ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/1456/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/426/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
іменем України

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000364 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 21.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, останній раз 20.11.2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 06.06.2016 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано, звільнений з місць позбавлення волі 20.10.2017 року ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області на підставі ст.3 Закону України «Про амністію в 2016 році»,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.121 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 8 (вісім) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід тримання під вартою залишено ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислено з 06 серпня 2018 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з: 06.08.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 03 липня 2018 року близько 00.30 години, діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись на території магазину ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу металевої сітки над воротами до підсобного (складського) приміщення, проникли до вказаного приміщення, звідки відкрито, без застосування насильства для охоронця ОСОБА_12 та не реагуючи на його зауваження, відкрито викрали майно, а саме: сім пляшок з пивом «Жигулівське» світле фільтроване пастеризоване ТМ «Полтава», ПЕТ об`ємом 1,5 л., вартістю 36,78 грн. за одну пляшку, на загальну суму 257,46 грн. та одну пляшку пива «Янтар світле» пастеризоване, ст/б об`ємом 0,5 л., виробник ПАТ «САН ІНЕБ Україна», вартістю 12,80 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 270,26 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Він же, 05 серпня 2018 року близько 23 год. 00 хв. перебуваючи за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс дерев`яною дошкою множинні удари в область голови, рук та інших частин тіла ОСОБА_14 , внаслідок чого заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційних скарг

В поданій апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 - за ч.3 ст.186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі; за ч.2 ст.121 КК України у вигляді десяти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідком якого стала смерть людини, відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, веде антигромадський спосіб життя, схильний до зловживання спиртних напоїв та наркотичних речовин, підтримує стосунки з раніше судимими особами, не одружений, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі й передбаченого ст. 186 КК, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, що негативно характеризує його як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення, підвищує його суспільну небезпечність. Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_7 вину не визнав, у вчиненні злочинів не розкаявся, що свідчить не усвідомлення ним протиправного характеру вчинених діянь.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, суд у вироку формально перелічив докази, не давши їм належної юридичної оцінки, безпідставно залишив поза увагою клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими. Вказує на те, що суд вибірково виклав у вироку показання свідка ОСОБА_12 . Стверджує, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме:
1) за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_11
-протокол огляду місця події від 03.07.2018 року території магазину ФОП « ОСОБА_15 » з підстав, що огляд був проведений до внесення відомостей в ЄРДР про вчинений злочин та без ухвали слідчого судді,
-висновок товарознавчої експертизи № 18-535 від 16.07.2018 року як похідний доказ від результатів огляду місця події. Крім того, вказує, що експертиза проведена з порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, оскільки експерт не досліджував безпосередньо об`єкти, що були предметом дослідження, надані на дослідження експерту етикетки товару під час огляду місця події не вилучались, а матеріали кримінального провадження експертом не вивчались;
-протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 , оскільки слідчий не мав перешкод представити свідку особу підозрюваного, а не його фото, крім того таке впізнання проведено в рамках іншого кримінального провадження № 364 від 03.07.2018 року;
-протокол обшуку жилого будинку від 03.07.2018 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки в матеріалах відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на його проведення, крім того до протоколу не долучено відеозапис процедури обшуку;
-результати слідчого експерименту у магазині ФОП « ОСОБА_15 » за участю свідка ОСОБА_12 , як такого, що проведений без дозволу власника магазину та у якому не зазначено про застосування засобів фіксації процесуальної дії. Відеозапис долучений до матеріалів справи як додаток до протоколу слідчого експерименту не відповідає вимогам ч. 2 ст. 240 КПК та ч. 3 ст. 105 КПК України, оскільки він не опечатувався, не містить підписів всіх учасників процесуальної дії, не є оригіналом; відомості які зазначені слідчим у паперовому вигляді у протоколі суперечать дійсним відомостям які містяться на відеозапису.
-постанову прокурора про виділення в окреме провадження матеріалів щодо невстановленої особи, яка за показаннями свідка ОСОБА_12 вчинила злочин разом з ОСОБА_7 , оскільки ст. 217 КПК не передбачає права чи то обов`язку прокурора виділяти в окреме провадження з підстав невстановлення особи, причетної до вчинення злочину.

2) за епізодом заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілого:
-протокол огляду місця події від 06.08.2018 року, оскільки огляд був проведений не тільки в житловому будинку АДРЕСА_1 , а й на прилеглій території без дозволу слідчого судді, крім того, відеозапис долучений до матеріалів справи як додаток до протоколу не відповідає вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України, не опечатувався, не містить підписів всіх учасників процесуальної дії, не є оригіналом, проводився частково;
-протокол огляду трупа від 07.08.2018 року та висновок експерта від 08.08.2018 року, оскільки вони самі по собі не є доказами, які підтверджують винуватість ОСОБА_7
-протокол слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_16 , проведеного у житловому будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_17 , як такого, що проведений без дозволу власника будинку, крім того власник ОСОБА_17 виконував функції статиста. Стверджує, що під час слідчого експерименту слідчий безпідставно виявив та вилучив дерев`яний брусок, яким начебто зі слів ОСОБА_16 . ОСОБА_7 наносив удари Палазніку, оскільки огляд місця події був проведений напередодні в цьому ж будинку і всі речові докази мали бути виучені під час первісного огляду. Отже цей брусок безпідставно визнаний речовим доказом і є недопустимим. Крім цього, відеозапис слідчого експерименту не відповідає вимогам ч. 2 ст. 240 КПК та ч. 5 ст. 105 КПК України, оскільки не опечатувався, не містить підписів всіх учасників процесуальної дії, не є оригіналом;
-висновок експерта № 10/ц від 27.09.2018 року та висновок експерта Лл 99/ц від 27.09.2018, оскільки вони самі по собі не є доказами винуватості ОСОБА_7 , а навпаки спростовують його причетність до даного злочину оскільки у підсумках експертами встановлено, що «присутність в піднігтьовому вмісті рук потерпілого ОСОБА_14 крові та клітинних елементів підозрюваного ОСОБА_7 виключається», також «присутність в піднігтьовому вмісті рук підозрюваного ОСОБА_7 крові та клітинних елементів потерпілого ОСОБА_14 виключається»;
-висновок експерта № 101/ц від 01.10.2018 року, як похідний від протоколу огляду місця події від 06.08.2018 року та протоколу слідчого експерименту від 07.08.2018 року та такий, що не містить категоричного висновку, який би підтверджував винуватість ОСОБА_7 ;
-відеозаписи які містяться на оптичних носіях як додатки до протоколу огляду місця події від 06.08.2018 року та слідчого експерименту від 07.08.2018 року як такі, що не відкривались стороні захисту у порядку передбаченому ст. 290 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким посилити призначене ОСОБА_7 покарання. Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого просила відхилити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу захисника підтримали в повному обсязі.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_18 до апеляційного суду не з`явились про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись належним чином, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, та поданих заперечень, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кожного злочину, їх наслідки.

У ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає необґрунтованими.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються підтверджена:

