ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/2098/18 Номер провадження 11-кп/814/452/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 ;
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_11
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0000434 щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кобеляки Полтавської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та фактично проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 , неодруженого, непрацюючого, освіта середня-спеціальна, судимого:
- 12.06.2009 вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ч.4 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки;
- 17.05.2010 вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ст. 121 ч.1, 69, 185 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок переглянуто Апеляційним судом Полтавської області 30.07.2010, засуджено за ст. ст. 121 ч.1, 69, 185 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.02.2014 умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 20 днів.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Кобеляки Полтавської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , неодруженого, непрацюючого, освіта середня-спеціальна, в силу ст. 89 КК України несудимого,
кожного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 10 грудня 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визначено рахувати з дня їх фактичного затримання органами поліції, тобто з 16.08.2018 року.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 1 001,00 грн. з кожного
Як зазначено у вироку, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні умисного корисливого злочину за попередньою змовою за наступних обставин.
Так, 27.07.2018 в денний період часу, ОСОБА_8 домовився із ОСОБА_9 про вчинення в ніч з 27.07.2018 на 28.07.2018 пограбування пристарілого потерпілого ОСОБА_7 , поєднаного з проникненням в його житло, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій злочинний намір, вищевказані обвинувачені взяли завчасно приготовані одяг, маски для обличчя, матерчаті перчатки, скотч.
Того ж дня, близько 22:00 год, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не ставлячи до відома свідка ОСОБА_13 про свої дійсні наміри, попрохали останнього відвезти їх до с. Просяниківка Кобеляцького району Полтавської області, який, виконуючи прохання обвинувачених, автомобілем марки ВАЗ-2105 д.н.з. в НОМЕР_1 відвіз останніх до вказаного обвинуваченими населеного пункту.
Приїхавши до с. Просяниківка Кобеляцького району Полтавської області близько 23:00 год 27.07.2018, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вийшли із автомобіля, попрохавши водія почекати їх певний час, після чого пішли в напрямку будинку потерпілого ОСОБА_7 , що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Близько 00:00 год. 28.07.2018 обвинувачені прийшли до вищевказаного домогосподарства, де, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, всупереч волі власника, обвинувачений ОСОБА_8 проник в середину будинку через вікно та відкрив вхідні двері ОСОБА_9 . Коли обвинувачені знаходилися у веранді будинку, до них із кімнати будинку вийшов потерпілий, побачивши якого, обвинувачений ОСОБА_8 заштовхав потерпілого ОСОБА_7 в житлову кімнату, де повалив на підлогу, та став утримувати. В цей час обвинувачений ОСОБА_9 ввімкнув світло та почав шукати в приміщенні будинку цінні речі. Обвинувачений ОСОБА_8 , сидячи зверху на потерпілому та утримуючи його таким чином, став вимагати в потерпілого повідомити місце знаходження грошей. Дізнавшись від потерпілого ОСОБА_7 про місце схову грошових коштів, обвинувачений ОСОБА_8 наказав обвинуваченому ОСОБА_9 утримувати потерпілого в лежачому на підлозі стані. Діючи за вказівкою ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 став утримувати потерпілого, в той час коли ОСОБА_8 пішов до приміщення сараю, де за допомогою ключів відчинив двері та, реалізуючи спільний із ОСОБА_9 умисел на відкрите викрадення майна, заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 2 800 грн., 43 доларами США, що еквівалентні 1 146 грн 01 коп., гаманцем коричневого кольору із зображенням кобри з написом «Timberland», вартістю 416 грн, в якій знаходилася банківська картка «Приват Банк» № НОМЕР_2 , видана на ім`я громадянина ОСОБА_7 , після чого повернувся до будинку, де викрав мобільний телефоном «VIAAN» IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , вартістю 1349 грн, викидний ніж, на якому відсутня частина руків`я коричневого кольору, вартістю 152 грн, після чого, прив`язавши потерпілого скотчем до дерев`яної опори в будинку, з місця злочину зникли та майном розпорядилися на власний розсуд. Всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 5 863,01 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 .
Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію та доведеність вини обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 в поданих апеляційних скаргах просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, призначивши ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.3 ст.186 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянти вказують на те, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Вважають, що при призначенні покарання місцевим судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_8 вибачився, має молодий вік та на час судового розгляду його родичами буде відшкодовано шкоду завдану потерпілому ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій ним апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію та доведеність його вини в інкримінованому йому злочині просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що призначене йому покарання за ч.3 ст.186 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що призначаючи покарання місцевий суд належним чином не врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, важкий матеріальний стан, та його посередню характеристику та відсутність судимості.

