Справа № 991/7539/20
Провадження1-кс/991/7743/20
У Х В А Л А
іменем України

15 вересня 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

детектива ОСОБА_3 ,

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 0000504 від 18.06.2019,

ВСТАНОВИЛА:

1.До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 , про арешт тимчасово вилученого майна.
1.1.Клопотання мотивоване тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000504 від 18.06.2019 за підозрою колишнього виконувача обов`язків генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» ОСОБА_6 та начальника служби орендних відносин ДП «МА «Бориспіль» ОСОБА_7 . Правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 2 ст. 364 КК України (зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки)

1.2.За твердженням детектива, ОСОБА_6 як виконувач обов`язків Генерального директора ДП «МА «Бориспіль» за пособництва ОСОБА_7 як начальника служби орендних відносин ЛП «МА «Бориспіль», діючи в інтересах ТОВ «Артерія Груп» та ТОВ «Кофе Бар Плюс», зловживали своїм службовим становищем. В порушення абз. 2 та абз. 4 ст. 5, абз. 1 ч. 1, абз. 1 ч. 2, абз. 1 ч. 3, абз. 3 ч. 4 ст. 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» вони без конкурсної процедури та по заниженій ціні, незаконно передали в оренду нерухоме майно ДП «МА «Бориспіль» шляхом укладання попередніх договорів оренди з ТОВ «Артерія Груп» та ТОВ «Кофе Бар Плюс», чим спричинили збитки державі та ДП «МА «Бориспіль» у вигляді недоотримання матеріальної вигоди на загальну суму 31 342 385,67 грн, з якої 15 893 920,2 грн в період, коли ОСОБА_6 виконував обов`язки Генерального директора ДП «МА «Бориспіль».

1.3.07 вересня 2020 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

1.4.На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2020 детективами НАБУ 07.09.2020 проведений обшук в приватному домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено належний ОСОБА_6 мобільний телефон марки Apple Iphone Model XR, IMEI: НОМЕР_1 .

1.5.Під час огляду вказаного мобільного телефону виявлена інформація, яка має значення у даному кримінальному провадженні, а саме переписка, у месенджерах Telegram та Whats App, яка свідчить про те, що ОСОБА_6 сприяв в отриманні оренди площ ДП «МА «Бориспіль» приватним особам. Також в месенджері Telegram містяться електронні файли, що стосуються аналізу заяв на попередню оренду ТОВ «Кофе Бар Плюс», ТОВ «Артерія Груп» та інших юридичних осіб.

1.6.Обґрунтовуючи необхідність арешту, детектив вказує на необхідність проведення експертного дослідження.
1.7.Метою арешту в клопотанні визначено забезпечення збереження речових доказів.

2.В судовому засіданні детектив підтримав подане клопотання. Додатково зазначив, що цей телефон постановою детектива визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні, на ньому міститься переписка в тому числі і за 2016 рік, таблиці щодо оренди нерухомого майна, а також встановлено видалені файли.
Захисник підозрюваного проти задоволення клопотання заперечував. Посилався на те, під час проведення обшуку підозрюваним надано відповідний телефон у розблокованому виді з наявною в ньому інформацією, жодної інформації, яка має значення для справи, в пам`яті телефона не виявлено. Крім того, цей телефон має важливе значення для підозрюваного з точки зору контактної інформації, необхідної підозрюваному для виконання своїх професійних обов`язків.

