Справа № 755/5825/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2010/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого водієм-експедитором у ТОВ «Форвард-С Логістик», з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 2012 року народження, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно зі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

ОСОБА_8 наказом Головного управління Національної поліції в Київській області за № 1 о/с від 04 січня 2018 року призначений на посаду старшого інспектора архівного відділу управління режиму та технічного захисту інформації Головного управління Національної поліції в Київській області.

Відповідно до наказів УМВС та ПЗЗ № 240 дск від 23 серпня 2014 року, НГУ № 4010/с дск від 28 липня 2015 року, НГУНП № 31 о/с дск від 29 січня 2016 року, НГУНП № 212 о/с дск від 15 квітня 2016 року та НГУНП №777 дск від 28 липня 2016 року обвинувачений був відряджений в зону проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей в період з 25 серпня по 23 вересня 2014 року, з 15 липня по 06 серпня 2015 року, з 16 січня по 02 березня 2016 року, з 15 квітня по 28 травня 2016 року та з 10 липня по 12 серпня 2016 року з метою несення служби з охорони громадського порядку в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.

У період з 25 серпня по 23 вересня 2014 року, з 15 липня по 06 серпня 2015 року, з 16 січня по 02 березня 2016 року, з 15 квітня по 28 травня 2016 року та з 10 липня по 12 серпня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи у відрядженні в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, знайшов, тим самим придбав, сорок шість патронів (боєприпасів).

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_8 перемістив указані патрони із зони проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей до місця свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.

16 лютого 2018 року під час огляду житла ОСОБА_8 в період часу з 23 год 33 хв до 00 год 55 хв, за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками поліції в речах обвинуваченого, а саме: в кишенях розвантажувального жилету, виявлено та вилучено тридцять предметів схожих на набої з маркуванням «1767» та шістнадцять предметів, схожих на набої з маркуванням «270 94», в загальній кількості 46 штук.

Відповідно висновку експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №8-5/238 від 12 березня 2018 року надані на дослідження 46 патронів належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї.

З числа наданих на дослідження 46 патронів, 30 патронів є проміжними патронами калібру 7,62х39 мм, що споряджені оболонковою кулею зі сталевим осердям «ПС» зразка 1943 року, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби, а 16 патронів є пістолетними патронами калібру 9х18 мм, що споряджені оболонковими кулями «ПСт» зі сталевим осердям зразка 1951 року, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд безпідставно визнав належними до допустимими доказами обвинувачення по справі:
- показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які жодним чином не підтвердили причетність обвинуваченого до виявлених боєприпасів;
-протокол затримання ОСОБА_8 оскільки останній був затриманий у зв`язку з подіями, які не стосувалися суті обвинувачення;
-протокол огляду помешкання, в якому проживав обвинувачений, від 16 лютого 2018 року, оскільки був проведений не огляд , а фактичний обшук житла ОСОБА_8 , проникнення до квартири здійснено без добровільної шкоди мешканців (слідчий взяв дозвіл на проведення огляду у власника житла ОСОБА_12 , але вона не мешкає в квартирі і особистих речей немає) та без ухвали слідчого судді, присутнім користувачам приміщення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слідчим не було роз`яснено право на захист, обшук проводився у відсутності ОСОБА_8 , який на момент його проведення був затриманий, а в клопотанні про проведення обшуку не зазначені підстави для невідкладного проведення обшуку, які передбачені п. 4 ч. 3 ст. 234 КПК України, з клопотанням про надання дозволу на обшук звертався не той слідчий, який його проводив;

- висновок експерта про те, що вилучені предмети є боєприпасами, придатними до стрільби, речові докази та дані послужного списку ОСОБА_8 , оскільки вони не підтверджують вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Також підкреслює, що судом безпідставно відхилені показання свідків захисту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили версію ОСОБА_8 про те, що вилучені боєприпаси йому не належать.

Захисник також вважає, що судом не вірно вирішено питання долі речових доказів, які не стосуються суті обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідальність за ч.1 ст.263 КК України настає у разі носіння, зберігання,придбання,передачі чи збуту вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Зазначений злочин характеризується наявністю тільки прямого умислу.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд обґрунтував такими доказами, дослідженими в судовому засіданні, як:

-протоколом затримання особи з підстав виявлення у нього 5-ти предметів , схожих на корпуси гранат (т.1 а.180);

-протоколом обшуку помешкання ОСОБА_8 , в ході якого в дивані був виявлений пакет із розвантажувальним жилетом, у кишенях якого перебували боєприпаси (т.1 а.160-165);

-висновком експерта про те, що виявлені під час обшуку предмети є боєприпасами, виготовленими промисловим способом та придатні до стрільби (т.1 а.191-196);

- постановою про визнання боєприпасів речовими доказами (т.1 а.200);

-даними послужного списку, відповідно до якого ОСОБА_8 у період з 2014 по 2016 рік неодноразово був відряджений для несення служби з охорони громадського порядку в районах проведення АТО;

-показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про обставини проведення обшуку у помешканні обвинуваченого та поведінку ОСОБА_8 у день затримання.

Проте, висновки суду про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на належних та допустимих доказах не ґрунтуються.

Як пояснив ОСОБА_8 в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, виявлений за його місцем проживання поліетиленовий пакет з речами, серед яких перебували боєприпаси, йому не належить. Вказаний пакет був залишений колишнім сослуживцем ОСОБА_15 , що у нього гостював у травні 2017 року, та про вміст якого йому не було відомо.

