ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/79/21 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваної адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження №0000408 відомості про яке внесені до ЄРДР 23.11.2020 за апеляційною скаргою захисника підозрюваної ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого, і щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, яка має середню спеціальну освіту, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України,

продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 лютого 2021 року включно.

Згідно зі змістом судового рішення, слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернулась до суду із клопотанням про продовження строку тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000408 від 23.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, відносно ОСОБА_8 .

Клопотання, обґрунтовано тим, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місце у ОСОБА_10 , яка має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник корисливий злочинний умисел спрямований на передачу стороннім особам власної дитини для заняття жебрацтвом. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_10 01.12.2020 в період часу з 16 години 30 хвилин по 16 годину 43 хвилини, перебуваючи біля буд.36 по вул. Кузнецова м. Запоріжжя, зустрілась з раніше незнайомим їй ОСОБА_12 , якому повідомила про готовність здійснити передачу свого малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за грошову винагороду для зайняття жебрацтвом на території м. Запоріжжя. У подальшому, з метою реалізації раніше виниклого умислу, 03 грудня 2020 року о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , нехтуючи положенням ст.12 Закону України «Про охорону дитинства», яка регламентує обов`язки батьків з питань виховання, що спрямовані на розвиток особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, порушуючи вказані принципи та недотримуючись положень с.2 ст.27 Конвенції ООН про права дитини, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, усвідомлюючи та бажаючи настання негативних наслідків для власної дитини, пов`язаних з неконтрольованим перебуванням у розпорядженні невідомої особи, ОСОБА_12 передала свого малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із оригіналом свідоцтва про його народження для експлуатації (зайняття жебрацтвом), отримавши кошти у сумі 600 грн.

Цього ж дня ОСОБА_10 була затримана безпосередньо після передачі дитини та отримання коштів в сумі 600 грн.

03.12.2020 ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України.

04.12.2020 слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя підозрюваній ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 01.01.2021 включно.

Строк досудового розслідування вказаного кримінального провадження спливає 03.02.2021.

Слідчий зазначає, що ризики, які існували на момент застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшилися та продовжують існувати, а тому є достатні підстави для продовження останній запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Строк застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 спливає 01.01.2021, однак внаслідок особливої складності кримінального провадження не можливо закінчити досудове розслідування до закінчення строку тримання під вартою останньої, оскільки для доведення вини у суді необхідно провести ряд процесуальних дій.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначила, що враховуючи обставини, вказані у ст.178 КПК України, а також доведеність слідчим і прокурором, що жоден із більш м`яких запобіжних не зможе запобігти ризикам, існування яких доведено і які не зменшились, а також те, що досудове розслідування до закінчення попередньої ухвали про тримання під вартою не може бути закінченим, тому клопотання підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що ухвала слідчого судді не відповідає повноті судового розгляду. В ухвалі присутнє істотне порушення норм КПК України та європейського права у зв`язку з незаконним та необґрунтованим рішенням суду про продовження строку тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_8 . Апелянт зазначає, що беручи до уваги те, що ОСОБА_8 раніше не судима, до кримінальної відповідальності не притягувалась, вина не доведена, вважає утримання ОСОБА_8 під вартою незаконне, та не обґрунтоване, жодний ризик передбачений ст.177 КПК України не доведений. Вважає, що прокурор та слідчий не довели слідчому судді належним чином обґрунтованість тримання особи під вартою. Вважає вказаний запобіжний захід невмотивовано жорстоким.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та змінити ОСОБА_8 запобіжний захід на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення; захисника підозрюваної, яка підтримала апеляційну скаргу, просила змінити запобіжний захід; позицію прокурора, яка вважала, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою; перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Розглядаючи питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так само як і про його продовження, суд першої інстанції, для прийняття законного й обґрунтованого рішення, відповідно до ст.ст. 178, 199 КПК України та практики ЄСПЛ, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки. При цьому наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Згідно положень статті 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням конкретних обставин. Тримання особи під вартою може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; підвищена суспільна небезпечність інкримінованого обвинуваченому злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; ризик переховування від суду; можливість вчинення іншого правопорушення особою; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством (п. 79 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, рішення «Лабіта проти Італії» від 06.04.2000 р., рішення «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 р.).
Тримання під вартою може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

При розгляді питання про застосування тримання під вартою судовий орган має брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер і тяжкість злочину; підвищена суспільна небезпечність; обґрунтованість доказів; ризик переховування від суду; можливість вчинення іншого правопорушення; характер особи підозрюваного; минуле особи та його зв`язки з суспільством (Рішення ЄСПЛ «Харченко проти України», «Лебіта проти Італії»).

Крім того, у рішенні ЄСПЛ у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Високий суд зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Отже, для продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд повинен дослідити всі факти «за» та «проти» існування реальних ризиків для обрання запобіжного заходу. Такі доводи повинні бути не загальними і абстрактними, в усіх випадках, суд повинен надати оцінку ризикам.

Так, відповідно до вимог ст.177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.
Крім того, при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Як вважає колегія суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого СУ ГНУП в Запорізькій області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу захисту інтересів дітей та протидії насильства Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_13 про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_10 , дотримався зазначених вимог закону.

Вирішуючи питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_10 , слідчий суддя належно дослідив обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження строку тримання під вартою та обґрунтовано дійшов висновку про продовження існування ризиків, що підозрювана може здійснити дії, передбачені п.1, п.3, п.5 ч.1 ст.177 КПК України.

