КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1082/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0006787 за апеляційними скаргами прокурора прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.06.1990 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна; 06.12.1990 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 140, 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; 13.06.1995 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 222, ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 890, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки в колонії суворого режиму з конфіскацією майна; 09.07.2001 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 17, ч. 1 ст. 86, ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; 19.03.2009 року вироком Долгінцевського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 28.08.2012 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; 27.03.2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_8 обрано тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», та взято його під варту в залі судового засідання.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано рахувати з 10 грудня 2019 року.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 вартість проведення експертизи, що становить 2041 (дві тисячі сорок одна) гривня 13 (тринадцять) копійок на користь держави.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, будучи співмешканцем ОСОБА_12 , яка засуджена за вчинення даного злочину вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.10.2019 року, знаючи, що вона працює на посаді продавця продовольчих товарів в торгівельному кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , у якому здійснює свою господарську діяльність суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа-підприємець « ОСОБА_13 », а отже є матеріально відповідальною особою, отримав від останньої пропозицію щодо сприяння у привласненні продовольчих товарів та товарно-матеріальних цінностей, які знаходяться в даному торгівельному кіоску.
З цією метою, згідно домовленості, ОСОБА_8 необхідно було прибути до торгівельного кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 під час нічної робочої зміни ОСОБА_12 , та заздалегідь підготувати великі ємності для товару у вигляді мішків, кульків тощо з метою їх упакування, а також автомобіль для подальшого вивезення викраденого майна, для подальшого їх продажу та особистого збагачення.
В свою чергу, ОСОБА_8 , знаючи, що ОСОБА_12 є матеріально відповідальною особою та має можливість безперешкодного доступу до товарно-матеріальних цінностей і коштів, які знаходились в касі даного кіоску, діючи умисно та з корисливих мотивів, погодився сприяти останній у привласненні продовольчих товарів, зобов`язуючись вчинити зазначені вище дії з корисливих мотивів.
Так, 18.05.2019 року, у нічний час, приблизно о 02:00 годин ночі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на сприяння ОСОБА_12 , у привласненні ввіреного їй майна, прибув на невстановленому досудовим розслідуванням автомобілі до торгівельному кіоску, розташованому по АДРЕСА_2 , де в цей час на нічній робочій зміні, знаходилась ОСОБА_12 .
В подальшому, перебуваючи в приміщенні торгівельного кіоску, розташованому по АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 власноруч відкрила вхідні двері вказаного кіоску та впустила ОСОБА_8 в середину. Після чого вони, діючи узгоджено, взяли з полиць кіоску продовольчі товари на суму 115893 гривень 67 копійок, склали їх у заздалегідь заготовлені ОСОБА_8 великі кульки, а також забрали грошові кошти, які на той момент знаходились у касі в сумі 47000 гривень, після чого завантажили торгівельно-матеріальні цінності до невстановленого досудовим розслідуванням автомобілю, на якому прибув ОСОБА_8 та з місця вчинення злочину зникли разом із викраденим чужим майном, яке належать фізичній особі-підприємцю « ОСОБА_13 », розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали останній матеріального збитку на загальну суму 162 893 гривні 67 копійок.

На даний вирок суду обвинуваченим та прокурором подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що він не погоджуються з кваліфікацією його дій за ст. 191 КК України, оскільки дана стаття може застосовуватись лише до осіб, які працевлаштовані. На переконання обвинуваченого, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка з вільним доступом до приміщення.
Окрім цього, апелянт не погоджується з застосуванням судом першої інстанції ст. 349 КПК України, оскільки будь-яких документів, з приводу скороченого порядку розгляду справи він не підписував.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10.12.2019 відносно ОСОБА_8 змінити, виключити в резолютивній частині вироку призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 3 (три) роки. В іншій частині - вирок залишити без змін.
За доводами апелянта, суд першої інстанції вірно оцінив зібрані у справі докази, обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, не одружений, у лікаря нарколога перебуває на обліку з травня 2008 року з приводу психічного поведінкового розладу внаслідок вживання опіоїдів (синдром залежності), однак, безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 3 (три) роки.
Прокурор з посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК ( 2341-14 ) не потрібно.
На переконання апелянта, з матеріалів справи вбачається, що матеріально-відповідальною особою за схоронність матеріальних цінностей, що належать роботодавцю ОСОБА_13 , відповідно до трудового договору, укладеного 13.05.2019 року, була особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, в той час як ОСОБА_8 являвся співмешканцем останньої та офіційно ніде не працював, а отже був співучасником злочину, не пов`язаного з займаною ним посадою, а тому додаткове покарання, призначене в резолютивній частині вироку, підлягає виключенню.

Потерпіла ОСОБА_13 та її представник ОСОБА_14 , будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, повідомивши в телефонограмі про небажання брати участь під час апеляційного розгляду. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити, з таких підстав.
Частина 2 статті 394 КПК України встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним, в зв`язку з чим правильність встановлення таких обставин, колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо порушення судом під час судового розгляду кримінального провадження вимог ст. 349 КПК України, то слід вказати наступне.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо особи обвинуваченого.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду на проведення судового розгляджу саме в такому порядку; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій та переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюють ся; 4) позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити позиції сторін, а також розтлумачити наслідки застосування такого порядку дослідження доказів. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, зокрема, як з журналу судового засідання, так і технічної фіксації судового розгляду за 10.12.2019 р. вбачається, що після проголошення прокурором обвинувального акта, головуючим встановлена особа обвинуваченого, роз`яснено йому суть пред`явленого обвинувачення та з`ясовано чи зрозуміло воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати суду показання, на що обвинувачений повідомив, що обвинувачення зрозуміло, вину він визнає в повному обсязі та згоден давати суду показання.

Після з`ясування такої позиції обвинуваченого, судом, відповідно до вимог ст. 349 КПК України поставлено на обговорення учасників провадження питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають доказуванню та порядку їх дослідження. Прокурор, висловлюючи свою думку з даного приводу, пославшись на те, що оскільки обвинувачений заявив про те, що йому зрозуміло обвинувачення, та він вину визнає в повному обсязі, що свідчить про те, що фактичні обставини він не заперечує, запропонував суду не досліджувати докази у справі, а обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо особи обвинуваченого.

Проти запропонованого порядку дослідження доказів не заперечував і присутній в судовому засіданні представник потерпілої.

При з`ясуванні думки з даного приводу обвинуваченого, останній ствердно заявив, що не заперечує проти запропонованого прокурором порядку дослідження доказів.

Будь яких підстав сумніватись у істинності чи добровільності такої позиції обвинуваченого у суду не було.

З`ясувавши такі позиції учасників кримінального провадження, суд роз`яснив учасникам, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, та прийняв, на думку колегії суддів, обґрунтоване рішення щодо недоцільності дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням відомостей щодо його особи, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України.

Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, підтвердженням того, що, він правильно розумів фактичні обставини та їх не заперечував є його пояснення в суді першої інстанції, згідно яких обвинувачений пояснив, що його співмешканка, яка в даному провадженні вказана, як особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження (в судовому засіданні встановлено, що це ОСОБА_12 , яка засуджена вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.10.2019 р. за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України), запропонувала йому привласнити товари з кіоску, де вона працювала продавцем, на що він погодився. 18.05.2019 р. приблизно о 02 год., згідно попередньої домовленості. Він на автомобілі приїхав до кіоску, що по вул. Г.Юри, 1 в м. Києві, де на нічній зміні в цей час знаходилась його співмешканка. Вона ж відкрила двері до кіоску та впустила його. Після чого вони разом брали з полиць товари, і складали у великі мішки, які він заздалегідь підготовив. При цьому на запитання прокурора щодо найменування та кількості привласнених речей, обвинувачений повідомив, що у обвинувальному акті вірно все зазначено, і він цього не оспорює.

Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про те, що він визнавав фактичні обставини істинними та сприймав їх такими, що відповідають дійсності, що в свою чергу дало суду можливість переконатись в правильності розуміння обвинуваченим обставин, які ніким не оспорювались. При цьому, будь - якої невідповідності показань обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження, викладеним в обвинувальному акті, колегією суддів встановлено не було, як і не було підтверджено той факт, що ОСОБА_8 ще на стадії клопотань звертався до суду з клопотанням про залучення захисника, про що останній повідомив колегію суддів, а тому апеляційна скарга в цій частині та посилання під час апеляційного розгляду обвинуваченого є безпідставними.

Посилання апелянта на те, що фактично обвинуваченому не роз`яснювалось того, що у разі дослідження доказів, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, є також безпідставними, адже, таке роз`яснення зафіксовано на технічному носії інформації. Не відображення такого роз`яснення в журналі судового засідання, ніяким чином не спростовує проведення такої дії з боку суду.

З встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, як співучасть у виді пособництва, повторно, за попередньою змовою групою осіб, сприянні особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у привласненні чужого майна, яке було ввірене їй, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невірної кваліфікації також є безпідставними.
Основне покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини скоєння злочину, особи винного, який неодноразово судимий, офіційно не працюючий, за місцем проживання характеризується посередньо, а також те, що завдана потерпілій шкода не відшкодована. Крім того, судом вірно враховано й обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та не встановлено обставин, що обтяжують покарання. З врахуванням всіх наведених обставин, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано призначив основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 191 КК України.

Посилання обвинуваченого під час апеляційного розгляду на неврахування судом при призначенні покарання наявності у нього сина не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, в яких відсутні про це відповідні докази.

А тому, підстав для зміни чи скасування вироку в частині призначення основного покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.

Так, відповідно до абз. 1, 4 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК ( 2341-14 ) не потрібно.
З матеріалів справи вбачається, що матеріально-відповідальною особою за схоронність матеріальних цінностей, що належать роботодавцю ОСОБА_13 , відповідно до трудового договору, укладеного 13.05.2019 року, була особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, в той час як ОСОБА_8 являвся співмешканцем останньої та офіційно ніде не працював, а отже був співучасником злочину, не пов`язаного з займаною ним посадою, а тому додаткове покарання, призначене вироком суду, підлягає виключенню, а апеляційна скарга прокурора, відповідно, задоволенню.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України змінити.

Виключити з вироку Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2019 року призначене ОСОБА_8 додаткове покарання у виді у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4