Київський районний суд
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 520/7684/17
Провадження № 1-кп/947/374/20
16.11.2020 року
Київський районний суд м. Одеси у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів с/з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з вищою освітою, раніше не судимої, працюючої на посаді заступника начальника відділу адміністрування податку та доходу фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України;
Сторони кримінального провадження:
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
Обвинувачена ОСОБА_4 ,
2.МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
2.1.Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
ДромовійО.С. пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.
ОСОБА_10 у 2014 році почав займатись підприємницькою діяльністю та став на облік як фізична особа підприємець у Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, де познайомився із заступником начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 , із якою склались довірливі стосунки.
В січні 2017 року ОСОБА_10 зареєстрував ТОВ «ПреміумЮвгрейн», у якому зайняв посаду директора.
06 квітня 2017 року о 16:30 год., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні ДПІ у Київському районні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, розташованої за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17/2, звернувся до заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 з приводу можливості реєстрації ТОВ «ПреміумЮвгрейн», як платника податку на додану вартістю (далі ПДВ), оскільки в лютому та березні 2017 року отримував відмови у реєстрації вказаного товариства платником ПДВ, що перешкоджало його комерційній діяльності.
Тоді ж у ОСОБА_4 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом обману та зловживання довірою останнього, у зв`язку із чим вона, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішила створити у ОСОБА_10 переконання у тому, що вона за грошову винагороду у сумі 5 000 гривень, використовуючи свої службові повноваження, може вирішити проблему, яка виникла у останнього.
При цьому, ОСОБА_4 розуміла, що відповідно до нормативних документів ДФС України, зокрема, Наказу ДФС України від 19.10.2016 року № 875 «Зміст функцій та процедур, які здійснюють структурні підрозділи територіальних органів ДФС», Положення про відділ адміністрування податку на дохід фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, а також посадової інструкції, вона не має повноважень щодо реєстрації фізичних осіб підприємців як платників ПДВ та не може вплинути на таку реєстрацію.
18 квітня 2017 року приблизно о 16:50 год., ОСОБА_10 перебуваючи у службовому приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17/2, діючи за дорученням, передав ОСОБА_4 реєстраційну заяву платника ПДВ форми № 1-ПДВ від імені ФОП ОСОБА_11 , а також будучи введеним нею в оману щодо її повноважень та можливості вплинути на вирішення питання реєстрації та довіряючи їй, передав грошові кошти у сумі 5 000 грн., якими ОСОБА_4 заволоділа, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду.
За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).
2.2.Позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, сторона обвинувачення посилається на такі докази, які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду, а саме:
-Показами, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 (заявник у кримінальному провадженні), який показав, що зареєструвавши ФОП він відкрив своє підприємство ТОВ «ПреміумЮвгрейн», з приводу чого звернувся до Державної податкової інспекції Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області для отримання свідоцтва платника податку на додану вартість. Він написав заяву, звертався до податкової інспекції приблизно п`ять разів, однак йому неодноразово було відмовлено у прийняті вказаної заяви. Після декількох невдалих спроб він звернувся з проханням роз`яснити йому, як правильно оформити заяву про отримання свідоцтва платника податків на додану вартість до працівника податкової інспекції ОСОБА_4 , яку він знав давно, з приводу своєї діяльності як ФОПа, однак вона повідомила, що для цього потрібно передати грошові кошти співробітникам податкової інспекції для вирішення його питань, у зв`язку із чим він вирішив звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину. ОСОБА_4 повідомила, що отримати свідоцтва платника податку на додану вартість не так просто та на калькуляторі написала суму, як він зрозумів для вирішення цього питання. Крім того, йому повідомили, що можливо зареєструвати свідоцтво платника податку на додану вартість на іншу третю особу, тобто ОСОБА_11 . Під час проведення слідчих дій у відношенні ОСОБА_4 співробітники правоохоронних органів видавали йому спеціальну техніку. Грошові кошти у сумі 5 000 грн., які він передав ОСОБА_4 належали особисту йому. Довіреність на представлення інтересів ОСОБА_11 , останній дійсно видавав, оскільки вони планували проводити сумісну комерційну діяльність. Більш детально повідомити з приводу часу та дат не може оскільки минув значний проміжок часу.;
-Показами, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , яка показала, що працювала на посаді начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області. Всі обставини кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_4 вона не знає, вважає, що це була провокація з боку ОСОБА_10 , оскільки підпорядкований їй відділ, у якому працювала ОСОБА_4 не має жодного відношенні щодо реєстрації заяв для юридичних осіб про оформлення податку на додану вартість, тому що обслуговує та адмініструє податки виключно з фізичних осіб;
-Показами, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яка показала, що працювала на посаді начальника відділу реєстрації обліку платників податків Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області. Відділ в якому вона працювала займається реєстрацією юридичних та фізичних осіб підприємців, видачею довідок, витягів тощо. Реєстрація осіб, як платників податків на додану вартість здійснюється наступним чином: подається особою заява до канцелярії ДПІ у письмовому вигляді, за місцем реєстрації особи, керівник розписує заяви та дає їх на опрацювання. Всі документи скануються та направляються до Головного управління Державної податкової інспекції. З приводу кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_4 їй нічого не відомо, її викликали до Військової прокуратури де вона роз`яснила порядок оформлення відповідних документів у податковій інспекції.
-Показами, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка показала, що працювала начальником відділу єдиного соціального внеску у Державній податковій інспекції Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області. На момент подій у березні квітні 2017 року, які інкримінується ОСОБА_4 вона перебувала у відпустці. Процедура звернення до податкової інспекції, а також перелік документів розписаний у них на стендах. Особа звертається із заявою до канцелярії податкової інспекції, далі заява розглядається відділом де вноситься в єдину базу. Хто саме в той час приймав участь у розгляді та реєстрації заяв юридичних осіб з приводу оформлення юридичних осіб платників податків на додану вартість вона не пам`ятає.
