У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004940, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_5 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2019 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимий,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_3 , раніше судимий,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано.
Ухвалено витрати на проведення експертиз здійснювати за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються Миколаївському НДЕКЦ МВС України з Державного бюджету України.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р., та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.05.2017 р., остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
Судові витрати на проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 618,50 грн. покласти на обвинувачених у солідарному порядку.

Потерпілий просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, рішення суду про невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, із проведенням ґрунтовного їх аналізу з точки зору належності й взаємозв`язку, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення.
Наголошує на тому, що припустившись до прискіпливої дослівної оцінки сформульованого прокурором обвинувачення, а не до перевірки його доказами, суд першої інстанції виклав в обґрунтування своїх доводів про відсутність події злочину певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, а повний зміст окремих доказів взагалі не навів, що унеможливлює дійти до однозначного та категоричного висновку про фактичні обставини кримінального провадження й доведеність вини обвинувачених у його вчиненні.
Вказує, що судом першої інстанції не обґрунтовано недоведеність попередньої змови між обвинуваченими, а щодо участі обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення та способу вчинення розбійного нападу взагалі не навів.
Зазначає, що суд першої інстанції, виправдовуючи обвинувачених, дійшов хибного висновку щодо недоведеності обвинувачення в частині встановлення місця та способу вчинення злочину.
Апелянт вказує, що в ході судового розгляду, потерпілий ОСОБА_5 надавав змістовні, конкретні, послідовні та достовірні покази щодо події вчиненого стосовно нього розбійного нападу, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а щодо розбіжностей, то судом не було враховано перебування потерпілого в алкогольному сп`янінні та його погане самопочуття.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий вказує на те, що під час його допиту слідчим, він погано себе почував, перебував у шоковому стані, а також погано пам`ятав які покази він надав.
Наголошує на тому, що вірними є покази, які він надав у суді першої інстанції, а також вказував, що саме обвинувачені напали на нього перед під`їздом.
Зазначає, що не був повідомлений судом першої інстанції про дату судового засідання, в якому відбулись судові дебати, що позбавило його можливості висловити свою думку стосовно міри покарання обвинуваченим.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються у тому, що 02.03.2017 р. приблизно о 20.30 год., перебуваючи біля ринку «Україна», що розташований по вулиці 6 Слобідська в м. Миколаєві побачили потерпілого ОСОБА_5 , після чого у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння нападу на ОСОБА_5 , поєднаного із застосуванням насильства, з метою власного незаконного збагачення шляхом заволодіння його майном. Так, реалізуючи свій злочинний намір, попередньо узгодивши свої дії, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , переслідуючи потерпілого ОСОБА_5 з ринку «Україна», розташованого по вулиці 6-й Слобідській в м. Миколаєві, прослідували за ним до двору будинку АДРЕСА_4 , де перед під`їздом вказаного будинку нанесли удар ногою в спину потерпілого ОСОБА_5 , внаслідок чого він впав на землю. В подальшому, ОСОБА_5 , лежачи на землі, повернувши голову в бік нападників, побачив ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , які почали наносити йому удари руками та ногами в область голови та тулуба, після чого незаконно заволоділи чоловічою сумкою чорного кольору, яка належала ОСОБА_5 , та в якій знаходились його гаманець коричневого кольору з грошовими коштами в сумі 100 грн. та пляшкою пива «Пивоварня № 1» ємністю 2 л. вартістю 35 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинили ОСОБА_5 майнової шкоди у розмірі 135 грн.
Згідно із висновком судово-медичного експерта № 302 від 03.03.2017 р. своїми протиправними діями ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , спричинили потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження, у вигляді синця обличчя, травматичної відсутності чотирьох зубів на верхній щелепі, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, також вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані з ознакою вчинення особою, яка раніше вчинила розбій.
Суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з тих підстав, що дані, які містяться в обвинувальному акті свідчать про вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_5 у дворі будинку АДРЕСА_4 , перед під`їздом вказаного будинку, натомість, зі змісту показань обвинуваченого ОСОБА_8 , протоколу огляду місця події та показань потерпілого ОСОБА_5 вбачається, що напад було здійснено у під`їзді зазначеного будинку. При цьому, відомостей про те, що 02.03.2017 р. на ОСОБА_5 було вчинено 2 напади в 2 різних місцях, які різнилися між собою за механізмом заподіяння ушкоджень, матеріали справи не містять.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу потерпілого в частині призначення нового судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи зі змісту ст. 94 КПК України, висновок суду має ґрунтуватись на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з оцінкою кожного зібраного доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, які стають підставами для ухвалення цього вироку.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р., № 6 від 30.05.2008 р. у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України не дотримався, допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення кримінальних процесуальних вимог закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто відносно них ухвалений виправдувальний вирок.
Натомість, мотивувальна частина вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , всупереч наведеним вимогам закону, містить висновок стосовно того, що докази, які досліджені судом першої інстанції, узгоджуються між собою та у своїй сукупності утворюють цілісну картину події нападу.
За такого, поставивши під сумнів лише доведеність однієї з ознак об`єктивної сторони злочину конкретного місця його вчинення, суд фактично визнав, що розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 все ж таки мав місце, проте не біля будинку, а безпосередньо в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , й навів фрагментарно докази на підтвердження цього.
Таким чином, суд першої інстанції допустив протиріччя між мотивувальною частиною, в якій виклав обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та резолютивною частиною, в якій зазначив про їх невинуватість.

Така суперечність висновків суду у вироку є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки перешкоджає ухваленню законного, обґрунтованого і справедливого вироку.

Крім того, на обґрунтування висновку про виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з підстав відсутності події кримінального правопорушення, зокрема, складової її частини не встановлення місця вчинення злочину, суд першої інстанції вказав на наявність суперечностей в матеріалах кримінального провадження та недостатність доказів на доведення викладених в обвинувальному акті обставин події, поставив під сумнів низку обставин, встановлених органом досудового розслідування, при цьому надав оцінку лише певним фрагментам з досліджених у судовому засіданні доказів, маніпулюючи фразами із показань обвинувачених, потерпілого, даних протоколу огляду місця події, протоколу огляду предмету та висновку експерта № 302 від 03.03.2017 р., не наводячи при цьому їх повного змісту, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення, оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання.

Отже, в даному випадку, апеляційний суд констатує передчасність висновків суду першої інстанції стосовно виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з підстав не встановлення місця вчинення злочину.

Окрім наведеного, відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому засіданні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Згідно ч. 1 ст. 135 цього кодексу, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (за епізодом нападу на потерпілого ОСОБА_5 ), призначалось до розгляду 29 разів, без належного повідомлення потерпілого про дату, час і місце судових засідань, за виключенням судового засідання, призначеного 11.10.2018 р. після зміни прокурором обвинувального акта.
Разом з тим, потерпілий ОСОБА_5 приймав участь у судовому засіданні, яке призначалось до розгляду на 04.06.2018 р., в ході якого було здійснено його допит, однак, як вбачається зі змісту звукозаписів судового засідання, участь потерпілого у вказаному судовому засіданні була забезпечена саме за ініціативою прокурора, без належного на те повідомлення судом, що в даному випадку свідчить про не дотримання судом вимог ст. ст. 111, 135, 136 КПК України.
При цьому, як вбачається зі змісту ухвали суду першої інстанції від 24.01.2019 р., що підтверджується даними звукозапису судового засідання, цього дня суд ухвалив закінчити дослідження обставин справи та перейти до судових дебатів, що свідчить про порушення прав потерпілого на висловлення своєї думки під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченим.
Вказані обставини свідчать про допущенні судом першої інстанції порушення прав потерпілого, визначених законодавством, зокрема, право бути завчасно повідомленим про час і місце судового засідання, що відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, беззаперечною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 19.09.2017 р. Центральним районним судом м. Миколаєва постановлено ухвалу про роз`єднання в самостійні провадження матеріалів проваджень за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 186, ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України, та за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Вказаною ухвалою обвинуваченого ОСОБА_7 оголошено у розшук із одночасним зупиненням провадження до отримання результатів розшуку.
10.10.2017 р. до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшли клопотання прокурора про дозвіл на затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_7 та обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
10.10.2017 р. вказані клопотання розглянуті судом у відкритому судовому засіданні, за участю прокурора ОСОБА_6 , що підтверджується даними журналу судового засідання та ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2017 р. про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_7 з метою його приводу до суду для вирішення питання стосовно обрання відносно нього запобіжного заходу.
При цьому, технічний носій інформації, на якому зафіксовані всі судові засідання в суді першої інстанції, не містить запису вказаного судового засідання від 10.10.2017 р., що свідчить про допущення судом першої інстанції ще одного порушення, що згідно із п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та самостійною підставою для скасування вироку, із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можна вважати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого ОСОБА_5 , апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Миколаївської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3