ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 486/1399/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/338/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185
ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000934, №0000708, №0000661 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12.12.2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Удайці Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 22 квітня 2019 року Доманівським районним судом Миколаївської області за 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 22 серпня 2019 року Херсонським апеляційним судом вирок суду в частині призначення покарання скасовано та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Южноукраїнськ Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 22 квітня 2019 року Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області 22 квітня 2019 року, зміненого вироком Херсонського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року та цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців із конфіскацією всього майна.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області 22 квітня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців із конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання, тобто з 23 липня 2018 року. Зараховано в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 11 жовтня 2017 року по 13 жовтня 2017 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту затримання, тобто з 23 липня 2018 року.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Cуд встановив, що 11 жовтня 2017 року біля 3 год. 30 хв., ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до магазину «Фелічіта», розташованого по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , та за допомогою тротуарної плитки розбив скло у вікні даного магазину. Після чого, підійшов до вказаного вікна та через розбиту в ньому шибку, зі столу, який стояв в приміщені даного магазину біля вікна, викрав монітор «DAEWOO» модель HL 711S чорного кольору вартістю 1000 грн., та з каси гроші в сумі 70 грн. Викрадений монітор ОСОБА_7 почав діставати з розбитої шибки вікна, однак в цей час до магазину під`їхав наряд працівників Управління поліції охорони в Миколаївській області, побачивши яких монітор кинув на землю біля магазину та почав тікати. Свій намір ОСОБА_7 не довів до кінця, з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками Управління поліції охорони в Миколаївській області. Таким чином, ОСОБА_7 намагався викрасти майно, належне потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1070 грн.
02 липня 2018 року приблизно о 23:30 год. ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, умисно, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення, у під`їзді будинку АДРЕСА_4 шляхом ривку зірвав з шиї ОСОБА_12 золотий ланцюжок із срібним хрестиком, загальною вартістю 11312 грн., після чого, достовірно усвідомлюючи, що його дії помічені й оцінюються як відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи це та не реагуючи на неодноразові зауваження потерпілого, втік з місця події разом з викраденим майном. Викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 11312 грн.
Крім того, 23 липня 2018 року ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 близько 15:30 год., перебуваючи в приміщенні ПТ «Ломбард за участі ТОВ «УКР КРЕДИТ СЕРВІС» і Ко», розташованого в будинку №31 по пр. Незалежності в м. Южноукраїнську Миколаївської області, помітили раніше невідомого їм ОСОБА_13 , який уклав договір застави свого мобільного телефону «Meizu m5s» IMEI НОМЕР_1 та отримав за нього гроші в сумі 2000 грн. Помітивши отримання грошей, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник корисний умисел на відкрите заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 . Переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дочекались, коли ОСОБА_13 вийде з приміщенням ломбарду, підійшли ззаду до останнього, після чого ОСОБА_7 обхопив ОСОБА_13 рукою за шию та здавив, обмеживши останнього в руках, а ОСОБА_8 скористався наявним при ньому розкладним ножем, вістрям леза якого приставив до тулубу потерпілого, з силою натиснувши на нього наказав передати гроші. Висловлюючи при цьому погрози застосування ножа, які потерпілий сприйняв як такі, що реально загрожують його життю та здоров`ю. Після цього ОСОБА_7 вільною рукою заліз до кишені одягнених на ОСОБА_13 шортів і дістав звідти гроші в сумі 2000 грн. та договір застави майна, при цьому ОСОБА_13 будучи переконаним в реальності погроз, не чинив опору. Після заволодіння майном обвинувачені відпустили потерпілого, та зникли з викраденим, маючи реальну можливість розпорядитись грошима та договором на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 2000 грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в приміщення, та ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, та ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі (том 4 а.