-Показами, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка показала, що у 2017 році займала посаду начальника управління платників податків на додану вартість ГУ ДФС України в Одеській області. До її повноважень входило складати звіти платників податків, реєстрація в реєстрі фізичних та юридичних осіб, реєстрація платників податків на додану вартість. Районні податкові інспекції реєструють заяви та водять дані, а вже на обласному рівні приймається відповідне рішення. У квітні 2017 року функцію районних податкових інспекцій передали до ГУ ДФС Їй відомо, про кримінальне провадження у відношенні співробітника податкової інспекції ОСОБА_4 , однак факти та обставини щодо вказаної справи не відомі. Її викликали для допиту, де вона роз`яснювала процедуру реєстрації юридичних осіб платників податків на додану вартість. Крім того, співробітники районних податкових інспекцій не наділені правом правити будь-які відомості в заявах та документах наданих особами для реєстрація платника податку на додану вартість.
-Показами, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , яка показала, що у 2017 році працювала начальником відділу оподаткування Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області. До її повноважень входило організація та контроль сплати податків фізичними особами на додану вартість. До повноважень ОСОБА_4 входило адміністрування податків, контроль за сплатою єдиного податку, контроль за виконанням завдань, прийняття заяв про реєстрацію та видачу свідоцтва платника податку на додану вартість та їх розгляд не входило до повноважень ОСОБА_4 . Під час інкримінованих ОСОБА_4 подій, вона як керівник приймала участь у обушку службових кабінетів податкової інспекції, що розташована за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушко, буд. № 17/2. Під час слідчих дій у кабінеті ОСОБА_4 виявили грошові кошти, однак протокол обушку вона підписувала через два дні у Військовій прокуратурі. Окремо свідок звернула увагу на те, що заяви про реєстрацію та видачу свідоцтва платника податку на додану вартістю приймає та розглядає відділ реєстрації, а остаточне рішення за заявами приймається в ГУ ДФС в Одеській області.
-Заява від 02.03.2017 року, відповідно до якої громадянин ОСОБА_10 повідомляє УЗЕ ДЗЕ НП України про те, що у кінці лютого 2017 року він звернувся до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області із проханням прийняти реєстраційну заяву платника податку на додану вартість. Однак, заступником начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ОСОБА_4 відмовлено, у зв`язку із чим для вирішення цього питання необхідно передати їй грошові кошти, з метою отримання згоди від керівництва інспекції для прискорення та безперешкодного отримання свідоцтва на додану вартість. До вказаною заяві додано: Реєстраційна заява платника податку на додану вартість, Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ТОВ «ПреміумЮвгрейн», Статут ТОВ «ПреміумЮвгрейн», Протокол установчих зборів засновників ТОВ «ПреміумЮвгрейн»;
-Положення про Державну податкову інспекцію у Київському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, яка затверджена наказом ДФС 27.03.2012 року № 202, відповідно до якого слід виділити окремі положення, а саме: Пункту № 1 Державна податкова інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області (далі ДПІ), є територіальним органом Державної фіскальної служби України, який підпорядковується ДФС та ГУ ДФС в Одеській області. ДПІ є органом доходів і зборів. Пункт № 3 Основними завданнями ДПІ є: здійснення сервісного обслуговування платників податків, виконання інших функцій сервісного обслуговування платників податків, визначених законом, забезпечення реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства у межах повноважень, передбачених законом. Пункт № 4 підпункти 1-3, 5, 17 ДПІ відповідно до покладених на неї завдань: 1) Надає адміністративні послуги платникам податків; 2) Надає довідкові, інформаційні, електронні та інші послуги, пов`язані з реалізацією прав та обов`язків платника відповідно до вимог податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган; 3) Здійснює реєстрацію та облік платників податків та єдиного внеску об`єктів оподаткування та об`єктів, пов`язаних з оподаткуванням, технічних засобів фіксування проведення готівкових розрахунків. 5) Надає усні консультації відповідно до Податкового кодексу України а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, виключно з тих питань, що належить до повноважень ДПІ; 17) Здійснює розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань пов`язаних з діяльністю ДФС.;
-Перелік функцій, які здійснюють структурні підрозділи органів ДФС, затвердженої наказом ДФС від 19.10.2016 року № 875 у редакції наказу ДФС від 06.02.2017 року № 57, відповідно до якого слід виділити окремі положення, а саме: 1.72 Забезпечення реєстрації платників податків.;
-Посадова інструкція заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, відповідно до якої у роботі заступник начальника відділу керується: Конституцією України, ЗУ «Про державну службу», ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», ЗУ «Про запобігання корупції», Податковим кодексом України, положенням про ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. До основаних завдань заступника начальника відділу віднесено: контроль за дотримання податкового законодавства; правильність та своєчасність нарахування платежів по доходу з фізичних осіб; сплатою платежів до бюджету усіх рівнів, своєчасністю подання платниками податкових декларацій по ПДВ, про доходи від підприємницької діяльності, звітів по єдиному податку та інших документів, пов`язаних з нарахуванням податків. Також вказаною посадовою інструкцією визначено функцію організації особистого прийому громадян посадовими особами ДПІ та розгляду звернень громадянин; Надання консультацій платникам податків у письмовій формі у межах компетенції та аналіз статистки звернень платників податків, підготовка пропозицій щодо удосконалення роботи з надання відповідей.;