3.Дослідивши матеріали клопотання про арешт майна, заслухавши учасників, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.У відповідності до підпункту 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
3.2.Як слідує із змісту клопотання та підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.09.2020, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000504 від 18.06.2019 здійснюється, в тому числі, за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України. Він підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для фізичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки для держави та Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».
3.2.1.Частина друга статті 364 КК України встановлює кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
3.2.2.Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статті 364 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють в тому числі, функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на державних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. В цьому кримінальному провадженні встановлюється наявність ознак кримінального правопорушення в діях осіб, що на час подій кримінального правопорушення обіймали посади виконуючого обов`язки Генерального директора та начальника служби орендних відносин Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль». Статус цих осіб узгоджується із ознаками суб`єкта злочину, визначеного ст. 364 КК України.
3.2.3.У відповідності до п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. В ході досудового розслідування встановлюються обставин завдання збитків державному підприємству внаслідок недоотримання матеріальної вигоди в сумі понад 30 млн. грн. Отже, йдеться про суму, яка перевищує зазначену в примітці статті 364 КК України межу для тяжких наслідків як умову настання кримінальної відповідальності за частиною другої цієї статті.
3.2.4.Описана у клопотанні та повідомленні про підозру від 07.09.2020 фабула кримінального правопорушення у сукупності з представленими матеріалами кримінального провадження (попередній договір оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016; додаткові угоди № 1 від 28.10.2016, № 2 від 31.01.2017 до попереднього договору оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016; листи Міністерства інфраструктури України № 9948/16/10-16 від 10.10.2016, № 10078/16/10-20 від 21.07.2020, № 2482/16/14-20 від 30.07.2020; протоколи № 2 від 16.11.2016, № 3 від 09.12.2016, № 4 від 15.12.2016, № 5 від 01.03.2017 засідання конкурсної комісії щодо визначення умов та строку проведення конкурсу на право оренди державного майна; листи ДП «МА «Бориспіль» від 15.12.2016 № 01-22-4773, від 19.10.2016 № 01-22-3827; листи ФДМ України від 02.02.2017 № 10-16-2004, від 19.10.2016 № 04-2/28, від 27.09.2019 № 10-58-17180; договір оренди № 2082 від 15.03.2018; попередній договір оренди № 02.5-14-40 від 28.04.2016; додаткова угода № 1 від 28.10.2016, № 2 від 31.01.2017 до попереднього договору оренди № 02.5-14-40 від 28.04.2016; попередній договір оренди № 02.5-14-65 від 11.01.2017; договір оренди № 2139 від 14.08.2018; протокол № 3 засідання конкурсної комісії від 19.10.2016; протокол огляду від 29.07.2019; протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 06.08.2019; протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 06.08.2019; протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 06.08.2019; службові записки ДП «МА «Бориспіль»; рекомендації Антимонопольного комітету України від 16.03.2017 № 9-рк; звіт з оцінки вартості права оренди приміщення; рецензія на звіт з оцінки вартості права оренди приміщень; аудиторський звід ДАС України від 17.10.2019 № 05-21/2; протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 01.11.2019; висновок експерта від 17.12.2019 № 19/13/2-116/СЕ/19; протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 20.01.2020; висновок експерта від 06.08.2020 № СЕ-19-20/19028-ЕК) формує у слідчого судді переконання про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
3.2.5.За таких умов на даному етапі досудового розслідування наявна обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
3.2.6.Слід зазначити, що встановлюючи обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінального правопорушення за стандартом п.1 ч. 3 ст. 132 КПК України, слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність в діях особи складу злочину та ступінь вини. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає, що кримінальне правопорушення, про яке зазначає детектив, могло бути вчинено з достатньою вірогідністю, що може бути підставою для застосування в цьому кримінальному провадженні заходів забезпечення, одним із яких є арешт майна.

3.3.Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено. На підставі ст. 168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

3.3.1В судовому засіданні встановлено, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2020 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . Ухвалою надано дозвіл, в тому числі, на відшукання інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, електронних носіях інформації, мобільних терміналах, на яких зберігаються відомості, що стосуються укладання ДП «МА «Бориспіль» з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» попередніх договорів оренди, в тому числі: персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетних комп`ютерів, мобільних терміналів систем зв`язку, електронних носіїв інформації, флеш-накопичувачів, оптичних дисків, зовнішніх жорстких дисків, інших носіїв інформації (з можливістю здійснення копіювання вказаної інформації).

3.3.2На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду 07.09.2020 був проведений обшук. Під час проведення обшуку виявлено і вилучене телефон марки Apple Iphone Model XR, IMEI: НОМЕР_1 .

3.3.3Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.