Прокурор Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст. 187 КК України, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання ОСОБА_8 у виді 10 років позбавлення волі, ОСОБА_9 у виді 9 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК, натомість вважає, що їх дії мають ознаки розбою.

Стверджує, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_7 , а тому дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК.

Не погоджується з висновком місцевого суду про те, що дії насильницького характеру по відношенню до потерпілого не вказують на те, що потерпілий повинен був їх сприймати реально, як такі, що загрожують його життю та здоров`ю, оскільки наносилися обвинуваченими не в життєво важливі органи та не носили особливо болісний характер.

Крім того, на думку апелянта судом проігноровано показання потерпілого, зокрема його вказівку на погрозу застосування насильства обвинуваченими у зв`язку з тим, що останні приставили йому швабру до горла та почали душити.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який не підтримав подану апеляційну скаргу прокурора, вважає вирок суду законним та обґрунтованим обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, потерпілого, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані у повному обсязі.
Свій висновок щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
При цьому, перекваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст.186 КК України з покращенням становища обвинувачених є правильною. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Твердження сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильність перекваліфікації дій обвинувачених з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України є безпідставними та не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Так, кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінальним процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин:1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Системний аналіз суспільно небезпечних діянь, вчинених обвинуваченими, а саме: сукупність юридичних ознак, що визначають їх як конкретний злочин, дають підстави вважати, що в діях останніх наявні усі елементи складу злочину передбаченого ч.3 ст.186 КК України.
Так, зокрема, висновки про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі показань потерпілого ОСОБА_7 , який і в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду стверджував, що обвинувачені проникли до будинку, повалили на підлогу,утримували, та періодично били по тулубу. Один тримав, інший шукав гроші по хаті. Неодноразово питали, де гроші, після чергового удару по тулубу сказав, що гроші знаходяться в сараї в каструлі. Той що нижчий, пішов за грошима, повернувся з гаманцями, в яких було 2 800 грн., 43 долари США та банківська карта «ПриватБанку», продовжували в хаті шукати гроші, викрали мобільний телефон «VIAAN» на 2 сімкарти, розкладний ніж. Коли йшли то прив`язали його скотчем, який принесли із собою до дерев`яної опори в будинку. Звільнившись через 3 години, викликав поліцію. Коли приїхала поліція, вказав їм, що підозрює хлопців, які робили в нього ремонт даху, і віддав поліцейським газету із оголошенням. Наполягав на тому, що його били двоє обвинувачених. Визнав, що від проходження медичного огляду відмовився, так як для цього потрібно було їхати в м. Полтаву. Вказав, що погроз вбити чи іншим чином розправитися обвинувачені йому не висловлювали.
Показання потерпілого є детальними та послідовними, незмінними по суті протягом судового слідства.
Самі обвинувачені в ході судового розгляду в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не визнавали, проте згодом в судових дебатах та під час апеляційного розгляду вказали, що визнають себе винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Крім того, винуватість обвинувачених підтверджується даними, що містяться: у заяві потерпілого ОСОБА_7 про проникнення до його житла двох невідомих осіб, які заволоділи належним йому майном (т.2, а.с.60); протоколі огляду місця події по АДРЕСА_1 від 28.07.2018 разом з фототаблицею до цього протоколу, з якого вбачається, що місцем проникнення є нижня права частина вікна веранди житлового будинку, цим протоколом зафіксована обстановка в будинку та підсобних приміщеннях після вчиненого злочину, вилучено речові докази, в тому числі фрагменти липкої стрічки, якою зв`язували потерпілого, виявлено та вилучено відбитки слідів фактури тканини на розбитому склі та віконній рамі в місці проникнення та на поверхні холодильника (т.2 а.