Справа № 359/3368/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2443/2020 Доповідач у ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 вересня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2020 року, якою часткового задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до терміну призначеного покарання,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як вбачається з матеріалів провадження 04.05.2020 до Бориспільського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до терміну призначеного покарання, а саме період з 10.04.2017 по 17.12.2019.
Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2020 року клопотання засудженого ОСОБА_8 задоволено частково. Зараховано засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 травня 2019 року, період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 10.04.2017 по 06.12.2017, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У задоволенні іншої частини клопотання відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 на підставі ч.4 ст.70 КК України засудженому ОСОБА_8 частково приєднано строк не відбутого покарання згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017. Однак, суддею не зазначено в резолютивній частині вироку суду від 22.05.2019 строк перерахування засудженому ОСОБА_8 в період з 10.04.2017 по 06.12.2017. З цього приводу, зазначений термін підлягає перерахуванню згідно вимог ст.72 КК України. Щодо клопотання засудженого про перерахунок строку до 17.12.2019 судом зазначено, що з матеріалів особової справи вбачається, що ОСОБА_8 на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.12.2017 було тимчасово залишено під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до завершення судового розгляду кримінального провадження та набрання вироком законної сили, тобто до 17.12.2019, оскільки вирок за результатом розгляду справи вступив в законну силу саме 17.12.2019. Враховуючи вищевикладене, у суду відсутні підстави для зарахування в строк відбування покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України (в попередній редакції) терміну перебування в слідчому ізоляторі на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.12.2017, оскільки ухвала про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_8 була винесена після змін у КПК України.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2020 року в частині відмови зарахування засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019, період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 13.12.2017 по 17.12.2019, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019, період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 13.12.2017 по 17.12.2019, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги засуджений зазначає, що оскаржуваною ухвалою було лише частково задоволено його клопотання щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення з 10.04.2017 по 17.12.2019 тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Замість цього засудженому ОСОБА_8 було перераховано «день за два» лише з 10.04.2017 по 06.12.2017, тобто йому недорахували ще два роки одинадцять днів. Тому, таке рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області є незаконним, оскільки згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII. Окрім того, ОСОБА_8 скоїв злочин до 20 червня 2017 року,- більше того останній вже утримувався у слідчому ізоляторі до 20 червня 2017 року, а саме з 10 квітня 2017 року, і тому в даному випадку до ОСОБА_8 підлягає застосуванню Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 (справа № 359/7449/15-к) ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015), зараховано в строку відбування покарання перебування в установах попереднього ув`язнення в період з 16.05.2015 року по 16.12.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначений вирок суду набрав законної сили 17.12.2019 року.

Як встановлено судом першої інстанції, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 року на підставі ч.4 ст.70 КК України засудженому ОСОБА_8 частково приєднано строк не відбутого покарання згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017 року. Однак, суддею не зазначено в резолютивній частині вироку суду від 22.05.2019 року строк перерахування засудженому ОСОБА_8 в період з 10.04.2017 року по 06.12.2017 року. З цього приводу, зазначений термін підлягає перерахування згідно вимог ст.72 КК України.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновок суду та вважає його законним та обґрунтованим.
Разом з тим, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.12.2017 року було тимчасового залишено під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до завершення судового розгляду кримінального провадження та набрання вироком законної сили, тобто до 17.12.2019 року, оскільки вирок за результатами розгляду справи вступив в законну силу саме 17.12.2019 року.
Відтак, висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для зарахування в строк відбування покарання в порядку ч.5 ст. 72 КК України (в попередній редакції) терміну перебування в слідчому ізоляторі на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.12.2017 року, оскільки ухвала про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_8 була винесена після змін у КПК України, є помилковим.
Частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VII визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким змінено ч.5 ст.72 КК України. Фактично законодавець повернувся до редакції ч.5 ст.72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII і передбачала, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, провадження №13-31кс18, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Згідно Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, підставою для якого є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13.12.2017 року було тимчасового залишено під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до завершення судового розгляду кримінального провадження № 0001064 та набрання вироком Бориспільського міськрайонного суду від 22.05.2019 року щодо ОСОБА_8 законної сили, тобто до 17.12.2019 року. Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним за злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, який він вчинив до 20 червня 2017 року (а.с. 54-89).
На підставі наведеного, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а ухвала Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,418,419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2020 року, щодо ОСОБА_8 - змінити.
Зарахувати засудженому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 13.12.2017 року по 17.12.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4