1)за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України:
-показаннями потерпілого ОСОБА_11 про те, що він має власний магазин по АДРЕСА_2 . Здійснює торгівлю продуктами харчування та алкогольними напоями. 03.07.2018 року вночі до нього подзвонив охоронець магазину ОСОБА_12 та повідомив про крадіжку. Він приїхав до магазину та виявив прорізану металеву сітку над воротами до складського приміщення та факт викрадення пива. ОСОБА_12 повідомив, що крадіжку вчинило двоє осіб, один з яких заліз до сховища та звідти подавав іншому викрадене майно. Він (потерпілий) викликав продавців магазину, які провели інвентаризацію та склали акт нестачі товарно-матеріальних цінностей. Про крадіжку повідомив поліцію;
-випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб про те, що ОСОБА_11 зареєстрований фізичною особою підприємцем /дата запису 13.04.1998 року/ (а.п.40 том 2);
-показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він працює охоронцем магазину ФОП « ОСОБА_11 ». Вхід на територію магазину вільний, оскільки хвіртки немає, у магазині є прибудоване складське приміщення. 03.07.2018 року близько 00.35 год. він знаходився у сторожці біля приміщення складу та почув шорхання. Коли вийшов на вулицю, то помітив, що на столі, який стоїть біля магазину, лежить відчинений ящик з пивом у пластикових пляшках, а від складу магазина віддаляється хлопець з ящиком в руках. Він крикнув хлопцю «стій» та коли останній повернувся, то він впізнав мешканця смт. Новотроїцьке ОСОБА_19 . Після чого, він запитав у нього «Діма, що ти робиш, постав на місце». ОСОБА_7 поставив картонний ящик на стіл та сказав «дядь Віть я випити хочу». Він запитав у нього звідки та як він виніс пиво, на що ОСОБА_7 вказав рукою на пошкоджену металеву сітку над зачиненими воротами до складського приміщення магазину та погукав іншого хлопця по імені, щоб той виходив, який відразу виліз з місця, де було пошкоджено сітку. Коли інший хлопець виліз зі складу магазину, то схопив упаковку з пивом у пластикових пляшках та перекинув через паркан. Він відразу підійшов до того хлопця, з яким у нього відбулася боротьба, в ході якої розбилась пляшка з пивом, а ОСОБА_7 взяв ящик зі столу, з яким підійшов, та вийшов з території магазину, а інший хлопець втік. Про крадіжку відразу повідомив власника магазину;
-протоколом огляду місця події від 03.07.2018 року, яким зафіксовано огляд території магазину ФОП « ОСОБА_11 », який частково огороджений металевою решіткою. При вході прямо розташований магазин (металевий павільйон), при огляді якого слідів проникнення не виявлено. Зліва до магазину прибудоване складське приміщення, вхід до якого здійснюється через металеві ворота зачиненні на навісний замок, при огляді якого пошкоджень не виявлено. Над воротами мається металева сітка, яка з правого краю перекушена, розміром 90х40 см. (на відстані 1,9 м. від підлоги). Біля складського приміщення на відстані 1.2 м. на столі виявлено 10 скляних пляшок пива «Янтар» світле, об`ємом 0,5л. та три пластикові пляшки пива світлого «Жигулівське» - Полтава, об`ємом 1,5 л. При відкритті воріт та при вході до складського приміщення встановлено, що по периметру у вказаному приміщенні на підлозі розташований товар в ящиках, а саме: скляні пляшки з пивом «Янтар» об`ємом 0,5 л., пластикові пляшки з пивом «Жигулівське» світле об`ємом 1,5 л., солодка вода та мінеральна вода різного виробництва (а.п.26-28 том 2);
-інвентаризаційним описом №3 товарів, матеріалів від 03.07.2018 року, яким зафіксовано нестачу товарно-матеріальних цінностей в магазині на загальну суму 263, 50 грн. (а.п.29 том 2);
-актом від 03.07.2018 року, яким встановлено нестачу пива «Жигулівське» об`ємом 1,5 л. у кількості 7 шт.; пива «Янтар» об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт., на загальну суму 263, 50 грн. (а.п.30 том 2).
-висновком експерта №18-535 від 16.07.2018 року, яким встановлено ринкову вартість станом на 03.07.2018 року однієї пляшки пива «Жигулівське» світле об`ємом 1,5 л. виробника ПАТ «Фірма Полтавпиво» - 36,78 грн; вартість однієї пляшки пива «Янтар» світле об`ємом 0,5 л., виробника ПАТ «САН ІНБЕВ Україна» - 12,80 грн. (а.п.49-51 том 2).
-протоколом слідчого експерименту, проведеного 25.07.2018 року зі свідком ОСОБА_12 та відеозаписом даної слідчої дії, якими зафіксовано відтворення свідком ОСОБА_12 обставин та обстановки вчинення злочину 03.07.2018 року, зокрема як вночі ОСОБА_7 з невідомим йому хлопцем вчинили відкрите викрадення пива зі складу магазина ФОП « ОСОБА_11 », де він працює охоронцем (а.п.60-63 том 2);
-показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що вони приймали участь як поняті під час проведення 25.07.2018 року слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 в ході якого той повідомив, що 03.07.2018 року вночі зі складського приміщення магазину ФОП « ОСОБА_15 » двоє хлопців вчинили крадіжку пива, з одним з яких він був знайомий, що викрадення пива здійснювало через отвір в металевій сітці над зачиненими воротами до складського приміщення магазину. Під час слідчої дії здійснювалась відеозйомка. Зауважень до слідчої дії у них та у інших учасників не було, у протоколах ставили свої підписи.
-протоколом обшуку від 03.07.2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено пусту пластикову пляшку пива «Жигулівське» світле об`ємом 1,5 л. (а.п.65-68 том 2);
-іншими доказами, наведеними у вироку.
Будь- яких підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілого та свідків чи підстав вважати, що потерпілий чи свідки оговорили обвинуваченого суд не встановив.

