Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
27 січня 2020 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції із ДУ «Цуманська виправна колонія №84» в залі засідань Рівненського апеляційного суду кримінальне провадження №0000619 за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Полапи Любомльського району Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, раніше не судимого,
- у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 приблизно о 08 годині 00 хвилин 11 грудня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання що за адресою - АДРЕСА_1 , керуючись метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині своїй матері ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (особі похилого віку), усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер власних дій та керуючи ними, з мотивів небажання здійснювати догляд за хворою матерію, умисно наніс ОСОБА_9 руками не менше 11-12 ударів в ділянку голови, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: крововиливу під м`які мозкові оболонки правої півкулі мозочка, масивних крововиливів в м`які покрови голови, які розташовані у всіх відділах лобно-тімяно-скроневих ділянок, покриваючи половину голови у вигляді шапочки, гематоми чола справа, крововиливів в білочні оболонки обох очей, синців в ділянці всієї поверхні чола з переходом на обидві вушні мушлі, ділянку обох очей, носа, праву та ліву половину обличчя, верхню губу, підборіддя, рани в ділянці внутрішнього кута лівого ока, крововиливів на червоній каймі верхньої та нижньої губи з переходом на слизові оболонки, які в своїй сукупності стосовно до живих осіб відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я.
В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині своїй матері ОСОБА_9 , здавивши з силою її грудну клітку рукою та ногою, не менше одного разу в передньо-задньому направленні заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки: переломів 2, 3, 4, 5-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії, 4-го ребра зліва по задньо-паховій лінії, 2-го ребра справа по середньо-паховій лінії, які стосовно до живих осіб відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я.
Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині своїй матері ОСОБА_9 , руками здавивши її шию не менше 3-4 разів, заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді масивного синця на передній поверхні шиї, масивного синця на передній поверхні шиї з переходом на праву і ліву бокові поверхні шиї - її верхню, середню та нижню третину, на фоні якого наявні садна розташовані на правій передньо-боковій поверхні шиї в нижній третині, синців розташованих на лівій передньо-боковій поверхні шиї, верхній, середній та нижній її третини та синця, розташованого на правій боковій поверхні шиї в верхній третині під кутом нижньої щелепи справа, крововиливів в м`які тканини шиї по усій її передній поверхні з переходом на праву та ліву бічні поверхні, перелому під`язикової кістки (зламу великого ріжка справа та зламу великого ріжка зліва в місці його з`єднання з тілом), крововиливів в м`які тканини під`язикової кістки, які щодо живих осіб відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент їх заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 , яка настала внаслідок механічної асфіксії, та внаслідок чого, ОСОБА_6 умисно протиправно заподіяно смерть своїй матері ОСОБА_9 .

Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 05 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання - позбавлення волі строком 8 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту його затримання 11 грудня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 11 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день вступу вироку в законну силу включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також, судом вирішено долю речових доказів у провадженні.

Не погодившись з вироком суду, прокурор ОСОБА_10 та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 оскаржили судове рішення в апеляційному порядку.

Прокурор ОСОБА_10 у апеляційній скарзі із доповненнями вказує, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що суд неналежно дослідив, та, відповідно, й оцінив висновки судово-медичної експертизи від 25.01.2017 за № 101 та судової медико-криміналістичної експертизи № 17 МК речових доказів. Вважає, що наведені висновки експертиз, а також протокол огляду місця події від 11.12.2016 р., протокол огляду трупа від 11.12.2016р., протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 від 23.01.2017 р., - вказують на те, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст.115 КК України, оскільки здавлення ним шиї потерпілої не менше 3-4 разів свідчить виключно про свідоме бажання заподіяти смерть. З огляду на наведене, вважає неправдивими показання обвинуваченого, як свідоме його бажання уникнути відповідальності за скоєне.