п. 139-140) обвинувачений ОСОБА_14 просить вирок скасувати, повернути справу на дослідження та перекваліфікацію. Зазначає, що суд неправильно кваліфікував його дії за епізодом вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 187 КК України. Вказує на те, що потерпілий ОСОБА_13 дав в суді неправдиві показання в частині застосування холодної зброї та хватання його за шию, оскільки вказав, що ніж не бачив, але лише відчував лезо у себе на шиї, однак на шиї жодних слідів леза не залишилось. Суд побудував вирок в частині його засудження за ч. 2 ст. 187 КК на припущеннях, оскільки інших доказів, окрім показань потерпілого, які б вказували на вчинення саме розбійного нападу не здобуто. Жоден з допитаних судом свідків не був очевидцем цієї події та не підтвердив факт розбійного нападу на ОСОБА_13 застосуванням ножа. Вказує, що суд безпідставно відкинув його показання про те, що він не мав умислу на спричинення потерпілому фізичної шкоди та позбавлення життя, а лише обійняв потерпілого за плечі та запропонував йому купити його телефон, який він заклав у ломбард за більшу суму грошей. Хотів купити цей телефон та подарувати його дружині, щоб залагодити сімейну сварку, а коли потерпілий відмовився від цієї пропозиції, вирішив забрати в нього квитанцію з ломбарду та спробувати викупити телефон, погоджується з тим, що його дії були протиправними, однак не мав умислу на вчинення насильства відносно потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_14 з ч. 2 ст. 187 КК за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_15 на ч. 2 ст. 186 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд допустив невідповідність висновків суду про наявність в діях ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що суд безпідставно в обґрунтування своїх висновків послався виключно на показання потерпілого ОСОБА_13 , які не підтверджується іншими доказами, об`єктивні докази вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу на ОСОБА_13 у справі відсутні. Суд не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_7 ще в приміщенні ломбарду пропонував потерпілому продати йому телефон і що кошти на придбання телефону в нього були, а також на показання ОСОБА_7 , який стверджував, що йому сподобався телефон потерпілого і він хотів його в нього купити. Суд не дав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що останній бачив, як ОСОБА_7 , обійнявши потерпілого, розмовляє з ним і тільки тоді, коли він почув від ОСОБА_7 фразу «давай її сюди» підійшов до них та додав фразу «не викаблучивайся віддавай і ми пішли», після чого потерпілий віддав квитанцію разом з грошима. Вказані показання свідчать про наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння тільки квитанцією без застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого і його умислом не охоплювались дії іншого співучасника, пов`язані із погрозою застування насильства, таким чином, погрозу ОСОБА_8 потерпілому ножем, при наявності такого у останнього, слід розцінювати як ексцес виконавця.

В апеляційній скарзі (том 4 а.п. 149-150) обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на те, що потерпілий ОСОБА_13 дав в суді неправдиві показання в частині застосування холодної зброї та хватання за шию, зазначивши, що ніж не бачив, але лише відчував лезо у себе на шиї, однак на шиї жодних слідів леза не залишилось. Суд побудував вирок на припущеннях, жоден з допитаних судом свідків не вказував на вчинення на ОСОБА_13 розбійного нападу з застосуванням ножа. Стверджує, що суд безпідставно не прийняв до уваги його показання про те, що бачив, як ОСОБА_7 , обійнявши потерпілого, розмовляє з ним і тільки тоді, коли він почув від ОСОБА_7 фразу «давай її сюди» підійшов до них та додав фразу «не викаблучивайся віддавай і ми пішли», після чого потерпілий віддав квитанцію разом з грошима і вони пішли. Але працівники поліції наздогнали їх, побили, змусили взяти невідомий ніж, щоб на ножі залишились відбитки пальців.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд допустив невідповідність висновків суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що показання потерпілого про висловлення йому обвинуваченими погроз ножем жодним доказом не підтверджені. Жоден із допитаних судом свідків не був очевидцем події. Крім того, за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_12 . ОСОБА_8 , хоч і визнав свою вину у вчиненні грабежу, однак не погодився з сумою збитків, оскільки хрестик на ланцюжку був срібним, тому визнав розмір спричиненої шкоди на суму 6000 грн.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги, з наведених в них підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок залишити без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, та поданих заперечень, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що доведеність винуватості, юридично-правова оцінка діянь ОСОБА_7 за епізодом замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та правильність призначеного обвинуваченому за цією нормою кримінального закону покарання в апеляційних скаргах не оспорюються. Отже, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК, не перевіряє вирок в зазначеній частині.
Обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником також не оспорюється вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України за фактом відкритого викрадення майна ОСОБА_12 золотого ланцюжка та хрестика при обставинах, вказаних у вироку.
Разом з цим, суд критично оцінює доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невизнання обвинуваченим розміру матеріальної шкоди, заподіяної відкритим викраденням майна потерпілого ОСОБА_12 золотого ланцюжку з хрестиком вартістю 11321 грн., оскільки вартість цього майна визначена довідкою суб`єкта підприємницької діяльності (том 3 а.п. 135). Будь-яких доказів на спростування встановленого органом досудового розслідування розміру сторона захисту не надала, клопотань про призначення товарознавчої експертизи не подавала.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг про неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_15 за ст. 187 ч. 2 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України не визнавали, посилаючись на те, що розбійний напад на потерпілого не вчиняли, лише відкрито заволоділи його майном.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_15 ґрунтується на досліджених судом у відповідності до вимог КПК доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку.
Зокрема суд, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку послідовні показання потерпілого ОСОБА_15 , який показав, що звернувся до ломбарду з метою закласти свій телефон «Мейзу 5С». В цей же час до ломбарду зайшла група з п`яти осіб, з них двоє обвинувачених. Він розмовляв з працівником ломбарду через віконце і до віконця підійшов ОСОБА_7 . До нього ОСОБА_7 не звертався, нічого не питав, стояв близько до нього, але весь час дивився на документи, що складала працівник ломбарду. Група цих людей вийшла з ломбарду раніше за нього. Він отримав 2000 грн., гроші не перерахував та не переглядав, були купюри і номіналом 200 грн. Кошти завернув у договір і поклав до кишені штанів. На виході з ломбарду по бокам сходів стояли обвинувачені. Позаду підійшов ОСОБА_7 , зажав йому шию однією рукою, а іншою зажав руку і не давав нею ворушити, сказав «давай гроші». А ОСОБА_8 підійшов зліва позаду, вбік приставив ніж правою рукою, а лівою тримав його ліву руку і сказав «віддавай гроші, а то зараз проколю». Він злякався і мовчав, щоб його не порізали. Руки його тримали. ОСОБА_7 відпустив руку, і з кишень шортів правою рукою дістав гроші і договір. Ніж він не бачив, а відчув гостре залізо, відчував, що це ніж. Збоку була маленька рана, але зафіксовано рани не було. Людей багато не було, все відбулось дуже тихо. ОСОБА_8 і ОСОБА_7 пішли у двори, а він пішов до матері, яка перебувала в іншому ломбарді. З матір`ю намагались їх відшукати. Потім він викликав поліцію, сказав, що на нього напали, викрали гроші і сказав, що застосовували ніж. Разом з поліцейськими на автомобілі поїхав містом, неподалік від палацу культури йшов ОСОБА_8 , і він сказав поліції, що це один з тих, хто заволодів коштами. Один з поліцейських побіг за ним.
Посилаючись в апеляційних скаргах про неправильну оцінку судом показань потерпілого в частині погрози йому ножем, апелянти стверджують, що ці показання є неправдивими, оскільки вони суперечать показанням обвинувачених і не підтверджуються об`єктивними доказами.
При цьому, апелянти не наводять відповідні вимоги закону у відповідності до яких таке «підтвердження» вимагається.
Поза увагою апелянтів залишається той факт , що показання потерпілого, у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів і потребують не «підтвердження об`єктивними доказами», а оцінці у сукупності з іншими.
В апеляційних скаргах не наведено жодної передбаченої законом підстави, з якої апелянти просять визнати ці показання неправдивими або недостовірними, тобто такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними у провадженні і не суперечать жодному з них.

