ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 06.03.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000243 від 17 червня 2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 06 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Речовий доказ - автомобіль марки «ВАЗ 21074», державний номерний знак НОМЕР_1 , повернуто власнику.
КП №11-кп/822/34/21 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 2826 (дві тисячі вісімсот двадцять шість) гривень 18 копійок.
Як вбачається з вироку районного суду, ОСОБА_6 16 червня 2019 року близько 11 год. 00 хв., в ясну погоду без опадів, керуючи технічно справним автомобілем марки «ВАЗ 21074», номерний знак НОМЕР_2 , рухався заднім ходом узбіччям по вул. Центральній в населеному пункті с. Тереблече Глибоцького району. Під час здійснення маневру руху заднім ходом для здійснення розвороту автомобілем, видимість при чому не була обмеженою, водій ОСОБА_6 в порушення вимог п.п. 1.5, 2.3 (б), 10.1 та 10.9 встановлених Правилами дорожнього руху України, не переконавшись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, проявив самовпевненість у своїх діях і не звернувся за допомогою до інших осіб для забезпечення безпеки руху на всій протяжності зазначеного маневру, в результаті чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , яка рухалась по узбіччі.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відповідності до висновку судово-медичної експертизи № 459 від 09 серпня 2019 року було спричинено тяжкі тілесні ушкодження за ознакою «Небезпека для життя» та перебувають у прямому причинному зв`язку з фактом настання смерті.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а саме у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть ОСОБА_9 .

На вказаний вирок адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутня частина аудіозапису судового засідання від 4 березня 2020 року, а саме допиту свідка ОСОБА_10 , у зв`язку із чим вважає, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги КПК України.

Зауважує, що ОСОБА_6 було освідчено на стан алкогольного сп`яніння з порушенням приписів норм КПК, а також відібрано кров для досліджень до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто поза межами цього кримінального провадження, а тому вважає роздруківку алкотестера, висновок Глибоцької ЦРЛ від 16 червня 2019 року № 544 та висновок експерта від 24 липня 2019 року № 954 недопустимими доказами.

Вказує на те, що вирок суду першої інстанції не містить жодного обґрунтованого, достатнього та належного доказу, що підтверджує перебування ОСОБА_6 під час вчинення ДТП в стані алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу на те, що у матеріалах провадження відсутня постанова про призначення прокурора у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України, у прокурора ОСОБА_11 відсутні повноваження в цьому кримінальному провадженні, а внесення до ЄРДР відомостей про прокурора, який здійснюватиме процесуальне керівництво, без попереднього прийняття керівником відповідного органу прокуратури відповідної постанови не може підтверджувати його повноваження, районний суд безпідставно відхилив клопотання захисту про відвід прокурора, чим істотно порушив вимоги КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, і не оспорюються апелянтом, проте підлягають оскарженню ознаки, які обтяжують покарання.

Апеляційні доводи захисника про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня частина аудіозапису судового засідання від 4 березня 2020 року, а саме допиту свідка ОСОБА_10 , колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.
У матеріалах кримінального провадження (т. 2 а.п. 92) наявний диск із записом судового засідання від 4 березня 2020 року, під час прослуховування якого апеляційним судом встановлено, що на ньому наявні покази свідка ОСОБА_10 , а тому будь-яких порушень, на які вказує апелянт, виявлено не було.

Доводи захисника в частині того, що докази, на які суд посилався як на такі, що підтверджують перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, було отримано до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто поза межами цього кримінального провадження, а тому є недопустимими доказами, колегія суддів вважає недоведеними враховуючи наступне.

Відповідно до Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України № 1395 від 7 листопада 2015 року, у разі порушення учасниками дорожнього руху правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів, вантажу, автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, дорожніх споруд чи іншого майна, на місці ДТП складається протокол про адміністративне правопорушення стосовно цих осіб. У випадках коли внаслідок ДТП її учасникам заподіяно тілесних ушкоджень, викликається слідчо-оперативна група для проведення слідчих дій на місці пригоди відповідно до вимог КПК. Водії транспортних засобів учасники ДТП, унаслідок якої є особи, які отримали тілесні ушкодження, підлягають обов`язковому огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинення транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства. Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 03 грудня 2019 року у справі № 571/1436/15-к Верховний Суд зазначив, що Інструкція про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 400/666 від 09 вересня 2009 року та наказ Міністерства охорони здоров`я України № 302 від 27 грудня 1999 року «Про затвердження форм облікової статистичної документації, що використовується в поліклініках (амбулаторіях)» були прийняті відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Отже, ці нормативно-правові акти не регулюють питання доказування в кримінальному провадженні та не виключають можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду.

Як вбачається із вироку, висновок про перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння суд обґрунтував такими доказами, як:

- результатом тесту на вміст алкоголю газоаналізатором «Драгер 6810» № 1364, відповідно до якого вміст алкоголю у видихуваному ОСОБА_6 повітрі станом на 14 год. 45 хв. 16 червня 2019 року становило 2,4 проміле (т 1 а.п. 51);

- висновком Глибоцької ЦРЛ від 16 червня 2019 року № 544 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеним о 15 год. 10 хв., з якого вбачається, що ОСОБА_6 на час проведення вказаного огляду перебував у стані алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 52);

- висновком експерта № 954 від 10 липня 2019 року, відповідно до якого при судово - токсикологічній експертизі крові ОСОБА_6 виявлено етиловий спирт в кількості 3,21 проміле (т. 1 а.п. 119).

Вищевказані матеріали здобуті у встановлений законом спосіб і є допустимими доказами, а тому суд першої інстанції обґрунтовано використав їх у вироку.

Крім того, вказані докази узгоджуються з показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 , яка була присутня на місці події та вказала на те, що від ОСОБА_6 відчувала запах алкоголю, а на її зауваження з цього приводу останній зазначив, що вживав тільки пиво.

Посилання на те, що результат тесту на вміст алкоголю газоаналізатором «Драгер 6810» № 1364, висновок Глибоцької ЦРЛ від 16 червня 2019 року № 544 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, висновок експерта № 954 від 10 липня 2019 року, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки до моменту освідування з часу ДТП пройшло близько чотирьох годин, не приймаються до уваги у зв`язку з тим, що перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення ДТП також підтверджується іншими доказами по справі та показами свідка ОСОБА_12 , наданими суду першої інстанції, а використання результатів вказаного тесту в кримінальному провадженні не суперечить положенням Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Безпідставними колегія апеляційного суду вважає доводи захисника стосовно того, що в матеріалах провадження не міститься постанови про призначення прокурора, а також те, що у прокурора ОСОБА_11 у цьому кримінальному провадженні немає повноважень, а тому судом необґрунтовано відхилено клопотання захисту про відвід прокурора.

Частиною 2 ст. 37 КПК України, передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
У ході судового розгляду встановлено, що 17 червня 2019 року першим заступником керівника Сторожинецької місцевої прокуратури винесена постанова про призначення ОСОБА_11 прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000243 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України (т. 1 а.п. 9)
У зв`язку із смертю потерпілої постановою слідчого склад кримінального правопорушення було перекваліфікована з ч. 1 на ч. 2 ст. 286 КК України (т. 1 а. п. 10,11).
Зазначена постанова вказує на те, що відповідно до положень ст.ст. 36, 37 КПК України прокурор ОСОБА_11 наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні №0000243 від 17 червня 2019 року за ч. 2 ст. 286 КК України.
Враховуючи положення ч.1 ст. 37 КПК України, згідно з якими керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, суд приходить до висновку, що прокурор ОСОБА_11 був наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні №0000243 від 17 червня 2019 року за ч. 2 ст. 286 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні , якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача , якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, або ж якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Колегія апеляційного суду вважає, що у суду першої інстанції не було підстав, передбачених ст. 77 КПК України для відводу прокурора ОСОБА_11 , який був призначений у даному кримінальному провадженні у встановлений законом спосіб, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд відхиляє.

Перевіряючи ж вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія судів приходить до наступного.

Відповідно до положень п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно із ч. 5 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, класифікується як тяжкий, свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпечності вчиненого.
Санкція ч. 2 ст. 286 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до 3 років або без такого.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, дотримався вимог закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відносяться до категорії тяжкого злочину, визнав часткове відшкодування завданих збитків за обставину, що пом`якшує покарання та визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, частково відшкодував шкоду, завдану потерпілому, вік обвинуваченого, обставини скоєння злочину, відношення ОСОБА_6 до скоєного злочину, думку потерпілого.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі. Підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, або зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також узгоджується з критерієм справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та її меті.
В постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), зазначено, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З огляду на наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, факт вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та скоєння злочину, внаслідок якого спричинено смерть особи, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_6 більш тяжкого чи більш м`якого покарання, а остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у вигляді позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, не є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як вже зазначалось, судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України було призначено в розмірах, передбачених санкцією вказаної статті, тобто судом були враховані всі обставини, які пом`якшують покарання.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 неповністю визнав свою вину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки наявність пом`якшуючих обставин, таких як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, можливо враховувати лише за умови повного визнання ОСОБА_6 вини, в тому числі й щодо обставини перебування ним на час ДТП в стані алкогольного сп`яніння, що в даному конкретному випадку є невід`ємною складовою частиною події злочину.
Перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання, адже, керуючи автомобілем у нетверезому стані, ОСОБА_6 грубо порушив Правила дорожнього руху, що призвело до тяжких наслідків. Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі № 51-2658км18 (єдиний унікальний номер 484/3291/16-к) в якій зазначено, що перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання, адже, керуючи автомобілем у нетверезому стані, особа грубо порушила Правила дорожнього руху, що призвело до тяжких наслідків.
Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або його пом`якшення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 05 червня 2020 року та був звільнений 18 грудня 2020 року з Держаної установи «Городецький виправний центр № 131» на підставі постанови Верховного Суду України від 10 грудня 2020 року, якою скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 25 травня 2020 року.
Враховуючи наведене, доводи апелянта щодо незаконності вироку суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить законних підстав для задоволення апеляційної скарги та закриття кримінального провадження.
На підставі викладеного, порушень судом першої інстанції під час розгляду кримінального правопорушення вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 06 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки залишити без змін.
Взяти під варту ОСОБА_6 в залі суду негайно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з дня його взяття під варту, а саме з 27 січня 2021 року.
На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання період з 05 червня 2020 року, тобто з дня приведення вироку суду першої інстанції до виконання, до 18 грудня 2020 року, тобто до дня його звільнення.
Накладений ухвалою слідчого судді Глибоцького районного суду Чернівецької області від 19 червня 2019 року арешт на майно, а саме: транспортний засіб автомобіль марки «ВАЗ 21074», д.н.з. НОМЕР_1 - скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Головуючий, суддя _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

28.01.2021 року
(дата засвідчення) копі