Також зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України для зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі за період з 21 червня 2017 року по день вступу вироку в законну силу включно. Так, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження та у відповідності до правових висновків щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладених у п.п.103, 105, 106 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 має здійснюватись у редакції ч.5 ст.72 КК України, визначені Законом України № 838- VIII від 26.11.2015 року, тобто з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за увесь період його попереднього ув`язнення з 11.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, та з 21.06.2017 року по день вступу вироку в законну силу включно.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання 14 років позбавлення волі, а також зарахувати йому на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.12.2016 року по день вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями зазначає, що з вироком місцевого суду не згідний з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також не встановлення та не доведення мотиву злочину, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Вказує на наявності порушень вимог кримінального процесуального законодавства при затвердженні обвинувального акту від 29.05.2017 року із зміненим обвинуваченням, який повністю аналогічний попередньому обвинуваченню за виключенням вказівки як причини смерті «механічної асфіксії». Зокрема, такий затверджено не керівником місцевої прокуратури, а його заступником ОСОБА_11 , що вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також зазначає, що кримінальний кодекс містить два суміжні склади злочинів, наслідками яких є смерть потерпілого, яка настає від умисних дій винної особи, а саме ст.115 КК України та ч.2 ст.121 КК України. А тому, правильність кваліфікації дій винної особи у злочинах, які потягли смерть потерпілого має визначальний характер. Встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України (ВС/КС № 466/9158/14-к від 01.03.2018).

Вказує, що у формулюванні обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, яке зазначено у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказав, що в обвинуваченого ОСОБА_6 щодо позбавлення життя своєї хворої матері з мотивів «небажання здійснювати догляд за останньою» - умисел відсутній, водночас «будучи обтяженим тривалим доглядом за хворою матір`ю», ОСОБА_6 умисно заподіяв останній тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент їх заподіяння, внаслідок чого настала смерть потерпілої. Вказаний у вироку суду мотив заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , є аналогічним вказаному стороною обвинувачення мотиву вчинення вбивства, який відповідно до вироку суду не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.

Таким чином підстави зміни обвинувачення в частині встановленого мотиву злочину у вироку суду не зазначені. Тобто, судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального закону щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.

Запевняє, що допитані в суді свідки не підтвердили вказаний в обвинувальному акті мотив вбивства «небажання здійснювати догляд за хворою матір`ю», а також вказаний у вироку суду мотив заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень «будучи обтяженим тривалим доглядом за хворою матір`ю», та показали що у ОСОБА_6 та його матері ОСОБА_9 за життя були хороші родинні відносини. Також, жодний свідок під час допиту в суді не вказав, що будь-коли ОСОБА_6 проявляв агресію, заподіював тілесні ушкодження своїй матері чи комусь іншому, був обтяжений доглядом за хворою матір`ю або висловлював думку про небажання її в подальшому доглядати.

На не підтвердження, вказаного у вироку суду, мотиву заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 вказує також відсутність у кримінальному провадженні потерпілого, про це на думку апелянта свідчить досліджена в суді заява рідних братів та сестри обвинуваченого, в якій вони вказали про непричетність їх брата до смерті матері.

Також, на думку апелянта один із основних доказів, першочергова слідча дія огляд місця події від 11.12.2016 року, проведений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, під час проведення огляду місця події працівниками поліції не були залучені поняті для участі у вказаній слідчій дії. Не були залучені поняті також і при проведенні додаткового огляду місця події в день смерті ОСОБА_9 . Враховуючи наведене, вважає недопустимим доказом і похідний висновок експерта № 101 від 25.01.2017 року.

На думку апелянта, можливість настання шкідливих наслідків для потерпілої внаслідок злочинної недбалості з боку обвинуваченого ОСОБА_6 , який сам залишився доглядати за хворою матір`ю, не передбачав можливості настання смерті матері від падіння з ліжка та ударяння об підлогу чи інші предмети, хоча повинен був й міг їх передбачити, його дії, внаслідок яких могла настати смерть потерпілої через необережність, в ході судового розгляду не досліджувалася.

Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також, адвокат ОСОБА_8 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких не погоджується з обставинами, наведеними прокурором, а умисел свого підзахисного на позбавлення життя матері, вважає недоведеним.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка повністю підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора (із доповненнями), який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 реальну міру покарання за вчинений за ч.1 ст.115 КК України злочин, а також зарахувати йому, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.12.2016 року по день вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 щодо необхідності скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За наслідками розгляду справи судом апеляційної інстанції винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 в умисному протиправному заподіянні смерті своїй матері ОСОБА_9 , доведена наступники доказами.
Як вбачається з пояснень ОСОБА_6 даних ним під час апеляційного розгляду справи, він проживав у с.Полапи Любомльського району Волинської області та допомагав своєму брату ОСОБА_12 доглядати за хворою матір`ю. 10 грудня 2016 року його брат ОСОБА_13 поїхав в смт.Торчин, а він залишився вдома. Окрім нього та мами в будинку нікого не було. Мав доглядати за хворою матір`ю та працювати по господарству. Наступного дня він прокинувся приблизно о 05.00 год. Його матір спала та перебувала в нормальному стані. На той момент у неї на тілі були тілесні ушкодження: синці на голові в районі лоба зліва, подряпини на обличчі. Він пішов поратися по господарству до літньої кухні, де був зайнятий приблизно 1-1,5 години, після чого повернувся в будинок, підняв лежачу маму, змінив їй памперса, помив її, звів у сидяче положення, обклав подушками й далі пішов у літню кухню поратися по господарству, зокрема поставив варити молочну їжу. Коли повернувся назад через 30 хвилин, побачив, що мама лежала на підлозі на лівій стороні лицем униз між ліжком і швейною машинкою і плакала, ноги були підігнуті. Він її підняв за плечі та тулуб і поклав назад на ліжко на спину та пішов назад до літньої кухні, оскільки на плиті грілося молоко. Після падіння, на тілі матері були такі тілесні ушкодження - синець під оком, садна на лобі, гематома на губі, яка була завжди, в області шиї тілесних ушкоджень не було. Матір після падіння важко дихала. Коли приблизно через 30 хв. він повернувся назад у будинок то виявив, що мати вже не дихала та не подавала ознак життя. Він перевірив пульс, пульсу не було. Мама займала те положення в якому він її залишив. Він подзвонив братам і повідомив про смерть матері. Після чого пішов до сусідів, яких також повідомив про смерть матері. Щодо алкоголю то вживав 200 грам молодого домашнього вина перед тим, як мав їхати в поліцію після смерті матері. Матір не вбивав, догляд за нею його не обтяжував, вважає, що причиною смерті його матері є падіння з ліжка і вдаряння об швейну машинку. Коли востаннє викликали для надання матері медичної допомоги місцевого фельдшера, такий повідомив, що її стан є поганим, і що можливо їй залишилося жити близько місяця. Також вказав, що при проведенні огляду місця події він присутній не був, дозволу працівники поліції на огляд місця події у нього не запитували. Коли працівники поліції прибули до них додому, йому відразу наказали переодягнутися та повідомили, що вони його «забирають». Його взяли під руку і посадили в автомобіль, де біля нього постійно перебував працівник поліції. В 14.00 год. його завезли в лікарню на освідування. Йому дали алкотест, він у нього подув, однак результату йому не повідомили. Сказали підписатися в документах, на що він повідомив, що без окулярів не бачить. Також повідомив, що 12.12.2016р. йому працівники поліції повідомили, що він має пройти поліграф. Його завезли в окремий кабінет, де він разом із спеціалістом проходив поліграф. Захисника при цьому не було. Також він не давав згоди на проведення слідчого експерименту. Слідчому він написав заяву про проведення слідчого експерименту після його проведення, і коли вже був відсутнім його захисник. Так сказав зробити слідчий. На момент проведення слідчого експерименту швейна машинка була відсунута в інше місце, оскільки його брат казав йому, що він її відсовував щоб дістатися до шафи. Також показав, що фактично працівники поліції його затримали 11.12.2016р. приблизно о 11.00 12.00 год., а протокол затримання було складено лише о 23.00 год.
Хоча обвинувачений ОСОБА_6 заперечував свою причетність до вбивства матері, однак вона доводитися матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, матеріалами кримінального провадження встановлено, і цього не заперечує обвинувачений, що в місці проживання ОСОБА_9 виявлено її труп з наявними значними тілесними ушкодженнями. ОСОБА_9 була виявлена обвинуваченим. Сам же ОСОБА_6 в судовому засіданні вказує, що доглядав за матір`ю й будь-яких сторонніх осіб в день смерті його матері в будинку не було. Його доводи про отримання матір`ю тілесних ушкоджень, які спричинили її смерть, при падінні з ліжка та невизнання вини у вчиненому, колегія суддів апеляційного суду розцінює як спосіб його захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнення відповідальності.