Насамперед, ці показання повністю узгоджуються зі змістом заяви потерпілого ОСОБА_15 до поліції, в якій зафіксовано, що двоє невідомих чоловіків, застосувавши до нього фізичне насильство та погрожуючи ножем, відібрали гроші в сумі 2000 грн. (том 2 а.п. 70-72).

Безпосередньо після вчинення злочину потерпілий розповів про обставини його вчинення своїй матері ОСОБА_17 , та викликавши відразу поліцію, розповів працівникам Южноукраїнського ВП ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , що щойно на нього двома чоловіками з погрозою застосування ножа вчинено розбійний напад, під час якого вилучено гроші в сумі 2000 грн та договір з ломбарду.

Свідок ОСОБА_18 показав, що за викликом ОСОБА_15 до будинку АДРЕСА_5 , де зустрілись із заявником і його матір`ю. Потерпілий пояснив, що здав телефон в ломбард, так як потребував грошей, його призупинили, приставили ніж вбік, залізли в кишеню і забрали гроші. Вони разом з потерпілим і його матір`ю сіли до автомобілю і поїхали містом. Біля будинку №8 по пр. Соборності потерпілий вказав на ОСОБА_8 . Він побіг за ОСОБА_8 , кричав, «зупинись, поліція». ОСОБА_8 біг від нього в 3-4 метрах. Обвинувачений біг до палацу культури по скверу, перебіг проїжджу частину пр. Незалежності, далі побіг до будинку АДРЕСА_6 , викинув при цьому з карманів шортів розкладний ніж, падав, вставав і біг далі, а він зупинився біля ножу. ОСОБА_8 затримали інші працівники поліції.
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_19 .
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що затримали ОСОБА_22 по підозрі у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_15 . Коли переслідували останнього, той щось викинув, як з`ясувалось пізніше, це був розкладний ніж.
Під час слідчого експерименту потерпілий детально розповів і вказав на ломбард, де він укладав договір застави свого мобільного телефону, розташування ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з боків сходів ломбарду, детально розказав і показав захват за шию, тримання за руки, і місце, куди підставив ніж один з обвинувачених. Уточнив, що відчував гострий предмет, схожий на ніж, та як зібрав з кишені гроші інший обвинувачений. Вказане зафіксоване в протоколі слідчого експерименту від 21 серпня 2018 року та диском з відеозаписом /т. 2 а.п. 124-128, 130-131/.
Обставини перебування в приміщенні ПТ «Ломбард за участі ТОВ «УКР КРЕДИТ СЕРВІС» і Ко», розташованого в будинку №31 по пр. Незалежності в м. Южноукраїнську Миколаївської області потерпілого та обвинувачених підтверджуються відео з камери відеоспостереження /том. 2 а.п. 133-134/, з якої вбачається, що 23 липня 2018 року о 14:26 год. потерпілий прийшов до ломбарду. Через декілька хвилин зайшла група осіб. Обвинувачений ОСОБА_7 перебуває біля віконця працівника ломбарду, дивиться в договір, що підписує потерпілий, і в бік осіб, з якими прийшов, з затиснутого кулака випрямляє два пальці.
Згідно протоколу огляду місця події з фототаблицею від 23 липня 2018 року, початок складання якого 15:55 год., оглядалась територія Палацу культури «Енергетик», що за адресою: м. Южноукраїнськ пр. Незалежності, 10. На місці в`їзду по ліву сторону біля бокового бордюру в близько 30-38 сантиметрах, а також в близько 1 метрі вказаного проспекту Соборності виявлено предмет, ззовні схожий на ніж. Під час детального огляду вказаного предмету ззовні схожого на ніж встановлено: предмет довжиною близько 15 см, рукоятка близько 6 см, довжина леза близько 6 см, рукоятка коричневого кольору, нас лезі виявлено надпис «Stain less» /том 2 а.п. 73-77/.