Згідно ст.135 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення; 2) потреби досудового розслідування виправдовують ступінь втручання у права і свободи особи; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до рішеннях ЄСПЛ у справах «К.Г. проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.

При цьому тлумачення поняття «обґрунтованість» буде залежити від усіх обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства»).

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з необхідністю на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства»).

На початковій стадії розслідування не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час судового розгляду провадження по суті, а саме, питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину.

Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області перебуває матеріали кримінального провадження №0000408 від 23.11.2020 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.149 КК України.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваною ОСОБА_8 кримінального правопорушення, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме, допитом свідка ОСОБА_12 ; затриманням ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України, в ході якого були вилученні грошові кошти в розмірі 600,00 гривень; оглядом транспортного засобу «Кіа», д.н. НОМЕР_1 , в ході якого вилучено свідоцтво про народження та картка платника податків ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; даних служби (управління) у справах дітей ЗМР про перебування на обліку ОСОБА_11 , як такий, що опинився у складних життєвих обставинах (проживання у родині, у якій батьки або особи, які їх замінюють, ухиляються від виконання своїх батьківських обов`язків з виховання дитини); даних підрозділу ювенальної превенції Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області про те, що ОСОБА_11 перебував на обліку як дитина «Утікач»; ОСОБА_10 раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за ст.184 КУпАП; матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_10 ; допитами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які повідомили, що неодноразово бачили жінку з дитиною, які стояли неподалік ЗГТ «Іскра», при цьому жінка пила пиво, а дитина тримала в руках коробку та прохала у прохожих грошей.

Окрім того, за участю ОСОБА_14 проведено пред`явлення особи для впізнання, в ході якого останній вказав на ОСОБА_10 , як на особу, яку бачив напередодні на ЗГТ «Іскра», разом з неповнолітнім хлопчиком, який збирав гроші нібито на благодійність; допитом свідка ОСОБА_16 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції з`ясував, що наведені у клопотанні дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри, відносно підозрюваної ОСОБА_10 , а матеріали клопотання містять достатньо даних для висновку про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Судова колегія вважає, що посилання апелянта на те, що слідчий, прокурор не зобов`язаний надавати матеріали НСРД і долучати їх до матеріалів провадження на початковій стадії досудового розслідування є безпідставним, оскільки на початковій стадії досудового розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не пред`являє до наданих доказів високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи на судовий розгляд.

Підозрювана ОСОБА_10 , відповідно до ст.12 КК України підозрюється у скоєнні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, за який передбачено безальтернативне кримінальне покращання у вигляді позбавлення волі від 8 років до 15 років, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про те, що розуміючи тяжкість понесення покарання у разі визнання ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, підозрювана може переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінального покарання.

Ризик вчинення нового кримінального правопорушення підтверджується тим, що підозрювана з урахуванням специфіки кримінального правопорушення, відсутністю джерел доходу, підозрювана може продовжити свою злочинну діяльність.

Ризик незаконного впливу на свідків і потерпілого, підтверджується тим, що злочин вчинено відносно малолітньої особи, який під впливом підозрюваний може змінити свої покази на користь ОСОБА_10 .

Окрім того, апеляційний суд враховує особу підозрюваної ОСОБА_10 , яка має постійне місце проживання, раніше не судима, офіційно не працевлаштована, стабільного і офіційного доходу не має, не одружена, має неповнолітню дитину.

Таким чином, розглядаючи можливість застосування до обвинуваченої альтернативних запобіжних заходів, враховуючи тяжкість, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, суворість покарання за кримінальне правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_10 , її можливість переховуватись від суду, впливати на свідків та потерпілого, вчинити інші злочини, колегія суддів вважає, що не можуть бути застосовані інші запобіжні заходи до ОСОБА_10 , окрім тримання під вартою.

Отже, на підставі викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваної, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.
Таким чином відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням слідчого судді щодо необхідності задовольнити клопотання слідчого, оскільки стороною обвинувачення в повному обсязі доведено суду обставини, які виправдовують обмеження права ОСОБА_10 на свободу, а тому доводи апеляційної скарги захисника стосовно недоведеності неможливості застосування до підозрюваної більш м`якого запобіжного заходу, слід визнати непереконливими.
Доводи сторони захисту щодо відсутності ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного містять лише посилання на незгоду з наданими стороною обвинувачення матеріалами, а тому їх слід визнати непереконливими, оскільки відповідно до вимог ч.5 ст.132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються, проте стороною захисту у судовому засіданні не надано будь-яких доказів, які б спростовували висновки слідчого щодо наявності ризиків, з огляду на документи долучені до клопотання.
Отже, твердження захисника про те, що до підозрюваної ОСОБА_10 можливо застосувати запобіжні заходи, які не пов`язані з позбавленням волі, не може бути підставою для застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, адже такий запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної, і запобігти наявним ризикам в кримінальному провадженні.
Крім того, апеляційний суд наголошує, що слідчий суддя доводи, які викладені в апеляційній скарзі захисника врахував, та з урахуванням обставин провадження, призначив заставу у розмірі 168160,00 гривень, як альтернативу запобіжному заходу у вигляді тримання під вартою.

За таких обставин, ухвала слідчого судді, відповідно до вимог ст.370 КПК України, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстав для її скасування, про що йде мова в апеляційній скарзі захисника підозрюваної, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали слідчим суддею, не встановлено.
За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів, за наслідками її розгляду, вважає необхідним вказану скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2020 року, якою ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 лютого 2021 року включно, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4