-Наказ № 7-О від 02.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_4 з посади заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області переведено на посаду заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, у зв`язку із введенням в дію організаційної структури шатного розпису.;
-Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.04.2017 року, відповідно до якого співробітниками правоохоронних органів у службовому приміщенні відділу адміністрування податків на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеса, за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушка, буд. № 17 корпус 2, затримано ОСОБА_4 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Під час затримання ОСОБА_4 добровільно видала слідчому 2 мобільних телефони марки «NOKIA», чорного та білого кольору з операторами мобільного зв`язку «Київстар» та «Інтертелеком», металевий медальйон сірого кольору із зображенням «Божої матері та надписом спаси и сохрани», браслет із пластику. Вказані предмети упаковані в конверт білого кольору, опечатано биркою та скріплено підписами учасників слідчої дії.;/
-Акт про дослідження сумнівних банкнот від 11.05.2017 року, який складно Департаментом грошового обігу Національного банку України, відповідно до якого цей акт складено у відділі грошового обігу в Одеській області Департаменту грошового обігу Національного банку України про те, що 11 травня 2017 року проведено дослідження сумнівних банкнот у кількості 18 штук, які вилучено військовою прокуратурою Південного регіону України. Банкноти надійшли на дослідження до вказаного відділу з листом від 26.04.2017 року. Всі без виключення 18 банкнот на суму 5 000 грн., які були виявлені та вилучені під час вищезазначеного обушку 18.04.2017 року є справжніми введені в обіг Національним банком України, як законний засіб платежу.;
-Протоколи огляду від 18.04.2017 року та 15.05.2017 року з ілюстрованими фото таблицями, відповідно до яких проведено огляд вищезазначених документів, які були виявлені та вилучені під час проведення обушку службових кабінетів адміністративної будівлі Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушко, буд. № 17, корпус 2.;
-Протокол про результати проведення аудіо, відеоконтролю особи від19.04.2017 року та Протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 01.06.2017 року, з додатками у вигляді електронних носіїв інформації MSD № 356т та DVR-R № 357т, відповідно до яких 07.03.2017 року, 09.03.2017 року, 15.03.2017 року, 20.03.2017 року, 22.03.2017 року, 06.04.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 06.03.2017 року № 1371т, проведено аудіо, відео контроль особи ОСОБА_4 . В рамках вищезазначених негласних слідчих (розшукових) дій працівником УОТЗ ГУНП в Одеській області, («1») 07.03.2017 року у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . При цьому інших носіїв для проведення відео фіксації слідчої дії у ОСОБА_10 не було. За результатами цього, зафіксовано, що 07.03.2017 року ОСОБА_10 відвідав Державну податкову інспекцію у Київському районні м. Одеси у період часу з 15:39 год., по 15:43 год., представник інспекції повідомив, що ОСОБА_4 відсутня на робочому місці та з`явитися після святкових днів. Після проведення аудіо, відео контролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_10 повернув вищезазначені системи передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу, спеціалісту УОТЗ ГУНП в Одеській області. («2») 09.03.2017 року у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . За результатами цього зафіксовано зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , яка продовжувалась у період часу з 16:09 год., по 17:09 год., яка фактично тривала 6 хв., та відбувалась на першому поверсі у приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. У ході вищезазначеної зустрічі між ОСОБА_10 та ОСОБА_4 , остання роз`яснила, що ОСОБА_10 потрібно придбати та заповнити реєстраційну заяву платника податку на додану вартість для юридичної особи та здати її до канцелярії інспекції. В розмові також приймала участь начальник відділу адміністрування податків на доходи фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ОСОБА_12 , яка запропонувала ОСОБА_10 отримати відповідь по заяві в усній формі, так як ймовірно заявку йому не погодять, тому причину відмови він швидше буде знати у безпосередньому спілкуванні з податковим інспектором, а якщо направлять поштою то це буде довго. ОСОБА_4 порадила ОСОБА_10 підкріпити до заяви всі необхідні копії реєстраційних документів щодо юридичної особи та подати їх у дев`яте вікно канцелярії, що й було зроблено ОСОБА_10 . Після проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_10 повернув вищезазначені системи передачі аудіо, відеоінформації по цифровому каналу, спеціалісту УОТЗ ГУНП в Одеській області. («3») 15.03.2017 року у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . За результатами цього зафіксовано зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , яка продовжувалась у період часу з 16:03 год., по 16:06 год., яка фактично тривала 3 хв., та відбувалась на першому поверсі у приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. У ході відвідання інспекції ОСОБА_10 дізнався, що по заяві щодо реєстрації юридичної особи в якості платника податку на додану вартість йому відмовлено, про що він в канцелярії отримав письмову відмову. Заступник начальника відділу ОСОБА_4 порадила ОСОБА_10 записатися на прийом до начальника ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, для роз`яснення причин відмови у видачі свідоцтва. Також, ОСОБА_4 повідомила, що запис на прийом до керівництва податкової інспекції проходить у модераторів у 15 вікні або по внутрішньому телефону. Після проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_10 повернув