с.62-76); показаннях допитаного в судовому засідання суду першої інстанції свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що підтримує з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дружні відносини. В ніч на 28.07.2018 підвозив їх до с. Просяниківка Кобеляцького району, а потім відвозив їх назад в м. Кобеляки. Бачив, що у обвинувачених після цієї поїздки малися гроші, що ОСОБА_8 по дорозі щось викидав із вікна машини, зупинявся на Лучанському мосту. По приїзду в м. Кобеляки, обвинувачений ОСОБА_8 купляв в магазині спиртне та закуску, заплатив йому за поїздку 600 грн., хоча до поїздки в обвинувачених грошей не було. Знає, що в його помешканні працівниками поліції проводився обшук, знає що було вилучено частину речей, які були викрадені у потерпілого ОСОБА_7 , а також одяг обвинувачених та шапки з прорізами для очей. Чому ці речі були в нього вдома, пояснити не зміг, пов`язував це з тим, що ОСОБА_8 жив у нього після цієї події певний час; протоколі обшуку від 16.08.2018 господарства та житлового будинку АДРЕСА_4 , за місцем проживання свідка ОСОБА_13 та відеозаписом цієї слідчої дії, з якого вбачається, що в підсобному приміщенні на території вказаного господарства виявлено та вилучено, в тому числі, шапки чорного та синього кольору з прорізами для очей, кофту з капюшоном темного кольору, яку в судовому засіданні впізнав як свою обвинувачений ОСОБА_8 , кофту сірого кольору з капюшоном, яку в судовому засіданні впізнав як свою ОСОБА_9 , троє штанів спортивних темного кольору, в житловому будинку виявлено та вилучено банківську картку «ПриватБанк» з відповідним номером, належну потерпілому ОСОБА_7 , гаманець з написом «Тімберлейд» з чеками переводів на ім`я потерпілого ОСОБА_7 , розкладний ніж із відсутньою частиною наруків`я, що належить потерпілому ОСОБА_7 (т.2 а.с.78-85, 207); протоколі обшуку від 16.08.2018 автомобіля марки ВАЗ-2105, червоного кольору, державний номер в НОМЕР_1 , з якого вбачається, що в ході проведення обшуку виявлено та вилучено в салоні автомобіля клейку стрічку. (т.2 а.с. 86-90); протоколі огляду речей від 16.08.2018 разом з фототаблицею до нього, згідно якого в каб. № 8 Кобеляцького ВП ГУНП оглянуто та детально описано дві шапки темного кольору з штучними отворами для очей та рота, а також фрагмент від темної шапки, що були виявлені під час обшуку будинку в АДРЕСА_4 (т.2 а.с. 103-104); протоколі огляду речей від 16.08.2018 разом з фототаблицею до нього, згідно якого в каб. № 8 Кобеляцького ВП ГУНП оглянуто та детально описано гаманець коричневого кольору, ніж викидний, на якому відсутня частина рукоятки, картка "Приватбанк", що були виявлені під час обшуку будинку в АДРЕСА_4 (т.2 а.с. 105-106); протоколі пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає чорну шапку з штучно зробленими отворами для очей та рота (балаклаву) за № 4, в яку був одягнений один із нападників (т.2 а.с.107-109); протоколі пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає синьо-чорну шапку з штучно зробленими отворами для очей та рота (балаклаву) за № 2, в яку був одягнений один із нападників (т.2 а.с.110-112); протоколі пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає гаманець коричневого кольору за № 1, як свою власність. (т.2 а.с.113-115); протоколі пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає ніж, який був у нього викрадений за № 1, як свою власність. (т.2 а.с.116-118); протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018, за участю свідка ОСОБА_13 , та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого свідок детально показав та розповів куди в с. Просяниківка Кобеляцького району привозив обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , звідки їх забирав, орієнтовні місця де ОСОБА_14 щось викидав із вікна, де було знайдено матерчані рукавиці (т.2 а.с.119-120, 205); протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 за участю підозрюваного ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого підозрюваний ОСОБА_9 вказав на механізм своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_8 при вчиненні злочину (т.2 а.с.126-129, 204); протоколі проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 за участю підозрюваного ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого підозрюваний ОСОБА_8 вказав механізм своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_9 при вчиненні злочину (т.2 а.с.135-136, 203); висновку судової трасологічної експертизи № 1856 від 20.09.2018 та фототаблицею, згідно якої 6 наданих на дослідження відрізків липкої стрічки, перекопійовані три сліди слідоутворюючих об`єктів розмірами 95х40 мм, 40х35 мм, 45х30 мм, придатні для встановлення групової належності та могли бути залишені як рукавичками, наданими на дослідження так і іншими об`єктами, схожими за формою (т.2 а.с.141-147); висновку експерта від 21.09.2018 № 1491 з доданою фототаблицею, згідно якого вартість гаманця коричневого кольору складає 416,00 грн, складного ножа 152, 00 грн (т.2 а.с.150-159); довідці вартості мобільного телефону "VIAAN" НОМЕР_5 , згідно якої вартість такого телефону становить 1 349,00 грн (т.2 а.с.160).
Всі ці докази було досліджено та оцінено судом із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та їх сукупність дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави визнати, що засуджені вчинили грабіж, з проникненням у житло, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, і кваліфікувати їх дії за ч. 3 ст. 186 КК України.
