Справа № 127/1-53/07
Провадження №11-кп/801/927/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
заявника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 08 липня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_7 про пом`якшення покарання,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

27.12.2019 до Вінницького міського суду Вінницької області надійшла заява ОСОБА_7 про пом`якшення покарання згідно ст. 5 КК України.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 08 липня 2020 року в задоволенні заяви ОСОБА_7 про пом`якшення покарання відмовлено.
Постановляючи судове рішення суд першої інстанції, дослідив матеріали заяви та кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2, 3 ст. 358 КК України, дійшов висновку про відмову в задоволенні даної заяви.
Судом першої інстанції встановлено, що вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.12.2007 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 2, 3 ст. 358, ст.. 70 КК України до одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Даний вирок набув законної сили 05.06.2008 року на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області. На даний час вищевказаний вирок суду виконаний, ОСОБА_7 відбув призначене йому покарання, та звільнений з місць позбавлення волі. За таких обставин суд вважає, що підстав для задоволення заяви ОСОБА_7 немає, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_7 просить визнати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2020 спр. 127/1-53/07 провадження 1-В/127/795/19, як таку, що прийнята з істотним порушенням кримінального закону, а саме ст. 5 КК України, так і таку, що прийнята з істотним порушенням процесуального закону України щодо незмінності складу суду.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що оскільки вирок щодо нього було постановлено у складі колегії суддів Ленінського районного суду м. Вінниці за участі головуючої судді ОСОБА_1 , тому вважає, що одноособовий розгляд заяви про застосування ст. 5 КК України є грубим порушенням вимог процесуального закону, зокрема щодо складу суду.
Окрім того зазначає, що в мотивувальній та резолютивній частині ухвали судом невірно зазначено те, що він звернувся із заявою про пом`якшення йому покарання, так як він просив застосувати ст. 5 КК України, а не пом`якшити покарання, яке ним було відбуто, чим суд вийшов за межі його заяви.
Також в судовому засіданні судом не була оголошена його заява від 27.12.2019, яка була трактована судом на власний розсуд.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні заявник ОСОБА_7 подану ним апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні. Окрім того, не наполягав на розгляді його клопотань поданих до апеляційного суду, оскільки при розгляді його заяви судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які мають бути розглянуті при новому розгляді його заяви судом першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_6 за таких підстав не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з вимогами поданої ОСОБА_7 заяви, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи ( в редакції із змінами, внесеними згідно із законами України від 15.04.2008 р. N 270-VI, від 22.11.2018 р. N 2617-VIII, враховуючи зміни, внесені Законом України від 03.12.2019 р. N 321-IX).

Згідно вимог частин 1-3 статті 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.

Особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Також згідно ч.1, п. 2, 4 ч. 2, ч. 3 статті 539 КПК України, після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.

Відповідно до частини 1 статті 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається:

2) до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13 2 частини першої статті 537 цього Кодексу;

4) до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1, 10 (в частині клопотання про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53 Кримінального кодексу України), 12 (у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.

Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Як вбачається зі змісту заяви ОСОБА_7 поданої до суду 27.12.2019, дана заява обґрунтована тим, що вироком Ленінського районного суду м. Вінниця від 26.12.2007 ОСОБА_7 було визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 358 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 358 КК України у виді двох років обмеження волі, за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання остаточно призначено покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У 2012 році відповідно до внесених змін у Кримінальний кодекс України ст. 358 КК України було декриміналізовано.

У зв`язку з цим ОСОБА_7 керуючись вимогами ст. 5 КК України, ст. 22 Конституції України та листом ВССУ від 02.03.12 № 132-283/0/4-12, просив застосувати закон України про пом`якшення покарання за ч. 2 ст. 358 КК України.

Проте, як встановлено колегією суддів апеляційного суду, судом першої інстанції вимоги вкладені в заяві ОСОБА_7 про застосування закону України про пом`якшення покарання згідно вимог ст. 5 КК України (Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі) фактично розглянуті не були, чим було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Інші доводи апеляційної скарги мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового розгляду заяви ОСОБА_7 і в разі їх обґрунтованості вказаним доводам має бути дана належна правова оцінка.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, 409, 411, 412, 418, 419, 424, 532 КПК України,

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 08 липня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_7 про пом`якшення покарання скасувати та призначити новий розгляд в суду першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4