вищезазначені системи передачі аудіо, віде інформації по цифровому каналу, спеціалісту УОТЗ ГУНП в Одеській області.; («4») 20.03.2017 року у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . За результатами цього, зафіксовано зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , яка продовжувалась у період часу з 15:49 год., по 15:59 год., та тривала загалом 10 хв., та відбувалась на першому поверсі у приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. У ході вищевказаної зустрічі між ОСОБА_10 та ОСОБА_4 , остання порадила повторно записатись на прийом до керівництва податкової інспекції у модераторів в канцелярії та подати повторно заяву на отримання свідоцтва платника податку на додану вартість для юридичної особи, що й було зроблено ОСОБА_10 . Після проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_10 повернув вищезазначені системи передачі аудіо, відеоінформації по цифровому каналу, спеціалісту УОТЗ ГУНП в Одеській області.; («5») 22.03.2017 року у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . За результатами цього, зафіксовано зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , яка продовжувалась у період часу з 12:23 год., по 12:46 год., та тривала загалом 5 хв., та відбувалась на першому поверсі у приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. У ході вищевказаної зустрічі між ОСОБА_10 та ОСОБА_4 , остання повідомила, що його зустріч з начальником інспекції не відбудеться у зв`язку із відсутністю останнього на робочому місці та запропонувала ОСОБА_10 , як вихід із ситуації, зареєструвати ще одну особу у якості суб`єкта підприємницької діяльності, на яку можливо буде швидко отримати свідоцтво платника податку на додану вартість для юридичної особи.Після проведення аудіо, відео контролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_10 повернув вищезазначені системи передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу, спеціалісту УОТЗ ГУНП в Одеській області.; («6») 06.04.2017 року у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . За результатами цього, зафіксовано зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , яка продовжувалась у період часу з 16:54 год., по 17:31 год., та тривала загалом 18 хв., та відбувалась на першому поверсі у приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. Встановлено, що ОСОБА_10 відвідав податкову інспекцію разом з суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_11 , з метою подачі останнім заяви для отримання свідоцтва платника податку на додану вартість. В ході спілкування, ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_11 зареєстрований як фізична особа підприємець з 2005 року та перебуває на обліку по базі реєстраторів, але ОСОБА_4 повідомила, що в електронному реєстрі Київської податкової інспекції відсутні відомості про фізичну особу підприємця ОСОБА_11 , після цього ОСОБА_4 порекомендувала якнайшвидше з`явитись до реєстраційної служби та провести перереєстрацію свідоцтва на ОСОБА_11 , для отримання свідоцтва платника податку на додану вартість, що в свою чергу буде коштувати приблизно 45 тисяч.;
Протокол про результати проведення аудіо, відеоконтролю особи від 01.06.2017 року та Протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 21.04.2017 року, з додатками у вигляді електронного носія інформації MSD № 478т, відповідно до яких 10.04.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 10.04.2017 року № 2030т, проведено аудіо , відео контроль особи ОСОБА_4 . В рамках вищезазначених негласних слідчих (розшукових) дій 18.04.2017 о 11:45 год., ОСОБА_10 добровільно надав працівникам УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України грошові кошти у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень для контролю за вчиненням злочину ОСОБА_4 . Цього ж дня о 12:05 год., в рамках контролю за вчиненням злочину у формах: імітування обстановки злочину та проведення слідчого експерименту, ОСОБА_10 вручено грошові кошти у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень, серії та номери купюр згідно зазначеного протоколу (порядок вручення вказаних коштів описаний в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 18.04.2017 року), які будить використовуватись під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, для подальшої передачі ОСОБА_4 , як неправомірної вигоди. В рамках вищезазначених негласних слідчих (розшукових) дій працівником УОТЗ ГУНП в Одеській області, 18.04.2017 у автомобілі марки «ЗАЗ ВИДА», номерний знак НОМЕР_1 у м. Одеса, ОСОБА_10 вручено спеціальний засіб систему передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу «Оберіг Jet», серійний номер «2200А8», для документування протиправних дій ОСОБА_4 . При цьому інших носіїв для проведення відео фіксації слідчої дії у ОСОБА_10 не було. За результатами цього, зафіксовано зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , яка продовжувалась у період часу з 15:28 год., по 16:58 год., та тривала загалом 16 хв., та відбувалась на першому поверсі у приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області. Так, під час бесіди, ОСОБА_4 та ОСОБА_12 роз`яснили ОСОБА_10 , що саме потрібно виправити у заяві для отримання свідоцтва платника податку на додану вартість на ім`я ОСОБА_11 та придбати новий бланк заяви. Придбавши та заповнивши новий бланк заяви, ОСОБА_10 передав його разом з усіма копіями документів ОСОБА_12 , яка залишила їх ОСОБА_4 . У подальшому, в приміщенні вбиральні Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 помістив до журналу «Транспортне ціноутворення» грошові кошти у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень, та о 16:58 год., передав його разом із вказаними грошовими коштами ОСОБА_4 . Після проведення аудіо, відеоконтролю особи ОСОБА_4 , ОСОБА_10 повернув вищезазначені системи передачі аудіо, відео інформації по цифровому каналу, спеціалісту УОТЗ ГУНП в Одеській області.
2.3 Позиція сторони захисту.
Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 , вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.368 КК України не визнала та надали наступні покази. 02.03.2017 року ОСОБА_10 пише першу заяву до правоохоронних органів про те, що він, як керівник ТОВ «ПреміумЮвгрейн» звернувся до податкової інспекції із заявою про реєстрацію вказаного Товариства платником податку на додану вартість. Після чого з 02.03.2017 року ОСОБА_10 неодноразово звертався до неї із проханням допомогти зареєструвати вказане підприємство. Після чого, 09.03.2017 року під час розмови з ОСОБА_10 вона роз`яснила, що всі документи необхідно подавати через канцелярію податкової інспекції. Після чого, 20.03.2017 року та 22.03.2017 року ОСОБА_10 знову приходив до неї, у зв`язку із чим вона повторно роз`яснювала, що не володіє інформацією з приводу того, як отримати податок на додану вартість юридичною особою. Також того ж дня, ОСОБА_10 запитував чи може він зареєструвати свого колегу як платника податку на додану вартість, з метою подальшої співпраці. 06.04.2017 року ОСОБА_10 знову пропонує зареєструвати свого товариша ОСОБА_11 , як платника податку на додану вартість, на що вона повідомила, що необхідно здати всі звіти та вирішити питання з державним реєстратором. 07.04.2017 року ОСОБА_11 зареєструвався як фізична особа підприємець та видав довіреність на громадянина ОСОБА_10 , який звернувся з окремою заявою до правоохоронних органів з приводу того, що вона вимагає з нього 5 000 (п`ять) тисяч гривень. ОСОБА_10 в супереч встановленому порядку подання заяв до податкової інспекції через канцелярію, неодноразово звертався до неї з проханням надати йому допомогу у вирішенні власних інтересів, тобто провокував з метою подальшого викриття співробітникам правоохоронних органів. Крім того, вона як заступник начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, взагалі не має ніякого відношення та повноважень щодо реєстрації платників податків на додану вартість, оскільки її службові обов`язки стосуються адміністрування податку на доходи фізичних осіб. Просить суд постановити виправдувальний вирок.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 , просив суд постановити виправдувальний вирок у відношенні обвинуваченої ОСОБА_4 , оскільки її вина категорично не доведена, стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу.
2.4Висновки Суду, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких Суд відкидає докази обвинувачення.
Вислухавши покази обвинуваченої, свідків та надані сторонами провадження докази, взявши до уваги доводи сторони обвинувачення та захисту, повно та всесторонньо оцінивши всі обставини у сукупності, суд обґрунтовано приходить до висновку, що безпосередньо під час розгляду кримінального провадження по суті в суді, стороною обвинувачення не доведено те, що ОСОБА_4 вчинила кримінальний проступок, за кваліфікуючими ознаками ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).
Відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, «18 квітня 2017 року приблизно о 16:50 год., ОСОБА_10 перебуваючи у службовому приміщенні ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17/2, діючи за дорученням, передав ОСОБА_4 реєстраційну заяву платника ПДВ форми № 1-ПДВ від імені ФОП ОСОБА_11 , а також будучи введеним нею в оману щодо її повноважень та можливості вплинути на вирішення питання реєстрації та довіряючи їй, передав грошові кошти у сумі 5 000 грн., якими ОСОБА_4 заволоділа, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду».
Так, наказом№ 7-О від 02.02.2016 року, ОСОБА_4 з посади заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області переведено на посаду заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, у зв`язку із введенням в дію організаційної структури шатного розпису.;
Відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_4 , визначено функцію організації особистого прийому громадян посадовими особами ДПІ та розгляду звернень громадянин; Надання консультацій платникам податків у письмовій формі у межах компетенції та аналіз статистки звернень платників податків, підготовка пропозицій щодо удосконалення роботи з надання відповідей, адміністрування податку на доходи фізичних осіб.
Як було встановлено безпосередньо в судовому засіданні, до службових обов`язків ОСОБА_4 , як заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районні м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, не входило реєстрація заяви платника ПДВ форми № 1-ПДВ ФОП ОСОБА_11 , оскільки вона обслуговує виключно фізичні особи та вказане питання вирішується управлінням платників податків на додану вартість ГУ ДФС України в Одеській області.
Крім того, особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому чи уступки право на майно.
Таким чином, обов`язковою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно, а також безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ обвинуваченому і добровільність дій потерпілого під впливом обману чи зловживання довірою з боку обвинуваченого.
В обвинувальному акті зазначено, що потерпілих у кримінальному провадженні немає через відсутність письмової згоди ОСОБА_10 .
Прокурор посилається на те, що відповідно до ч.7 ст.55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, та слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Проте жодна особа у даному кримінальному провадженні не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної чи моральної шкоди.
В межах даного кримінального провадження ОСОБА_10 подав заяви про вчинення злочину від 02.03.2017 року та від 07.04.2017, однак вказані заяви не містять дані про те, що завдана шкода.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, а саме з протоколу огляду та вручення грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 18.04.2017 року з ілюстрованою фото таблицею, що грошові кошти у сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень належать саме ОСОБА_10 , у зв`язку із чим він мав би мати процесуальний статус потерпілого, у зв`язку із чим категорично неможливо інкримінувати в даному випадку ОСОБА_4 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).
Обман повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.
Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. Наприклад, винний входить у довіру до потерпілого і обіцяє йому допомогти купити машину, для чого потерпілий передає гроші, які винний привласнює.
Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Наприклад, винний за фальшивим документом отримує грошовий переказ. Таким чином, обман чи зловживання довірою виступають як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого отримання майна або придбання права на майно.
Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» з подальшим змінами та доповненнями відповідно до статті 190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Пункт 18 вказаної Постанови отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Таким чином, в діях обвинуваченої ОСОБА_4 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу даного злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки вона відповідно до функціональних обов`язків заступника начальника відділу адміністративного податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області взагалі не наділена повноваженнями щодо реєстрації платників податків податку на додану вартість.
Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних, дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
Згідно ст.8 ч.2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» застосування технічних заходів проводиться за рішенням суду.
Зазначена вимога підтверджується пунктами 2, 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 28.03.2008 року за № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі, дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних, прав і свобод людини під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства.
Особа, відносно якої застосовувалися технічні засоби і відносно якої мало місце обмеження конституційних прав, має право на ознайомлення з документом, на підставі якого проводилися такі заходи.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення слідчого, прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу, а саме оперативному співробітнику УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України, якій проводив аудіо, відео контроль особи та на підставі ст.89 КК України дає підстави для визнання цих доказів не допустимими.
