Номер провадження: 11-кп/813/1040/20
Номер справи місцевого суду: 502/2232/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області 21.12.2019 у кримінальному провадженні №0000479, внесеному до ЄРДР 22.08.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кілія Одеської обл., громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, працює вантажником в ТОВ «Лад», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.12.2014 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; звільненого 08.06.2016 на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31.05.2016 умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 1 день;
- 19.02.2017 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,
- 22.07.2017 Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі; звільненого 01.02.2019 після відбуття покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Згідно з оскарженим вироком, 19.08.2019 близько 12:00 ОСОБА_7 , знаходячись в продовольчому магазині ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Гагаріна, 98-А, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиці рибного відділу магазину 2 банки зернистої лососевої червоної ікри, вагою 120 г кожна, вартістю 254,90 гривень за одну банку, здійснив прохід, оминувши касову зону магазину, та, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, безперешкодно залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 509,80 гривень.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення майна ТОВ «АТБ-Маркет», вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, 21.08.2019 близько 08:50 ОСОБА_7 , знаходячись в продовольчому магазині ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Гагаріна, 98-А, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиці рибного відділу магазину 2 банки зернистої лососевої червоної ікри, вагою 120 г кожна, вартістю 254,90 гривень за одну банку та здійснив прохід, оминувши касову зону магазину, та, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, безперешкодно залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 509,80 гривень.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення майна ТОВ «АТБ-Маркет», вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить, оскаржений вирок змінити, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 (два) роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене йому районним судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість.

Апелянт зазначає, що районний суд, призначаючи йому покарання не врахував повністю наявність пом`якшуючих покарання обставин: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину. Також апелянт вказує, що районним судом не враховано всі характеризуючі його дані: задовільну характеристику за місцем проживання, наявність стійких соціальних зв`язків проживає з батьками, які перебувають на утриманні апелянта, не враховано районним судом стану здоров`я апелянта наявність захворювань: «ВІЛ» 1 стадії, варикоз. Крім цього обвинувачений зазначає, що районним судом не враховано досудову доповідь органу пробації та відсутність претензій з боку потерпілого.

На думку обвинуваченого наявність вказаних пом`якшуючих покарання обставин давали суду першої інстанції підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Прокурор також не погоджуючись з вироком районного суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та обставинам кримінального правопорушення, через свою суворість, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, районним суд, призначаючи обвинуваченому покарання не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочинів.

Також, судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги, що обвинувачений має постійне місце проживання, має міцні соціальні зв`язки проживає з батьками, які перебувають в останнього на утриманні, офіційно працевлаштований в ТОВ «Лад», має стабільний заробіток, перебуває на обліку в КНП «Кілійська багатопрофільна лікарня» з діагнозом «ВІЛ» 1 стадії, на даний час проходить відповідну терапію.

Крім цього, на думку прокурора, районним судом не прийнято до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої, орган пробації прийшов до висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

До початку судового розгляду апеляційних скарг від прокурора надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він просить, оскаржений вирок змінити, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судове засіданні апеляційного суду не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового розгляду апеляційних скарг, що підтверджується поштовими повідомлення про отримання поштового відправлення, причини неявки обвинувачений апеляційний суд не повідомив, в зв`язку з чим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд апеляційних скарг за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, просив змінити мотивувальну частину вироку районного суду, зазначивши в якості пом`якшуючих покарання обставин: наявність хвороб, а також досудовому доповідь органу пробації, крім цього просить виключити обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, оскільки, на думку прокурора наявність попередньої судимості за умисні корисливі злочину є кваліфікуючою ознакою інкримінованих обвинуваченому покарань; дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положеннями ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, та згідно змісту апеляційних скарг не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, доведеність вини останнього і кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг про суворість призначеного покарання та необхідність зміни оскарженого вироку в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував обставини вчинення та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема наявність у нього трьох непогашених судимостей та ставлення до вчиненого діяння; обставину, яка обтяжує покарання, ст. 67 КК України, - рецидив злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання, ст. 66 КК України, - активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того районний суд дійшов висновку, що призначене покарання у виді позбавлення волі обвинувачений повинен відбувати реально, оскільки незначний проміжок часу, що минув з дня звільнення обвинуваченого з місць позбавлення волі після відбування покарання за попереднім вироком до дня вчинення нового злочину, свідчить про наявність у його поведінці антисоціальної спрямованості на вчинення злочинів тому мета покарання може бути досягнута відносно засудженого лише під час його реального відбування.
Разом з цим, на думку апеляційного суду, вирок районного суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання на строк два роки позбавлення волі є невмотивованим, з огляду на таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, його поведінки після вчинення злочину, позицію прокурора, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору міри покарання, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

Зокрема, районним судом помилково визначено в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

З вироку районного суду вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, та даним вироком визнаний винуватим також у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за ознакою повторності.
Відповідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що її обтяжує.
Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 185 КК України повторність є кваліфікуючою ознакою вказаного злочину, крім цього, стороною обвинувачення та судом дії ОСОБА_7 , кваліфіковано за ознакою повторності.
Апеляційний суд також звертає увагу, що відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з обвинувальним актом, обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування не встановлено (а. с. 5).
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом помилково визнано в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.
Апеляційний суд дослідив за клопотанням прокурора, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, досудову доповідь органу пробації, із якої вбачається, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе, хоча й становить високий рівень небезпеки для суспільства (у т. ч. окремих осіб) (а. с. 29-32).

Також, відповідно до характеризуючих обвинуваченого даних, останній раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання, за місцем роботи в ТОВ «Лад» характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога в Кілійській ЦРЛ, хворіє ВІЛ І стадії, варикозом (а. с. 67, 68, 69, 71, 75-87).

Наведені обставини дають підстави вважати, що районний суд вірно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише з його ізоляцію від суспільства.

Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, апеляційний суд приходить до висновку, що визначена районним судом міра покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого та обставинам кримінального правопорушення.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Апеляційний суд враховує конкретні обставини справи, наявність пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відсутність претензій потерпілого.

Крім цього апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, вчинив злочини через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, перебуває на обліку у лікаря-нарколога Кілійської ЦРЛ, хворіє на ВІЛ І стадії та варикоз, відповідно до досудової доповіді органу пробації, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе, хоча й становить високий рівень небезпеки для суспільства (у т. ч. окремих осіб).

Приймаючи до уваги положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, на основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо досягти лише з його ізоляцією від суспільства, однак строк покарання підлягає зміні в частині пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для призначення покарання із застосуванням вимог ст. ст. 69, 75 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 2 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кілійського суду Одеської області від 21.12.2019 у кримінальному провадженні №0000479, внесеному до ЄРДР 22.08.2019, відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4