Не наведено таких підстав стороною захисту і в ході апеляційного розгляду.

Суд у вироку навів переконливі мотиви з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину з огляду на те, що вони спростовуються послідовними та детальними показаннями свідка ОСОБА_12 , який безпосередньо виявив ОСОБА_7 разом з іншою особою на місці вчинення злочину з викраденим майном та слідами взлому металевої сітки над воротами складського приміщення, наказав ОСОБА_7 зупинитись, однак, поки намагався затримати іншого співучасника, ОСОБА_7 втік з викраденим майном; показаннями потерпілого ОСОБА_13 про виявлення в магазині слідів проникнення до складського приміщення, нестачі пива відразу ж після вчинення злочину та результатами інвентаризації товарно-матеріальних цінностей у магазині; результатами обшуку житла ОСОБА_7 , під час якого виявлено пусту пластикову пляшку пива «Жигулівське» світле об`ємом 1,5 л. та іншими наведеними у вироку доказами.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України ґрунтується на припущеннях є безпідставним.

Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні стороною захисту нових доказів не встановлено.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події, а саме території магазину ФОП « ОСОБА_11 » від 03.07.2018 року є неналежним та недопустимим доказом, оскільки проведений без дозволу суду та до внесення відомостей до ЄРДР.
З матеріалів провадження вбачається і це не заперечувалось потерпілим, що ця слідча дія була проведена у відповідності до вимог ст.ст. 214, 223, 237 КПК України, з письмового дозволу власника магазину ОСОБА_11 . Згідно протоколу огляду місця події ОСОБА_11 був учасником огляду та поставив свій підпис, що зазначено у протоколі, що будь яких зауважень та заяв зі сторони понятих та учасників слідчої дії не надходило.
Крім того, захисником залишено поза увагою приписи ст. 22 КПК відповідно до яких сторони самостійно обстоюють їхні правові позиції, а функції обвинувачення й захисту не можуть покладатись на один і той самий орган чи службову особу. В суді про порушення своїх прав проведеним оглядом потерпілий не заявляв.
Посилання захисту на те, що огляд місця події відбувся до внесення відомостей про злочин до ЄРДР є безпідставними, оскільки проведення такого огляду відбувалося з урахуванням нагальності в розкритті злочину, що відповідає положенням ч. 3 ст. 214 КПК.

При цьому, апеляційний суд, погоджується з висновком суду першої інстанції та акцентує увагу на тому, що при вирішенні питання про допустимість доказів, отриманих у ході огляду місця події, враховується те, що в кожному конкретному випадку є можливість у кінцевому результаті втратити таку нагоду та своєчасно не зафіксувати сліди злочину, тому колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді при отриманні дозволу на огляд магазину в цьому випадку була непотрібною.