3.4.Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У клопотанні детектив метою арешту зазначає забезпечення збереження речових доказів, отже слідчий суддя має дослідити природу тимчасово вилученого майна - телефону Apple Iphone Model XR IMEI: НОМЕР_1 на предмет відповідності критеріям речового доказую
3.4.1.Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України у випадку накладання арешту з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Згідно зі ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення..
3.4.2.Відповідно до протоколу огляду від 08.09.2020 оглянуто телефон, вилучений під час обшуку. При візуальному огляді в меню даного телефону виявлено програми месенджери Telegram та WhatsApp. Дослідження фототаблиць з листуванням дозволяє слідчому судді дійти висновку про наявність в цьому пристрої інформації, що має значення для цього провадження. Зокрема, наявні таблиці, в яких міститься інформація з приводу орендарів нерухомого майна ТОВ «Артерія Груп» та «Кофе Бар Плюс», про яких йдеться у фабулі кримінального правопорушення.
3.5.В ч. 1 ст. 173 КПК України зазначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Відповідно до зазначеної норми завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Ризиками, для запобігання яких необхідне накладення арешту, є можливість відчуження цього майна власником ОСОБА_6 чи його уповноваженими представниками. Однак з накладенням арешту втрачається можливість особи відчужити це майно на користь третіх осіб. Отже, може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його відчуження.
3.6.З огляду на положення ст. 170, 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, крім обставин, зазначених у ст. 131 КПК України, повинен врахувати:

1) правову підставу для арешту майна;
2) мету арешту майна;
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність;
4) наслідки арешту майна для третіх осіб;
5) розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
3.6.1.Правовою підставою арешту майна є відповідні положення ст. 170 КПК України.

3.6.2.Досліджені під час судового засідання матеріали дають слідчому судді підстави вважати, що заявлена детективом мета - забезпечення збереження речових доказів - може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження.

3.6.3.Слідчим суддею встановлена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (п. 4.2 цієї ухвали). Також викладені у повідомленні про підозру факти у сукупності з дослідженими матеріалами вбачаються достатньо обґрунтованими для переконання щодо причетності до правопорушення ОСОБА_6 . Так, за версією досудового розслідування, яка узгоджується з дослідженими матеріалами клопотання, ОСОБА_6 брав участь у включенні в порядок денний комісії з оренди звернення ТОВ «Кофе Бар Плюс», підписував і направляв листи, в яких повідомляв про можливість надання в оренду приміщення. Крім того, безпосередньо ОСОБА_6 як виконуючий обов`язки генерального директора, підписував від імені ДП «МА «Бориспіль» попередні договори оренди, додаткові угоди до них та акти прийому-передачі приміщення.

3.6.4.Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав. Хоча власниця обмежується у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим. Отже, відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження. Разом з тим, для того, щоб відповідний захід забезпечення в повній мірі відповідав критерію співмірності, детективу до моменту направлення мобільного телефону для проведення експертного дослідження слід надати власнику можливість скопіювати необхідну наявну в пам`яті контактну інформацію. Така можливість має бути надана в умовах, які виключають можливість пошкодження або знищення наявної інформації.

3.6.5.З урахуванням досліджених обставин в цьому кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.

3.6.6.Окремо слід зазначити, що жодних негативних наслідків арешту майна ОСОБА_6 для третіх осіб не вбачається.

3.7.Викладене свідчить про можливість і доцільність накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_6 в цьому кримінальному провадженні з точки зору наявності передбачених законом підстав. А тому клопотання детектива слід задовольнити.

4.Окремо слід зазначити, що на підставі ст. 174 КПК України підозрюваний, його захисник, …які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, (його) захисника …, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. Прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 2, 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИЛА:

1.Клопотання детектива про арешт тимчасово вилученого майна задовольнити.
2.Накласти арешт на тимчасово вилучене майно, а саме телефон марки Apple Iphone Model XR, IMEI: НОМЕР_1 , вилучений 07.09.2020 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_6 .

3.На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
4.Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
5.Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
6.Копію ухвали негайно після її постановлення вручити детективу та надіслати підозрюваному.

Слідчий суддя ОСОБА_1