Як випливає з протоколу затримання ( т.1 с.180), ОСОБА_8 фактично був затриманий 16.02.2018 року о 20 годині , а обшук за місцем його проживання провадився без його участі та без ухвали слідчого судді, розпочався 16.02.2018 о 23 год.33 хв. , закінчився 17.02.2018 до 0 год. 55 хв.(т.1 а.160).

Дані протоколу затримання ОСОБА_8 не можуть бути визнані належним доказом, оскільки вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні по факту незаконного придбання та зберігання ним боєприпасів до стрілецької зброї, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_8 надавалась добровільна згода на проникнення слідчого до місця його проживання, а також наявності невідкладного випадку, що надавав право слідчому увійти до його житла, який би був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Перевірка наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді є обов`язковою не лише під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням з прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч.3 ст.233 КПК, але й є обов`язковою складовою перевірки на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду.

Якщо в ході перевірки на предмет допустимості відповідних доказів під час судового розгляду не було встановлено наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, то результати проведеного у цьому випадку обшуку(без попереднього дозволу слідчого судді) слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд, приходячи до висновку про те, що обшук житла ОСОБА_8 мав місце за подальшим дозволом слідчого судді, не звернув уваги на відсутність у слідчого підстав для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, зокрема, невідкладного випадку, який би був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, та дійшов помилкового висновку про допустимість доказів, отриманих внаслідок такого обшуку, які містяться у протоколі слідчої дії.

Таким чином, докази виявлення у помешканні ОСОБА_8 боєприпасів є недопустимими,оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України. Отже за доктриною «плодів отруйного дерева» не можуть бути визнані допустимими і похідні докази, на яких ґрунтується обвинувачення, зокрема, що містяться у висновку балістичної експертизи та протоколі про визнання їх речовими доказами.

Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про обставини проведення обшуку та про поведінку обвинуваченого у день затримання також не підтверджують висунуте обвинувачення про незаконне придбання та зберігання саме ОСОБА_8 боєприпасів у кишенях розвантажувального жилету, що перебував поліетиленовому пакеті у дивані за місцем його проживання.

Крім того, жоден з доказів, наданих прокурором суду, не підтверджують версії органу обвинувачення про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи у відрядженні до зони АТО, знайшов, тим самим незаконно придбав 46 боєприпасів.

Дані послужного списку ОСОБА_8 про перебування у відрядженні в зоні АТО також не свідчать ні про незаконне придбання ним боєприпасів, ні про їх незаконне зберігання за місцем проживання.

Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, надані прокурором, які б доводили поза розумним сумнівом наявність у діях ОСОБА_8 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та вичерпані можливості їх отримання.

Крім того, із змісту вироку, не випливає, що версія подій ОСОБА_8 про залишення за місцем його проживання поліетиленового пакету з військовим обмундируванням, у кишенях якого були виявлені боєприпаси, іншою особою, та про його необізнаність із змістом пакету спростована прокурором за допомогою переконливих доказів.

За п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Відповідно до вимог п.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Оскільки такі речові докази як 30 патронів калібру 7,62х39мм, що споряджені оболонковою кулею зі сталевим осердям «ПС» зразка 1943 року, 16 патронів калібру 9х18мм, що споряджені оболонковими кулями «Пст» зі сталевим осердям зразка 1951 року, є предметами кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, а такі як один магазин, чотири корпуси ручних осколкових наступальних гранат РГД-5, один корпус ручної осколкової оборонної гранати Ф-1, є майном, яке не має ніякої цінності і не може бути використаним, вони підлягають знищенню.

Визнані постановою слідчого як речові докази пістолет моделі «АЕ 790G1» № НОМЕР_1 калібру 9мм Р.А. промислового виробництва підприємства УНПС «Шмайсер» для відстрілу гумових куль, два магазини до нього, протирку до каналу ствола, один пістолетний патрон калібру 9мм Р.А. з гумовою кулею, ніж з маркуванням «Glock-78» , що належать ОСОБА_8 на законних підставах і не є предметом кримінального правопорушення, вони підлягають поверненню володільцю.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.1 ст.263 КК України закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Речові докази 30 патронів калібру 7,62х39мм, що споряджені оболонковою кулею зі сталевим осердям «ПС» зразка 1943 року, 16 патронів калібру 9х18мм, що споряджені оболонковими кулями «Пст» зі сталевим осердям зразка 1951 року, один магазин, чотири корпуси ручних осколкових наступальних гранат РГД-5, один корпус ручної осколкової оборонної гранати Ф-1, які передані на зберігання до складу арттехмайна ГУ СБУ у місті Києві та Київської області, знищити.

Речовий доказ ніж з маркуванням «Glock-78» залишити у володінні ОСОБА_8 .

Речові докази пістолет моделі «АЕ 790G1» № НОМЕР_1 калібру 9мм Р.А. промислового виробництва підприємства УНПС «Шмайсер» для відстрілу гумових куль, два магазини до нього, протирку до каналу ствола, один пістолетний патрон калібру 9мм Р.А. з гумовою кулею, що зберігаються на складі арттехмайна ГУ СБУ у місті Києві та Київської області, повернути ОСОБА_8 .

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: