У Х В А Л А
03 грудня 2020 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3 ,

законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_4

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у судовому засіданні в залі судового засідання №3 Білоцерківського міськрайонного суду Київської області, у судовому провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України клопотання захисника обвинуваченого про визнання доказу недопустимим з підстав очевидної недопустимості

встановив:
Захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_5 03.12.2020 року в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України усно заявлено клопотання про визнання недопустимим доказу сторони обвинувачення, а саме речового доказу - DVD+R диску з відео,- та аудіо записом з малолітньою потерпілою ОСОБА_7 , з підстав очевидної недопустимості та вважає за неможливе його дослідження у судовому засіданні.

Захисник вважає, що зазначений у клопотанні доказ слід визнати недопустимими з огляду на очевидність його отримання з порушенням вимог Кримінального процесуального Закону.

Викладаючи обставини, якими обґрунтовується клопотання захисник зазначає, що поданий прокурором доказ отриманий не у спосіб, передбачений КПК України, визначений для отримання тимчасового доступу до речей і документів, тобто без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів. Крім того посилаючись на зміст протоколу про отримання речей і документів, складеного слідчим від 17.07.2018 року, (а.с. 20), у якому вказано, що слідчий отримав вищевказаний речовий доказ від свідка ОСОБА_4 стверджує, що свідок не наділений правом подавати докази слідчому.

Як на правову підставу визнання даного доказу недопустимим адвокат посилається на положення ч. 1, 2 ст. 159 КПК України.

Обвинувачений підтримав позицію захисника.

Прокурор заперечила проти задоволення клопотання прокурора з тих підстав, що поданий нею речовий доказ отриманий не в результаті тимчасового доступу, а в порядку ст. 93 КПК України.

Законний представник малолітньої потерпілої - ОСОБА_4 проти клопотання захисника заперечує та підтримала позицію прокурора.

Вислухавши думку учасників судового провадження суд при вирішенні клопотань виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку , встановленому цим Кодексом

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Відповідно до ч. 1,2,3 ст. 93 КПК України 1. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
2. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
3. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 131 КПК України 1. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
2. Заходами забезпечення кримінального провадження є: 5) тимчасовий доступ до речей і документів;
Відповідно до ч. 1, 3, 4 ст. 132 КПК України 1. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом
3. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор крім іншого не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
4. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Системний аналіз вищенаведених та інших норм чинного КПК України дає суду підстави зробити висновок що Закон надає як стороні обвинувачення, так і стороні захисту можливість збирання доказів двома ключовими способами:

1) шляхом проведення (або їх ініціювання) слідчих чи процесуальних дій,

2) шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей.
Отримання доказу у спосіб тимчасового доступу до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який характеризується елементом примусу по відношенню до володільця майна чи інформації, а отже супроводжується втручанням у права і свободи особи.
Саме тому Закон орієнтує як органи досудового розслідування, так і слідчого суддю при виконанні його повноважень у здійсненні судового контролю за дотриманням прав і свобод учасників кримінального провадження, в першу чергу використовувати способи отримання доказів в порядку, передбаченому ст. 93 КПК України, у так званому добровільному порядку, без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Суд допускає, що отримання слідчим речового доказу DVD+R диску з відео,- та аудіо записом за певних обставин може і повинен здійснюватися у порядку, передбаченому главою 15 КПК України із застосуванням такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів. Однак, на даному етапі судового розгляду будь-яких даних про отримання речового доказу всупереч волі його володільця суду ні стороною захисту, ні стороною обвинувачення не надано.
Як видно з протоколу отримання речей та документів (а.с. 20) слідчий як на правову підставу даної процесуальної дії посилається на ст. 93 КПК України, а не на главу 15 чи 16 КПК України.
Суд також не погоджується з твердженням захисника, що слідчим отримано вищевказаний доказ з порушенням вимог закону з тих підстав, що, відповідно до протоколу, диск отримано слідчим від свідка ОСОБА_4 , яка не наділена право подавати докази. При цьому суд констатує, що Кримінальний процесуальний Кодекс України не встановлює будь-яких обмежень чи заборон для слідчого в отриманні доказів в ході розслідування у справі від осіб з певним процесуальним статусом. Визначальною у цьому випадку є обставина процесуального оформлення (фіксація) процедури отримання доказу. У даному випадку слідчим вказана процесуальна дія була зафіксована у відповідному протоколі.
Таким чином проаналізувавши вищенаведені норми закону та джерела доказів суд приходить до висновку, що на даний час захисником не наведено очевидних правових підстав для визнання доказу недопустимим та недослідження його судом.

Суд також враховує, що у клопотанні сторони захисту не наведено обставин, передбачених ст. 87 КПК України, які тягнуть за собою беззаперечне визнання судом певних діянь істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими.

Водночас суд також враховує, що носії інформації можуть містити дані, які не лише викривають обвинуваченого, а й виправдовують його у вчиненні інкримінованого йому злочині та у разі визнання вищевказаних доказів недопустимими суд буде позбавлений права використати їх при ухваленні рішення по суті, що уразі визнання обвинуваченого винуватими у вчиненні злочину може призвести до ухвалення незаконного рішення у справі.

При цьому суд бере також до уваги, що прокурор як і інші сторони судового провадження, до закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами має право реалізувати свій обов`язок доказування допустимості поданого ним доказу, а тому визнання доказу недопустимим на даній стадії судового розгляду призведе до порушення судом принципу змагальності сторін, що є неприпустимим.

За таких обставин клопотання захисника про визнання доказу недопустимим з підстав очевидної недопустимості є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 84, 86, ч. 2 ст. 89, ст. 350 КПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 про визнання недопустимим речового доказу з підстав очевидної недопустимості, а саме: DVD+R диску з відео,- та аудіо записом з малолітньою потерпілою ОСОБА_7 (а.с. 22) відмовити як заявленому передчасно.

Наведеним у клопотанні доводам дати оцінку в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення та оцінки доказів у їх сукупності та взаємозв`язку .

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

СуддяОСОБА_1