перевірку і використання доказів, попередження, запобігання та розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, охорону прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.
Основним засобом збирання доказів, а отже основним засобом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань, є проведення слідчих дій.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 223 КПК України слідчими (розшуковими) є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для їх проведення є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Доказуванню у кримінальному провадженні згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Процесуальними джерелами доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України є показання, речові докази, документи та висновки експертів.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий (детектив) зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Отже прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливо лише після повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим (детективом), дізнавачем або прокурором доказів, які стосуються цього провадження в своїй сукупності.
29.11.2017 співробітниками ГСУ ГПУ та СБУ, в порядку ст. 208 КПК України, затримано ОСОБА_9 за підозрою у скоєні злочину.
30.11.2017 за підписом Генерального прокурора ОСОБА_12 , ОСОБА_9 повідомлено про підозру у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 369, ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 370 КК України та того ж дня останнього звільнено, як особу раніше затриману в порядку ст. 208 КПК України.
05.12.2017 за підписом заступника Генерального прокурора ОСОБА_13 , ОСОБА_11 повідомлено про підозру у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 369, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 370 КК України.
05.12.2017 за підписом заступника Генерального прокурора ОСОБА_13 , ОСОБА_10 повідомлено про підозру у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 369, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 370 КК України.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні продовжувалося до 4-х місяців постановою прокурора від 29.01.2018, до 6-ти місяців постановою від 29.03.2018, до 8-ми місяців постановою від 29.05..2018 та до 11 місяців постановою від 19.09.2018.
Постановою прокурора, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням начальником першого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 від 14.05.2019, кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_9 у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 369, ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 370 КК України, за підозрою ОСОБА_11 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 369, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 370 КК України та за підозрою ОСОБА_10 у вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 369, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 370 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Із оскаржуваної постанови вбачається, що прокурором відповідне процесуальне рішення прийнято на підставі матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, аналізу та співставлення матеріалів, отриманих у ході проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій у своїй сукупності з показами, отриманими в ході проведення допитів заявниці свідка ОСОБА_5 .
В обґрунтування прийнятої постанови від 14.05.2019 прокурор неодноразово зазначає, що детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 під час спілкування з першим заступником Голови Державної міграційної служби України ОСОБА_5 , проодилися оперативно-розшукові заходи в рамкам оперативно-розшукової справи № 52цт/2017 від 26.04.2017 на підставі постанови про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної організації від 26.04.2017, постанови про проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння від 27.06.2017 та ухвал Апеляційного суду Київської області. При цьому, в межах виконання спеціального завдання, ОСОБА_9 працював під вигаданими даними, використовуючи спеціальні (несправжні) імітаційні засоби.
Також прокурор в оскаржуваній постанові зазначає, що після початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій співробітниками Служби безпеки України у відношенні ОСОБА_9 , чому передувало написання ОСОБА_5 заяви про вчинення злочину, остання змінила свою поведінку під час зустрічей з ОСОБА_9 та вказувала на відсутність у неї інтересів щодо надання допомоги з приводу документування громадянина Ірану паспортом громадянина України. На зазначені висловлювання ОСОБА_5 , ОСОБА_9 демонстрував своє погодження та спирався на волевиявлення останньої. З огляду на що, прокурором ОСОБА_7 зазначається про відсутність провокаційних дій у поведінці ОСОБА_9 у ході зустрічей з ОСОБА_5 .
Окрім цього, прокурором надано оцінку і іншим матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у відношенні ОСОБА_9 , в яких документувалися зустрічі співробітника НАБУ з першим заступником Голови ДМС України та відбувалося спілкування з приводу діяльності ОСОБА_9 пов`язаної з іноземною компанією, а також питання оформлення документів іноземцям, у тому числі, щодо набуття громадянства України громадянином Ірану за неправомірну вигоду. У ході вивчення зазначених матеріалів, прокурором не встановлено фактів провокування ОСОБА_5 на вчинення злочину.
Крім того, начальник першого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури прокурор у кримінальному провадженні, у постанові від 14.05.2019 дає оцінку матеріалам НСРД проведених щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , згідно з протоколами яких, між зазначеними особами та третіми особами, відбувалося неодноразове спілкування з питань пов`язаних з виконанням ОСОБА_9 спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи службових осіб ДМУ України, у тому числі, з приводу легенди, за якою він виконував завдання, виготовлення необхідних для цього спеціальних імітаційних засобів, підготовки ОСОБА_9 до спілкування з ОСОБА_5 . Зі змісту вивчених протоколів, прокурором встановлено відсутність доказів вчинення співробітником НАБУ провокаційних дій стосовно ОСОБА_5 , а також причетність до таких дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Окремим фактом, в оскаржуваній постанові, прокурором зазначається на задокументовані розмови між детективами Національного антикорупційного бюро України, в ході яких неодноразово зазначалося про недопустимість вчинення провокаційних дій у відношенні ОСОБА_5 (протокол про результати НСРД від 02.12.2017, яким задокументовано розмови від 29.11.2017).
У сукупності викладеного та разом з аналізом проведених допитів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_11 прокурором констатовано про відсутність доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_9 провокаційних дій у відношенні ОСОБА_5 , організацію таких дій ОСОБА_11 та пособництва у цьому ОСОБА_10 з належним обгрунтуванням цього у контексті ст. 27 КК України
Таким чином прокурор дійшов висновку про відсутність в діях вказаних осіб суб`єктивної сторони злочину, а отже відсутності складу злочину, як такового.
Поряд з цим, вважаю за необхідне звернути увагу на пояснення заявниці щодо виконання детективом спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної організації, оскільки ніби дії ОСОБА_9 мали виключний характер та були направлені на спілкування саме з нею, як заступником Голови ДМС України та інших осіб, у ході проведення заходів, детективами встановлено не було, що свідчить про безпідставність та незаконність такого завдання.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 38 КПК України підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України є самостійним органом досудового розслідування нарівні з підрозділами детективів НАБУ, органами Державного бюро розслідувань та іншими.
Частина 5 ст. 36 КПК України надає право Генеральному прокурору своєю вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективності досудового розслідування. Водночас, вказаними нормами не встановлено жодних винятків з права Генерального прокурора доручати здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення такому органу досудового розслідування , як підрозділ внутрішнього контролю НАБУ.
Дійсно, ст. 216 КПК України надає детективам підрозділу внутрішнього контролю НАБУ право у разі встановлення злочинів, передбачених ст.ст. 354, 364-370 КК України, які були вчиненні службовими особами Національного бюро, здійснювати їх розслідування.
Втім, вказане жодним чином не свідчить про неможливість Генерального прокурора доручати цьому органу проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях про інші злочини, у тому числі вчинені службовими особами НАБУ або виявлені іншими органами досудового розслідування.
Крім цього, на теперішній час вказана постанова Генерального прокурора від 13.12.2018 є нескасованою, а тому не може розцінюватися слідчим суддею, як незаконна та винесена поза нормами кримінального процесуального законодавства, оскільки вказане буде виходити за межі повноважень слідчого судді при розгляді скарги на постанову про закриття кримінального провадження. З огляду на що, слідчий суддя відхиляє доводи заявниці про незаконність постанови про закриття кримінального провадження, винесеної прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, оскільки саме прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється детективами НАБУ.
На підставі вищевикладеного, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги ОСОБА_5 , що є підставою для відмови у задоволенні скарги.
Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309, 369-372 КПК, слідчий суддя,
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1