Слід звернути увагу, що всі протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій були складені однією особою, а саме оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України капітаном поліції ОСОБА_17 .
Відповідно до ст.41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
В той же час, в матеріалах кримінального провадження дане доручення відсутнє.
Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті та долучені до матеріалів кримінального провадження не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом та/або не долучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні документи (доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
У кримінальному провадженні стосовно обвинуваченої ОСОБА_4 стороною обвинувачення не долучено доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які стали підставою для проведення оперуповноваженими негласних слідчих (розшукових) дій, та їх отримання, а отже і результатів.
Таким чином, враховуючи відсутність доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперуповноваженими, Суд робить висновок, що проведення негласні слідчі (розшукові) дії проводилось не уповноваженою особою, і як слід докази, зібрані такими особами не є допустимими.
Відповідно до ч.ч.3,4 ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшуковик) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
В даному випадку для оцінки допустимості доказів пред`явленого обвинувачення ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України, отриманих в ході здійснення негласних, слідчих (розшукових) дій суд враховує, що Європейській суд з прав людини (далі ЄСПЛ), у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Волохи проти України», суд зауважив, що з наданих Урядом зауважень не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, щодо якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту.
Таким чином, аналізуючи надані докази у їх сукупності, суд обґрунтовано приходить до переконання, що докази отримані внаслідок негласних, слідчих (розшукових) дій за відсутності доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є очевидно недопустимим.
Зі змісту рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може впливати зі співіснуванням достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.
Разом з тим, безпосередньо в судовому засіданні встановлено, що з боку ОСОБА_4 , не було дій щодо одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, і підстав підозрювати ОСОБА_4 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з подальшою зміну обвинувачення стороною обвинувачення під час судового розгляду в порядку ст.338 КПК України на ч.1 ст.190 КК України, тому суд вважає, що досудовим розслідуванням навмисно були кваліфіковані дії ОСОБА_4 , за ч.3 ст.368 КК України, щоб призначити проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так як відповідно до ч.2 ст.246 КПК України, дані дії проводяться у кримінальному провадженні виключено щодо тяжкого або особливо тяжкого злочинів.
На підтвердження вищезазначеного факту, суд також бере до уваги, те що під час звернення до Апеляційного суду Миколаївської області з метою отримання ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні обвинувачення вже було відомо про те, що ОСОБА_4 не являється суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки займає посаду заступника начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області та не має жодного відношенні до юридичних осіб та реєстрації і видачі свідоцтва щодо платника податку на додану вартість, однак для того щоб отримати вказані ухвали слідчий за погодження с прокурором кваліфікували її дії за вказаною частиною статті КК України.
З метою недопущення зловживань з боку правоохоронних органів та надмірного обмеження конституційних прав і свобод людини, законодавцем встановлено низку істотних вимог та обмежень при здійсненні вказаного способу збирання доказів. Зокрема, окрім судового контролю за переважною більшістю НСРД, що полягає в отриманні ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції, ч.2 ст.246 КПК України забороняє їх проведення у межах досудового розслідування, що здійснюється щодо злочинів невеликої та середньої тяжкості. Таке обмеження вбачається в цілому виправданим, оскільки тяжкість злочину відображає рівень його суспільної небезпеки, що у свою чергу вимагає співмірних дій органів правопорядку щодо його розкриття.
Водночас, крім заяви ОСОБА_10 , про те що посадова особа державної податкової інспекції ОСОБА_4 вимагає неправомірну вигоду за реєстрацію та видачу заяви платника ПДВ форми № 1-ПДВ від імені ФОП ОСОБА_11 , більше нічим не підтверджується, а лише спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме вищезазначеними показами свідків, письмовими документами та аудіо, відеоконтролем особи.
Крім того, при постановлені вироку, суд не може визнати допустимим доказом, покази допитаних у судову засіданні свідків обвинувачення, оскільки їх покази у повному обсязі спростовують факти та обставини викладені в обвинувальному акті, оскільки свідки зазначають, що процедура реєстрації платником податку на додану вартість має чіткий, прозорий та відкритий характер. Державні податкові інспекції облаштовані зразками та примірниками, які розміщено у відкритих та доступних місцях, в тому числі й в всесвітній мережі Інтернет. Реєстрація платників податків на додану вартість відбувається в автоматичному порядку, вплив та втручання людського фактору у цей процес неможливий. У будь-якому разі для реєстрації платником податку на додану вартість необхідно подати заяву за встановленою формою до канцелярії державної податкової інспекції. ОСОБА_10 , не міг не знати про вказаний порядок, оскільки як встановлено матеріалами кримінального провадження він тривалий час займався підприємницькою діяльністю, був зареєстрований як ФОП та мав досвід комерційної діяльності.
Вирішуючи питання щодо належності інших доказів у кримінальному провадженні, зокрема, окрім негласних слідчих (розшукових) дій, Суд вважає, беручи до уваги, що всі без виключення негласні слідчі (розшукові) дії являються неналежними доказами, у зв`язку з тим, що ці вказані слідчі дії отриманні з істотним порушенням вимог Конституції та законів України, які зазначені вище, тому усі похідні докази також являються недопустимими з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме доктрини «Плодів отруєного дерева».
У рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд.
Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (див. пункт 36 рішення Європейського Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Поряд з цим, частиною третьою статті 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Суд звертає увагу, що за загальним правилом допустимість доказів регулюється національним законодавством і національні суди самі вирішують приймати чи не приймати до уваги надані докази. Отримання інформації через анонімне джерело не виключається. Проте, всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (див. пункти 133-135 рішення Європейського Суду у справі «Худобін проти Росії»).
