Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

5 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002350 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Стебник Дрогобицького району Львівської області,
громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області

від 02.07.2004 року за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.3 ст.357 КК України

на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 7 листопада 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.11.2019 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Цим же вироком ухвалено початок строку відбування покарання обчислювати з 14.03.2019 року.

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/131/2020
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції і просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_6 посилається на положення ст.58 Конституції України та висновок про застосування норми права в справі № 663/537/17, викладений у постанові Верховного Суду від 29.08.2019 року, і вважає, оскільки на час вчинення ним злочину діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, яка в подальшому була змінена, чим погіршено його становище, суд повинен був застосувати положення вказаної норми щодо нього саме в попередній редакції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 , за наступних обставин.

11 вересня 2016 року близько 3 години 10 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік АЗС БРСМ, розташованої на вул. Декабристів, 147, в м. Василькові Київської області, розпочав розмову з раніше незнайомим ОСОБА_10 , після чого вони пішли до магазину, розміщеного на вказаній АЗС, де придбали пляшку горілки. Під час спільного вживання алкогольного напою ОСОБА_10 дістав з кишені штанів мобільний телефон Меіzu та, потримавши його в руках, поклав у задню кишеню штанів. Після цього ОСОБА_6 , реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від ОСОБА_10 дістав з кишені його штанів мобільний телефон, поклав у кишеню своєї куртки і залишив місце вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому майнової шкоди на суму 1 683 гривні 51 копійка.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги, що, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою, суд безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, є слушними.

Мотивуючи свої висновки про відсутність підстав для застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність, суд у вироку зазначив, що він застосовується до всього періоду попереднього ув`язнення, якщо особу тримали під вартою під час його чинності, в той час як ОСОБА_6 обрали запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 14.03.2019 року, тобто коли вже діяла чинна редакція.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яка діяла до 20.06.2017 року включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею під час судового розгляду кримінального провадження.

А тому, враховуючи положення вказаної норми і висновок щодо застосування норми права у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі № 663/537/17, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону) (п.103 постанови), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його затримання на підставі ухвали суду, тобто з 14.03.2019 року і до дня набрання вироком законної сили.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30.09.2014 року за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, що є неправильним.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними в довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності (а.с.76), протягом іспитового строку ОСОБА_6 нові злочини не вчиняв. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимість ОСОБА_6 за цим вироком погашена.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції, приймаючи рішення про залік досудового тримання під вартою та при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30.09.2014 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 14 березня 2019 року по 5 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 7 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
У вступній частині вироку з відомостей про особу обвинуваченого виключити дані про судимість за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 вересня 2014 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3