Висновком експерта №101 чітко констатовано, що смерть ОСОБА_9 наступила внаслідок механічної асфіксії від здавлення шиї, масивні синці в області шиї та перелом її підязикової кістки, від дії тупих предметів, не виключена можливість утворення від дії пальців та нігтів рук людини, що могло мати місце внаслідок здавлення шиї руками, ці ушкодження відносяться до тяжких і між ними та наступом смерті існує прямий причинний зв`язок. Ці ж обставини підтвердив висновок експерта №17- МК, який також крім цього вказав, що тілесні ушкодження виявлені на тілі ОСОБА_9 не відповідають за механізмом утворення показам, які давав під час слідчого експерименту ОСОБА_6 .
Вказані висновки обвинуваченим жодним чином не спростовані.
Допитана, судом першої інстанції, експерт ОСОБА_14 підтвердила свої висновки та вказала про однозначне здавлення шиї пальцями рук, що призвело до смерті ОСОБА_9 . Експерт ОСОБА_15 також підтвердив висновок та вказав, що виявлені тілесні ушкодження та смерть ОСОБА_9 не могли утворитися та настати від її падіння та удару об швейну машинку.
Порушень вимог кримінального процесуального законодавства при затвердженні зміненого обвинувачення колегія суддів не вбачає. Так, заступник керівника Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_11 входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, участі в судовому розгляді не брав. Те, що він затверджував новий обвинувальний акт під час судового розгляду, на думку апеляційного суду не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та не тягне за собою скасування судового рішення.
Відомості про вчинений злочин внесений до ЄРДР 11 грудня 2016 року. Відразу ж після цього органом досудового розслідування для обвинуваченого був залучений захисник. Весь час досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в умисному вбивстві. Підстав для визнання доказів недопустимими за даним обвинуваченням, місцевий суд не встановив. З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Також колегією суддів не виявлено підстав, які б стверджували порушення вимог законодавства при проведенні огляду місця події від 11 грудня 2016 року після вчинення злочину. Як з`ясовано місцевим судом та якому, на думку колегії суддів дано правильну оцінку - огляд місця події проводився з дозволу ОСОБА_9 - сина покійної та брата обвинуваченого в присутності понятих, судово-медичного експерта, такі підтвердили перебіг подій під час даної процесуальної дії своїми підписами. Докази, які отримані під час цієї процесуальної дії оцінені судом та покладені в основу судового рішення. Не вбачає апеляційний суд й підстав для визнання недопустимим доказом проведення додаткового огляду місця події. Зокрема, висновок місцевого суду з цього приводу належним чином вмотивований. Показання понятих, які брали участь у проведенні первинного та додаткового огляду місця події, спростовані судом і з таким висновком погоджується апеляційний суд.
Не викликає сумнівів у колегії суддів й вчинення обвинуваченим злочину в стані сп`яніння. Ця обставина повністю підтверджується матеріалами провадження. Місцевий суд правильно послався на висновок спеціаліста та спростував показання свідків з цього приводу.
Матеріали кримінального провадження (а.к.п. 63-64) містять постанову про визнання речовими доказами, які були вилучені під час огляду місця події та трупа 11 грудня 2016 року, та досліджувалася в судовому засіданні. Ні при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження під час відкриття, ні під час судового розгляду сторона захисту будь-яких клопотань про огляд речових доказів не заявляла.
На переконання колегії суддів проведений з дотриманням вимог закону за рішенням слідчого судді й слідчий експеримент, - зокрема такий підтверджується протоколом про проведення слідчого експерименту та відеозаписом проведення вказаної слідчої дії. Зауваження сторони захисту при проведенні слідчого експерименту були враховані. Будь-яких порушень, в тому числі і щодо носія на який здійснювався відеозапис при проведенні даної слідчої дії, апеляційний суд, не вбачає.
Свідки на яких вказує в своїй апеляційній скарзі захисник, а саме брат обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , про те, що ОСОБА_6 не міг вчинити вбивство, - то судом першої інстанції з`ясовано, з чим погоджується й апеляційний суд, що такі очевидцями події вчинення злочину ОСОБА_6 не були, а тому такі показання є їх суб`єктивною думкою щодо дій та поведінки обвинуваченого.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду - підстав для визнання доказів, які покладені в основу судового рішення недопустимими, в місцевого суду не було. Місцевий суд обґрунтовано, з наведенням достатніх мотивів у судовому рішенні, з посиланням на норми закону обґрунтовано відмовив в заявлених клопотаннях сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими. З таким висновком погоджується і апеляційний суд.