Суд також правильно відкинув доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2018 року свідку ОСОБА_12 , який на фото впізнав ОСОБА_7 як особу, що вчинила викрадення майна ОСОБА_11 , оскільки слідчим під час проведення вищевказаної слідчої дії було дотримано вимоги ст. 228 КПК України. Фотознімок з ОСОБА_7 , який підлягав впізнанню, було пред`явлено свідку ОСОБА_12 , разом з іншими 3-ма фотознімками. Фотознімки не мали різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями. Особи на інших фотознімках були тієї ж статі і не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з ОСОБА_7 . Пред`явлення фотознімків для впізнання є альтернативною слідчою дією пред`явленню для впізнання особи, слідчий самостійно обирає тактику розкриття злочину, тому посилання захисника на те, що слідчий повинен був обрати виключно іншу слідчу дію, не ґрунтуються на вимогах закону.
Крім того, під час допиту в суді свідок ОСОБА_12 підтвердив факт впізнання ним ОСОБА_19 по фото як особу, яку бачив з викраденим майном на місці події.
Доводи захисту про те, що протокол обшуку житла ОСОБА_7 від 03.07.2018 року є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням ст.ст. 105, 234 КПК України також не знайшли свого підтвердження.
Так, 03.07.2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Новотроїцького районного суду від 03.07.2018 року у справі №662/1456/18, якою було надано дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, розташованого в АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення предметів і речей злочину, а саме: пляшки пива «Жигулівське» світле, об`ємом 1,5л. та «Янтар» світле, об`ємом 0,5 л.
Твердження захисника про те, що цей доказ є недопустимим, оскільки в матеріалах провадження відсутні сама ухвала слідчого судді від 03.07.2018 року є очевидно надуманими, оскількивідповідно до ст. 349 КПК України суду сторони подають докази, якими підтверджуватимуть наведені ними обставини.
При цьому відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Ухвали слідчих суддів не є доказами у розумінні ст. 84 КПК, проте за наявності сумнівів у законності отримання того чи іншого доказу, за клопотанням сторони ці документи можуть бути надані суду та досліджені. Клопотання про дослідження в суді ухвали слідчого судді захисник не заявляла.

В порядку підготовки справи до апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведений в цьому провадженні на підставі ухвали слідчого судді Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_22 від 03.07.2018 року, про що також внесено відомості до Реєстру матеріалів досудового розслідування.
Доводи захисника про недопустимість як доказу висновку товарознавчої експертизи, яким встановлено вартість викраденого майна колегія суддів також оцінює критично, оскільки передбачених законом підстав для визнання цього доказу недопустимим захисник не наводить.
Зауваження сторони захисту про те, що слідчим на експертизу були надані об`єкти, які не вилучались під час огляду місця події, а саме: білі аркуші паперу з етикетками викраденого товару обґрунтовано визнані судом непереконливими, оскільки перед експертом ставилось питання про вартість на момент вчинення злочину вказаного на етикетках товару, який був викрадений 03.07.2018 року в магазині ФОП « ОСОБА_11 », а не дослідження листків паперу.
З висновку експерта вбачається, що предметом оцінки були саме такі товари, що були викрадені у потерпілого, а саме: пиво «Жигулівське» світле фільтроване пастеризоване ТМ «Полтава», ПЕТ об`ємом 1,5 л., та пиво «Янтар світле» пастеризоване, ст/б об`ємом 0,5 л., виробник ПАТ «САН ІНЕБ Україна».
Доказів на спростування визначеної експертом вартості викраденого майна, захисник не надала.
Посилання захисника на незаконність виділення слідчим в окреме провадження матеріалів стосовно співучасника ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, особу якого, як стверджує захисник, достовірно встановлено, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ст. 337 КПК суд розглядає кримінальне провадження виключно в межах висунутого обвинувачення. Суд не уповноважений здійснювати досудове розслідування, самостійно встановлювати співучасників та виходити за межі обвинувачення.
Оскарження дій слідчого відбувається за іншою процедурою, передбаченою ст. 303 КПК, а не в рамках апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції щодо конкретної особи.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у контексті конкретних обставин цього провадження кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна, повторно, з проникненням у сховище, за попередньою змовою групою осіб є правильною і підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, не знаходить.

