Справа № 296/8624/20
УХВАЛА
Іменем України

22 жовтня 2020 року м.Житомир

Слідчий суддя Корольовського районного суду міста Житомира ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

слідчого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

підозрюваного ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_6 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0000252 від 16.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Житомирській області звернувся до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків (букального епітелію та голосу) у ОСОБА_5 , необхідних для проведення експертиз.

В обґрунтування клопотання вказано, що у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та іншими невстановленими особами, переслідуючи корисливий мотив, здійснив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі та незаконний збут наркотичних засобів.

23.07.2020 СВ Бердичівського ВП ГУНГІ в Житомирській області ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.27 ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 16.03.2020, що проводився за адресою: АДРЕСА_1 було оглянуто чотири поліетиленових пакунки, які знаходилися при ОСОБА_5 та із поверхні даних пакунків було проведено змиви на стерильні аплікатори, які поміщено до чотирьох паперових конвертів для подальшого експертного дослідження.

04.08.2020 року прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 виніс постанову про відібрання біологічних зразків (букального епітелію) у ОСОБА_5 для проведення молекулярно-генетичної експертизи, а саме порівняльного дослідження вищевказаних змивів із букальним епітелієм підозрюваного ОСОБА_5 , однак 05.08.2020 останній в присутності захисника ОСОБА_4 від надання зразка відмовився.

У подальшому слідчий СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 звернувся до Бердичівського міськрайонного суду з клопотанням від 12.08.2020 про дозвіл на відібрання біологічних зразків (букального епітелію) у підозрюваного ОСОБА_5 примусово.

Слідчим суддею Бердичівського міськрайонного суду ОСОБА_11 винесено ухвалу №1-кс/0274/1072/20 від 19.08.2020 про відмову у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого ОСОБА_10 . Разом з цим, обґрунтуванням такої відмови стало те, що слідчий не зазначив для якої саме експертизи необхідно відібрати зразок у ОСОБА_5 .

31.08.2020 проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні прокуратурою Житомирської області доручено слідчому управлінню ГУНП в Житомирській області.

09.09.2020 прокурором у кримінальному провадженні №0000252 відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_12 винесено постанови про відібрання біологічних зразків (букального епітелію) та біологічних зразків (голосу) у підозрюваного ОСОБА_5 з метою проведення молекулярно-генетичного та фоноскопічного досліджень.

23.09.2020 підозрюваний ОСОБА_5 у присутності захисника ОСОБА_4 від надання біологічних зразків (букального епітелію) та біологічних зразків (голосу) на підставі постанов прокурора ОСОБА_12 , відмовився.

Окрім цього, у ході досудового розслідування даного кримінального провадження на причетність до злочину шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.263 КПК України відпрацьовувались інші фігуранти.

Так, згідно протоколу про результати проведення НСРД відносно підозрюваного ОСОБА_7 від 23.03.2020, проведених на підставі ухвали Житомирського апеляційного суду №167т від 20.01.2020 у кримінальному провадженні №0000499 від 10.04.2018, який долучено прокурором Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_13 до матеріалів кримінального провадження №0000252 від 16.03.2020 вбачається, що ОСОБА_7 систематично, у період з 15.02.2020 по

17.03.2020 здійснює телефонні дзвінки ОСОБА_5 , з яким обговорює обставини доставки ним наркотичних засобів до Райківської виправної колонії №73.

Таким чином, у ході досудового розслідування кримінального

провадження №0000252 від 16.03.2020 виникла необхідність у відібранні біологічних зразків (букального епітелію) для проведення молекулярно-генетичної експертизи шляхом порівняльного дослідження букального епітелію та змивів проведених з пакунків виявлених при ОСОБА_5 під час огляду місця події від 16.03.2020 з наркотичними засобами всередині, а також у відібранні біологічних зразків (голосу), для проведення фоноскопічної експертизи шляхом порівняльного дослідження голосу ОСОБА_5 та аудіозаписів отриманих під час проведення НСРД відносно підозрюваного ОСОБА_7 , згідно протоколу про результати НСРД від 23.03.2020 проведених у кримінальному провадженні №0000499 від 10.04.2018.

В судовому засіданні слідчий клопотання підтримав, просив його задовольнити.

Підозрюваний та його захисник заперечували проти задоволення клопотання.

У своїх запереченнях на клопотання про надання дозволу на примусове відібрання зразків для експертного дослідження захисник ОСОБА_4 , зокрема, вказала, що клопотання не містить вказаних змістовних елементів, які є обов`язковими в розумінні кримінального процесуального закону. Слідчим до клопотання не надано доказів призначення відповідної експертизи та/чи доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків, не наведено обставин, які передбачається довести за допомогою зазначеної інформації (експертизи). Просила у задоволенні клопотання відмовити (а.с.51-53).

Крім того, захисником ОСОБА_4 подано заперечення, в яких остання, зокрема, вказала, що з аналогічним клопотанням з тих же самих підстав слідчий СВ Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області, в провадженні якого на той час знаходилось дане кримінальне провадження вже звертався до слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, в задоволенні даного клопотання було відмовлено. За період часу з ухвалення рішення слідчим суддею ані зміни підозри, ані будь-яких інших обставин, доказів причетності ОСОБА_5 до кримінального правопорушення слідчим не встановлено. ОСОБА_5 не було затримано в порядку ст. 208 КПК України, будь-яких речей, майна вилучено не було. Від дачі показань, в якості підозрюваного ОСОБА_5 , користуючись ст. 63 Конституції України теж відмовився. Просила у задоволенні клопотання відмовити (а.с.54-57).

Заслухавши сторони кримінального провадження та дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість клопотання з таких підстав.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до положень якого зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження (статті 1, 7 КПК України).

Однією з таких засад є принцип законності, в основі якого є вимога нормативного характеру, що зобов`язує усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, у своїй процесуальній діяльності неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (стаття 9 КПК України).

Відповідно до положень статті 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.

Подія кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (частина 1 статті 91 КПК України)

За приписом частини 1 статті 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

За ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Приписи ст. 241 КПК України регламентують порядок освідування особи.

Зокрема, положеннями ч. 4 зазначеної норми процесуального права при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 ЦПК України, які регламентують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

За положеннями статті 241 КПК України, якою врегульований порядок проведення освідування особи, освідування (а відтак і відібрання біологічних зразків у особи) здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова.

За загальним правилом, встановленим статтею 132 КПК України, положення якої суд застосовує за аналогією закону, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону в їх сукупності дає підстави для висновку, що сторона кримінального провадження, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків, повинна довести призначення експертизи, а також зв`язок між цілями досудового розслідування і метою експертизи, для проведення якої необхідні відповідні зразки.

Розташування норми щодо відбирання біологічних зразків після норм, які визначають підстави проведення експертизи, порядок залучення експерта та розгляду слідчим суддею клопотання про проведення експертизи, вказує на те, що поданню клопотання про примусове відібрання біологічних зразків повинно передувати винесення постанови (ухвали слідчого судді) про призначення відповідної експертизи.

Водночас судом встановлено, що у клопотанні відсутні відомості про наявність постанови слідчого чи прокурора про призначення молекулярно-генетичної експертизи та фоноскопічної експертизи, що передбачено ч.1 ст. 245 КПК України. Не надано такої постанови і під час розгляду клопотання.

За приписами ст. 22 КПУ України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, враховуючи, що слідчим не надано доказів призначення молекулярно-генетичної експертизи та фоноскопічної експертизи та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим не доведено обставин, з якими чинне законодавство України передбачає можливість надання дозволу на здійснення відібрання біологічних зразків примусово, а тому не знаходить підстав для задоволення клопотання.

Керуючись статтями 160-166, 241, 245, 309 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя Корольовського районного суду міста Житомира

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її складання та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1