ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/156/18 Номер провадження 11-кп/814/76/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, фактично проживає в АДРЕСА_1 , без реєстрації, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

28.03.2017 Оржицьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1275 грн., 19.03.2018 покарання змінене на громадські роботи,

за апеляційної скаргою прокурора Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 із внесеними змінами заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді шість місяців арешту.

Процесуальні витрати у вигляді вартості проведення експертизи в сумі 572 грн. стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення умисного злочину, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1275 грн, покарання замінене на громадські роботи та не відбуте, маючи не зняту та не погашену судимість, 28.11.2017 близько 12 год. 00 хв., перебуваючи в будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , помітив як остання поклала свою банківську картку «Універсальна» № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк» на стіл в кімнаті, після чого в ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення грошей з даної картки.
В подальшому, цього ж дня, перебуваючи за вищевказаною адресою, в денний час доби, точного часу не встановлено, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно, з корисливих спонукань, викрав банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 з метою подальшого викрадення грошових коштів належних ОСОБА_11 .
Після цього, 28.11.2017 о 15 год. 51 хв. ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки грошей, належних ОСОБА_11 , прийшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця Полтавської області та за допомогою банківської картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , заздалегідь дізнавшись пін-код картки, здійснив зняття готівки в сумі 200 грн., належні ОСОБА_11 .
В подальшому, цього ж дня, о 15 год. 53 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошей, належних ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця Полтавської області, за допомогою пластикової картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , знаючи пін-код картки, знову здійснив зняття готівки в сумі 200 грн., належні ОСОБА_11 .
Отже, ОСОБА_8 28.11.2017 року викрав в ОСОБА_11 гроші в загальній сумі 400 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Після викрадення грошових коштів, ОСОБА_12 таємно, без відома потерпілої ОСОБА_11 перебуваючи за місцем проживання останньої повернув банківську картку «Універсальна» № НОМЕР_1 на місце де вона знаходилася.
Крім того, 29.11.2017 близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , заздалегідь знаючи пін-код банківської картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , вирішив повторно здійснити крадіжку грошових коштів, належних ОСОБА_11 .
В подальшому, перебуваючи зі згоди власниці за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 , в денний час доби, більш точного часу не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно, повторно, з корисливих спонукань, викрав банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 з метою подальшого викрадення грошових коштів належних ОСОБА_11 .
Далі, 29.11.2017 о 10 год. 28 хв. ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки грошей, належних ОСОБА_11 , прийшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця Полтавської області, де за допомогою банківської картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , заздалегідь знаючи пін-код картки, здійснив зняття готівки в сумі 1000 грн., належні ОСОБА_11 .
Крім того, цього ж дня, о 11 год. 36 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошей, належних ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця Полтавської області, за допомогою пластикової картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , знаючи пін-код картки, знову здійснив зняття готівки в сумі 1000 грн., належні ОСОБА_11 .
В результаті вищезазначених протиправних дій, ОСОБА_8 29.11.2017 року викрав в ОСОБА_11 гроші в загальній сумі 2000 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Після викрадення грошових коштів, ОСОБА_12 таємно, без відома потерпілої ОСОБА_11 перебуваючи за місцем проживання останньої повернув банківську картку «Універсальна» № НОМЕР_1 на місце де вона знаходилася.
Крім того, 30.11.2017, у вечірній час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 прийшов до будинку ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де залишився ночувати. Перебуваючи в будинку останньої, ОСОБА_8 вирішив повторно здійснити крадіжку грошових коштів, належних ОСОБА_11 з банківської картки «Універсальна» № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк».
Після чого, цього ж дня, у вечірній час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно, повторно, з корисливих спонукань, викрав банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 з метою подальшого викрадення грошових коштів належних ОСОБА_11 .
В подальшому, 01.12.2017 о 16 год. 44 хв. ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки грошей, належних ОСОБА_11 , прийшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця, Полтавської області, де за допомогою банківської картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , заздалегідь знаючи пін-код картки, здійснив зняття готівки в сумі 1000 грн., належні ОСОБА_11 .
Крім того, цього ж дня, о 16 год. 45 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошей, належних ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця, Полтавської області, за допомогою пластикової картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , знаючи пін-код картки, знову здійснив зняття готівки в сумі 1000 грн., належні ОСОБА_11 .
Після цього, 01.12.2017 о 17 год. 43 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошей, належних ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: вул. Центральна 19а, сел. Оржиця Полтавської області, за допомогою пластикової картки «Універсальна» № НОМЕР_1 , знаючи пін-код картки, знову здійснив зняття готівки в сумі 1000 грн., належні ОСОБА_11 .
В результаті вищезазначених протиправних дій ОСОБА_8 01.12.2017 року викрав в ОСОБА_11 грошові кошти в загальній сумі 3000 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальних збитків на зазначену суму.
Після викрадення грошових коштів, ОСОБА_12 таємно, без відома потерпілої ОСОБА_11 перебуваючи за місцем проживання останньої повернув банківську картку «Універсальна» № НОМЕР_1 на місце де вона знаходилася.
ОСОБА_8 на викрадені грошові кошти купив собі мобільний телефон «myPhone» ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім-карткою «Vodafone».
Крім того, 16.01.2018 близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні комісійного магазину ФОП ОСОБА_13 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , помітив на столі мобільний телефон «Samsung GT- I9301I», належний ОСОБА_14 , який вирішив викрасти.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих спонукань, повторно, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, таємно, викрав мобільний телефон «Samsung GT- I9301I» вартістю 1717 гривень 17 копійок, обладнаний сім-карткою мобільного оператора МТС вартістю 60 гривень, якими в подальшому розпорядився за власним розсудом.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1777 грн. 17 коп.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 23.04.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону,який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким покарання за ч.2 ст. 185 КК України залишити у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції 6 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення не відбутої частини покарання, призначеного вироком Оржицького районного суду від 28.03.2017, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком, з урахування положень ст. 72 КК України, остаточне покарання визначити у виді арешту строком 6 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обставини справи при судовому розгляду учасниками судового провадження не оспорювались.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та підтвердив обставини його вчинення.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи прокурора про неправильне призначення обвинуваченому остаточного покарання заслуговують на увагу.
Згідно з ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 покарання остаточне покарання за даним вироком, суд безпідставно не врахував невідбуте покарання обвинуваченого за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.
Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, місцевий суд недотримався вищезгаданих вимог закону.

Встановлено, що вироком Оржицього районного суду Полтавської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 1275 грн.

Ухвалою районного суду Полтавської області від 19 березня 2018 року несплачену суму штрафу було замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 69 годин, яке ОСОБА_8 не відбув, а відтак остаточне покарання засудженому мало призначатися за сукупністю вироків, що залишилося поза увагою суду, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Переглядаючи вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід врахувати тяжкість вчиненого злочину, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного умисного злочину проти власності, офіційно не працює, згідно характеристики Оржицької селищної ради характеризується посередньо (а.с. 58).

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, вірно вказавши на відсутність обставин що відповідно до ст.67 КК України пом`якшують покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що за указаних вище обставин ОСОБА_8 за вчинений злочин слід визначити покарання у виді 5 місяців арешту.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання..

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України призначити у виді 5 місяців арешту

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 28 березня 2017 року, більш суворим, призначеним вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року, зі змінами, внесеними даною ухвалою, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 місяців 8 днів арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4