Колегія суддів також погоджується з висновком про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та критично оцінює протилежні доводи апеляційної скарги захисника.
В обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 суд обґрунтовано поклав наступні докази:
-результати огляду місця події - будинку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 від 06.08.2018 року, під час якого виявлено в одній із кімнат плями буро червоного кольору, дерев`яний брусок за краплями червоного кольору, схожими на кров, одна сторона якого свіже зламана. Посеред кімнати на дивані виявлений матрац з плямами, на підлозі ковдру з плямами буро-червоного кольору, плями також плями на стіні та бильці дивану. Під час огляду місця події вилучено дерев`яний брусок, зроблені зрізи ковдри з плямами буро-червоного кольору; марлевий тампон зі змивами речовини червоного кольору зі стіни та підлоги. (а.п.73-79 том 2);
-показання свідка ОСОБА_16 про те, що 05.08.2018 року приблизно о 23.00 години була безпосереднім очевидцем того, як ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_14 дерев`яною дошкою, а останній лежав на дивані, опору не чинив;
-результати слідчого експерименту, проведеного 07.08.2018 року зі свідком ОСОБА_16 , яким зафіксовано відтворення свідком обставин та механізму спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_14 дерев`яною дошкою в лобну область, область обличчя, переніссі та по грудній клітині і рук (а.п. 108-111 том 2),
- протокол огляду трупу ОСОБА_14 від 07.08.2018 року яким зафіксовано наявність на трупі тілесних ушкоджень в області голови та тіла (а.п.91-95 том 2).
-висновок експерта-гістолога №1168 від 31.08.2018 року, згідно з яким у ОСОБА_14 виявлено субарахноїдальний крововилив, забій речовини мозку. Набряк м`яких оболонок та речовини мозку. Гострий розлад кровообігу та дистрофічні пошкодження внутрішніх органів (а.п.104 том 2).
-висновок судово-медичної експертизи № 69/Н від 09.10.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_14 виявлено закритий вдавлений перелом в лобній області, перелом основи черепа на рівні черепних ямок, чисельні садна і крововиливи. Дані ушкодження виникли від дії тупих предметів можливо в ніч 05-06.08.2018 року та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_14 настала від забою головного мозку в наслідок закритих переломів кісток зводу та основи черепа. Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 у вигляді крововиливу на зовнішній задній поверхні лівого передпліччя, двох крововиливів на тильній поверхні лівої кісті, могли утворитися внаслідок самооборони останнього (а.п.101-103 том 2),
- висновки судово-імунологічних та судово-цитологічних експертиз №171 від 18.09.2018 р., №101/Ц від 01.10.2018 року, відповідно до яких на марлевому тампоні-змиві, фрагменті тканини та на двох частинах дерев`яної дошки, вилучених в ході огляду місця події та слідчого експерименту, виявлена кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_14 , але не походить від ОСОБА_7 (а.п.159-161, 169-171 том 2);
-речові докази: змиви плям бурого кольору схожих на кров, дві частини дерев`яної дошки з плямами бурого кольору схожих на кров та фрагменти ковдри з плямою бурого кольору схожої на кров, та які було оглянуто в судовому засіданні (а.п.88, 116 том 2).
Суд у вироку навів переконливі мотиви з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину з огляду на те, що розроблена стороною захисту версія заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень сторонніми особами є голослівною. Судом з метою перевірки цих доводів обвинуваченого було задоволено клопотання захисту про виклик для допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , на яких наполягав обвинувачений, проте сторона захисту не забезпечила явку цих свідків.
ОСОБА_7 у своїх показаннях стверджував про те, що ОСОБА_14 декілька разів кидався на нього з ножем, тому він змушений був оборонятись від нього, прикриваючись дерев`яною дошкою, проте самого ОСОБА_14 дошкою не бив.
Разом з цим, ця версія спростовуються дослідженими судом доказами.
Зокрема під час огляду місця події, проведеного невідкладно після вчинення злочину, будь-якого ножа на місці злочину виявлено не було, натомість виявлено матрац, ковдру з чисельними плямами бурого кольору, чисельні плями на стіні та бильці дивану та розламану дерев`яну дошку зі слідами крові.
Свідок ОСОБА_16 була безпосереднім очевидцем того, як саме ОСОБА_7 наносив лежачому на дивані ОСОБА_14 дерев`яною дошкою в лобну область, область обличчя, переносці та по грудній клітині і рук, і потерпілий опору не чинив, сторонніх осіб у кімнаті не було. Свідок відтворила спосіб та механізм заподіяння потерпілому обвинуваченим тілесних ушкоджень під час проведеного з нею слідчого експерименту, що відповідає висновку судово-медичної експертизи щодо локалізації тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_14 . Слідчий експеримент було проведено за участі понятих. Будь-яких зауважень від учасників слідчої дії не надходило (а.п. 108-111 том 2).
Обґрунтованих доводів з яких підстав показання цього свідка слід визнати недопустимим доказом, захисник не наводить як і не наводить переконливих мотивів для визнання недопустимим письмових доказів.