Протоколом огляду місця події від 23 липня 2018 року з фототаблицею, зафіксовано, що на дільниці клумби, яка розташована навпроти закладу «Фаворит спорт» та «Ломбард №1» за адресою: Миколаївська область, м. Южноукраїнстк пр. Незалежності, 31 /том 2 а.п. 78-84/ потерпілий ОСОБА_13 вказав, що в нього відібрали гроші двоє невідомих чоловіків погрожуючи ножем, з застосуванням фізичної сили. Приблизно в 10 метрах від місця, на яке вказав потерпілий ОСОБА_13 знаходяться сходи, що ведуть до закладу «Ломбард №1» по пр. Незалежності, 31 м. Южноукраїнськ.
Протоколи огляду місця подій складались в незначний проміжок часу від подій, що відбулись біля ломбарду.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 липня 2018 року потерпілий ОСОБА_13 впізнав на фотознімку №3 чоловіка, який спільно з іншим чоловіком близько 15:40 год. 23 липня 2018 року здійснили на нього напад неподалік ломбарду по пр. Незалежності, 31 м. Южноукраїнськ, де, погрожуючи насильством, заволоділи його грошима в сумі 2000 грн. і документами про заставу. Чоловік, що зображений на фото №3 приставив до ОСОБА_13 ножа в той час, коли інший тримав його ззаду за шию у захваті, а іншою рукою вийняв з кишені 2000 грн. з заставними документами, після чого зникли разом з викраденим. Згідно довідки до вказаного протоколу на фотознімку №3 зображений ОСОБА_8 /том 2 а.п. 85-87/.
У протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 липня 2018 року зазначено, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав на фотознімку №2 чоловіка, який спільно з іншим невідомим йому чоловіком близько 15:40 год. 23 липня 2018 року здійснили на нього напад неподалік ломбарду по пр. Незалежності, 31 м. Южноукраїнськ, де, погрожуючи насильством, заволоділи його грошима в сумі 2000 грн. і документами про заставу. Чоловік, що зображений на фото №2 взяв потерпілого у захват за шию, а іншою рукою забрав з кишені шортів ОСОБА_13 2000 грн. з документами про заставу, після чого зникли разом з викраденим, в той час, коли інший тримав біля тулубу потерпілого ножа. Згідно довідки до вказаного протоколу на фотознімку №2 зображений ОСОБА_7 /том 2 а.п. 88-90/.
Згідно висновку експерта №367 від 23 серпня 2018 року /том 2 а.с. 116-119/ предмет, вилучений в ході огляду місця події, зовні схожий на ніж, до холодної зброї не належить та виготовлений промисловим способом.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23 липня 2018 року та фото купюр /том 2 а.с. 93-96/ під час обшуку затриманої особи ОСОБА_8 було вилучено гроші в сумі 2000 грн., в тому числі купюрами по 200 грн. 6 купюр.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши вказані докази надав їм належну оцінку як таким, що як кожен окремо, так і у взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК за який їх засуджено.
Доводи апеляційних скарг про безпідставне надання переваги показанням потерпілого, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки саме показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, зібраними у провадженні, в той час як показання обвинувачених їм суперечать.
Так, обвинувачені стверджували, що у приміщенні ломбарду ОСОБА_7 сам запропонував ОСОБА_15 викупити в нього мобільний телефон, разом з цим, відеозаписом з камери відеоспостереження в приміщенні ломбарду підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи біля віконця працівника ломбарду, дивився в договір, що підписував потерпілий, і в бік осіб, з якими прийшов, з затиснутого кулака випрямляє два пальці. Будь-яких розмов між ОСОБА_7 та потерпілим не зафіксовано.
Обвинувачені стверджували про відсутність в них ножа, разом з цим, допитані судом свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_21 показали, що безпосередньо бачили, як ОСОБА_8 викинув ніж під час переслідування його працівниками поліції.
Твердження ОСОБА_23 про те, що працівники поліції побили йому та змусили взяти ніж у руки спростовують показаннями очевидців переслідування ОСОБА_8 , з яких вбачається, що ОСОБА_8 переслідувався працівниками поліції на автомобілі безпосередньо після вчинення злочину, що виключало будь-яке попереднє спілкування між обвинуваченим та працівниками поліції до моменту його затримання. В автомобілі разом з поліцейськими перебували потерпілий та його мати, які безпосередньо бачили, як ОСОБА_8 тікав та був затриманий працівниками поліції, факт застосування до ОСОБА_8 будь-яких недозволених методів з боку працівників поліції, заперечували.
При затриманні у ОСОБА_8 було вилучено гроші в сумі 2000 грн., в тому числі купюрами по 200 грн. 6 купюр, тобто саме ті гроші, якими він незаконно заволодів в ході вчинення розбійного нападу на потерпілого.
Твердження захисника ОСОБА_7 про ексцес виконавця через застосування ОСОБА_8 ножа поза спільної домовленості, колегія суддів оцінює критично, оскільки ексцес виконавця наявний лише у випадку, якщо виконавець вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ці дії, фактично, виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Про ексцес виконавця йдеться, коли інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець.
Однак виходячи із встановлених судом фактичних обставин вбачається, що 23 липня 2018 року ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні ПТ «Ломбард за участі ТОВ «УКР КРЕДИТ СЕРВІС» і Ко», помітивши раніше невідомого їм ОСОБА_13 , який уклав договір застави свого мобільного телефону «Meizu m5s» та отримав за нього гроші в сумі 2000 грн. вирішили незаконно заволодіти цими коштами, про що свідчить той факт, що ОСОБА_7 подав ОСОБА_8 умовний знак. Для реалізації цього умислу, вони дочекались, коли ОСОБА_13 вийде з приміщенням ломбарду, підійшли ззаду до останнього, після чого ОСОБА_7 обхопив ОСОБА_13 рукою за шию та здавив, обмеживши останнього в руках, а ОСОБА_8 скористався наявним при ньому розкладним ножем, вістрям леза якого приставив до тулубу потерпілого, з силою натиснувши на нього наказав передати гроші.
Таким чином, вони діяли спільно та узгоджено. При цьому, ОСОБА_7 побачивши, що ОСОБА_8 приставив у бік потерпілого ніж та висловив погрозу його застосування, тобто грабіж переріс у розбій, мав всі можливості припинити злочинне посягання, однак не зробив цього, а навпаки, скориставшись тим, що потерпілий, побоюючись за своє життя, не чинив опору, довів спільний злочинний умисел до кінця, вільною рукою заліз до кишені одягнених на ОСОБА_13 шортів і дістав звідти гроші в сумі 2000 грн. та договір застави майна та зникли разом з ОСОБА_8 з викраденим.
Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст. 187 ч.2 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб.
Підстав для перекваліфікації цих дій на ч.2 ст. 186 КК України колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК за кваліфікуючою ознакою повторність суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, оскільки кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК є розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм. Кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторність диспозиція вказаної норми кримінального закону не містить.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за доцільне вийти за межі апеляційних скарг та змінити вирок в цій частині з метою приведення його у відповідність до закону, оскільки така зміна не погіршує становища обвинувачених.

При призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відомості про особу винних, які раніше неодноразово судимі за вчнення умисних корисних злочинів, в тому числі тяжких, характеризуються посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_7 має неповнолітню дитину, обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину, обставини, що пом`якшують та покарання та обґрунтовано призначив їм основне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, та додаткове покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді конфіскації всього належного ї на праві власності майна, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів.
Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 суду надано копію свідоцтва про народження дитини - ОСОБА_24 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Як зазначає сторона захисту, батьком цієї дитини є ОСОБА_8 .
Разом з цим, на переконання колегія суддів, ця обставина жодним чином не впливає на розмір причиненого ОСОБА_8 покарання, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності у винного дитини не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України повторність.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи