Номер провадження: 11-кп/813/1216/20
Номер справи місцевого суду: 496/702/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 18.02.2020 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000762 від 08.10.2019 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Котловина, Ренійського району, Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний заходів у вигляді тримання під вартою під час підготовчого судового засідання,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції відмовлено у задоволенні усного клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - ОСОБА_8 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000762 від 08.10.2019 року, задоволено клопотання прокурора та відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 17 квітня 2020 року включно.

Мотивуюче своє рішення, суд першої інстанції взяв до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_7 його вік, стан здоров`я, той факт, що йому на досудовому розслідуванні ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 10.02.2020 р. було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. ОСОБА_7 , не працює, не одружений, не має утриманців, за зареєстрованим місцем проживання не проживає, тому суд приходить до висновку про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, також суд врахував тяжкість інкримінованого йому злочину, останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, а також те, що він обвинувачується у вчиненні аналогічного злочину вчиненому у Суворівському районі м. Одеси, тому суд прийшов до переконання про необхідність відступу від правил поваги свободи особи, а також вважав, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу неможливе. При цьому, рішення суду щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтовано, в тому числі, метою уникнення ризиків того, що обвинувачений, перебуваючи на свободі, може переховуватися від суду або вчинить інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції з підстави того, що:
- судом не обґрунтовано зазначено, що ухвала про продовження запобіжного заходу не підлягає оскарженню, яка відповідно до Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. підлягає оскарженню;
- суд першої інстанції при вирішенні питання щодо доцільності обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 від самого початку сприяє проведенню кримінального провадження, щиро кається та повністю визнає свою вину; злочином не спричинено збитків, оскільки вся шкода відшкодована потерпілим; обвинувачений подав прокурору клопотання про укладання угоди про визнання винуватості; злочин ним вчинено у зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин (батько інвалід третьої групи, який є непрацездатним); ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем фактичного мешкання та місцем реєстрації, місцем навчання та попередньої роботи;
- прокурором порушено строк подання клопотання про продовження дії запобіжного заходу ОСОБА_7 , яке подане ним в останній день дії запобіжного заходу;
- в клопотанні прокурора не йдеться мова про застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України;
- ухвала суду не містить чітких та конкретних підстав для тримання ОСОБА_7 під вартою, крім посилання на доводи слідчого;
- відповідно до практики ЄСПЛ небезпека переховування не може бути оцінена виключно на основі тяжкості покарання за злочин за відсутності інших підстав вважати такий ризик обґрунтованим.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою його місця реєстрації.
В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 не з`явився, однак надав заяву, в якій, посилаючись на введенні карантинні заходи по всій території України у зв`язку із попередженням зараженням коронавірусом COVID-19, просив апеляційну скаргу розглянути за його відсутності та задовольнити вимоги апеляційної скарги.
В свою чергу, прокурор ОСОБА_9 також до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату та час судового розгляду був поставлений до відома належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляд до Біляївського районного суду Одеської області надійшло кримінальне провадження №0000762 від 08.10.2019 рокуза обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, під час підготовчого засідання якого відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу.

Вказаним розділом передбачено, в тому числі і порядок подачі, розгляду клопотань про застосування та продовження запобіжних заходів.

Виходячи зі змісту диспозицій статей 177, 178, 194, 196, 199 КПК України терміни «обрання запобіжного заходу» та «продовження запобіжного заходу» використовуються як синонімічні, за своїм правовим значенням. Крім того, обрання є первинним при застосуванні запобіжного заходу, який обирається на певний строк, а продовження вторинна стадія, яка наступає, за певних умов, коли строк тримання під вартою закінчується.

Та обставина, що в рішенні Конституційного Суду України, зазначено «продовження строку тримання особи під вартою», а не «обрання» не може слугувати підставою для відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою та обмежує право особи на доступ до правосуддя.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові по справі №505/2898/19 від 23 січня 2020 року, тому доводи сторони захисту з приводу можливості оскарження ухвали суду щодо обрання запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання є обґрунтованими та зважаючи на прийняття зазначеної апеляційної скарги до провадження, право сторони захисту на оскарження рішення суду першої інстанції від 18.02.2020 р. не порушено.

В свою чергу, зважаючи на вище викладену позицію Верховного Суду, доводи сторони захисту з приводу порушення прокурором строків на подання клопотання про продовження запобіжного заходу ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки прокурором подано клопотання саме про застосування запобіжного заходу, а не його продовження, та судом саме застосовано відносно обвинуваченого запобіжний захід, що ним і має бути вчинено відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України поряд зі зміною та скасуванням.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 18.02.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, клопотання, а також ухвалу суду щодо застосування або продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Зважаючи на що, апеляційний суд проаналізувавши матеріли кримінального провадження, надані суду апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені обставини, які стали підставою для застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вказані обставини знайшли своє відображення в мотивувальній частині ухвали, в тому числі судом взято до уваги претенденте право Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику ЄСПЛ, яка враховується при вирішенні питання щодо застосування відносно особи найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під варто.

Так, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , тяжкість інкримінованого йому злочину, наявність що нього іншого обвинувального акту у вчиненні аналогічного злочину, що перебуває на розгляді у Суворівському районі м. Одеси, та огляду на що прийнято рішення про необхідність відступу від правил поваги свободи особи та відсутність з огляду на це підстав щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу.

При цьому, апеляційний суд вважає, що прокурором доведено, а судом першої інстанції перевірено наявність обставин, які на даний час виключають можливість застосування відносно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу з огляду на існування ризику переховування від суду, оскільки у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, за які передбачено покарання до десяти років із конфіскацією майна.

Окрім того, відповідно до даних з Єдиного державного реєстру судових рішень до Суворовського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, який був призначений до розгляду на 14.02.2020 р. та наявність вже двох кримінальних провадження, які перебувають на розгляді у суді першої інстанції жодним чином не можуть свідчити про відсутність такого ризику як переховування від суду з метою можливого уникнення покарання, що може загрожувати обвинуваченому.

У п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини визначено вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).

Колегія суддів, зважаючи на рішення ЄСПЛ у вищевказаній справі, вважає, що наявність іншого обвинувального акту відносно ОСОБА_7 в свою чергу також може свідчити про об`єктивне існування ризику можливого вчинення ним інших кримінальних правопорушень, або продовження вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується.

В свою чергу, посилання сторони захисту на позитивні характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , жодним чином не вплинули на його поведінку, який обвинувачується у вчиненні декількох аналогічних злочинів, що не можна вважати ситуативними, а свідчать про системність вчинення таких злочинів, а також невисоку моральність самої особи, яка з метою вчинення злочинів використовувала завчасно заготовлений пістолет.

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо можливості застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з огляду на те, що злочини вчинені ним у зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин, оскільки його батько є інвалідом, колегія суддів також не може взяти до уваги. Так, відповідно до долученої захисником виробничої характеристик, ОСОБА_7 працював у період з 16.05.2016 р. по 03.04.2017 р., будь-яких інших даних про те, що він протягом майже останніх трьох років здійснював офіційну, або не офіційну трудову діяльність, захисником не надано, та не вказує на його бажання законним способом отримувати дохід, в тому числі для можливого утримання батька-інваліда, та яким чином, на думку захисника, ОСОБА_7 перебуваючи під цілодобовим домашній арештом за місцем реєстрації зможе здійснювати будь-яку трудову діяльність.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, обставин та характеру вчиненого злочину, а також особи обвинуваченого, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно існують з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 18.02.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний заходів у вигляді тримання під вартою під час підготовчого судового засідання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4