Визначення провокації було надано в рішенні Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви, зокрема вказано, що провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - будь то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.
Європейським Судом вироблено двох ступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:
a) матеріально-правового елементу з об`єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками «переважно пасивної» поведінки або вийшли за них;
б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (див. пункти 67-79 рішення Європейського Суду у справі «Баннікова проти Росії»).
Суд в подальшому при перевірці наявності в діях ОСОБА_10 провокації зі сторони держави не буде відступати від вказаних принципів.
Суд звертає увагу на важливий аспект, який полягає в тому, що на заявника покладається завдання здійснення початкових спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів (див. пункт 69 рішення Європейського Суду у справі «Худобин проти Росії»); потім тягар доведення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати його твердження (див. пункт 70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»);
Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви позивача про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження (див. пункт 70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»), але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо; мабуть, стандарт доказування для сторони обвинувачення знаходиться десь між «відсутністю будь-яких розумних сумнівів» і, по крайній мірі, «наявністю ясних і переконливих доказів».
Отже, повертаючись до обставин даного кримінального провадження, суд здійснюючи перший крок по встановленню чи було розслідування «суто пасивним» вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.
Так, суд виходить з того, чи існували об`єктивні підозри про те, що обвинувачена була залучена до кримінальної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення.
Зокрема, ніщо в матеріалах справи та коментарях наданих стороною обвинувачення, не вказує на те, що обвинувачена мала судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати її у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65). Доводи прокурора про те, що ОСОБА_4 повідомляла про реєстрацію та видачу заяви платника ПДВ форми № 1-ПДВ від імені ФОП ОСОБА_11 , не стосуються саме поведінки обвинуваченої до застосування до неї негласних слідчих (розшукових) дій, і не були відомі правоохоронним органам до початку застосування контролю з їх сторони, такі пояснення були надані в ході розмови з ОСОБА_10 і вони підлягають перевірці на предмет провокації в сукупності з іншими обставинами.
Проводячи подальший аналіз суд вдається до дослідження «активності дій» зі сторони ОСОБА_10 підкреслюючи, що Європейський Суд також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуттів співчуття заявника (див. пункт 92 рішення Європейського Суду у справі «Веселов та інші проти Росії»).
Також, важливе значення має аналіз дій як ініціатива у зв`язку з обвинуваченим, оновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, постійне спонукання (див. пункт 47 рішення Європейського Суду «Баннікова проти Росії»).
Таким чином, підводячи підсумок аналізу щодо можливої провокації в даному кримінальному провадженні суд звертає увагу, що він розуміє труднощі, пов`язані з пошуком і збором доказів поліцією з метою виявлення і розслідування злочинів. Щоб виконати це завдання, їм доводиться вдаватися до використання таємних агентів, інформаторів і таємних методів, особливо в боротьбі з організованою злочинністю та корупцією.
Проте, використання таємних заявників (агентів) допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд (див. пункти 49, 54 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).
Більше того, 02.03.2017 року ОСОБА_10 пише заяву до правоохоронних органів про те, що він як керівник ТОВ «ПреміумЮвгейн» звернувся до державної податкової інспекції зі заявою про реєстрацію вказаного товариства платником податку на додану вартість, однак йому відмовили у прийняті цієї заяви. У вказаній заяві від 02.03.2017 року ОСОБА_10 не зазначає про ОСОБА_4 , тобто що сама вона відмовляє у прийнятті документів про реєстрацію вказаного товариства платником податку на додану вартість та не вказує, що остання вимагає у нього грошові кошти.
В матеріалах кримінального провадження не містять фактичних даних та доказів з приводу того, що ОСОБА_10 взагалі звертався до державної податкової інспекції про реєстрацію ТОВ «ПреміумЮвгейн» платником податку на додану вартість, до часу звернення до правоохоронних органів
09.03.2017 року ОСОБА_4 повідомила ОСОБА_10 про те, що всі документи необхідно подавати через канцелярію державної податкової служби.
20.03.2017 року та 22.03.2017 року ОСОБА_4 знову повідомляє, що всі документи необхідно подавати через канцелярію державної податкової служби та вона не володіє інформацією як отримати податок на додану вартістю юридичною особою.
22.03.2017 року ОСОБА_10 під час бесіди з ОСОБА_4 питає, чи зареєструється його товариш як платник податку на додану вартість, чи зможе він разом з ним співпрацювати.
06.04.2017 року ОСОБА_10 при розмові з ОСОБА_4 пропонує зареєструвати ФОП ОСОБА_11 як платника податку на додатку вартість, на що ОСОБА_4 роз`яснює, що спершу треба вирішити питання з реєстратором та заповнити і здати відповідні звіти.
Після чого, 07.04.2017 року ОСОБА_10 повторно звертається із заявою про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів, у якій повідомляє, що для реєстрації ФОП ОСОБА_11 платником податку на додану вартість ОСОБА_4 вимагає 5 000 гривень. Того ж дня, ОСОБА_11 реєструється як ФОП, номер запису 2 556 000 0000 132597, та оформляє довіреність на ОСОБА_10 .
Таким чином, протягом тривалого часу, ОСОБА_10 в супереч встановленому порядку подання заяв до державної податкової інспекції через канцелярію, неодноразово звертається до ОСОБА_4 з проханням надання йому допомоги у вирішенні власних інтересів, тобто здійснює активні дії у відношенні ОСОБА_4 , одночасно виступає учасником негласних слідчих (розшукових) дій та діючи за вказівкою співробітників правоохоронних органів, отримуючи від них інструкції у користуванні спеціальними технічними засобами аудіо, відеоконтролю за особою.
Такі дії заявника ОСОБА_10 , які узгоджені правоохоронними органами, оскільки останні видали йому спеціальну техніку для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_4 , мають ознаки провокації з подальшим викриттям, та не свідчать про дійсну зацікавленість у отриманні статусу вказаного Товариства як платника податку на додану вартість.
В практиці Європейського Суду мають місце випадки, в яких не було встановлено наявності провокації зі сторони держави. Наприклад у справі «Міліньене проти Литви» не було встановлено порушень статті 6 Конвенції, оскільки ініціатива в порушенні справи належала третій особі, визначальним фактором була поведінка заявника (ініціатор зустрічей).
Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.
Отже, відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Таким чином, аналіз усіх досліджених у судовому засіданні доказів дозволяє суду обґрунтовано дійти до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), а в даному випадку є провокування (підбурювання) ОСОБА_4 з урахуванням встановлених Судом фактів та обставин, а також практики Європейського суду з прав людини.
Суд вважає, що пояснення ОСОБА_4 правдиві та відповідають дійсності, на протязі судового розгляду послідовні, погоджуються з обставинами по кримінальному провадженню та не викликають сумнівів у їх достовірності.
За таких обставин, відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України, суд вважає, що відносно обвинуваченої ОСОБА_4 слід постановити виправдувальний вирок, оскілки стороною обвинувачення не доведено, що останньою вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, у якому вона обвинувачується.
Разом з тим, суд на виконання обов`язків щодо захисту прав людини, про порушення кримінального процесуального закону стороною обвинувачення вважає підкреслити наступне.
Відповідно, до ст.253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Однак, станом на теперішній час ні обвинувачена, ні її захисник письмове повідомлення від прокурора, або слідчого за дорученням прокурора, про тимчасове обмеження конституційних прав ОСОБА_4 , під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження, так і не отримували, що в свою чергу є порушенням вимог КПК України, Конституції України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в тому числі «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», зокрема ч.1 ст.8 цієї Конвенції, відповідно до якої, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Що в свою чергу, ще раз ставить під сумнів проведення негласних, слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_4 , тим самим порушуючи її законні права та інтереси гарантовані Конституцією України.
2.5. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався Суд.
При ухвалені вироку, Суд бере до уваги той факт, що ОСОБА_4 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває має постійне місце реєстрації та проживання.
Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовані під час досудового розслідування та судового розгляду скасувати.
Процесуальні витрати пов`язані на залучення експертів відсутні.
Цивільний позов не заявлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», ст.ст.8, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 9, 18, 100, 124, 368, 369, 370, 371, 373, 374, 376, 392, 395 КПК України, суд
3.РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
ОСОБА_4 визнати невинуватою у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст.190 КК України та виправдати її на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення останньою, вказаного кримінального правопорушення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.04.2017 року по справі № 522/7080/18, Провадження 1-кс/522/6987/17, якою було накладено арешт на речі і документи, що були виявлені та вилучені під час обушків в адміністративній будівлі державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, що знаходиться за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушко, 17/2 та у об`єкті нерухомого майна, у якому фактично мешкала ОСОБА_4 , а саме: АДРЕСА_2 скасувати.
Речові докази по кримінальному провадженню, а саме:
-Грошові кошти 6 купюр номіналом 500 грн., 8 купюр номіналом 200 грн., 4 купюри номіналом 100 грн., а всього у сумі 5000 грн. (серіями та номерами: номіналом 500 гривень НБУ серії ЛА № 5133884; номіналом 500 гривень НБУ серії УИ № 0631810; номіналом 500 гривень НБУ серії ЗД № 2127465; номіналом 500 гривень НБУ серії ВБ № 2911256; номіналом 500 гривень НБУ серії ЗД № 2865671; номіналом 500 гривень НБУ серії УИ № 7723011; номіналом 200 гривень НБУ серії КЗ № 1169965; номіналом 200 гривень НБУ серії ЭД № 8744457; номіналом 200 гривень НБУ серії УН № 3535033; номіналом 200 гривень НБУ серії УБ № 9574648; номіналом 200 гривень НБУ серії ЕЖ № 2500979; номіналом 200 гривень НБУ серії КК № 0530996; номіналом 200 гривень НБУ серії ЭЮ № 0198981; номіналом 200 гривень НБУ серії КН № 4701264; номіналом 100 гривень НБУ серії УИ № 0253192; номіналом 100 гривень НБУ серії УЧ № 6303151; номіналом 100 гривень НБУ серії ЕЗ № 4624152; номіналом 100 гривень НБУ серії ЗБ № 4791536 повернути за належністю заявнику ОСОБА_10
-DVD-RV диск, флеш накопичувачі інформації MSD, на яких зафіксовано проведення негласних слідчих (розшукових) дій зберігати у матеріалах кримінального провадження.
-Письмові речові докази, тобто журнали, особова справа, виписки, довідки, копії документів, які були виявлені та вилучені під час обшуку в адміністративній будівлі державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, що знаходиться за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушко, 17/2 зберігати у матеріалах кримінального провадження.
-Грошові кошти у сумі 450 доларів США, вироби із золота: 3 кільця, 1 браслет, 1 кулон, 1 пара сережок, вироби із срібла: 2 кільця, 1 пара сережок, які були виявлені та вилучені під час обшуку об`єкта нерухомого майна, у якому фактично мешкала ОСОБА_4 , а саме: АДРЕСА_2 повернути за належністю, ОСОБА_4 .
Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з моменту його проголошення через Київський районний суд м. Одеси.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги, якщо таку скаргу не було подано.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Київського районного
суду м. Одеси ОСОБА_1