ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/9708/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/582/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст. 125 КК України - 80 годин громадських робіт ;

за ч. 1 ст. 185 КК України - 1 рік 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці .

Згідно вироку 28 квітня 2018 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , в ході конфлікту, який виник внаслідок неприбраної на сходовій клітині цегли, з раніше знайомим ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно наніс п`ять ударів ОСОБА_9 в область голови, спричинивши йому забиті рани та крововиливи на обличчі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження.

Крім того, 28 квітня 2018 року, в період часу з 23:30 год.- 00 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди, бажаючи цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, таємно, заволодів мобільними телефонами ОСОБА_9 ТМ «Samsung» GT Е 1200 вартістю 200 грн. та ТМ «Donod» вартістю

50 грн., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 250 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , дослідити протокол впізнання з ОСОБА_11 , та протокол слідчого експерименту з ОСОБА_11 .

При цьому зазначає, що суд в оскаржуваному вироку не надає оцінку показам самого обвинуваченого, замовчує факт того, що ОСОБА_12 проник до квартири коли потерпілий спав, а тому потерпілий не міг надати дозвіл для проникнення у приміщення на законних підставах.

Крім того, обставини справи за яких потерпілий нібито виштовхував обвинуваченого з квартири виникли лише під час судового розгляду внаслідок не першої зміни потерпілим показів, однак суд не ставиться до таких показів критично, при цьому усвідомлюючи психологічну характеристику потерпілого, який має дуже слабкий характер, піддається впливу кожної особи хто підвищує на нього голос (в тому числі суду), не стійкий у своїх переконаннях та має важку тучну будову тіла.

Його противник тим вечором - обвинувачений ОСОБА_12 , має атлетичну будову тіла та навички спричинення тілесних ушкоджень. Вбачається дуже малоймовірно, враховуючи також тривалість знайомства між учасниками, що ОСОБА_13 кидався на ОСОБА_12 та намагався виштовхати його, однак судом такі обставини прийнято до уваги безсумнівно.

Модель поведінки ОСОБА_12 , яка пов`язана із спричиненням тілесних ушкоджень підтверджується притягненням його в минулому за ст. 121 КК України та закриття провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від приватного обвинувачення за ст.122 КК України, що є нереабілітуючою підставою.

Такі факти є допустимими на підставі ч.З ст.88 КПК України «докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного обвинуваченого».

Змінюючи правову кваліфікацію на ч.1 ст. 125 та ч.І ст.185 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що обвинувачений не проникав до приміщення квартири з метою незаконного заволодіння чужим майном, взагалі не зазначає обставини за яких ОСОБА_7 опинився у приміщенні квартири.

Суд, посилаючись на п.З постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначає, що «розрізняючи крадіжку та грабіж слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних особою дій».

Слід звернути увагу, що до приміщення ОСОБА_12 проник незаконно, наніс удари господарю, який хоча і був в стані алкогольного сп`яніння, однак розумів, що стосовно нього вчиняється злочин - грабіж це був чи крадіжка чи розбій для ОСОБА_13 на той момент значення не мало, головне, що він усвідомлював, що стосовно нього застосовується насильство, після якого він так і не зміг на протязі слідства, неодноразово змінюючи покази, на протязі тривалого судового розгляду, повідомити, що відбувалось після отриманих ударів.

Крім того, факт заволодіння чужим майном саме ОСОБА_12 , по перше не оспорюється самим ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_13 *євим, а по друге підтверджується належним і допустимим доказами, наданими суду: трьома протоколами огляду, протоколом пред`явлення ОСОБА_12 для впізнання Меркур*еву, який впізнав обвинуваченого, як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження, проникнула до квартири та заволоділа його речами.

Також, автор апеляційної скарги вважає призначене ОСОБА_7 покарання занадто м`яким.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо повторного дослідження доказів.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Між тим викладені в апеляційній скарзі доводи не свідчать проте, що певні докази досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушеннями, а лише зводяться до неправильної їх оцінки у вироку.

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставною вимогу апеляційної скарги стосовно повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , повторного дослідження протоколу впізнання з ОСОБА_9 , та протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 186 КК України тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, поєднаного з проникненням у житло.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено обвинувальний акт в якому викладено обвинувачення щодо ОСОБА_7 (т.1 арк. 3-5)

З висунутого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 проник до квартири ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення.

В подальшому потерпілий ОСОБА_9 прокинувся внаслідок чого дії ОСОБА_7 стали явними та очевидними для потерпілого після чого ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій умисел наніс потерпілому тілесні ушкодження та заволодів його майном.

Так суд першої інстанції дійшовши висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України, виходив із сукупності доказів безпосередньо оцінених та досліджених під час судового розгляду.

Згідно показів самого обвинуваченого ОСОБА_7 він пояснив, що проживає у кв. АДРЕСА_2 , поруч з його квартирою розташована квартира ОСОБА_9 12, у них добрі стосунки, вона часто заходять один до одного у гості. Раніше комунальні служби здійснювали ремонтні роботи в квартирі ОСОБА_9 , після яких на сходовій клітині у під`їзді залишилась цегла, яку він неодноразово просив ОСОБА_9 прибрати, однак той відмовлявся, вважаючи, що цеглу повинні прибрати працівники комунальної служби. У квітні 2018р. близько 23:30 год. він повертався до дому і зайшов до сусіда, ще раз нагадати йому , щоб той прибрав цеглу.

