ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1654/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/831/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.342,ч.2 ст.345 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 липня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Варварівка Радянського району, АРК, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично без визначеного місця проживання, раніше судимий:
- 25.05.2001 року Кегичівським райсудом Харківської області за ст.17, ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.141, ст.102, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 01.11.2002 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова від 24.10.2002 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 3 дні;
- 27.03.2003 року Кегичівським райсудом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 16.09.2005 року на підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 08.09.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 міс. 28 днів;
- 13.04.2007 року Кегичівським райсудом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.395, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 03.11.2009 року за постановою Харківського районного суду Харківської області від 26.10.2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 міс. 26 днів;
- 23.04.2015 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до 4 місяців арешту, звільнений 23.05.2015 року після відбуття строку покарання; згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 30.11.2015 року вирок скасовано та справу повернуто на новий розгляд,
- 04.04.2016 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,
-за ч.2 ст. 342 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі,
-за ч.2 ст. 345 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувано з дня фактичного затримання його співробітниками поліції та складання протоколу затримання, а саме з 14.02.2018р.

Вказаним вироком встановлено, що 14.02.2018р. близько 21:00 год. до чергової частини Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про крадіжку двох трансформаторів, які знаходяться на балансі ПАТ «Укрзалізниця» і використовуються виробничим підрозділом «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку філії «Південна залізниця». За вказаною у повідомленні адресою направлено групу швидкого реагування Лозівського ВП ГУНП в Харківській області у складі: інспектора СРПП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_11 та поліцейського СРП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області старшого сержанта поліції ОСОБА_12 . По прибуттю на місце події зазначеними працівниками поліції на снігу виявлені слід взуття, по яких вони почали переслідування. Через певний проміжок часу ОСОБА_13 неподалік зупинки «Заводська» по станції Лозова Південної залізниці виявив землянку, в якій побачив викрадені два трансформатори та ОСОБА_10 ОСОБА_13 , знаходячись у форменому одязі працівника поліції та при виконанні своїх службових обов`язків, представився ОСОБА_10 та попросив останнього вийти із землянки. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , який теж знаходився у землянці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що перед ними знаходиться працівник поліції, відмовилися виконувати законні вимоги ОСОБА_11 та, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з хуліганського мотиву, з метою невиконання законних вимог працівника поліції, схопили ОСОБА_11 за одежу та ноги і затягнули до вказаної землянки, тобто вчинили йому опір, а саме здійснили активні дії, які полягали у застосуванні до ОСОБА_11 фізичної сили та перешкоджанні йому у виконанні службових обов`язків.
Крім того, 14.02.2018р. близько 21:00 год. до чергової частини Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про скоєння крадіжки двох трансформаторів, які знаходяться на балансі ПАТ «Укрзалізниця» та використовуються виробничим підрозділом «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця». За вказаною у повідомленні адресою направлено групу швидкого реагування Лозівського ВП ГУНП в Харківській області у складі: інспектора СРПП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_11 та поліцейського СРПП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області старшого сержанта поліції ОСОБА_12 . По прибуттю на місце події зазначеними працівниками поліції на снігу виявлені сліди взуття, по яких вони почали переслідування. Через певний проміжок часу ОСОБА_11 неподалік зупинки «Заводська» по станції Лозова Південної залізниці виявив землянку, в якій побачив викрадені два трансформатори та ОСОБА_10 ОСОБА_11 , знаходячись у форменому одязі працівника поліції та при виконанні своїх службових обов`язків, представився ОСОБА_10 та попросив останнього вийти із землянки. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , який теж знаходився у землянці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що перед ними знаходиться працівник поліції, відмовилися виконувати законні вимоги ОСОБА_11 та, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з хуліганського мотиву, з метою здійснення опору та спричинення тілесних ушкоджень працівнику поліції, почали погрожувати ОСОБА_11 , говорячи: «Мусор, ми сейчас будем тебя убивать!». Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 схопили ОСОБА_11 за бушлат та затягнули до землянки, де стали наносити йому удари по різним частинам тіла та голові, заподіявши йому синці в потиличній ділянці зліва, в скроневій ділянці зліва, в лівій підочній області, по передній поверхні лівої гомілки в середній третині, на спині в підлопаточній області зліва, на грудній клітині в області основи грудини, крововилив у білкову оболонку лівого ока, садна по розгинальній поверхні правого передпліччя в нижній третині, по передній поверхні правого і лівого колін, тобто легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 14.01.2018р. близько 04:00 год. ОСОБА_7 , діючи в результаті умислу на таємне викрадення чужого майна, прийшов до місця розташування колійної коробки на залізничній колії на ділянці III АБП - 173 км., пікет № 4 ст. Лозова Південної залізниці, яка знаходиться між зупинками «Заводська» та «Хлібне» ст. Лозова. Діючи з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 руками зірвав розташований над даною коробкою металевий саркофаг та замок, за допомогою якого закривалася колійна коробка, після чого таємно викрав з даної колійної коробки трансформатор ПОБС-2А вартістю 899 грн. 16 коп. З місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 18.01.2018р. близько 01:00 год. ОСОБА_7 , діючи в результаті умислу на таємне викрадення чужого майна, прийшов до місця розташування колійної коробки на залізничній колії на ділянці III АБП - 173 км., пікет № 4 ст. Лозова Південної залізниці, яка знаходиться між зупинками «Заводська» та «Хлібне» ст. Лозова. Діючи з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 руками зірвав розташований над даною коробкою металевий саркофаг та замок, за допомогою якого закривалася колійна коробка, після чого таємно викрав з даної колійної коробки трансформатор ПОБС-2А вартістю 899 грн. 16 коп. З місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 14.02.2018р. близько 20:55 год. ОСОБА_7 , діючи в результаті умислу на таємне викрадення чужого майна, прийшов до місця розташування двох колійних коробок на залізничній колії на ділянці III АБП та 11 СП ст. Лозова Південної залізниці, яка знаходиться між зупинками «Заводська» та «Хлібне» ст. Лозова. Діючи з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 руками зірвав розташовані над даними коробками металеві саркофаги, після чого також руками зірвав замки, за допомогою яких закривалися колійні коробки, та таємно викрав з них по одному трансформатору ПОБС-2А, вартістю 899 грн. 16 коп. кожен, на загальну суму 1798, 32 грн. З місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30.07.2018 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення.

Постановою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду частково задоволено касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції. Ухвалу Харківського апеляційного суду від 20.11.2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Це ж судове рішення щодо ОСОБА_10 залишено без змін.

Не погодившись з вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30.07.2018 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30.07.2018 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.65 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.342 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.345 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України - 4 роки позбавлення волі.
Щодо ОСОБА_7 прокурор посилається на те, що він не працює, а отже суспільно-корисною працею не займається, не одружений, міцних соціальних зв`язків не має, не має постійного місця проживання, раніше був засуджений, за вчинення умисних тяжких, у тому числі корисливих, злочинів до реального виду покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисні злочини, пов`язані із непокорою працівникам правоохоронного органу та з посяганням на здоров`я такого працівника, та корисливі злочини.

Зазначає і те, що відповідно до висновку досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції від 27.06.2018, ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є високою, загальний рівень ризику для суспільства є високим.

Вищезазначене свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Вважає, що суд, приймаючи рішення щодо призначення ОСОБА_7 покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних засудженим злочинів, конкретні обставини їх вчинення, характеристики особи та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 протягом 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить про застосування до нього Закону України «Про амністію».
В обґрунтування вимог вказує на щиросердне каяття та сприяння в розкритті злочину, а також наявність неповнолітнього сина, матері похилого віку та брата інваліда 2-ї групи, які потребують його піклування.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та просила її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд формально врахував дані про особу обвинуваченого, зазначивши, що останній раніше неодноразово судимий, має не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, не працює, не одружений, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває.
Врахував щире каяття у якості обставини, що пом`якшує покарання, а також у якості обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Але суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше 5 разів судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів за які відбував реальне покарання, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочин проти власності, а також злочин проти авторитету органів державної влади. Обвинувачений не працює, що на думку колегії суддів, свідчить про його намагання забезпечити себе за рахунок скоєння злочинів.
Крім того на думку колегії суддів районний суд не достатньо врахував досудову доповідь Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 27.06.2018 року, в якій зазначено, що ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високою, загальний рівень ризику для суспільства є високим, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу імовірність вчинення повторного кримінального правопорушення. Орган пробації вважає, що виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
На думку колегії суддів суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину; наведені вище дані про особу обвинуваченого; обставину, яка пом`якшує його покарання, у виді щирого каяття та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів призначити остаточне покарання відповідно до вимог ст. 70 КК України, а саме за сукупністю злочинів та визначити його у виді позбавлення волі на певний строк.
Щодо апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість застосування до нього вимог Закону України «Про амністію» колегія суддів вважає їх безпідставними та такими що не підлягають задоволенню оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин після набрання чинності Закону України « Про амністію у 2016 році», а отже на нього відповідно до ст. 13 даного закону не поширюється його застосування.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 липня 2018 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.342 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.345 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 липня 2018 року залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді