Справа №586/509/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/330/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Суми, громадянки України, неодруженої, з професійно-технічною освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченої, просила вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191,ч. 3 ст. 358 КК України та призначено їй покарання

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї судом обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання;

Початок іспитового строку визначено обраховувати з 29 листопада 2019 року.

Звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, передбачені ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, а кримінальне провадження № 0000370 від 01.12.2016 року в цій частині відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України - закрито.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказував на те, що визнавши винною ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України, суд першої інстанції цим же вироком звільнив обвинувачену від кримінальної відповідальності за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України на підставі ст. 49 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки звільненні від кримінальної відповідальності судовим рішенням у формі вироку не допускається.

Крім того, зазначає, що в порушення вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , займаючи посаду експерта-касира «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», будучи матеріально відповідальною особою, в порушення вимог договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.02.2016 року, шляхом підроблення та використання офіційного документу, привласнила чуже майно, яке перебувало у її віданні, в силу своїх службових обов`язків за наступних обставин.

23.08.2016 об 11 годині 07 хвилин, перебуваючи в приміщення ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська,19, маючи умисел направлений на привласнення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів, призначених для виплати позичальникам, на загальну суму 3115 грн., склала неправдивий договір №03816235 (Специфікація) від 23.08.2016 року про виплату кредиту за заставу золотого ланцюга вагою 12,47 г та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 3115 грн. грошові кошти, призначені для видачі позичальникам на загальну суму 3115 грн. ОСОБА_7 не видала, тим самим привласнивши грошові кошти, які перебували у її віданні, шляхом підроблення офіційного документу, а розпорядилась ними на власний розсуд.

Окрім того, ОСОБА_7 23.08.2016 об 11 годині 07 хвилин при зазначених обставинах, перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел на підроблення офіційного документу з метою його використання та привласнення чужого майна, підробила офіційний документ, а саме: договір №03816235 (Специфікація) від 23.08.2016 про виплату кредиту за заставу золотого ланцюга вагою 12,47 г та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 3115 грн..

22.10.2016 о 16 годині 34 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел, направлений на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів, призначених для виплати позичальникам на загальну суму 7290 грн., діючи повторно, склала неправдивий договір №0381688 (Специфікація) від 22.10.2016 року про виплату кредиту за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 7290 грн.. Грошові кошти, призначені для видачі позичальникам на загальну суму 7290 грн. ОСОБА_7 не видала, тим самим привласнивши грошові кошти, які перебували у її віданні, шляхом підроблення офіційного документу, та розпорядилась ними на власний розсуд.

22.10.2016, о 16 годині 34 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел на підроблення офіційного документу з метою його використання та привласнення чужого майна, діючи повторно, підробила офіційний документ, а саме договір №0381688 (Специфікація) від 22.10.2016 про виплату кредиту за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 7290 грн..

29.10.2016, о 18 годині 03 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел, направлений на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів, призначених для виплати позичальникам на загальну суму 6900 грн., діючи повторно, шляхом складання неправдивого договору №03816103 (Специфікація) від 29.10.2016 року про виплату кредиту за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 6900 грн.. Грошові кошти, призначені для видачі позичальникам на загальну суму 6900 грн. ОСОБА_7 не видала, тим самим привласнивши грошові кошти, які перебували у її віданні, шляхом підроблення офіційного документу, та розпорядилась ними на власний розсуд.

29.10.2016, о 18 годині 03 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел на підроблення офіційного документу з метою його використання та привласнення чужого майна, діючи повторно, підробила офіційний документ, а саме договір №03816103 (Специфікація) від 29.10.2016 року про виплату кредиту за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 6900 грн..

У подальшому, 11.11.2016, о 17 годині 33 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел, направлений на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів, призначених для виплати позичальникам на загальну суму 5110 грн., діючи повторно, склала неправдиві договори №03816337 (Специфікація) від 11.11.2016 та №03816338 від 11.11.2016 про виплату кредитів за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 5110 грн.. Грошові кошти, призначені для видачі позичальникам на загальну суму 5110 грн. ОСОБА_7 не видала, тим самим привласнивши грошові кошти, які перебували у її віданні, шляхом підроблення офіційного документу, та розпорядилась ними на власний розсуд.

11.11.2016 о 17 годині 33 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел на підроблення офіційного документу з метою його використання та привласнення чужого майна, діючи повторно, підробила офіційні документи, а саме склала договори №03816337 (Специфікація) від 11.11.2016 та №03816338 від 11.11.2016 про виплату кредитів за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_9 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 5110 грн..

