Постанова
іменем України

15 квітня 2020 року

м. Київ
справа № 758/560/18
провадження № 51-488км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003975, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 08 червня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, з метою повторного незаконного придбання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту 10 вересня 2017 року приблизно о 23:40 на вул. Урицького, 1 у м. Києві через електронний термінал «Приватбанк» перерахував не встановленій досудовим розслідуванням особі гроші в розмірі 1200 грн та через мережу Інтернет отримав інформацію про місцезнаходження психотропної речовини.
Так, 11 вересня 2017 року приблизно о 01:40, на просп. Правди, 90 у м. Києві, біля першого під`їзду вказаного будинку під лавкою ОСОБА_8 виявив і, забравши, таким чином придбав психотропну речовину амфетамін загальною масою 2,423 г, що є великим розміром, яку він надалі незаконно зберігав та перевозив у власному автомобілі марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та яку того ж дня після зупинки приблизно о 02:05 вилучили у нього працівники поліції на просп. Правди, 104 у м. Києві.

Київський апеляційний суд 14 листопада 2019 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, призначити ОСОБА_8 покарання і на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано всіх обставин справи, характеристики особи засудженого та наявності обставин, що пом`якшують покарання останнього. Стверджує, що місцевий суд, урахувавши суспільну небезпечність вчиненого злочину, дані про особу засудженого (не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, одружений, має на утриманні малолітню дочку, добровільно пройшов лікування від наркотичної залежності), а також обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, добровільне повідомлення працівникам поліції та добровільна видача їм психотропної речовини, активне сприяння у розкритті злочину і визнання провини), не встановив обставин, що його обтяжують, та дійшов, на думку захисника, обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Тоді як апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що місцевим судом засудженого звільнено від відбування покарання без достатніх на те підстав. ОСОБА_6 вказує, що матеріали справи свідчать про призначення апеляційним судом ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Також зазначає, що апеляційний суд у своєму рішенні не навів обставин, відповідно до яких він дійшов висновку про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Так, захисник вказує, що на час розгляду апеляційним судом справи мети кримінальної відповідальності щодо ОСОБА_8 досягнуто: останній не вчиняє жодних правопорушень, має стабільну оплачувану роботу, позитивно характеризується та виконує всі вимоги органів пробації та суду, усіма своїми вчинками та діями підтверджує, що став цілковито та остаточно законослухняним громадянином. Тоді як засудження його підзахисного до позбавлення волі з відбуванням покарання призведе, на думку захисника, до негативних змін в особистості та поведінці ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 , навівши відповідні пояснення, підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити та змінити вирок апеляційного суду.
Прокурор ОСОБА_5 виклала доводи про необґрунтованість касаційної скарги захисника та просила ухвалений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.

Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог закону.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував: суспільну небезпечність вчиненого злочину, особу засудженого, котрий раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину. При цьому суд визнав щире каяття ОСОБА_8 обставиною, що пом`якшує покарання, та не встановив обставин, що його обтяжують. Також врахував суд конкретні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_8 кається у вчиненому та запевнив суд у тому, що він для себе зробив належні висновки.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено.
Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ним злочину через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженому за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого засудженим злочину через м`якість. А тому суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не повною мірою врахував те, що останній вчинив умисний злочин середньої тяжкості, предметом якого є амфетамін у великих розмірах. Також апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_8 уже був засудженим за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, у тому числі з їхнім збутом, і до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак протягом визначеного судом іспитового строку він знову вчинив умисний злочин у тій же сфері та йому на підставі ст. 71 КК було призначено покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, установлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, за якою його засуджено, з реальним відбуванням покарання.
Такі висновки апеляційного суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів.
Крім того, те, що засуджений протягом періоду розгляду судами справи щодо нього не вчинив жодних правопорушень, має стабільну оплачувану роботу, позитивні характеристики та виконує всі вимоги органів пробації та суду, не свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, оскільки ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за злочини, пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив злочин у тій же сфері, що вказує на відсутність у нього критичної оцінки своїх дій та його небажання вести законослухняний спосіб життя й дотримуватися загальноприйнятих правил поведінки.
З огляду на викладене підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість або призначеним шляхом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3