Доводи сторони захисту були предметом розгляду в місцевому суді і свого підтвердження не знайшли.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації судом дій ОСОБА_6 не за ч.2 ст.121 КК України, а саме за ч.1 ст.115 КК України, то колегією суддів апеляційного суду з`ясовано наступне.
Вбивство може бути вчинене лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, тобто коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і, головне, бажає їх настання.
Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку винного що передувала події, стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ставлення винного до настання смерті характеризується необережністю.
Колегія суддів апеляційного суду враховує, що згідно з дослідженими в судовому засіданні даними висновків судово-медичної експертизи № 101, судової медико - криміналістичної експертизи № 17 МК, та наданими у судовому засіданні поясненнями експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , смерть ОСОБА_9 настала внаслідок механічної асфіксії від здавлення шиї, яке відбулося однозначно пальцями рук і саме це призвело до її смерті. При цьому здавлення шиї відбувалось не менше 3-4 разів. Під час апеляційного розгляду також встановлено, що ОСОБА_9 на протязі тривалого часу тяжко хворіла і постійно потребувала стороннього догляду, оскільки не могла самостійно пересуватися. Догляд за мамою здійснював, зокрема і ОСОБА_6 . На час смерті ОСОБА_9 вдома, крім обвинуваченого нікого не було і саме він виявив її лежачою на підлозі без свідомості. При цьому обвинувачений не викликав швидку медичну допомогу та працівників поліції, а лише зателефонував своєму братові. Наведене, на переконання колегії суддів, свідчить виключно про свідоме бажання ОСОБА_6 заподіяти смерть ОСОБА_9 й в свою чергу про його умисел на позбавлення життя своєї матері.
Таким чином, апеляційний суд не може погодитись із кваліфікацією місцевим судом дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України як умисного заподіяння ним тяжкого тілесного ушкодження, яке є небезпечними для життя в момент його заподіяння, що спричинило смерть потерпілої, така кваліфікація дій ОСОБА_6 є неправильною. Колегія суддів, з`ясувавши зібрані у встановленому законом порядку докази та перевіривши їх у сукупності приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати саме за ч.1 ст.115 КК України.
Враховуючи наведене, покликання прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України є обґрунтованими.
Таким чином, місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.115 КК України, який за ступенем тяжкості згідно ст.12 КК України є особливо тяжким, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, що є обтяжуючими вину обставинами. Також, колегія суддів враховує особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, - а тому вважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується заявленої у апеляційній скарзі прокурора (з доповненнями), з чим погодився під час апеляційного розгляду і захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , вимоги про зарахування ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 11.12.2016 року по день вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі то колегія суддів погоджується частково.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 перебував під вартою з 11 грудня 2016 року ( з дня затримання ) по 26 квітня 2018 року (день набрання вироком законної сили за ухвалою апеляційного суду) та був направлений в місця позбавлення волі. 25 квітня 2019 року ухвала апеляційного суду від 26 квітня 2018 року скасована Постановою Верховного Суду і справа направлена на новий розгляд Рівненському апеляційному суду. Відтак, ОСОБА_6 необхідно зарахувати в строк відбутого покарання, строк його попереднього ув`язнення з 11 грудня 2016 року по 26 квітня 2018 року та з 25 квітня 2019 року по 27 січня 2020 року, день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_10 задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 - відмовити.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 05 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання дев`ять років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 11 грудня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838 VIII) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.12.2016 року по 26.04.2018 року та з 25.04.2019 року по 27.01.2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази поліно, підодіяльник, наволочка, рушник, комбінезон, куртку зеленого кольору з написом «Континент», одяг ОСОБА_9 , а саме майку білого кольору, блузку синього кольору, пару шкарпеток синього кольору, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Любомльського ВП знищити, а мобільний телефон «Nomі», який також зберігається у кімнаті зберігання речових доказів Любомльського ВП повернути власникові засудженому ОСОБА_6 (т.2 а.с.63-65).

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення,а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і:

____________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3