З системного аналізу кримінального закону випливає, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Тому доводи сторони обвинувачення про те, що кваліфікація дій засуджених за ч. 3 ст. 186 КК України є неправильною, оскільки напад був поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, є неспроможними оскільки до потерпілого ОСОБА_7 під час нападу не було застосовано насильство, небезпечне для здоров`я.

Так, при грабежі поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Погроза ж застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілого щодо наявності у нього тілесних ушкоджень після нападу на нього обвинуваченими не проводились. Потерпілий ОСОБА_7 , як під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві, так і під час допиту в суді першої інстанції, хоч і вказував на кількість ударів, що було йому завдано обвинуваченими, їх локалізацію та характер нанесення, проте під час досудового слідства тяжкість цих тілесних ушкоджень встановлена не була.
А отже, в ході судового розгляду як в місцевому суді так і в суді апеляційної інстанції прокурором не надано доказів існування в потерпілого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень. Крім того, відсутність тілесних ушкоджень підтвердив і сам потерпілий, пояснивши, що по цій причині він відмовився проходити медичний огляд.
Щодо відсутності реальності погроз застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_7 , (погроза убити або заподіяти тяжке тілесне ушкодження) свідчить зокрема пояснення самого потерпілого ОСОБА_7 надані в місцевому суді та під час апеляційного розгляду, що обвинувачені не демонстрували йому зброю, не висловлювали погроз спричинити тілесні ушкодження, позбавити потерпілого життя.
Доводи сторони обвинувачення, що обвинувачені приставили до горла потерпілого швабру та почали його душити, свідчить про існування обставин, які вказують на вчинення обвинуваченими дій, які свідчать про застосування обвинуваченими погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого колегія суддів вважає неспроможними і спростовуютьсч матеріалами кримінального провадження.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_7 в місцевому суді встановлено, що обвинувачені не висловлювали на адресу потерпілого ніяких погроз, ці показання підтверджують і самі обвинувачені.
Крім того, поведінка самих обвинувачених при вчиненні злочину свідчить про те, що вони здійснювали дії насильницького характеру по відношенню до потерпілого, утримували його, наносили побої, після пограбування зв`язали, разом з тим ці дії ні в своїй сукупності, ні кожна окремо не вказують на те, що обвинувачений повинен був сприймати їх реально, як такі, що загрожують його життю та здоров`ю, так як побої наносилися обвинуваченими не в життєво важливі органи, не носили особливо болісний характер, і до того ж під час досудового слідства тяжкість цих тілесних ушкоджень встановлена не була, що підтверджується самим потерпілим.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд конкретно розмежував за загальним визначенням поняття розбій та грабіж, їх відмінні ознаки, дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази та дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених.

Місцевий суд з посиланням на відповідні докази належним чином мотивував своє рішення, а апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які б це спростовували.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а не ч. 3 ст. 187 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то ці доводи є неспроможними.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим у відповідності зі ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав молодий вік обвинувачених, а для обвинуваченого ОСОБА_9 відшкодування шкоди, завданої злочином.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відповідності до ст. 67 КК України місцевим судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.
На думку колегії суддів, покарання, з яким апелянти не погоджуються, призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 місцевим судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, особи обвинувачених, які є працездатними про те ніде на працюють, те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, фактично був ініціатором даного злочину, посередню характеристику обвинувачених за місцем проживання, наявність обтяжуючих покарання обставин, а висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до цих обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України, і призначення їм покарання у вигляді реального позбавлення волі є правильним.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування щодо нього положень ст.69 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тобто обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим прийнятим рішенням.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, місцевий суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі й тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини вчиненого, його роль у вчиненому, обставини, що пом`якшують покарання, - молодий він та відшкодування шкоди, завданої злочиномі призначив обвинуваченому покарання у межах санкції статті, за якою його засуджено, однак в мінімальному розмірі. У той же час враховуючи наявність обставини, що обтяжує покарання, - визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_9 покарання без урахування положень ст. 69 КК України. Тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, викликає сумнів, оскільки щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на відсутність попередньої змови на вчинення злочину частково визнавав свою вину в судовому засіданні і лише під тиском беззаперечних доказів, що свідчить про небажання визнати вину добровільно і про бажання уникнути відповідальності. А лише повне визнання особою своєї вини у вчиненні злочину, викликане щирим каяттям або бажанням сприяти розкриттю злочину може бути враховано при призначенні покарання у бік його пом`якшення.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 186 КК України покарання через м`якість або суворість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, немає.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі є необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, і підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченим більш суворого або м`якого покарання немає.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні прокурора у кримінальному провадженні Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 10 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4