ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/140/21 Справа № 189/437/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000161 03 квітня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Покровське Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 03 квітня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за наступних обставин.

03 квітня 2020 року приблизно о 01.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись з дозволу фактичного власника у автомобілі марки «ВАЗ 2102», державний номерний знак НОМЕР_1 , блакитного кольору, а саме на задньому сидінні, разом з ОСОБА_9 , який також з дозволу фактичного власника перебував на передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, що належить ОСОБА_10 , але перебуває у фактичному володінні ОСОБА_11 , який керував вищевказаним автомобілем, та рухаючись по автодорозі зі сполученням м. Запоріжжя м. Донецьк, а саме на відстані близько 5 км від смт. Покровського Дніпропетровської області в напрямку м. Донецька, на прохання ОСОБА_7 зупинився на узбіччі та вимкнув двигун. В той час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, з цією метою для публічної демонстрації потерпілому ОСОБА_11 витягнув мотузку довжиною близько 100 см та, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наказав вийти ОСОБА_11 з автомобіля, останній, виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_7 , відкрив дверцята автомобіля та вибіг на вулицю. Після чого ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, не виходячи з автомобіля переліз на місце водія та, не дивлячись на вимоги потерпілого ОСОБА_11 припинити протиправні дії, за допомогою ключа, який в той час знаходився в замку запалення, завів вказаний автомобіль та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел до кінця, а саме незаконно заволодів транспортним засобом, середня ринкова вартість якого складає 18 191,42 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вирок підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням його права на захист.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що обвинувачений вину не визнав і зазначав, що його змусили до інкримінованих йому дій працівники поліції, зокрема, ОСОБА_12 . Вважає, що судом не було в повній мірі враховано психологічний та фізичний тиск, який здійснював на нього поліцейський ОСОБА_12 . Звертає увагу, що працівниками ДБР було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки під час проведення розслідування щодо застосування до обвинуваченого недозволених методів досудового розслідування, останнього не було допитано у якості свідка.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційних скарг, також просив пом`якшити призначене йому покарання.
Захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 ; а також пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча вину і не визнав, проте не заперечував, що перебував в автомобілі разом з потерпілим та, застосовуючи погрози, змусив останнього вийти з нього; фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події від 03 квітня 2020 року, у протоколах проведення слідчих експериментів від 03 квітня 2020 року та від 06 квітня 2020 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_9 , у висновках судової трасологічної експертизи та судової автотоварознавчої експертизи, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих у суді першої інстанції, слідує, що останній вину у інкримінованому йому злочині не визнав, проте не заперечував, що перебував в автомобілі разом з потерпілим та, застосовуючи погрози, змусив останнього вийти з нього, а також вказував, що до вчинення зазначеного злочину його змусив працівник поліції ОСОБА_12 .
Відповідно до наданих у судовому засіданні пояснень потерпілого ОСОБА_11 02 квітня 2020 року приблизно о 23.55 год. йому зателефонував ОСОБА_7 і попрохав відвезти його до магазину в інше село, по дорозі попрохав зупинити авто, після того, як він зупинив авто, відчув як по плечу і руці щось вдарило, він розвернувся назад і побачив ОСОБА_7 з шнурком в руці та зрозумів, що він хоче накинути її на шию. При цьому ОСОБА_7 сказав, що йому кінець і вимагав вийти з авто. Він вийшов на іншу сторону дороги, а ОСОБА_7 переліз на сидіння водія, знов почав погрожувати і вимагав, щоб він не звертався до поліції. Він погрози сприйняв реально і серйозно. Він був у тверезому стані, а ОСОБА_7 ззовні випивший. З ними був менший брат ОСОБА_9 , який все це бачив, але нічого не робив.

Потерпіла ОСОБА_10 , допитана в судовому засіданні суду першої інстанції, пояснила, що 03 квітня 2020 року приблизно о 10.00 год. їй подзвонив ОСОБА_11 і сказав, що слід поїхати до поліції, щоб скласти заяву і забрати авто. Вона власник автомобіля за документами, але продала його ОСОБА_11 , однак вона не переоформили документи.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 в силу ст. 63 Конституції України відмовився давати показання.

Під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 зазначив, що 03 квітня 2020 року приблизно о 01:20 год. йому зателефонував черговий Покровського ВП та повідомив, що на території Покровського району, а саме на автомобільній дорозі Запоріжжя-Донецьк. скоєно незаконне заволодіння транспортним засобом марки ВАЗ 2102, за словами чергового скоїв злочин раніше засуджений ОСОБА_7 . Після цього він прибув до Покровського ВП, викликав своїх підлеглих старшого оперуповноваженого ОСОБА_14 та оперуповноваженого ОСОБА_12 та вони прийняли заходи щодо розшуку автомобіля, а саме направилися відпрацьовувати територію Покровського району. Близько 02:30 год. йому повідомив старший оперуповноважений ОСОБА_14 , що автомобіль ВАЗ 2102 затримано в смт. Васильківка. За кермом автомобіля він побачив ОСОБА_7 , збоку сидів ОСОБА_9 .

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції надали аналогічні пояснення. При цьому свідок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 додатково зазначили, що заходів фізичного чи психологічного тиску до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ні ними, ні іншими працівниками поліції не застосовувались, а свідок ОСОБА_12 вказав, що не наносив обвинуваченому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, не прохав і не вимагав від нього угоняти вказаний автомобіль.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілих та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду місця події від 03 квітня 2020 року з фототаблицями, згідно якого на проїжджій частині автошляху м. Донецьк м. Запоріжжя, а саме на відстані 5 км від смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області та 3 км до с. Орли Покровського району Дніпропетровської області було встановлено зі слів ОСОБА_11 , що на даному узбіччі знаходився автомобіль марки ВАЗ, модель 2102, блакитного кольору з державним номером НОМЕР_1 , будь-яких слідів від шин та взуття не виявлено.

З протоколу огляду місця події від 03 квітня 2020 року з фототаблицями слідує, що було проведено огляд автомобіля марки ВАЗ 2102, блакитного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено на підлозі перед заднім сидінням сумку із одягом, де знаходився також мобільний телефон марки «Samsung» модель J3 та паспорт на ім`я ОСОБА_7 , в бардачку виявлено паспорт на імя ОСОБА_9 , а також виявлено фрагменти слідів нігтьових фаланг пальців рук та умовну мотузку, яка складається з трьох обувних шнурків.

Як слідує з протоколів проведення слідчих експериментів від 03 квітня 2020 року та 06 квітня 2020 року з відеозаписами до них в присутності понятих обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_9 кожний окремо розповіли та детально показав спосіб скоєння ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом поєднаного з погрозою насильства, автомобіля марки ВАЗ 2102, блакитного кольору, що належить ОСОБА_11 на автошляху м. Донецьк-м. Запоріжжя.

Відповідно до висновку експерта № 19/104-7/3/455 від 09 квітня 2020 року два сліди пальців рук, розмірами 20х13 мм та 29х16 мм, відкопійовані на липку стрічки розмірами 67х57 мм. при огляді місця події, а саме автомобіля марки «ВАЗ 2102», державний номерний знак НОМЕР_1 , блакитного кольору, придатні для ідентифікації за ними особи (осіб) та залишені відповідно безіменним та середнім пальцями лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 .

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, правильно встановив, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Доводи апеляційних скарг про застосування до обвинуваченого під час проведення досудового розслідування недозволених методів досудового розслідування були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку.
Крім того, як слідує з наявної у матеріалах кримінального провадження постанови слідчого другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 від 01 липня 2020 року фактів неправомірних дій щодо ОСОБА_7 з боку поліцейських Покровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час розслідування не виявлено.
Зазначеною постановою від 01 липня 2020 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_7 під № 0000698 від 21 травня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, було закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Вказана постанова набрала законної сили та стороною захисту в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 284 КПК України, чи в порядку, передбаченому ст.ст. 303, 304 КПК України, оскаржена не була.
Крім того відповідні заяви не мали місця під час здійснення досудового розслідування, а були заявлені виключно під час розгляду провадження у суді першої інстанції після допиту всіх свідків та потерпілих.
При цьому слід зазначити, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, під час судового розгляду у суді першої інстанції заперечував, зазначав, що діяв під примусом працівника поліції ОСОБА_12 , та його вина не ґрунтується на викривальних свідченнях, наданих під час досудового розслідування, а доведена саме сукупністю вищенаведених доказів, які повністю узгоджуються між собою, зокрема, поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив зазначені у обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення, протоколом огляду місця події від 03 квітня 2020 року, під час якого було оглянуто автомобіль марки ВАЗ2102, д.н.з. НОМЕР_1 , та вилучено з нього сумку з одягом, в якій також знаходились мобільний телефон Самсунг та паспорт на ім`я ОСОБА_7 , а також умовну мотузку, яка складається з трьох обувних шнурків, та фрагменти слідів нігтьових пластин фаланг пальців рук, що жодним чином не пов`язано з наданням викривальних свідчень.
Враховуючи викладене, викривальні свідчення обвинуваченого, надані під час досудового розслідування, жодним чином не вплинули на обґрунтованість висновків суду щодо його вини.
Суд навів у вироку докази по обвинуваченню ОСОБА_7 і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому слід визнати необґрунтованими доводи в скаргах про неповноту судового розгляду.
З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що дослідженими при досудовому розслідуванні та судовому розгляді доказами обвинувачення ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, наведеного у вироку, знайшло своє підтвердження.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні, проведенні інших слідчих дій та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Отже, немає підстав додатково з`ясовувати ще якісь обставини, які не мають суттєвого значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.
Виходячи з наведеного є необґрунтованими доводи обвинуваченого та захисника у скаргах про те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному правопорушенні ґрунтуються лише на припущеннях та суперечливих доказах.
Таким чином, на підставі оцінки й аналізу наведених у вироку доказів, які повно і всебічно перевірялися в судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Суд дійшов такого висновку, виходячи із сукупності всіх обставин вчинених діянь і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_7 необґрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Інші доводи апеляційних скарг повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Перевіряючи відповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Так, суд, керуючись нормами закону, врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, а також зазначив про відсутність обставин, що помякшують покарання обвинуваченому, та наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Як слідує з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину не визнав, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не знаходиться, за місцем проживання характеризується негативно, офіційне не працевлаштований, однак при призначенні покарання не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для призначення більш м`якого покарання.

Поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та строку його відбування, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 учасник бойових дій та має державну нагороду Патріот України, а також має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Враховуючи викладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна з подальшим застосуванням ст. 71 КК України та призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна, оскільки дані про його особу та вказані обставини у своїй сукупності свідчать про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж визначено судом першої інстанції.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (рішення від 09 жовтня 2003 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суворість покарання сама по собі також не є вирішальною, характер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом, покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів».

На думку суду апеляційної інстанції, такий строк покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2019 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4