ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/278/19 Справа № 195/887/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000266 від 05 червня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Топила Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 02.04.2018, близько 23:00 години, знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 02.04.2018, близько 23:10 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_10 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевої лавки, яка була встановлена біля даної могили, а саме 2 металевих труби довжиною по 1,2 метри кожна, загальною вартістю 300 грн., які належать ОСОБА_11 , заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 17.04.2018 близько 22:30 години ОСОБА_5 знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 17.04.2018, близько 22:45 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_12 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевої лавки, яка була встановлена біля даної могили, а саме 4 металевих труби довжиною по 1,2 метри кожна, загальною вартістю 406,25 грн., які належать ОСОБА_13 , заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 21.04.2018 близько 23:00 години ОСОБА_5 знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 21.04.2018, близько 23:10 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_14 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевої лавки, яка була встановлена біля даної могили, а саме 2 металевих труби довжиною по 1,5 метри кожна, загальною вартістю 318,75 грн., які належать ОСОБА_15 , заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 24.04.2018 близько 23:00 години ОСОБА_5 знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 24.04.2018, близько 23:15 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_16 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевої лавки, яка була встановлена біля даної могили, а саме 2 металевих труби довжиною по 1,2 метри кожна, загальною вартістю 287,50 грн., які належать ОСОБА_17 , заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 19.05.2018 близько 23:30 години ОСОБА_5 знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 19.05.2018, близько 23:40 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_18 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевої лавки, яка була встановлена біля даної могили, а саме 2 металевих труби довжиною по 1,2 метри кожна, загальною вартістю 343,75 грн., які належать ОСОБА_19 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 02.06.2018 близько 23:00 години ОСОБА_5 знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 02.06.2018, близько 23:10 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_20 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевої лавки, яка була встановлена біля даної могили, а саме 2 металевих труби довжиною по 1,3 метри кожна, загальною вартістю 306,25 грн., які належать ОСОБА_21 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 02.06.2018 близько 23:40 години ОСОБА_5 знаходився в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на наругу над могилою, та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах покійних на кладовищі, яке розташоване поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на наругу над могилами та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_5 в цей же день, тобто 02.06.2018, близько 23:50 години, знаходячись на кладовищі, розташованому поблизу вул. Чкалова в с. Топила, Томаківського району, Дніпропетровської області переконавшись, що його злочинні дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, підійшов до могили в якій поховано ОСОБА_22 , після чого, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив наругу над могилами - витяг з землі елементи металевого столу, який було встановлено біля даної могили, а саме 2 металевих труби довжиною по 1,3 метри кожна, загальною вартістю 318,75 грн., які належать ОСОБА_23 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На переконання прокурора, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, проти громадського порядку та моральності, внаслідок чого призначив йому занадто м`яке покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, та не сприятиме меті покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, матеріальну шкоду відшкодував.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що, в силу вимог ст. 67 КК України, його обтяжують.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин проти громадського порядку та моральності, демонструючи зневагу до місць поховання. Окрім того, обвинувачений вчинив декілька епізодів злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню і попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначенного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м"якість, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, згідно з вимогами ст. 420 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, виходячи з приписів ст.ст. 50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно ст. 12 КК України, відносяться до тяжкого злочину, його особу, те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував, матеріальну шкоду відшкодував, а також обставини провадження й кількість вчинених ним епізодів крадіжки у цьому провадженні.
Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченого, відшкодування шкоди, спричиненної потерпілим.
Отже, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, та обставин, які пом`якшують покарання, беручи до уваги особу обвинуваченого, суд вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.
Разом із цим, при визначенні розміру покарання, колегія суддів вважає можливим вийти за межі санкції ч. 3 ст. 297 КК України.
Так, згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_5 хоча і вчинив тяжкий злочин, однак раніше він не судимий, має постійне місце проживання, задовільно характеризується за місцем мешкання, є інвалідом 3 группи за станом здоров"я, у вчиненні злочину щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдану шкоду.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що існують достатні підстави призначити ОСОБА_5 покарання, пов`язане з позбавлення волі на менш тривалий строк ніж мінімальний розмір можливого для призначення за ч. 3 ст. 297 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, що буде справедливим необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень й відповідатиме його меті.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового, у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.3 ст.297 КК України, з застосуванням положень ст. 69 КК України, покарання у виді 2 (двух) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4