ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/331/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3559/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора місцевої прокуратури №1 та першого заступника обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 09 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, який малолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 06 02 2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, хронічні захворювання, інвалідності спростовує, військовозобов`язаний,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання ОСОБА_7 , якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № 27900 від 17 12 2019 вартістю 1570, 00 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 23 11 2019 року у період часу з 17 год. 39 хв. до 17 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні під`їзду №6, буд. №19 по вул. Мирній в м. Харкові, на сходовому майданчику, діючи умисно, таємно, здійснив крадіжку велосипеда моделі «Winner Panther extreme», що належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 3062,50 грн., згідно висновку судової товарознавчої експертизи №27900 від 17 12 2019. Після чого, ОСОБА_7 , покинув приміщення вищевказаного будинку, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою необґрунтоване та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та застосування закону, який не підлягає застосуванню призначення покарання, не передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі (а.с.66-69).

Крім того подав апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки (а.с.73-75).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги заступник керівника обласної прокуратури підтримала повністю, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просила призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Обвинувачений при вирішення питання щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів поклався на розсуд суду. Вважав, що суд обґрунтовано застосував до нього положення ст.75 КК України.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання та доводи прокурорів щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку ч.2 ст.404 КПК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

З 01 07 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22 11 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03 грудня 2019 року). Цим Законом передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі замінено на покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.185 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, фактично з санкції ч.1 ст.185 КК України виключений такий вид покарання, як позбавлення волі.

Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України вищевказаних змін в кримінальному законодавстві не врахував, та призначив обвинуваченому за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409,413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на викладене, оскільки Законом України № 2617-VIII від 22 11 2018 року з санкції ч.1 ст.185 КК України виключено покарання у виді позбавлення волі та замінено його на більш м`яке покарання у виді обмеження волі, колегія суддів з урахуванням обставин, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, вважає за необхідне змінити призначене йому вироком покарання у виді позбавлення волі на строк 2 2 роки на обмеження волі на той самий строк зі звільненням від його відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з безпідставним застосуванням положень ст.75 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч.2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, за правилами ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як видно з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано: ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який не працює офіційно, проте працює вантажником за трудовими договорами, має середню освіту, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, характеризується посередньо; щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих обставин.

При цьому, суд проаналізував відомості, які містяться у досудовій доповіді органу пробації від 24 04 2020 року, згідно висновку якої виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства (а.с.31-33).

З матеріалів справи також вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має (а.с.14).

З положень ч.2 ст.65 КК України вбачається, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Наведені дані про особу ОСОБА_7 , а також конкретні обставини справи, на думку колегії суддів, у даному випадку, давали підстави суду першої інстанції дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК України, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, його суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при прийняті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з встановленням іспитового строку та покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною за встановлених судом обставин колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням доводів заступника керівника обласної прокуратури, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні у повному обсязі та змінити вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, та замість 2 років позбавлення волі призначити обмеження волі на той самий строк, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 09 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначення покарання, - змінити.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити частково.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

В силу ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4