Двері в квартиру були не замкнені, він увійшов та пройшовши до кімнати побачив потерпілого і в котре почав казати йому, щоб він прибрав цеглу, ОСОБА_9 почав його виштовхувати з квартири, в цей час він наніс потерпілому декілька ударів кулаком по обличчю, внаслідок чого у нього пішла кров. ОСОБА_9 пішов вмиватися, а він забрав два телефони, ключі та банківську картку, які лежали на тумбочці і пішов до себе в квартиру, хотів повернути, як ОСОБА_9 прибере цеглу. При цьому не оспорював вартість мобільного телефону ТМ «Samsung» - 200 грн. та мобільного телефону ТМ «Donod» - 50 грн.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що він знає ОСОБА_7 , вони є сусідами, в них добрі сусідські відносини, ОСОБА_7 неодноразово заходив до нього в гості. 28.04.2019р. він перебував вдома кв. АДРЕСА_3 відпочивав, у нього були не замкнені вхідні двері.

Близько 23:30 год. до нього зайшов ОСОБА_7 , почав казати, що він прибрав цеглу, яка перебувала на сходах у під`їзді після ремонту в його квартирі труби, він відмовився та почав виштовхувати ОСОБА_12 з квартири, казав, що останні пішов.

В цей час ОСОБА_7 наніс йому не менше п`яти ударів кулаком по обличчю, внаслідок чого у нього пішла кров. Він пішов вмиватися до ванної кімнати, коли вийшов ОСОБА_7 не було, він помітив, що у нього зникли ключі від квартири, банківська карта та два телефони ТМ «Samsung», вартістю 200 грн. та ТМ «Donod», вартістю 50 грн., він вийшов на вулицю та у жінки попросив телефон, щоб викликати поліцію.

Також повідомив, що у нього було 500 грн., які також зникли, однак достеменно сказати він не може чи то вони зникли після приходу ОСОБА_15 , чи раніше.

Крім того, зазначив, що у нього до цього з ОСОБА_7 виникали суперечки з приводу цегли на сходах, яка залишилась після ремонту труби в його квартирі. Литвиненко хотів, що він прибрав цеглу, він вважав що цеглу повинні прибирати комунальні служби.

Отже, з аналізу даних показів слідує, що в обвинуваченого та потерпілого раніше виникали суперечки стосовно неприбраної цегли в під`їзді, яка утворилась внаслідок ремонтних робіт у квартирі потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 згідно його показів та показів потерпілого ОСОБА_9 в день подій потрапив до квартири останнього саме з метою вирішення питання стосовно неприбраної цегли в під`їзді.

З їх же сукупних показів слідує, що вони мають добрі сусідські відносини, неодноразово ходили в гості один до одного.

З цих же показів випливає, що причиною нанесення ударів потерпілому стала саме їх конфлікт з приводу неприбраної цегли.

Крім того, обвинувачений та потерпілий одноголосно стверджували про те, що після того як ОСОБА_7 наніс удари, ОСОБА_9 пішов вмиватися до ванної кімнати та саме в момент коли потерпілий був відсутній в кімнаті його майном заволодів ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 91 КПК України визначено перелік обставин, що підлягають доказуванню.

Зокрема, до таких обставин належить подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

Крім того, ст. 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Судом першої інстанції вірно констатовано, що докази надані стороною обвинувачення не свідчить, що майно потерпілого, а саме два мобільні телефони, було вилучено відкрито, що виключає в даному випадку кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст. 186 КК України.

Більш того, з досліджених та наведених у вироку суду доказів сторони обвинувачення не вбачається що ОСОБА_7 потрапив до житла потерпілого ОСОБА_9 з умислом спрямованим на викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення.

Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого, який зайшов до квартири потерпілого, яка була не зачинена, пройшов до кімнати де був потерпілий і почав раніше виниклий конфлікт стосовно неприбраної цегли, що підтвердив потерпілий, свідчать про відсутність у обвинуваченого умислу на проникнення у житло з метою заволодіння майном потерпілого.

Відтак суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та дав їм правильну правову кваліфікацію.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно, працездатний, однак ніде не працює, згідно медичних документів має захворювання серця, за довідкою філії ЦОЗ кримінально-виконавчої служби України у Харківській та Луганській областях від 17.07.2019р. має захворювання, в силу ст. 89 КК України не судимий, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_1 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Відтак призначене покарання відвідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи наведене вище вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні, отже апеляційна скарга прокурора підлягає відхиленню.
Також, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, початок відбування якого відраховано з 03.08.2018р.
Таким чином, ОСОБА_7 наразі повністю відбув покарання, призначене йому за оскаржуваним вироком, а відтак підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.
Відтак вирок суду є законним та обґрунтованим. А підстави для його скасування на які посилаються автори апеляційних скарг відсутні.
Керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задовлення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді