У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000045

за апеляційною скаргою прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27 березня 2018 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Алтинівки, Кролівецького району, Сумської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27 березня 2018 року

ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить виправдувальний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду незаконним. На думку апелянта, судом першої інстанції необґрунтовано та незаконно визнано недопустимими докази, які надані стороною обвинувачення, при прийнятті рішення не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, а самі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою для скасування судового рішення.

1. Вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про порушення правил інстанційної та територіальної підслідності під час досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є безпідставним. Вказує, що листом ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ до військової прокуратури Південного регіону України 16.09.2015р. для прийняття рішення надійшли матеріали оперативно-розшукових заходів, в рамках контррозвідувальної справи №122, про вчинення службовими особами Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України кримінального правопорушення.

Апелянт зазначив, що оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 04.11.2015 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України у тому, що вони вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 займав посаду начальника ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області, досудове розслідування кримінального правопорушення здійснювалося слідчим військової прокуратури, було розпочато та організовано відповідно до вимог ч. 7 ст. 214, ч. 4 ст. 216 та п. 1 Перехідних положень КПК України, з дотриманням правил інстанційної підслідності.

Окрім того, 01.02.2016 заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором, на підставі ч. 5 ст. 36 КПК України здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження доручено військовій прокуратурі Південного регіону України, якою було завершено досудове розслідування та обвинувальний акт скеровано до суду.

2.Апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом два протоколи від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо -, відео контроль особи) та додатків до даних протоколів DVD R диски із аудіо-та відеозаписами.

Вказує, що зазначені протоколи від 14.09.2015 складено за наслідками негласних оперативно-розшукових заходів, проведених СБУ, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, у межах справи категорії «контррозвідувальна перевірка» № 122 «Вояж» від 12.01.2015р. за класифікацією «діяльність, що створює загрозу економічному потенціалу держави». Вони отримані в законному порядку та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення доведено суду, що апеляційним судом Херсонської області 16.07.2015р. за №№ 2328цт, 2332 цт надавалися дозволи на негласне проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних заходів.

Також, на підтвердження законності здійснення оперативно-розшукових заходів, стороною обвинувачення суду надано інформації Генеральної прокуратури України № 10/3/1-21вих-18 від 23.01.2018, з якої вбачається, що 02.03.2015, 17.04.2015 та 09.07.2015 уповноваженими заступниками Генерального прокурора України погоджені клопотання про проведення заходів, які обмежують права людини у контррозвідувальній справі № 122 «Вояж». Даних щодо порушень вимог закону при проведенні контррозвідувальної діяльності у справі не встановлено.

3.Апелянт не погоджується та вважає необґрунтованим висновок про не відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2015, доручення прокурора ОСОБА_11 від 18.09.2015, ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8343т, 8345т, та 8344т.

Зазначає, що 02.11.2016, після зняття грифу «таємно» з зазначених документів, до початку чергового судового засідання прокурор, на виконання вимог ч.11 ст.290 КПК України, відкрив ці матеріали стороні захисту. При цьому були складені відповідні протоколи, факт відкриття додаткових матеріалів підтверджено стороною захисту в судовому засіданні. Судом у вироку констатовано, що отримання дозволів на проведення НСРД відповідає вимогам Закону, а відтак підстав визнавати недопустимими доказами відомості, які містяться у протоколах проведення НСРД, не має.

4. Як вважає апелянт, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами та не врахував при прийнятті рішення наступні докази: протокол огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 05.10.2015 із додатком, протокол від 06.10.2015 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій із додатком, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.10.2015 р., протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.10.2015 із додатком, протокол від 19.10.2015 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій із додатком, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015 із додатком, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015 із додатком, протокол про результати негласних слідчих (розшукових) дій від 30.10.2015 із додатком, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015, мотивуючи рішення тим, що ці документи складені не уповноваженою особою- оперуповноваженим УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 . Однак, як зазначив апелянт, 18.09.2015 прокурором ОСОБА_11 , який у кримінальному провадженні здійснював нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, оперативному підрозділу УСБУ в Херсонській області надано доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000045 від 16.09.2015. Тому, оперуповноваженим ОСОБА_12 негласні слідчі (розшукові) дії проведено на законних підставах.

5.Апелянт стверджує, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду про те, що протоколи від 14.09.2015 за результатами проведення негласних розшукових заходів, протоколи про результати проведення НСРД від 06.10.2015, 19.10.2015, 21.10.2015, 30.10.2015 складені без належного оформлення додатків до них, оскільки до матеріалів провадження не долучено оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Вважає цей висновок суду безпідставним, оскільки суду надано оригінальні примірники технічних носіїв інформації, однак, у ході судового розгляду питання, чи є оригінальними примірниками технічні носії інформації, які є додатками до вищевказаних протоколів, не виникало, не досліджувалось та не перевірялось.

Протоколи НСРД, а саме аудіо-, відеоконтроль особи складені з дотриманням вимог ст. 104 КПК України, в них наведена послідовність дій та відомості, які мають значення для кримінального провадження, а також фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Відсутність у протоколах НСРД відомостей щодо вручення і вилучення технічних пристроїв не впливає на доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та чинний КПК не вимагає наводити такі відомості, а відомості щодо окремого технічного засобу становлять державну таємницю зі ступенем секретності «таємно».

6. На думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам висновок про те, що законність походження грошових коштів, які використовувались під час проведення НСРД, не встановлено.

7. Зазначив, що не підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки про проведення обшуків за місцями проживання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 не уповноваженими особами.

Визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться у протоколі обшуку від 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_8 , з підстав незабезпечення участі понятих, які були б незаінтересовані в результатах його проведення, є необґрунтованим, висновок суду щодо зацікавленості понятого ОСОБА_14 ґрунтується на припущеннях суду.

На думку апелянта, не відповідає дійсності висновок суду першої інстанції про порушення вимог ст. 236 КПК України при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , оскільки, як вбачається зі змісту самого протоколу обшуку, у слідчій дії приймав участь захисник ОСОБА_10 , у протоколі наявні підписи понятих про роз`яснення їм прав, описується виявлені та вилучені речі і документи, а отримання копії протоколу ОСОБА_8 засвідчив своїм підписом. З аналогічних підстав не підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки суду про порушення вимог ст. 236 КПК України та ч. 3 ст. 105 КПК України щодо дотримання права ОСОБА_7 на захист при проведенні обшуку та про неналежне оформлення додатків до протоколу.

Тому, відсутні підстави про визнання недопустимими доказами протоколів обшуків у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , додатків до них, а також протоколів огляду речей, вилучених під час проведення обшуків, висновку експерта від 02.12.2015р. № 438-П.

8. Суд першої інстанції не зазначив, які саме істотні порушення прав та свобод людини порушені про проведенні досудового розслідування, та безпідставно й невмотивовано визнав недопустимими наступні докази: протоколи тимчасового доступу до речей та документів від 06.06.2017, 27.07.2017; протоколи огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 05.10.2015 та 29.10.2015; протоколи про результати НСРД від 21.10.2015 та 19.10.2015.

9. Зазначив, що висновок суду першої інстанції про не спростування стороною обвинувачення твердження ОСОБА_8 про те, що вилучені за місцем його проживання 200 доларів США були отримані ним від ОСОБА_7 в якості повернення боргу, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги досліджені докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

10. Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у кримінальному провадженні мав місце факт підбурювання, оскільки, як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_15 не провокував та не схиляв ОСОБА_8 і ОСОБА_7 до вчинення злочину, а ініціатива отримання неправомірної вигоди походила від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що підтверджується наданими у суді показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також дослідженими протоколами негласних оперативно-розшукових заходів.

Зауважує, що обвинуваченим інкриміновано вчинення кримінального правопорушення після внесення відомостей до ЄРДР на предмет перевірки заяви ОСОБА_15 , тобто після 16.09.2015р. Тоді як, ОСОБА_15 повідомлялися відомості про обставини вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 неправомірних дій з липня 2015 року, а саме їх зустрічей, визначення суми неправомірної вигоди, тощо.

11.Апелянт зазначив, що суд першої інстанції у вироку показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які викривають злочинну діяльність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та описують реальні події, учасником яких вони були, навів не в прямій змістовній формі, а з викривленням та не відображенням важливих обставин. Також суд вказав, що з показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 неможливо встановити усі обставини, що визначені у ст. 91 КПК України та які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки їх свідчення є неконкретними та суперечать один одному та показанням інших свідків, допитаних судом.

Проте, показання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в цілому узгоджуються з об`єктивними фактичними даними, зафіксованими під час проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих дій. Суд першої інстанції не спростував показання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були безпосередньо досліджені у ході судового засідання, залишив їх поза увагою, та не дав їм оцінку.

12. Також вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань прокурора про призначення лінгвістичної експертизи усного мовлення та допиту у судовому засіданні як свідка колишнього директора ТОВ «Гранд-Трейд» ОСОБА_17 , передчасно закінчивши з`ясування обставин та перевірку їх доказами, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України беззаперечно свідчить про неповноту судового розгляду. Як зазначив апелянт, під час досудового розслідування у сторони захисту та обвинувачених не виникало сумнівів питання щодо повноважень ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на представництво інтересів ТОВ «Гранд-Трейд», що ними поставлено під сумнів під час судового розгляду.

13. Апелянт зазначив, що є підстави для скасування вироку на підставі п. 2 ч.1 ст. 415 КПК України, оскільки в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді. 11.10.2017 під час судового розгляду кримінального провадження головуючій судді ОСОБА_18 на підставі п.5 ч.1 ст. 75 КПК України заявлено відвід, оскільки в ході судового розгляду її дії свідчили про порушення нею засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, тобто були наявні обставини, що викликали сумніви в неупередженості судді. В задоволенні відводу було відмовлено.

Окрім того, ухвалюючи вирок, суддя навела обставини, які не відповідають дійсності, що також вказує на її упередженість.