Згідно з висновками судово-імунологічних та судово-цитологічних експертиз №171 від 18.09.2018 р., №101/Ц від 01.10.2018 р., на марлевому тампоні-змиві, фрагменті тканини та на двох частинах дерев`яної дошки, вилучених в ході огляду місця події та слідчого експерименту, виявлена кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_14 , але не походить від ОСОБА_7 (а.п.159-161, 169-171 том 2).
Таким чином, цими доказами підтверджено, що саме ОСОБА_14 заподіювались чисельні тілесні ушкодження саме дерев`яною дошкою , від яких повсюду залишились плями крові потерпілого.
Доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 06.08.2018 року є недопустимим доказом, оскільки проведений без дозволу слідчого судді обґрунтовано не прийняті судом до уваги, оскільки такий огляд проведено з урахуванням нагальності в розкритті злочину за добровільною згодою власника житла ОСОБА_17 та в його присутності, який не заявляв про порушення своїх конституційних прав проведеним оглядом.

Крім того, в подальшому ухвалою слідчого судді Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.08.2018 року судом було перевірено законність проникнення до житла та іншого володіння особи та надано відповідний дозвіл на такий огляд.
Посилання захисту на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 07.08.2018 року за участю свідка ОСОБА_16 з аналогічної підстави, є неприйнятним з цих же мотивів. Слідчий експеримент проведено з дозволу власника будинку ОСОБА_17 та в його присутності.
Посилаючись у скарзі на виконання ОСОБА_17 ролі статиста під час слідчого експерименту як на підставу для визнання протоколу недопустимим доказом, захисник не наводить жодного обґрунтування яким чином це вплинуло на результати слідчої дії та поставило під сумнів її законність та якою нормою закону це заборонено. ОСОБА_17 не є стороною або учасником кримінального провадження і жодним чином не заінтересований в результатах досудового розслідування.
Всі наявнів матеріалах кримінального провадження протоколи слідчих дій: огляду місця події, слідчих експериментів за обома епізодами обвинувачення обґрунтовано визнані судом, як належні та допустимі докази, оскільки останні відповідають вимогам кримінального процесуального закону, обставини їх складання та підписання були предметом перевірки судом першої інстанції, а учасники вказаних слідчих дій були допитані судом безпосередньо. Крім того зафіксовані у протоколах факти відповідають відеозаписам слідчих дій, які досліджувались судом першої інстанції та перевірялись апеляційним судом під час підготовки справи до апеляційного розгляду. Додані до протоколів диски з відеозаписом слідчих дій опечатано печатками слідчого Новотроїцького відділення поліції, який проводив слідчі дії, що відповідає ч. 3 ст. 105 КПК України.
Посилання захисника на долучення до протоколів дисків з відеозаписом, які не є оригіналами, як на підставу для визнання їх недопустимими доказами не ґрунтуються на положеннях ст. 87-88 КПК, якими визначено підстави для визнання доказу недопустимим. Крім того, захисник не вказує яким чином виготовлення відеозапису та долучення дисків до матеріалів провадження вплинуло на законність проведення процедури огляду та слідчого експерименту та фіксації їх результатів у протоколі.
Не відповідають дійсності й твердження захисника про невідкриття вказаних відеозаписів, оскільки будь-яких доказів на обґрунтування такого твердження захисник не надала.

Враховуючи наведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 186 КК, ч. 2 ст. 121 КК апеляційний суд не може констатувати, що його винуватість не доведено поза розумним сумнівом та не знаходить підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про те просить апелянт, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте у поданій апеляційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років є явно несправедливим через м`якість.
Обґрунтовуючи свої висновки в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, веде антигромадський спосіб життя, схильний до зловживання спиртних напоїв та наркотичних речовин; підтримує стосунки з раніше судимими особами та особами схильними до вживання наркотичних речовин; не одружений та не має власної сім`ї; на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які незнята та непогашена в установленому законом порядку, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що його обтяжує і дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років, яке належить відбувати реально.

Тобто суд, врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі прокурора.
При цьому, покарання призначено ОСОБА_7 не у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 121 КК і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Переконливих доводів з яких прокурор вважає таке покарання за ст. 121 ч. 2 КК надто м`яким та мотивів про необхідність посилення покарання, апеляційна скарга не містить.

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення місцевого суду в частині призначеного покарання є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 21.12.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи