Номер провадження: 11-кп/813/625/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах та на захист обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.156 КК України, у кримінальному провадженні №0001990 від 18.06.2019 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, неодруженого, пенсіонера, працюючого продавцем КП Міськпреса, не судимий, зареєстрований і проживає за адресою АДРЕСА_1 , не судимого:
визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Суд вирішив до набрання вироком законної сили залишити незмінним застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. До строку покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з дня його затримання 18.06.2019 року до набрання вироком законної сили, зараховуючи попереднє ув`язнення відповідно до положень ч. 1, 5 ст. 72 КК України із співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Також вироком вирішено питання заходів забезпечення та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 18.06.2019 року в період з 15 до 16 години (точний час не встановлено), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на робочому місці в торговому павільйоні КП «Міськпреса» № 776 за адресою АДРЕСА_2 , куди підійшла малолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою придбання цигарок. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, та здатних викликати фізичне та інтелектуальне розбещення стосовно малолітньої ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи, що потерпіла є малолітньою особою, запропонував ОСОБА_9 грошову винагороду у розмірі 200 грн. задля задоволення своїх сексуальних потреб, а та увійшла до торгового павільйону і роздягнулась, після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, став вчиняти розпусні дії сексуального характеру.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погоджується з вироком місцевого суду та вважає його надто суворим з наступних обставин: ОСОБА_7 визнав свою вину у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, а також під час проведення досудового розслідування власноручно склав явку з повинною, що на думку захисника, є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Також захисник вказує на те, що покази малолітньої ОСОБА_9 стосовно деяких обставин подій були спростовані в ході досудового розслідування, що свідчить про її нещирість та байдуже ставлення до самого факту скоєного відносно неї злочину, та крім того, згідно заяви мешканців будинків АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , ОСОБА_9 характеризується вкрай негативно.

Разом з цим, адвокат ОСОБА_8 зазначає, що ОСОБА_7 неодноразово вказував про те, що пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканнями оточуючих людей та висловлюючи останнє слово, вибачився за свою поведінку перед законним представником потерпілої ОСОБА_10 , перед судом та учасниками процесу.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_8 , просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України змінити, та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробовуванням, що передбачено ст. 75 КК України.

Потерпіла та її законний представник у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої та її законного представника.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має похилий вік (64 роки), є пенсіонером з 2010 року, має тривалий трудовий стаж (з 1976 року) і до затримання продовжував працювати. На медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Відповідно до висновку психіатричної експертизи не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності (хронічного алкоголізму, наркоманії) не виявлено.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, оскільки він повністю визнав вину та надав покази про обставини скоєння злочину, розкаявся у вчиненні злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому суд враховував, що ним вчинений тяжкий злочин, наявність пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, і вважав необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів обрати покарання у виді позбавлення волі, без призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок його суворості.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі є явно не справедливе, оскільки суд першої інстанції не врахував всіх обставин, що характеризують особу обвинуваченого.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання зазначив, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має похилий вік (64 роки), є пенсіонером з 2010 року, має тривалий трудовий стаж (з 1976 року) і до затримання продовжував працювати. На медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Відповідно до висновку психіатричної експертизи не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності (хронічного алкоголізму, наркоманії) не виявлено. Крім того судом було встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Таким чином ці обставини були досліджені судом, однак їм не була надана належна правова оцінка.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характеризуючі особу обвинуваченого данні, досліджені під час судового розгляду, та позитивні характеристики з місця проживання та тримання під вартою.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття, сприяння розкритті злочину, а також враховуючи те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має похилий вік, є пенсіонером з 2010 року, має тривалий трудовий стаж і до затримання продовжував працювати, на медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не має ознак щодо психічних і поведінкових розладів, синдрому залежності (хронічного алкоголізму, наркоманії) не виявлено, позитивно характеризується за місцем проживання та перебування під вартою,апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, у відповідності зі ст.ст.75, 76 КК України.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміни в частині призначення покарання та обвинуваченого можливо звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах та на захист обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 156 КК України в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.156 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В інший частині вирок залишити без змін.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4