Позиції інших учасників процесу.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 , вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначив, що прокурор посилається на упередженість судді лише з тієї підстави, що декілька заявлених прокурором клопотань судом було відхилено. Однак, з матеріалів провадження беззаперечно вбачається, що саме за чисельними клопотаннями прокурора суд ретельно досліджував та перевіряв не лише докази, надані стороною обвинувачення на досудовому розслідування, а й ті, які збирались стороною обвинувачення протягом усього перебігу судового розгляду.

Підстави стверджувати про те, що суд першої інстанції однобічно розглянув провадження, вставши на сторону захисту та не оцінив докази обвинувачення, відсутні. Незадоволення судом декількох клопотань прокурора не свідчить про упередженість суду, оскільки судом на обґрунтування прийнятих судом за результатами їх розгляду рішень наведено належні та достатні мотиви. Інших обставин, які б об`єктивно могли вказувати на упередженість судді апелянт не наводить.

Всупереч твердження апелянта, суд першої інстанції у вироку ретельно та детально виклав показання кожного зі свідків обвинувачення, не спотворюючи їх змісту. Той факт, що основні свідки обвинувачення - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , неодноразово давали в суді показання на користь обвинуваченого ОСОБА_8 , не свідчить про упередженість суду, а вказує на неспроможність висунутого обвинувачення.

Просить врахувати, що ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що майже рік до подій, про які йдеться у даному кримінальному провадженні, співпрацював із УСБУ щодо викриття корупціонерів, оскільки за особистих мотивів виступає проти корупції у державі. Дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , по відношенню до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 жодних неправомірних дій не вчиняли і який з невідомих причин прийшов до ОСОБА_8 з встановленою на ньому відеокамерою, свідчить про прагнення спровокувати ОСОБА_8 до вчинення злочину. Суд дав належну оцінку вказаним діям свідків та правильно вказав на ознаки провокації в їх діях.

Зазначив, що про намір спровокувати ОСОБА_8 , а згодом і ОСОБА_7 , до вчинення злочину, свідчить також та обставина, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які представились ОСОБА_8 представниками фірми «Гранд Трейд» під час допиту їх в суді, не змогли пояснити, яке відношення до цієї фірми вони мали, та пояснили, що після документування незаконної діяльності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вони припинили роботу із фірмою та віддали директору усі документи. М`ясо, на яке було отримано в загальні кількості чотири ветеринарні свідоцтва форми 2, не було транспортовано до інших регіонів України, а реалізувалося ними у м. Херсоні, ніяких податків вони не сплачували, заробітну плату отримували особисто від директора фірми готівкою. Така поведінка свідків, один з яких співпрацював вже на той час з УСБУ, як правильно зазначив суд, свідчить про провокацію ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до вчинення злочину, що є неприпустимим і за практикою ЄСПЛ визнається порушенням прав людини і основоположних свобод. В матеріалах провадження наявні чисельні протоколи аудіо та відео контролю за ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , і з жодного з них не вбачається, що ОСОБА_8 якимось чином вимагав або отримував від ОСОБА_15 та ОСОБА_16 особисто або через сторонніх осіб будь-яку неправомірну вигоду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у тому, що вони як службові особи, які займають відповідальні становища - начальник Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області головний державний інспектор ветеринарної медицини в Херсонській області та начальник Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини відповідно, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 1698-VII від 14.10.2014 року), за наступних обставин.

Згідно з наказом Голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України від 28.09.2012 року № 146-к ОСОБА_8 перебував на посаді начальника Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області - головного державного інспектора ветеринарної медицини Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби. Перебуваючи на зазначеній посаді, ОСОБА_8 відповідно до п. 1, 4.1, 4.2, 4.10, 11.1 Положення про ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області, затвердженого наказом Голови Державної ветеринарної служби України від 13.07.2015 року № 234, здійснює керівництво діяльністю Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, забезпечує проведення державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду за безпечністю та якістю всіх харчових продуктів, переміщенням харчових продуктів, обмежує, забороняє або припиняє відповідно до актів законодавства України господарську діяльність юридичних та фізичних осіб у разі порушення ними ветеринарно-санітарних вимог законодавства. За посадою йому підпорядковуються державні установи та організації ветеринарної медицини, що розташовані на території Херсонської області.

Наказом начальника ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області - головного державного інспектора ветеринарної медицини в Херсонській області ОСОБА_8 від 29.10.2012 року № 47-к, на посаду начальника Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини призначено ОСОБА_7 . Перебуваючи на вказаній вище посаді ОСОБА_7 відповідно до п. 1.1, 1.2, 1.4, 2.1, 2.2, 2.22 посадової інструкції, затвердженої наказом начальником ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області 29.10.2012 року, п. п. 6,7 Положення про міські державні лікарні ветеринарної медицини, затвердженого наказом Державного комітету ветеринарної медицини України від 28.10.2008 року № 238, здійснює керівництво діяльністю лікарні та її структурними підрозділами, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу, затверджує їх посадові інструкції, призначає, переміщує та звільняє з посад спеціалістів та працівників лікарні.

Начальник міської державної лікарні ветеринарної медицини підпорядковується начальнику Головного управління ветеринарної медицини в області та за посадою є державним інспектором ветеринарної медицини.

ОСОБА_8 , як головний державний інспектор ветеринарної медицини, а ОСОБА_7 як державний інспектор ветеринарної медицини, відповідно до ст. ст. 1, 32 Закону України «Про ветеринарну медицину», п. 3, 4, 6, 7 Порядку видачі ветеринарних документів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 року №857, п. 2.1. «Положення про державний ветеринарно-санітарний нагляд та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання щодо забою тварин, переробки, зберігання, транспортування й реалізації продукції тваринного походження», затвердженого наказом Головного державного інспектора ветеринарної медицини України № 45 від 01.09.2000 року, здійснюють інспектування товарів, потужностей (об`єктів), засобів ветеринарної медицини та супутніх об`єктів з метою захисту здоров`я людей та/або здоров`я тварин і за необхідності - сертифікації їх ветеринарно-санітарного стану, використовують інші форми державного ветеринарного нагляду й контролю, та уповноважені видавати ветеринарні свідоцтва форми № 2, які передбачені п. 1, 2, 3 Додатку до Закону України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності».

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обіймаючи зазначені посади державного службовця 4 категорії та керівника структурного підрозділу органу державної влади, відповідно, при виконанні службових обов`язків за посадою постійно здійснюють функції представника влади, обіймають в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим є службовими особами, які займають відповідальне становище.

Будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, використовуючи надану їм владу та службове становище, в один із днів липня 2015 року, за версією обвинувачення, організували схему протиправного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди.

Зокрема, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що представники суб`єктів господарської діяльності мають звертатись до структурних підрозділів служби ветеринарної медицини з проханням видати ветеринарні свідоцтва форми 2, які необхідні при переміщенні м`ясної продукції через пункти контролю на адміністративному кордоні Херсонської області та тимчасово окупованої території АР Крим спрямовував їх до свого підлеглого - начальника Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_7 .
У свою чергу, ОСОБА_7 особисто проводив перемовини з підприємцями, яким, за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , повідомляв про необхідність сплати неправомірної вигоди в сумі 100 доларів США за видачу одного ветеринарного свідоцтва форми № 2, без урахування офіційних платежів. У разі згоди підприємців виконати зазначену протиправну вимогу, ОСОБА_7 спрямовував їх до своєї підлеглої - офіційного лікаря ветеринарної медицини ОСОБА_13 , а остання, будучи необізнаною про протиправні наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за вказівкою останнього готувала та видавала підприємцям ветеринарні свідоцтва форми № 2 на м`ясну продукцію.

Так, 21.07.2015 приватний підприємець ОСОБА_15 та його партнер ОСОБА_16 звернулись до ОСОБА_8 з приводу отримання дозвільних ветеринарно-санітарних документів на м`ясну продукцію, за відсутності яких її увезення на тимчасово окуповану територію АР Крим неможливе.

Вирішення зазначеного питання ОСОБА_8 доручив ОСОБА_7 , який поблизу адміністративної будівлі Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області роз`яснив ОСОБА_15 та ОСОБА_16 порядок отримання ветеринарного свідоцтва форми № 2 та повідомив, що з питань отримання зазначених дозвільних документів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у подальшому мають звертатися безпосередньо до нього.

05.08.2015 підготувавши необхідні для отримання ветеринарного свідоцтва форми №2 документи, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 зустрілись із ОСОБА_7 біля адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, де передали йому вказані документи. Одразу після цього, ОСОБА_7 , з метою реалізації попередньо узгодженого з ОСОБА_8 плану, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, висловив ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вимогу про передачу йому та ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США за оформлення й видачу одного ветеринарного свідоцтва форми № 2, без урахування офіційних платежів, на що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вимушено погодились. Окрім того, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 вимогу ОСОБА_8 у разі подальших звернень з аналогічних питань передавати йому, ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 100 доларів США за видачу кожного ветеринарного свідоцтва форми № 2.

Тоді ж, ОСОБА_7 зателефонував своїй підлеглій - офіційному лікарю ветеринарної медицини ОСОБА_13 та, використовуючи свої службові повноваження керівника, надав останній вказівку спростити процедуру контролю м`ясної продукції, підготувати та видати ОСОБА_15 ветеринарне свідоцтво форми № 2. У свою чергу ОСОБА_13 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 , в один із днів серпня 2015 року виготовила та видала ОСОБА_15 ветеринарне свідоцтво форми № 2 серії ДРД-00 № 291268 від 05.08.2015.

05.10.2015 з 14 год. 03 хв. до 14 год. 13 хв. поблизу адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, за адресою: м. Херсон, вул. Гагаріна, 84, в автомобілі марки Мерседес-Віто, належному ОСОБА_15 , останній надав, а ОСОБА_7 одержав для себе та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2300 грн за видачу ОСОБА_15 на м`ясну продукцію ветеринарного свідоцтва форми № 2 серії ДРД-00 №291268 від 05.08.2015. Безпосередньо після одержання неправомірної вигоди, того ж дня, в період з 14 год. 30 хв. до 14 год. 39 хв. ОСОБА_7 , виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_8 , у службовому кабінеті останнього, розташованому в адміністративній будівлі ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області за адресою м. Херсон, вул. Перекопська, 17, передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 2300 грн, одержаних від ОСОБА_15 в якості неправомірної вигоди за спрощення процедури контролю м`ясної продукції та видачу ветеринарного свідоцтва форми № 2 серії ДРД-00 №291268 від 05.08.2015.

29.10.2015 близько 12.00 год. ОСОБА_15 , перебуваючи поблизу будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, яка розташована в м. Херсоні на вул. Гагаріна, 84, звернувся до ОСОБА_7 з приводу отримання трьох ветеринарних свідоцтв форми № 2 на три партії м`ясної продукції. Тоді ж, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з начальником ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, повторно повідомив ОСОБА_15 про необхідність передачі йому та ОСОБА_8 300 доларів США за видачу трьох ветеринарних свідоцтв форми № 2. Після цього, ОСОБА_7 зателефонував своїй підлеглій - офіційному лікарю ветеринарної медицини ОСОБА_13 та, використовуючи свої службові повноваження керівника, надав останній вказівку підготувати та видати ОСОБА_15 три ветеринарних свідоцтва форми № 2. Того ж дня, близько 13.00 год. ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Дніпропетровська, 92, виготовила та видала ОСОБА_15 три ветеринарні свідоцтва форми № 2 серії ДРД-00 №291665 від 29.10.2015, серії ДРД-00 № 291666 від 29.10.2015 та серії ДРД-00 №291667 від 29.10.2015. У той же день, близько 14.30 год., поблизу адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, за адресою м. Херсон, вул. Гагаріна, 84, в автомобілі марки Мерседес-Віто, належному ОСОБА_15 , останній надав, а ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, повторно одержав для себе та ОСОБА_8 неправомірну вигоду - 300 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 6865,9 грн, за спрощення процедури контролю м`ясної продукції та видачу трьох ветеринарних свідоцтв форми № 2 серії ДРД-00 № 291665 від 29.10.2015, серії ДРД-00 № 291666 від 29.10.2015 та серії ДРД-00 № 291667 від 29.10.2015.

В подальшому виконуючи попередню домовленість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розподілили між собою неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, одержану 29.10.2015 від ОСОБА_15 за спрощення процедури контролю м`ясної продукції та видачу трьох вищевказаних ветеринарних свідоцтв форми № 2, при цьому ОСОБА_8 одержав із зазначеної суми неправомірної вигоди 200 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 4577,2 грн, а ОСОБА_7 - грошові кошти в сумі 100 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 2288,6 грн.

03.11.2015 у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено частину одержаної 29.10.2015 від ОСОБА_15 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 200 доларів США за спрощення процедури контролю м`ясної продукції та видачу трьох ветеринарних свідоцтв форми №2 серії ДРД-00 № 291665 від 29.10.2015, серії ДРД-00 № 291666 від 29.10.2015 та серії ДРД-00 № 291667 від 29.10.2015.

Окрім того, 03.11.2015 у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено частину одержаної 29.10.2015 від ОСОБА_15 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 100 доларів США за спрощення процедури контролю м`ясної продукції та видачу трьох ветеринарних свідоцтв форми № 2 серії ДРД-00 № 291665 від 29.10.2015, серії ДРД-00 № 291666 від 29.10.2015 та серії ДРД-00 № 291667 від 29.10.2015.

Всього, за наведених вище обставин, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , згідно висунутого їм обвинувачення, одержали неправомірну вигоду у виді грошових коштів на загальну суму 2300 грн та повторно 300 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України складало 6865,9 грн за вчинення в інтересах того, хто її надає дій з використанням наданої їй влади та службового становища - за спрощення процедури контролю м`ясної продукції та видачу ветеринарних документів - чотирьох ветеринарних свідоцтв форми № 2.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 1698-VII від 14.10.2014р.), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції дійшов висновку, що докази зібрані у даному кримінальному провадженні є недопустимими внаслідок порушення інстанційної та територіальної підслідності при проведенні досудового розслідування. Так, зважаючи на посади обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та місце злочину, який їм інкриміновано, повноваження щодо досудового розслідування у даному кримінальному провадженні повинні були здійснювати слідчі органи внутрішніх справ Херсонської області. Проте, матеріали оперативно-розшукових заходів відносно останніх листом Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 08.09.2015 №14/1/4-8268 безпідставно направлено Військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_19 .

Також суд визнав недопустимими доказами два протоколи від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи) та додатків до даних протоколів DVD-R диски із аудіо- та відеозаписами, зазначивши, що відсутність у матеріалах кримінального провадження копій відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 16.07.2015р. №№ 2328цт, 2331цт про дозвіл на застосування негласних слідчих (розшукових дій) не дало можливість суду перевірити законність проведення негласних оперативно розшукових заходів.

Суд зазначив, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2015, доручення прокурора ОСОБА_11 від 18.09.2015, ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8343т, № 8345т та 8344т, не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а були представлені тільки під час судового розгляду провадження, а тому вони також є недопустимими доказами. Визнавши недопустимими доказами протокол огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 05.10.2015 із додатком, протокол від 06.10.2015 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій із додатком, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.10.2015 протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.10.2015. із додатком, протокол від 19.10.2015 про результати проведення негласного оперативно-розшукового заходу із додатком, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015 із додатком, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.10.2015 із додатком, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015, суд першої інстанції зазначив, що вказані документи складені не уповноваженою на те особою.
Також зазначив, що стороною обвинувачення не надано даних щодо дати, місця та обставин встановлення на ОСОБА_15 та повернення ним технічних пристроїв працівникам УСБУ, а свідок теж не надав суду повну інформацію про обставини отримання і повернення технічних пристроїв. При врученні грошових коштів не було оглянуто ані ОСОБА_15 , ані його автомобіль.

Крім того, протоколи огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 05.10.2015 та 29.10.2015 визнані недопустимими доказами, оскільки з показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що 05.10.2015 грошові кошти у присутності понятих не копіювали, а з показань свідка ОСОБА_20 вбачається, що 29.10.2015, під час ксерокопіювання грошових коштів, другий понятий не був присутній, так як перебував в іншому кабінеті УСБУ.

За висновком суду першої інстанції, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 30.10.2015 містить неправдиві відомості щодо участі понятих у проведенні НСРД, а також має суперечності щодо часу перебування ОСОБА_7 в автомобілі ОСОБА_15 та отримання неправомірної вигоди.

Крім того, вказані протоколи щодо проведених НСРД складені без належного оформлення додатків до них. До матеріалів провадження в порушенням вимог ч. 3 ст. 105, ч. 3 ст. 107 КПК України не долучено оригінальних примірників технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій, належним чином виготовлених, упакованих, а також засвідчених підписами уповноваженої особи, СD-R та DVD-R диски із аудіо- та відеозаписом не визнані речовими доказами, не приєднані до провадження у якості речових доказів, у зв`язку з чим усі додані до протоколів диски із аудіо- та відеозаписами суд визнав недопустимими доказами.

Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку, проведеного 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_8 , оскільки обшук проведено не уповноваженою особою, та не забезпечено участь понятих, які були б незаінтересовані у його проведенні; порушено право ОСОБА_8 на захист, так як за його клопотанням не було відразу допущено захисника; перед початком обшуку не роз`яснені права ОСОБА_8 та понятим; не складено опису виявлених та вилучених речей та документів; не виготовлена та не вручена копія даного протоколу; протокол обшуку складено без належного оформлення додатків.

Крім того, стороною обвинувачення не спростовано твердження ОСОБА_8 про те, що вилучені за місцем його проживання 200 доларів США були отримані ним від ОСОБА_7 в якості повернення боргу та необізнаності ОСОБА_8 щодо походження цих коштів.

З аналогічних підстав, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи обшуку від 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_7 , у службовому автомобілі та службовому кабінеті ОСОБА_7 .

Також суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_13 та додатки до нього, а також вилучені в ході його огляду речі та документи, оскільки обшук було проведено не уповноваженою особою.

Оскільки протокол огляду речі від 11.12.2015 та протокол огляду від 13.11.2015 є похідними від протоколів обшуку автомобіля ОСОБА_7 та за місцем проживання ОСОБА_13 , вони також визнані судом недопустимим доказом.

Висновок експерта № 438-П від 02.12.2015, за яким проведено дослідження доларів США, також визнаний недопустимим доказом, оскільки висновок не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 06.06.2017 та протокол огляду речей та документів від 27.07.2017 визнані судом недопустимими доказами, оскільки суд давав дозвіл на виїмку роздруківок з каналів зв`язку з інформацією про вхідні та вихідні дзвінки, отримані та відправлені текстові повідомлення за 29.10.2015 за номерами абонента, якими користувався ОСОБА_7 , яка знаходилася у представництвах операторів ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», проте із зазначених протоколів вбачається, що від мобільних операторів були отримані та оглянуті лазерні компакт диски із інформацією.

Суд першої інстанції зазначив, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є не щирими, не логічними і недостовірними, тобто такими, що критерію поза розумним сумнівом не відповідають.

За висновком суду першої інстанції, стороною обвинувачення не доведено, що у даному кримінальному провадженні не було факту підбурювання. До цього висновку суд дійшов, встановивши про співпрацю ОСОБА_15 із УСБУ з 2014 року, цілеспрямоване звернення ОСОБА_15 безпосередньо до ОСОБА_8 із встановленою камерою для проведення оперативно-технічних заходів до офіційного подання заяви про вимагання неправомірної вигоди за відсутності інших достовірних даних злочинної діяльності та відповідно підстав для проведення оперативно-технічних заходів, без офіційного звернення до Херсонської міської лікарні ветеринарної медицини щодо роз`яснення порядку отримання ветеринарних свідоцтв форми 2, а також про відсутність відповідних доказів діяльності ОСОБА_15 та ОСОБА_16 із фірмою «Гранд Трейд».

Окрім того, до зазначеного висновку суд дійшов з огляду на безпідставне невнесення заяви ОСОБА_15 від 08.08.2015 до ЄРДР, що реєстрація відомостей про злочин на підставі матеріалів правоохоронних органів відбулася лише 16.09.2015, а ОСОБА_15 не притягнуто до відповідальності за давання неправомірної вигоди, незастосування ним отриманих ветеринарних свідоцтв форми 2 від 05.08.2015 та 29.10.2015 та реалізацію м`яса у м. Херсоні, що свідчить про відсутність необхідності у отриманні цих свідоцтв.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що є недостовірними та нелогічними показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , суперечливими та нічим не підтвердженими показання співробітників УСБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , поясненнями понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , а також похідні від зазначених показань письмові докази, які не відповідають вимогам Конвенції та практиці Європейського Суду з прав людини, а відтак є недопустимими. За відсутності інших даних щодо вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протиправних дій, яких органом досудового розслідування здобуто не було, та відповідно стороною обвинувачення не надавалося, унеможливлює встановлення вини останніх у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що будь-яких достовірних даних, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у якому вони обвинувачуються, стороною обвинувачення не надано. Доводи сторони захисту, висунуті на захист останніх не спростовані, доказів їх вини, крім наданих обвинуваченням і визнаних судом недопустимими та не взятих до уваги з викладених у вироку підстав, в ході судового розгляду провадження не здобуто.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарги, апеляційний суд висновку про необґрунтованість апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Дотримався суд першої інстанції також норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, надав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції проаналізував показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не визнали вину у висунутому їм обвинуваченні.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковано, мало місце підбурювання до вчинення злочину, від дачі показань відмовився в порядку ст. 63 Конституції України.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та пояснив, що працював начальником Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області. У липні 2015 року до нього звернулися ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , із якими він раніше не був знайомий, та попросили допомогти їм оформити ветеринарні свідоцтва форми №2. Він пояснив, що видачею цих свідоцтв займається Херсонська міська державна лікарня ветеринарної медицини та покликав начальника лікарні ОСОБА_7 , який на той час був у Головному управлінні, щоб той перевірив документи та роз`яснив порядок видачі ветеринарних свідоцтв. ОСОБА_7 за своєю посадою йому не підпорядковувався, він не давав йому ніяких вказівок, в тому числі щодо видачі ветеринарних свідоцтв ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ні у кого не вимагав незаконної вигоди та не отримував такої вигоди. Лікар ОСОБА_13 йому не підпорядковується, ніяких вказівок ОСОБА_13 він не давав. Вважає, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_15 вперше прийшов до нього із встановленою камерою.

Показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час судового розгляду належним чином перевірені.

Суд першої інстанції перелічив та навів детальний зміст усіх доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Як слідує з вироку, судом першої інстанції досліджені наступні докази.

Під час судового розгляду допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які стверджували про вимагання у них грошових коштів за видачу ветеринарних свідоцтв з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Стверджували, що за видачу ветеринарного свідоцтва форми №2 у них запросили 20 000 грн.. Офіційно до ветеринарної лікарні за видачою свідоцтв вони не зверталися. Тому вони звернулися до УСБУ у Херсонській області з заявою про вимагання від них хабаря за видачу ветеринарного свідоцтва.
Уперше до кабінету ОСОБА_8 вони прийшли вже із встановленими на ОСОБА_15 (за його згодою) співробітниками СБУ камерою та мікрофоном. ОСОБА_8 повідомив, що видачою ветеринарних свідоцтв форми 2 займається ветеринарна лікарня, та запросив ОСОБА_7 , щоб той перевірив документи та роз`яснив порядок видачі документів. В свою чергу, ОСОБА_7 повідомив, що свідоцтво форми №2 «коштує» 2300 грн.

Пояснили, що працівники УСБУ вручили ОСОБА_15 гроші в сумі 2300 грн для передачі ОСОБА_7 за видачу ветеринарного свідоцтва, які вони біля ветеринарної лікарні передали ОСОБА_7 . Також пояснили, що через два тижні їм знадобилися три ветеринарні свідоцтва форми №2 для реалізації м`яса. ОСОБА_23 із ОСОБА_15 поїхали до ОСОБА_7 , який повідомив, що за це необхідно сплатити 300 доларів США. ОСОБА_15 звернувся до СБУ із заявою про вимагання незаконної винагороди. ОСОБА_15 у СБУ видали 300 доларів США, які були передані ОСОБА_7 .

Також допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_24 - лікарі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, які пояснили, що ними видавалися ветеринарні свідоцтва форми № 2 за зверненням фірми «Гранд Трейд». Ніяких вказівок від ОСОБА_7 або ОСОБА_8 , а також будь-якої винагороди за видачу цих свідоцтв не отримували.

Окрім того, допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_12 - співробітники УСБУ у Херсонській області, які стверджували, що на законних підставах проведено негласні слідчі дії відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в ході проведення яких встановлено факт передачі ОСОБА_7 2 300 грн та 300 доларів США за отримання ОСОБА_15 ветеринарних свідоцтв форми 2.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_20 в суді пояснили, що приймали участь в якості понятих при проведенні слідчих дій, які проводили працівники УСБУ у Херсонській області.

Допитаний судом свідок ОСОБА_14 - пояснив, що брав участь як понятий при обшуку, після чого був працевлаштований до УСБУ України в Херсонській області.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, зміст яких детально наведений у вироку, а саме:

- заява ОСОБА_15 від 08.08.2015, згідно якій він звернувся до ГУ БКОЗ СБУ щодо вимагання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 незаконної винагороди у розмірі 100 $ за видачу ветеринарного свідоцтва форми 2, про що йому стало відомо під час бесіди із ОСОБА_7 05.08.2015 (т. 4 а.с.2);
- протокол від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи), на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 16.07.2015 №2331цт, під час якого зафіксована зустріч та розмова ОСОБА_15 (на якому була встановлена камера), ОСОБА_16 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що мала місце 21.07.2015 з 14:47 години до 15:23 години у службовому кабінеті ГУ ветеринарної медицини в Херсонській області. До даного протоколу додано DVD-R диск із аудіо - та відеозаписом (т. 4 а.с.3-4, 5).

- витяг з кримінального провадження №0000045, відповідно якому 16.09.2015 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень внесено відомості до ЄРДР із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України та фабулою: група службових осіб, діючи за попередньою змовою, умисно створюють умови для одержання неправомірної вигоди. Органом досудового розслідування зазначено Військову прокуратуру Південного регіону України, слідчі - ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , прокурори: ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_11 (т. 4 а.п.6);

- протокол від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи), на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 16.07.2015 №2328цт, згідно якому зафіксована зустріч та розмова ОСОБА_15 (на якому розташована камера), ОСОБА_16 з ОСОБА_7 , що мала місце 05.08.2015 з 08:14 години до 09:01 години у автомобілі ОСОБА_15 біля адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, в ході якої ОСОБА_7 вивчав документи, надані ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , направив їх із цими документами до ОСОБА_13 , та повідомив що одне ветеринарне свідоцтво це 100 $. До даного протоколу додано DVD-R диск із аудіо- та відеозаписом, який також було досліджено в ході судового розгляду (т. 4 а.с.7-10, 11);

- протокол огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 05.10.2015 року та світокопіювання грошових коштів, згідно якому за письмовою згодою ОСОБА_16 та ОСОБА_30 на участь у проведенні негласних слідчих дій, у присутності понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів в сумі 2 300 грн, які надані ФІНО УСБУ в Херсонській області, після чого були вручені ОСОБА_15 (т. 4 а.с.12-15, 16-21);

- протокол від 06.10.2015 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи), складеного на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 №8345т, згідно якому зафіксована зустріч та розмова ОСОБА_7 з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , що мала місце 05.10.2015 з 14:02 до 14:18 в автомобілі, яким користується ОСОБА_15 , біля адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, в ході якої ОСОБА_15 передав ОСОБА_7 раніше перераховані ним грошові кошти. До даного протоколу додано DVD-R диск із аудіо- та відеозаписом, який також було досліджено в ході судового розгляду (т. 4 а.с.22-35, 36);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.10.2015, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 на підставі доручення та постанови прокурора ОСОБА_11 , з якого вбачається, що 05.10.2015 у період з 13:00 до 13:30 в приміщенні службового кабінету відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області, у присутності понятих, за участю спеціаліста, а також ОСОБА_16 та ОСОБА_33 , які надали добровільну згоду на участь у проведенні негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину, були оглянуті грошові кошти в сумі 2 300 грн, після цього зроблені їх світлокопії. Грошові кошти вручені ОСОБА_15 . Близько 13:35 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виїхали у бік вул. Гагаріна, 84. Співробітники СБУ та поняті на службовому автомобілі також виїхали у тому напрямку. З 14:03 до 14:13 в автомобіль, який був припаркований поблизу адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, присів ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_16 та ОСОБА_34 , яка відбулась у автомобілі з 14:03 до 14:13, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_30 грошові кошти в сум 2 300 грн за сприяння у видачі ветеринарного свідоцтва форми 2 на м`ясну продукцію (т. 4 а.с.37-38);

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 21.10.2015, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 , на виконання доручення прокурора ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8345т зафіксовано перебування ОСОБА_7 05.10.2015 з 13:15 до 14:27 у службовому кабінеті адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, його розмови із працівниками та іншими особами, те, як ОСОБА_7 перерахував та поклав у конверт аркуші у вигляді грошових купюр. До даного протоколу долучено СD-R диск із аудіо- та відеозаписом, який було досліджено в ході судового розгляду (т. 4, а.с.39-41, 42);

- протокол від 19.10.2015 про результати проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи), складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 , на виконання доручення прокурора ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 №8345т, зафіксовано зустріч та розмову 05.10.2015 о 14:30, тривалістю 30 хв. ОСОБА_8 із ОСОБА_7 у службовому кабінеті адміністративної будівлі Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області, в ході чого ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду. До даного протоколу долучено DVD-R диск із аудіо- та відеозаписом, який було досліджено в ході судового розгляду (т. 4 а.с.43-45, 46);

- копії ветеринарного свідоцтва ДРД-00 № 291268 від 05.08.2015 форми №2, які підписано лікарем ветеринарної медицини ОСОБА_13 , та з яких вбачається, що воно видана ТОВ «Гранд-трейд» вул. Миколаївське шосе, 25 у тому, що пред`явлене для огляду і підлягають відправленню м`ясо яловиче першого ґатунку у кількості 706 штук, загальною вагою 4 000 кг, походження ТОВ «Прибуткова справа» Кіровоградський район с. Зоря, яке направляється до ТОВ «Союз Холдінг» АРК м. Севастополь (т. 4 а.с.48);

- протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 , на виконання доручення прокурора ОСОБА_11 , та світокопіювання грошових коштів, згідно якому за письмовою згодою ОСОБА_16 та ОСОБА_30 на участь у проведенні негласних слідчих дій, у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів в сумі 7 500 грн, які були надані ФІНО УСБУ в Херсонській області для отримання відомостей про злочин та осіб, які його вчинили, після чого були вручені ОСОБА_15 (т.4, а.с.49-52, 53-71).

- протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 , на виконання доручення прокурора ОСОБА_11 (з 14-05 години по 14-20 годину), та світокопіювання грошових коштів, з якого вбачається, що за письмовою згодою ОСОБА_16 та ОСОБА_30 на участь у проведенні негласних слідчих дій, у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів в сумі 300 доларів США, які надані ФІНО УСБУ в Херсонській області, для отримання відомостей про злочин та осіб, які його вчинили, після чого були вручені ОСОБА_15 (т. 4 а.с.72-75, 76-77).

- протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 30.10.2015, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 , на виконання доручення прокурора ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 №8345т, згідно якому зафіксовано зустріч та розмова 29.10.2015 о 12:04 ОСОБА_16 та ОСОБА_30 із ОСОБА_7 неподалік від адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, в ході якої ОСОБА_7 вивчав документи, надані ОСОБА_23 ; зустріч та розмова 29.10.2015 о 13:19 годині за місцем проживання ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_30 із ОСОБА_13 , в ході якої остання заповнила та видала документи; зустріч та розмова 29.10.2015 о 14:26, ОСОБА_16 та ОСОБА_30 із ОСОБА_7 неподалік від адміністративної будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини, в ході якої ОСОБА_15 передав ОСОБА_7 долари США. До даного протоколу додано DVD-R диск із аудіо- та відеозаписом, який було досліджено в ході судового розгляду (т. 4 а.с.82-96, 97).

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 , на виконання доручення прокурора ОСОБА_11 , згідно якому 29.10.2015 у період з 10:00 до 10:30 в приміщенні службового кабінету відділу БКОЗ УСБУ в Херсонській області, у присутності понятих, за участю спеціаліста, а також ОСОБА_16 та ОСОБА_33 , які надали добровільну згоду на участь у проведенні негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину, були оглянуті грошові кошти в сумі 7500 грн, після цього зроблені їх світлокопії, грошові кошти вручені ОСОБА_15 . Близько 11:10 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 сіли до автомобіля та виїхали у бік вул. Гагаріна, 84. Співробітники СБУ та поняті на службовому автомобілі також виїхали у даному напрямку. З 12:04 до 12:13 у в автомобіль присів ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_16 та ОСОБА_34 , ОСОБА_7 скерував останніх до ОСОБА_13 та повідомив, що неправомірна вигода має бути бажано у доларах США, бо таку вимогу йому висловив ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_16 та ОСОБА_15 поїхали на територію ТОВ «Херсонхолод», де ветеринарним лікарем оглянуто м`ясну продукцію. Після чого поїхали до будинку ОСОБА_13 , де остання підготувала та видала їм 3 ветеринарних свідоцтва форми №2. Після чого, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 у супроводі понятих та співробітників СБУ відправилися до адміністративної будівлі БКОЗ УСБУ, де в службовому кабінеті з 14:05 до 14:20 було оглянуто грошові кошти в сумі 300 доларів США, зроблено їх світлокопії та вручено ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_16 та ОСОБА_15 на автомобілі виїхали у бік вул. Гагаріна, 84, співробітники СБУ та поняті також виїхали у даному напрямку. З 14:29 до 14:32 у автомобілі, в ході особистої розмови, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_30 грошові кошти в сумі 300 доларів США за сприяння у видачі 3 ветеринарних свідоцтв форми 2 на м`ясну продукцію, яке останній отримав цього ж дня (т. 4 а.с.98-101);

- протокол обшуку від 03.11.2015, згідно якому за місцем проживання ОСОБА_8 проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США, 22 грн, чорнові записи, квитанцію з Райфайзен банк «Аваль», а також мобільний телефон, що належить ОСОБА_8 (т. 4, а.с.103-112).

- заява ОСОБА_35 від 09.11.2015, згідно якій останній надав для зберігання ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1 000 доларів США та 90 000 грн (т. 4 а.с.113);

- протокол обшуку від 03.11.2015, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти (т. 4, а.с.119-126).

- протокол обшуку від 03.11.2015, згідно якому в службовому автомобілі ОСОБА_7 проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 100 грн, службове посвідчення, 3 цифрових носія, блокнот (том 4 а.с.128-133).

- протокол обшуку від 03.11.2015, згідно якому прокурором ОСОБА_36 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса, в службовому кабінеті ОСОБА_7 в адміністративній будівлі Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено ноутбук, грошові кошти номіналом по 200 грн, службовий щоденник (т. 4 а.с.147-153);

- протокол обшуку від 03.11.2015, згідно якому прокурором ОСОБА_37 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_13 , в ході якого виявлено та вилучено ветеринарні свідоцтва форми 2, експертні висновки, декларація виробника, корінці ветеринарних свідоцтв, журнал реєстрації вхідної ветеринарної документації, журнал реєстрації ветеринарних свідоцтв, принтер, системний блок (т. 4, а.с.157-163);

- договір № 92-15 про надання послуг по охолодженню на площі 20 кв. м за адресою м. Херсон Миколаївське шосе, 25, укладеного 29.07.2015 між ТОВ «Херсонхолод» та ТОВ «Гранд Тред» в особі директора ОСОБА_38 (т.4 а.с.183-184);

- акт прийому-передачі майна до договору № 92-15 від 29.07.2015 року, згідно із яким представник замовника ОСОБА_39 прийняв холодильну камеру 20 кв.м (т. 4 а.с.185);

- договір про надання державних ветеринарно-санітарних послуг № 22 від 30.07.2015, укладеного між ТОВ «Гранд Трейд» в особі ОСОБА_38 та Херсонською міською державною лікарнею ветеринарної медицини в особі ОСОБА_7 , щодо надання комплексу ветеринарних послуг по проведенню ветеринарно-санітарного контролю та нагляду щодо приймання, транспортування, зберігання та реалізації продукції тваринного походження та кормів для тварин (т. 4 а.с.186-192);

- ветеринарні свідоцтва ДРД-00 № 291665 від 29.10.2015, ДРД-00 № 291666 від 29.10.2015 (т. 4 а.с.193-194);

- копії ветеринарних свідоцтв ДРД-00 № 291667 від 29.10.2015, ДРД-00 № 291668 від 02.11.2015, ДРД-00 № 291669 від 02.11.2015, видані лікарем ветеринарної медицини ОСОБА_24 (т. 4 а.с. 195-198);

- ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8343т, № 8345т та 8344т, відповідно яким надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 (т. 3 а.с.195-197, 198-200, т.6, а.с.75-77);

- видатковий касовий ордер № 352 від 05.10.2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_40 надано під звіт на особливі видатки 13 000 грн (т. 3 а.с.215, т. 5 а.с.10);

- лист УСБУ України в Херсонській області № 71/22/3-701 від 31.01.2017 року, згідно із яким 05.10.2015 видано кошти співробітнику Управління ОСОБА_12 в сумі 13 000 грн через уповноважену матеріально відповідальну особу ОСОБА_41 для реалізації заходу в рамках кримінального провадження № 000045 (т. 5 а.с.9);

- довідка УСБУ України в Херсонській області № 69 від 24.03.2017, відповідно до якої ОСОБА_14 проходить військову службу в УСБУ в Херсонській області з 17.05.2016 по теперішній час (т. 5 а.с. 60);

- лист ТОВ «Гранд-Трейд» № 3 від 26.05.2017, згідно із яким на підприємстві відсутня інформація про існування у ТОВ «Гранд-Трейд» у 2015 році правовідносин з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 (том 5, а.с.147);

- протокол огляду речей та документів від 27.07.2017, відповідно до якого оглянуто лазерні компакт диски, отримані від представництва ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», із додатком роздруківкою телефонних з`єднань абонента НОМЕР_1 за 29.10.2015, згідно із якою абонент НОМЕР_1 29.10.2015 об 11:11 годині мав з`єднання тривалістю 75 с з абонентом НОМЕР_2 через базову станцію, що знаходиться за адресою м.Херсон вул. Українська, 79, а також 29.10.2015 о 10.57.34 годині мав з`єднання із абонентом НОМЕР_3 тривалістю 15 с, об 11.02.51 - тривалістю 5 с, о 13.26.40 тривалістю 10 с, о 16.32.28 тривалістю 67 с (т. 5, а.с.165-168);

- рапорт старшого оперуповноваженого ГУ БКОЗ СБ України від 02.09.2015, в яких зазначено, якими терміналами мобільного звязку користувалися ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 (т. 5, а.с.169);

- протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 06.06.2017, за якими у представництвах ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» отримано лазерні компакт диски із інформацією каналів зв`язку абонентів НОМЕР_4 та НОМЕР_1 (т. 5, а.с.171-180);

- запит Військової прокуратури Південного регіону України від 29.12.2017 та довідка апеляційного суду Херсонської області № 09-2/1/2018 від 16.01.2018, згідно із якою 16.07.2015 за №№ 2328цт, 2332 цт апеляційним судом Херсонської області надавалися дозволи на негласне проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних заходів, які тимчасово обмежують права і свободи людини і громадянина, в рамках провадження КПС №122. Згідно відповіді, надати інформацію щодо виду негласної слідчої (розшукової) дії, щодо кого саме та терміну її проведення не надається можливим, оскільки ця інформація віднесена до державної таємниці (т. 6 а.с.136-138);

- запит Військової прокуратури Південного регіону України № 15-486-вих17 від 07.12.2017 та відповідь Генеральної прокуратури України № 10/3/1-21вих-18 від 23.01.2018, відповідно до якої головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України установлено, що 02.03.2015, 17.04.2015 та 09.07.2015 уповноваженими заступниками Генерального прокурора України ОСОБА_42 та ОСОБА_43 погоджені клопотання про проведення заходів, які обмежують права людини у контррозвідувальній справі № 122 «Вояж» (т.6 а.с.139-140).

Суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив вищенаведені докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та навів детальний аналіз досліджених доказів.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За правилами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий
у порядку, встановленому цим Кодексом.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, отриманих під час проведення НСРД, які не можна визнати допустимими з урахуванням вимог ст. 86 КПК.

Так, під час судового розгляду встановлені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства при оформленні результатів оперативно-технічних заходів та протоколів слідчих дій.

Як слідує з доводів прокурора, у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проведено негласні оперативно-розшукові заходи у межах справи категорії «контррозвідувальна перевірка» № 122 «Вояж» від 12.01.2015, за класифікацією «Діяльність, що створює загрозу економічному потенціалу держави», з посиланням, що підставою для їх проведення є ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 16.07.2015 №№ 2328цт, 2331цт.

На підтвердження законності здійснених оперативно-розшукових заходів у даному кримінальному провадженні до суду надано довідку апеляційного суду Херсонської області № 09-2/1/2018 від 16.01.2018 та відповідь Генеральної прокуратури України № 10/3/1-21вих-18 від 23.01.2018.

Однак, ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №№ 2328цт, 2331цт про дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових заходів від 16.07.2015 суду першої інстанції не надано, що підтвердив під час апеляційного розгляду прокурор.

Судом першої інстанції допитані співробітники УСБУ в Херсонській області ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , які стверджували про наявність в управлінні інформації щодо можливого зловживання службовим становищем ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , внаслідок чого була заведена оперативно-розшукова справа та здійснені відповідні оперативно-технічні заходи.

Разом із тим, як встановлено в суді, ОСОБА_15 звернувся до УСБУ із заявою 08.08.2015. В той же час, як слідує з доводів сторони обвинувачення, проведення негласних оперативно-розшукових заходів здійснювалося на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Херсонської області №№ 2328цт, 2331цт від 16.07.2015, тобто цей дозвіл надано до офіційного звернення ОСОБА_15 до УСБУ.

Також судом першої інстанції встановлено, що згідно протоколу від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи), зафіксована зустріч та розмова ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що мала місце 21.07.2015. При цьому, на ОСОБА_15 вже були встановлені технічні засоби - відеокамера, за допомогою якої було отримано запис цієї зустрічі.

Зважаючи на відсутність постанови про заведення оперативно-розшукової справи або джерела інформації, на підставі якої її було заведено, єдиною можливістю перевірити законність тимчасового обмеження прав обвинувачених та проведення негласних оперативно-розшукових заходів у цьому провадженні була б наявність відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутність у матеріалах кримінального провадження копій відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 16.07.2015 №№ 2328цт, 2331цт про дозвіл на застосування негласних слідчих (розшукових дій), не дало можливості суду перевірити законність проведення негласних оперативно-розшукових заходів.

За таких обставин, є правильними висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими отримані у результаті їх проведення доказів - двох протоколів від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи) та додатків до даних протоколів DVD-R диски із аудіо- та відеозаписами.

Також судом першої інстанції враховано, що вказані протоколи складені без належного оформлення додатків до них, оскільки до матеріалів провадження в порушенням вимог ч. 3 ст. 107 КПК України не долучено оригінальних примірників технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

За такого, не є слушними наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що зазначені протоколи від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу є допустимими доказами.

Окрім того, суд звертає увагу, що ст. 260 КПК регламентовано, що аудіо- та відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою збирання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яке згідно з положеннями п. 5 ст. 3 КПК починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_15 звернувся до УСБУ із заявою 08.08.2015, а відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, до ЄРДР під №0000045 внесено 16.09.2015 та розпочато досудове розслідування (т. 4 а.п.6).

У той же час, як вбачається з протоколу від 14.09.2015 за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи), який, як слідує з зазначених протоколів, проведено на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 16.07.2015 № 2331цт, зафіксована зустріч та розмова ОСОБА_15 (на якому була встановлена камера), ОСОБА_16 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що мала місце 21.07.2015 у службовому кабінеті Головного управління ветеринарної медицини в Херсонській області (т. 4 а.с.3-4, 5).

Тобто, цей захід здійснювався ще до внесення вказаних відомостей до ЄРДР, а тому зазначений доказ є недопустимим, оскільки він отриманий з порушенням вимог КПК.

Фактичні дані, що містяться у протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій, також обгрунтовано судом першої інстанції визнані недопустимими доказами, з огляду на таке.

На підтвердження законності отриманих в ході НСРД доказів, стороною обвинувачення надано та досліджено судом першої інстанції процесуальні документи, які слугували підставами здійснення НСРД, а саме: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2015, ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 №8343т, № 8345т та 8344т, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .

Дослідивши зазначені процесуальні документи, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є недопустимими.

Так, судом першої інстанції встановлено, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2015, доручення прокурора ОСОБА_11 від 18.09.2015, ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8343т, № 8345т та 8344т, не відкривались стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а були відкриті тільки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зазначену обставину не заперечував прокурор під час апеляційного розгляду. Крім того, зазначене підтверджується наявними на вище зазначених документах відмітками про їх розсекречення (т. 3, а.с. 195-197, 198-200, т. 6, а.с. 75-77).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у грудні 2015 кримінальне провадження № 0000045 від 16.09.2015 за обвинуваченням ОСОБА_7 направлено до суду, а кримінальне провадження № 0000063 від 07.12.2015 за обвинуваченням ОСОБА_8 направлено до суду у лютому 2016. Ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 29.02.2016 зазначені кримінальні провадження були об`єднані.

Разом з тим, прокурор звернувся з відповідним клопотанням до апеляційного суду Одеської області про розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, лише 07.10.2016, тобто після направлення обвинувальних актів до суду. Ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 розсекречені на підставі відповідного акта лише 17.10.2016, тобто під час перебування кримінального провадження в суді.

Отже, судом першої інстанції встановлено, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, до направлення обвинувальних актів до суду.

Відповідно до ч. ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК України, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України. Зокрема, у Постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Окрім того, враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник, зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Як встановлено судом першої інстанції, і цей висновок відповідає матеріалам кримінального провадження, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2015, доручення прокурора ОСОБА_11 від 18.09.2015, ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8343т, № 8345т та 8344т, зазначені вище докази були відомі на час звернення до суду з обвинувальними актами, проте не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК, а стороною обвинувачення не вжито необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
За такого, судом першої інстанції обгрунтовано визнано, що у даному кримінальному провадженні має місце порушення норм ст. 290 КПК України, а тому є недопустимими докази, отримані внаслідок проведення НСРД на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.09.2015 № 8343т, № 8345т та 8344т.

Отже, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про дотримання вимог ст. 290 КПК, не знайшли підтвердження.

Окрім того, прокурор в поданій апеляційній скарзі вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про порушення правил інстанційної та територіальної підслідності під час досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Разом з тим, і в цій частині суд першої інстанції мотивував своє рішення, зазначивши, що зважаючи на посади обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та місце злочину повноваження щодо досудового розслідування у даному кримінальному провадженні повинні були здійснювати слідчі органів внутрішніх справ Херсонської області. Проте, матеріали оперативно-розшукових заходів відносно останніх листом Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 08.09.2015 року № 14/1/4-8268 безпідставно було направлено Військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_19 .

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_15 звернувся із заявою про вчинення злочину 08.08.2015, проте ця заява не внесена до ЄРДР у передбачений законом строк. Лише 16.09.2015 посадовою особою Військової прокуратури Південного регіону України було внесено відомості до ЄРДР за № 0000045 за фактом того, що група службових осіб, діючи за попередньою змовою, умисно створюють умови для одержання неправомірної вигоди за ч. 3 ст. 368 КК України, зазначено орган досудового розслідування Військову прокуратуру Південного регіону України, та в порушення вимог ч.7 ст.214, ч.1 ст.216, ч.1 ст.218 КПК України було розпочато досудове слідство.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування були порушені правила інстанційної та територіальної підслідності даного кримінального провадження, а тому усі процесуальні дії здійснені не уповноваженими на те особами, та відповідно усі зібрані в ході їх проведення докази, тобто фактичні дані, що містяться у письмових та речових доказах, наданих стороною обвинувачення, в порядку п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, є недопустимими та не можуть враховуватися при ухваленні судового рішення.

З зазначеними висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всі похідні від недопустимих доказів дані, що містяться у письмових доказах, кожному з яких судом першої інстанції надана ще окрема оцінка з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Так, є неспроможними доводи апелянта про невідповідність фактичним обставинам висновок про те, що законність походження грошових коштів, які використовувались під час проведення НСРД, не встановлено. Суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустимими як докази видатковий касовий ордері № 352 від 05.10.2015 та листи УСБУ України в Херсонській області №71/22/3-701 від 31.01.2017 з тих підстав, що дані документи не були відкриті стороні захисту.

Крім того, із видаткового касового ордера вбачається, що грошові кошти в сумі 13 000 грн, які використовувалися в якості предмета неправомірної вигоди, були отримані ОСОБА_41 у ФІНО СБУ на особисті видатки. Разом з тим, згідно обвинуваченню, предметом неправомірної вигоди у даному кримінальному провадженні є 2300 грн та 300 доларів США.

В суді свідок ОСОБА_12 пояснив, що отримав у фінансовому відділі СБУ зазначені грошові кошти для проведення НСРД особисто. Крім того, пояснив, що він особисто конвертував гривні у долари США та не задокументував цю дію.

В подальшому, після допиту свідка ОСОБА_12 , з УСБУ в Херсонській області надійшов лист № 71/22/3-701 від 31.01.2017, в якому зазначено, що ОСОБА_12 видано грошові кошти через уповноважену матеріально відповідальну особу - ОСОБА_44 .

За таких обставин, стороною обвинувачення не доведено, які саме грошові кошти було конвертовано та законність походження грошових коштів, які використовувалися під час НСРД.

Не є слушними і доводи апелянта про безпідставне визнання недопустимими доказами протоколу огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 05.10.2015 із додатком, протокол від 06.10.2015 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) із додатком, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.10.2015, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 21.10.2015 із додатком, протокол від 19.10.2015 про результати проведення негласного оперативно-розшукового заходу (аудіо-, відео контроль особи) із додатком, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015, із додатком, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 30.10.2015 із додатком, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2015, оскільки вказані документи складені не уповноваженою на те особою.

У матеріалах провадження відсутні відомості про те, що слідчим у даному кримінальному провадженні було доручено проведення вищевказаних НСРД саме ОСОБА_12 .

Крім того, згідно показанням свідка ОСОБА_16 , він не приймав участі у жодній слідчій дії по даному кримінальному провадженню. Він лише двічі був в УСБУ в Херсонській області на допиті та одного разу чекав біля будівлі ОСОБА_15 . В свою чергу, свідок ОСОБА_15 не висловив заперечень з приводу таких показань ОСОБА_16 .

Не надано стороною обвинувачення також даних щодо дати, місця та обставин встановлення на ОСОБА_15 та повернення ним технічних пристроїв працівникам УСБУ, а свідок теж не надав суду повну інформацію про обставини отримання і повернення технічних пристроїв. При врученні грошових коштів не було оглянуто ОСОБА_15 , його автомобіль, на якому останній кожного разу прямував до Херсонської міської державної лікарні ветеринарної медицини.

За такого, враховуючи, що протоколи про проведення НСРД не містять відомостей щодо вручення і вилучення технічних пристроїв, а учасник процесуальної дії ОСОБА_15 не ознайомлений з їх змістом і не засвідчив їх своїм підписом, тобто при їх складанні порушені вимоги ч. 1 ст. 252, ст. 104 КПК України, з зазначених підстав ці протоколи також обгрунтовано визнані недопустимими доказами.
Протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 05.10.2015 визнано недопустимим доказом також з тих підстав, що згідно показанням свідка ОСОБА_15 , грошові кошти у присутності понятих не копіювали.

Протоколи про результати проведення НСРД від 21.10.2015, 19.10.2015 складено із порушенням термінів його складання, визначених ч. 3 ст. 252 КПК України. При цьому, із вказаних протоколів вбачається, що 05.10.2015 о 14:27 годині ОСОБА_7 перебував у своєму службовому кабінеті по вул. Гагаріна, 84 в м. Херсоні, а вже о 14:30 цього дня він нібито знаходився в службовому кабінеті ОСОБА_8 по вул. Перекопській, 17 в м. Херсоні, що є фактично неможливим з огляду на віддаленість цих будівель, та свідчить про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.

Протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015 визнано судом першої інстанції недопустимим доказом також і з підстав того, що відповідно до показань свідка ОСОБА_20 , під час ксерокопіювання грошових коштів другий понятий не був присутній, так як перебував в іншому кабінеті УСБУ. Окрім того, із показань вказаного свідка вбачається, що 29.10.2015 він приймав участь під час вручення грошових коштів спочатку у гривнях, потім у доларах США, які відбувалися до обіду, а вже близько 12:00 години повернувся на своє робоче місце, що свідчить про фальсифікацію протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 29.10.2015 (доларів США), часом складання якого зазначено з 14:05 до 14:20.

Судом першої інстанції також встановлено, що протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 30.10.2015 містить неправдиві відомості щодо участі понятих у проведенні НСРД. Зокрема, з протоколу вбачається, що поняті із співробітниками СБУ перебували в автомобілі та їздили по шляху прямування ОСОБА_15 та ОСОБА_23 до будівлі ветеринарної лікарні, до бази холодильник, до будинку ОСОБА_13 , потім до УСБУ, де ОСОБА_15 було вручено долари США, потім до будівлі ветеринарної медицини, де ці кошти були передані ОСОБА_7 .

Разом з тим, як слідує з показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , після вручення грошових коштів (гривень) ОСОБА_15 , останні перебували біля будівлі УСБУ, та через незначний проміжок часу (до години), у їх присутності останньому були вручені грошові кошти (долари США), після чого понятих відпустили та у інших слідчих діях вони участі не приймали.

При цьому, у протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 30.10.2015 зазначено час перебування ОСОБА_7 у автомобілі ОСОБА_15 та відповідно час отримання неправомірної вигоди у вигляді 300 доларів США з 14:26, тривалістю 5,58 хвилин, що суперечить відомостям, які зазначені у протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контроль особи) від 30.10.2015, відповідно до яких часом перебування ОСОБА_7 в автомобілі ОСОБА_15 та отримання неправомірної вигоди вказано з 14:29 до 14:32.

Окрім цього, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказані протоколи за результатами проведення НСРД складені без належного оформлення додатків до них, та визнані недопустимими доказами з огляду на таке. Так, до матеріалів провадження в порушенням вимог ч. 3 ст. 105, ч. 3 ст. 107 КПК України не долучено оригінальних примірників технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій, належним чином виготовлених, упакованих, а також засвідчених підписами уповноваженої особи, СD-R та DVD-R диски із аудіо- та відеозаписом не визнані речовими доказами, та не приєднані до провадження як речові докази.

Що стосується доводів апелянта про безпідставність висновків суду першої інстанції про проведення обшуків за місцями проживання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 не уповноваженими особами, то висновки суду першої інстанції в цій частині також є достатньо вмотивованими.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку, проведеного 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_8 , із додатком до даного протоколу, зокрема, з тих підстав, що обшук було проведено не уповноваженою особою. В обгрунтування цих висновків суд послався на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2015 про надання дозволу на вказаний обшук, та врахував, що у даній ухвалі не зазначено особу, якій надано цей дозвіл, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 236 КПК України.

З протоколу обшуку вбачається, що його було проведено начальником СУ військової прокуратури ОСОБА_26 та слідчим ОСОБА_45 .

При цьому, з постанови від 16.09.2015 слідує, що заступником військового прокурора у даному кримінальному провадженні призначено слідчим старшого слідчого СУ військової прокуратури ОСОБА_46 , без зазначення інших осіб (т.3, а.с. 93). Відповідно до постанови від 29.10.2015, слідчими у цьому ж провадженні було визначено ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , ОСОБА_47 (т. 3 а.с.102-103), а з витягів з ЄРДР слідчими у даному кримінальному провадженні визначені ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_48 (т. 3 а.с.89-92). Отже, відсутність відповідного процесуального рішення у ЄРДР ставить під сумнів наявність у ОСОБА_47 повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих, якими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до показань свідка ОСОБА_14 та довідки від 24.03.2017, останній з 17.05.2016 проходить військову службу в УСБУ в Херсонській області. Суд першої інстанції, навівши детально показання цього свідка щодо обставин його залучення в якості понятого, дійшов обгрунтованого висновку, що його показання є суперечливими та нелогічними, а також врахував дані про проходження ним служби в УСБУ. Тому, є достатньо вмотивованими висновки суду першої інстанції про те, що при проведенні обшуку в порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України не було забезпечено участь понятих, які були б незаінтересовані у його проведенні.

Також, суд погоджується з висновком про те, що в порушення вимог ст. 236 КПК України було порушено право ОСОБА_8 на захист, так як за його клопотанням до вказаної слідчої дії не було відразу допущено захисника; перед початком обшуку не були роз`яснені права ОСОБА_8 та понятим; не було складено опису виявлених та вилучених речей та документів; не була виготовлена та вручена копія даного протоколу. Окрім того, вказаний протокол обшуку складено без належного оформлення додатків, оскільки не дотримано вимог ч. 3 ст. 105 КПК України.

Що стосується протоколу обшуку від 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про його складання не уповноваженою особою, оскільки постановою від 29.10.2015 до групи прокурорів у даному провадженні було включено прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_49 , проте дане процесуальне рішення відсутнє у ЄРДР, що ставить під сумнів наявність у ОСОБА_50 повноважень у даному кримінальному провадженні (т. 3 а.с. 89-92, 98-101).

Крім того, в порушення вимог ст. 236 КПК України було порушено право ОСОБА_7 на захист, так як за його клопотанням до вказаної слідчої дії не було відразу допущено захисника; перед початком обшуку не були роз`яснені права ОСОБА_7 . Протокол обшуку складено без належного оформлення додатків. До матеріалів провадження в порушенням вимог ч. 3 ст. 105 КПК України не долучено додатків, належним чином виготовлених, упакованих, а також засвідчених підписами уповноваженої особи та інших осіб, які брали участь у слідчій дії. У зв`язку з чим, протокол обшуку від 03.11.2015, додатки до нього та вилучені в його ході речі та документи визнано недопустимими доказами.

Суд також погоджується в висновком про те, що з підстав проведення обшуку не уповноваженою особою визнано недопустимими доказами протоколи обшуку від 03.11.2015 у службовому автомобілі та службовому кабінеті ОСОБА_7 та додатки до них, а також вилучені в ході їх огляду речі та документи з підстав обґрунтованих сумнівів у наявності у прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_50 повноважень у даному провадженні з підстав, що були зазначені вище.

З цих же підстав недопустимим доказом обгрунтовано визнано протокол обшуку від 03.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_13 та додатки до нього, а також вилучені в ході його огляду речі та документи, оскільки постановою від 29.10.2015 до групи прокурорів у даному провадженні включено прокурора прокуратури Комсомольського району м. Херсона ОСОБА_51 , проте дане процесуальне рішення відсутнє у ЄРДР. Крім того, згідно наказу прокурора Херсонської області від 19.10.2015 № 223, ОСОБА_51 відряджено до військової прокуратури Херсонського гарнізону з 10.10.2015 на 23 календарних дні, тобто до 01.11.2015 для включення до складу групи по розслідуванню та здійсненню процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях відносно військовослужбовців. Зважаючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відносяться до військовослужбовців та з 02.11.2015 ОСОБА_52 вже мав повернутися до виконання обов`язків прокурора Комсомольського району м. Херсона, його повноваження у даному кримінальному провадженні не є доведеними.

Оскільки протокол огляду речей від 11.12.2015 та протокол огляду від 13.11.2015 є похідними від протоколів обшуку автомобіля ОСОБА_7 та за місцем проживання ОСОБА_13 , вони також обгрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не спростовано твердження ОСОБА_8 про походження вилучених у нього в ході обшуку 200 доларів США.

За твердженнями ОСОБА_8 , вилучені за місцем його проживання 200 доларів США були отримані ним від ОСОБА_7 в якості повернення боргу, і він не був обізнаний щодо походження цих коштів.

Однак, під час судового розгляду ці твердження обвинуваченого ОСОБА_8 не були спростовані.

Апелянт також зазначив, що суд першої інстанції у вироку показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 навів не в прямій змістовній формі, а з викривленням та не відображенням важливих обставин. Разом з тим, не вказав, які саме показання нібито викривлені.

При цьому, суд констатує, що у вироку показання зазначених свідків викладені ті, які відповідають даним, зафіксованим у журналі судового засідання, та на технічному носії звукозапису судового засідання.

Суд першої інстанції не лише навів детальний зміст показань цих свідків, але й проаналізував їх.

Зокрема, зазначив, що свідок ОСОБА_15 в ході його неодноразових допитів пояснював, що із ОСОБА_16 вирішив займатися придбанням та реалізацією м`яса за межами Херсонської області. Під час окремих допитів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , кожен з них повідомляв про те, що інший мав доручення та відповідні документи на здійснення такої діяльності від імені фірми «Гранд Трейд». А під час одночасного допиту вказаних осіб, проведеного за клопотанням сторони обвинувачення, свідок ОСОБА_15 зазначив, що усіма документами від фірми займався ОСОБА_16 , а він лише уклав договір на зберігання м`яса.

В свою чергу, свідок ОСОБА_16 пояснив, що вони із ОСОБА_15 мали два окремі договори на здійснення діяльності із фірмою «Гранд Трейд». М`ясо, на яке було отримано чотири ветеринарні свідоцтва форми 2, не було транспортовано до інших регіонів України, а реалізувалося ними у м. Херсоні.

Суд першої інстанції також врахував, що з показань цих свідків вбачається, що ніяких податків вони не сплачували, заробітну плату отримували особисто від директора фірми готівкою. При цьому, з досліджених судом документів вбачається, що від імені ТОВ «Гранд Трейд» виступав ОСОБА_53 . Відомостей про те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 мали якесь відношення до фірми «Гранд Трейд», суду не надано.

Суд першої інстанції також врахував, що з`явившись до ОСОБА_8 вперше 21.07.2015, на ОСОБА_15 вже була встановлена відеокамера, а згідно матеріалам кримінального провадження, цей свідок до УСБУ звернувся лише 08.08.2015.

Фактичних даних про злочинну діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до звернення ОСОБА_15 із вказаною заявою, підстав заведення оперативно-розшукової справи та, відповідно, здійснення оперативно-технічних заходів щодо останніх суду надано не було.

Окрім того, є суперечливими показання свідка ОСОБА_15 щодо суми, яку у нього нібито вимагали за свідоцтво форми 2. Обгрунтовано визнано суперечливими та недостовірними його показання щодо звернення до УСБУ із заявою про вимагання хабаря.

Є вмотивованими і посилання суду на те, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо офіційного звернення до ветеринарної лікарні за видачою ветеринарних свідоцтв також суперечать одне одному.

Апелянт також не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у кримінальному провадженні мав місце факт підбурювання.

Разом з тим, встановлені в судовому засіданні фактичні обставини, а саме співпраця ОСОБА_15 із УСБУ з 2014 року, цілеспрямоване звернення останнього безпосередньо до ОСОБА_8 із встановленою камерою для проведення оперативно-технічних заходів до офіційного подання заяви про вимагання неправомірної вигоди за відсутності інших достовірних даних злочинної діяльності та відповідно підстав для проведення оперативно-технічних заходів, без офіційного звернення до Херсонської міської лікарні ветеринарної медицини щодо роз`яснення порядку отримання ветеринарних свідоцтв форми 2, відсутність відповідних доказів діяльності ОСОБА_15 та ОСОБА_16 із фірмою «Гранд Трейд», невнесення заяви ОСОБА_15 від 08.08.2015 до ЄРДР, а реєстрація відомостей про злочин на підставі матеріалів правоохоронних органів лише 16.09.2015, не притягнення ОСОБА_15 до відповідальності за давання неправомірної вигоди, а також не застосування отриманих ветеринарних свідоцтв форми 2 від 05.08.2015 та 29.10.2015, які йому потрібні були нібито потрібні з метою реалізації м`яса в АР Крим, а фактично реалізація м`яса здійснена у м. Херсоні, свідчить про відсутність необхідності у отриманні цих свідоцтв.

За такого, як правильно зазначив суд першої інстанції, наведене дає підстави вважати, що стороною обвинувачення не доведено, що у даному кримінальному провадженні не було факту підбурювання.

Суд першої інстанції, навівши показання свідків, надав їм ретельний аналіз, та вірно встановив, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є неконкретними та суперечать одне одному та показанням інших свідків.

Зокрема, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_24 (лікарів Херсонської міської лікарні ветеринарної медицини), які пояснили, що за зверненням фірми «Гранд Трейд» вони видавали ветеринарні свідоцтва форми 2 після відповідного дослідження наданого на продукцію пакету документів та самого товару. Ніяких вказівок від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо спрощення процедури видачі цих свідоцтв вони не отримували. Навпаки, свідок ОСОБА_13 пояснила, що телефонувала ОСОБА_7 з приводу видачі ветеринарних свідоцтв, а той наказав все перевірити. Ветеринарні свідоцтва видані за відсутності підстав для відмови у їх видачі.

Крім того, в обвинуваченні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 йдеться про видачу трьох ветеринарних свідоцтв форми 2 від 29.10.2015 лікарем ОСОБА_13 , хоча з пояснень свідків та самих ветеринарних свідоцтв форми 2 вбачається, що їх було складено лікарем ОСОБА_24 .

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_21 в суді пояснили, що є співробітниками УСБУ, у них була наявна інформація щодо неправомірних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , була заведена оперативно-розшукова справа та проведені оперативно-технічні заходи, а також НСРД. Обидва свідки пояснили, що приймали участь у врученні грошових коштів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були отримані іншим співробітником у ФІНО та самостійно конвертовані у долари США.

Але, зазначені показання не узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Пояснення свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_20 стосуються порядку вручення 29.10.2015 ОСОБА_15 грошових коштів для передачі в якості неправомірної вигоди. При цьому, показання цих свідків не підтверджують інкриміновані в обвинувальному акті події, оскільки їх показання щодо часу вручення грошових коштів суперечать матеріалам кримінального провадження.

Отже, будь-яких достовірних даних, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, у якому вони обвинувачуються, стороною обвинувачення не надано.

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні достовірних, належних і допустимих доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді, і можливість їх отримання вичерпана.

Враховуючи наведене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обгрунтовано визнані судом першої інстанції не допустимими, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими.

Що стосується наведених апелянтом доводів про упередженість судді при розгляді даного кримінального провадження з підстав відмови у задоволенні клопотань сторони обвинувачення, то вони позбавлені підстав. Прокурор скористався правом відводу судді, який розглянуто та визнано таким, що не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апелянта про необґрунтовану відмову у призначенні та проведенні лінгвистичної експертизи, то і ці доводи апелянта не є слушними. Зазначене клопотання вирішено суддею в нарадчій кімнаті, і ухвала суду належним чином мотивована. Щодо інших клопотань, то вони усі розглянуті під час судового розгляду, з прийняттям відповідних вмотивованих рішень.

Є голослівними твердження прокурора про порушення судом першої інстанції передбачених ст. 94 КПК України правил оцінки доказів через надання переваги доказам сторони захисту. Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона обвинувачення скористалась рівним зі стороною захисту правом на збирання та подання до суду доказів та клопотань законними засобами (ст. 22 КПК України).

Не встановлено судом апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вважаючи безпідставним визнання наданих стороною обвинувачення доказів недопустимими, зазначив, що при прийнятті рішення не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, а самі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку апелянта, зазначене є підставою для скасування судового рішення.

Разом з тим, статтею 415 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, жодної з підстав, передбаченої ч.1 ст. 415 КПК України, для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність. Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оспорюваного судового рішення, про що просить прокурор, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_54