У подальшому, 12.11.2016, о 13 годині 31 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел, направлений на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів, призначених для виплати позичальникам, діючи повторно, склала неправдиві договори №03816341 (Специфікація), №03816342 (Специфікація), №03816343 (Специфікація) від 12.11.2016 року про виплату кредитів за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_10 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 14165 грн., а також договір №03816344 (Специфікація) від 12.11.2016 року про виплату кредиту за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_11 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_11 в сумі 7000 грн. Грошові кошти, призначені для видачі позичальникам на загальну суму 21165 грн. ОСОБА_7 не видала, тим самим привласнивши грошові кошти, які перебували у її віданні, шляхом підроблення офіційного документу, та розпорядилась ними на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , того ж дня, скориставшись своїм службовим становищем, займаючи посаду експерта-касира «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», будучи матеріально відповідальною особою, в порушення вимог договору про повну індивідуальну відповідальність від 15.02.2016 року, взяла з каси товариства грошові кошти в сумі 15034 грн., тим самим привласнивши їх в силу своїх службових обов`язків та в подальшому розпорядилась ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи матеріально відповідальною особою привласнила грошові кошти «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія» на суму 36199 грн..

12.11.2016, о 13 годині 31 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбардного відділення №37 «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», розташованого за адресою: Сумська область, м. Середина-Буда, вул. Європейська, 19, маючи умисел на підроблення офіційного документу з метою його використання та привласнення чужого майна, діючи повторно, підробила офіційні документи, а саме склала неправдиві договори №03816341, №03816342, №03816343 (Специфікація) від 12.11.2016 року про виплату кредитів за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_10 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 14165 грн., а також договір №03816344 (Специфікація) від 12.11.2016 року про виплату кредиту за заставу золотих виробів та власноруч поставила підпис від імені ОСОБА_11 у графі «Позичальник (Заставодавець)», що посвідчує факт отримання грошових коштів ОСОБА_11 в сумі 7000 грн..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел на використання завідомо підроблених нею документів, а саме: договір №03816235 (Специфікація) від 23.08.2016 на виплату кредиту ОСОБА_9 на суму 3115 грн., договір №0381688 (Специфікація) від 22.10.2016 на виплату кредиту ОСОБА_9 на суму 7290 грн., договір №03816103 (Специфікація) від 29.10.2016 на виплату кредиту ОСОБА_9 на суму 6900 грн., договори №03816337 (Специфікація) від 11.11.2016 року, №03816338 (Специфікація) від 11.11.2016 року про виплату кредитів за заставу золотих виробів ОСОБА_9 в сумі 5110 грн., договори №03816341 (Специфікація), №03816342 (Специфікація), №03816343 (Специфікація) від 12.11.2016 року про виплату кредитів ОСОБА_10 в сумі 14165 грн., а також договір №03816344 (Специфікація) від 12.11.2016 року про виплату кредиту ОСОБА_11 в сумі 7000 грн., з метою звітування про нібито видачу зазначеним особам кредитів на загальну суму 43580 грн., 12.11.2016 року надала їх до «Повне Товариство «І Ломбард» ТОВ «Взаємодопомога.» і компанія», таким чином використавши завідомо підроблені документи.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка при вирішення апеляційної скарги поклалася на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України, сторонами не оспорюються та в апеляційному порядку не переглядаються.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 заявила клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Проти задоволення даного клопотання не заперечувала і прокурор.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 369 КПК України, судове рішення у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а судове рішення у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 285 КПК України слідує, що у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, особа звільняється від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим суд зобов`язаний прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

Входячи з положень ч.ч. 3, 5 ст. 288 КПК України, судове рішення про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності викладається у формі ухвали.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, в порушення п.1 ч.2 ст. 284, ч. 1 ст. 285, ч.ч.3,5 ст.288, ч. ч. 1, 2 ст. 369, ч. 2 ст. 373 КПК України, безпідставно виклав своє рішення про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України у формі вироку, а не у формі ухвали, як того вимагає кримінальний процесуальний закон, у зв`язку з чим, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3, 412 ч. 1 КПК України, вирок суду в цій частині не може вважатись законним.

Колегія суддів вважає також обґрунтованими доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції положень ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України.

Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Санкцією частини 3 статті 191 КК України передбачено призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання за даним законом, суд першої інстанції не вирішив питання про призначення чи ні, до неї додаткового покарання, яке є обов`язковим. Жодних мотивів про пом`якшення їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, судом першої інстанції також наведено не було.

За таких обставин, колегія суддів не може вважати законним вирок суду і в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки в даному випадку вбачає неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ст.409 КПК України, є також підставою для скасування судового рішення.

Зазначені порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , колегія суддів на відповідно до ст.412 КПК України визнає істотними, оскільки ці порушення кримінального процесуального в повній мірі закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, в ході апеляційного розгляду колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції, при ухваленні вироку, зазначені порушення вимог КПК шляхом ухвалення відповідного судового рішення , бо в апеляційній скарзі прокурора про це питання не ставиться, тому керуючись загальними процесуальними засадами кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ст. ст.409, ч.1 ст.412 та ст.415 КПК України

У зв`язку зі скасуванням вироку по істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія судів, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вирішує наперед зокрема питання щодо застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуваннями закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у Глухівському міськрайонному суді Сумської області в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4