Постанова Іменем України
03 листопада2020 року

м. Київ
справа №761/3460/17

провадження № 51-610км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0010973, щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Київський апеляційний суд ухвалою від 26 листопада 2019 року залишив вирок без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він за обставин, не встановлених досудовим розслідуванням, незаконно придбав без мети збуту для власного вживання психотропну речовину амфетамін у двох поліетиленових пакетах, які зберігав при собі, а 02 вересня 2016 року о 23:00 перевозив у салоні автомобіля за адресою вул. Туполєва, 4 у м. Києві. Коли засуджений знаходився на четвертому поверсі другого під`їзду вказаного будинку, він був зупинений співробітниками слідчо-оперативної групи Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві, які в ході поверхневого огляду виявили та вилучили 2 поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, загальною масою 13,468 г, що є великим розміром.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо нього на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його особі. Посилається на те, що суд першої інстанції не дав оцінки його доводам про те, що співробітниками правоохоронних органів на нього чинився тиск під час та після затримання, та не спростовано цих доводів процесуальним шляхом. Вважає, що висновки суду про його винуватість обґрунтовано недопустимими доказами. Зокрема, стверджує, що дані, які містяться у протоколі огляду місця події отримані всупереч вимогам кримінального процесуального закону. Вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 345 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не з`ясував, чи вручені усім учасникам судового розгляду пам`ятки про їхні процесуальні права та не переконався, що вони учасникам зрозумілі. Звертає увагу на незаконність слідчих дій, проведених поза межами строку досудового розслідування. Вважає, що суд не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання, та обрав його несправедливим внаслідок суворості. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисники та безпідставно залишив вирок без зміни. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу засудженого. Прокурор вважав, що підстав для задоволення скарги немає.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Статтею 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки навів у вироку надані стороною обвинувачення докази, однак не надав їм оцінки згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Зокрема, суд на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 послався на дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 03 вересня 2016 року, в ході якого в останнього було виявлено та вилучено психотропну речовину, яку він видав добровільно.
Разом з тим, зі змісту вказаного протоколу (т. 1 арк. кр. пров. 43-44) видно, що під час слідчої дії працівник поліції, провівши поверхневий огляд ОСОБА_7 , виявив всередині сумочки чорного кольору два поліетиленових пакети зелений та прозорий, у кожному з яких містилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка зі слів ОСОБА_7 , є психотропною речовиною амфетаміном.
У судовому засіданні ОСОБА_7 показав, що двоє чоловіків, які представилися працівниками поліції, одягли на нього кайданки та чинили тиск. Зазначив, що кайданки зняли тоді, коли на місце прибула слідчо-оперативна група, після чого слідчий почав складати протокол огляду, в ході якого у нього з сумочки були вилучені пакети з речовиною. Той факт, що до ОСОБА_7 були застосовані кайданки підтвердив і свідок ОСОБА_8 .
Під час судового засідання судом першої інстанції не спростовано застосування до ОСОБА_7 кайданок, а натомість встановлено, що оперативними співробітниками поліції в ніч з 02 вересня 2016 року на 03 вересня 2016 року до ОСОБА_7 за відсутності законних підстав було застосовано спецзасоби «кайданки», про що зазначено у вироку.
Разом з тим, суд визнав, що ці обставини не є такими, які б свідчили про наявність будь-яких порушень вимог КПК України саме з боку слідчого, який проводив огляд місця події 03 вересня 2016 року на сходовому майданчику під`їзду № 2 в будинку № 4 на вул. Туполєва в м. Києві, і відповідно не тягнуть наслідків у вигляді визнання даної слідчої дії незаконною.
Водночас оцінюючи як доказ протокол огляду місця події, з точки зору його допустимості, суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка надалі була визнана речовим доказом у кримінальному провадженні та згідно з висновком експерта є психотропною речовиною амфетаміном, вилучена з сумочки ОСОБА_7 працівником поліції. Однак у протоколі міститься посилання, що вона вилучена під час поверхневого огляду.
При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст. 34 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Посилаючись на дані протоколу огляду місця події від 03 вересня 2016 року як на допустимий доказ, суд першої інстанції не дав належної правової оцінки встановленим ним фактам. А саме: до проведення цієї слідчої дії працівниками міліції до ОСОБА_7 було застосовано наручники; речовина, яку надалі визнано психотропною, була вилучена із середини сумки. Тому суду належало з`ясувати, чи не був ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 209 КПК затриманим і чи підпадають обставини вилучення у нього психотропної речовини під законодавче визначення «поверхневий огляд».
Слід зауважити, що відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
Згідно ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотримання правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Разом з тим, суд залишив поза увагою відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколу затримання ОСОБА_7 , складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК, а також не дав оцінки законності дій працівників поліції з вилучення у нього із сумки пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору з урахуванням вимог ч. 3 цієї норми закону.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не дав оцінки на підставі ч. 1 ст. 87 КПК даним, які містяться протоколі огляду місця події від 03 вересня 2016 року, як і даним, які є похідними від цього доказу, зокрема, даним, які містяться у постанові про визнання речовим доказом психотропної речовини амфетаміну, загальною масою 13,468 г, вилученої у ОСОБА_7 , та у висновку експерта № 2886х від 25 жовтня 2016 року про наявність у наданій на дослідження речовині психотропної речовини амфетаміну та його масу.
На необхідність неухильного дотримання судом вимог закону щодо перевірки доказів з точки зору їх допустимості неодноразово вказував Верховний Суд. Зокрема, у постановах Касаційного кримінального суду від 04 червня 2020 року (справа № 744/499/19, провадження № 51-1168км20), від 13 лютого 2020 року (справа № 755/6685/17, провадження № 51-3992км19), від 21 січня 2020 року (справа № 381/2316/17, провадження № 51-2344км19), від 08 лютого 2018 року (справа № 754/5978/16-к, провадження № 51-386км18), від 21 січня 2020 року (справа 756/8425/17, провадження 51-859км19) суд касаційної інстанції звертав увагу на необхідність надання належної оцінки протоколам огляду місця події як джерелам доказів у кримінальному провадженні, в тому числі і даним, що є похідними від отриманих внаслідок проведення цієї слідчої дії, які також мають бути оцінені судом з урахуванням вимог статей 86 та 87 КПК.

За наведених обставин, судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, оцінити їх відповідно до вимог ст. 94 КПК з точки зору допустимості і достатності, крім того, надати оцінки доводам сторони захисту з приводу порушення органом досудового розслідування процесуальних прав обвинуваченого та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3