Номер провадження: 11-кп/813/508/20
Номер справи місцевого суду: 521/6674/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 , та його представника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2017 року відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Михайлівка Саратського р-ну Одеської області, громадянина України, тимчасово не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.11.1998 р. Саратським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 140, ст. 144 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 13.08.1999 р.;
- 27.10.2000 р. Саратським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року 6 міс. позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 21.06.2001 р.;
- 13.04.2005 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 187, ст. 69, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 19.12.2008 р.;
- 10.06.2010 р. Татарбунарським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.08.2014 р.,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання відраховано з дати фактичного затримання обвинуваченого 17.03.2017 р.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 17.03.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 р. по дату вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 19425 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, 13.08.2016 р. приблизно о 04 год. 30 хв., знаходячись біля будинку №58/2 по вул. Ак. Філатова в м. Одесі, побачивши ОСОБА_11 , який підходив до під`їзду зазначеного будинку з чоловічою сумкою через плече, задля реалізації свого злочинного наміру, направленого на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, підбіг з правого боку до ОСОБА_11 та почав наносити йому удари руками та ногами по голові, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани нижньої губи, які згідно висновку експерта відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, ОСОБА_9 відкрито заволодів майном ОСОБА_11 , яке знаходилось в сумці, а саме: шкіряним гаманцем вартістю 1500 гривень, грошовими коштами: 1000 гривень, 500 доларів США в еквіваленті до української гривні 12 425 гривень, мобільним телефоном «MEIZU m3 note» з сім карткою оператора «МТС Україна» № НОМЕР_1 , вартістю 4500 гривень, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 19425 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05.04.2018 р. апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 були залишені без задоволення, а вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 28.11.2017 р. відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України без змін.
Згодом, постановою Верховного Суду від 14.03.2019 р. касаційна скарга захисника ОСОБА_10 була задоволена частково та ухвала Апеляційного суду Одеської області від 05.04.2018 р. була скасована та призначений новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд зазначеного кримінального провадження, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що інкримінований йому злочин він не вчиняв; в той день підвозив трьох своїх знайомих та взяв у них телефон для того, що закласти в ломбард, оскільки у них не було грошей, щоб заплатити йому за послугу перевезення; досудове розслідування зазначеного провадження проводилось неефективно та його не було допитано.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та несправедливим, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки:

- прокурором не було надано жодного допустимого доказу того, що саме його підзахисний вчинив розбій, натомість, потерпілий плутався в своїх показаннях та спочатку зазначав, що на нього здійснили напад двоє осіб, а свідок ОСОБА_13 пояснила суду, що потерпілий одразу після нападу говорив їй та її чоловікові про те, що на нього напали, тобто напад був здійснений не однією особою;

- протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками є недопустимим доказом, оскільки незрозуміло, за якими рисами потерпілому вдалось впізнати його підзахисного, адже відповідно до пояснень самого потерпілого, нападники були в кепках, а на фотографії обвинуваченому ОСОБА_9 25 років та він зовсім не схожий на себе зараз, у 37 років;

- судом не було враховано пояснень самого обвинуваченого, який пояснив, що того дня підвозив трьох своїх знайомих з району селища Котовського до району Черьомушек в м. Одесі, які з метою оплати за послугу перевезення у сумі 300 грн. запропонували останньому здати телефон в ломбард;

- ні органами досудового розслідування, ні судом не було вилучено відеозапису здачі мобільного телефону в ломбард.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник зазначає, що судом було невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла на час знаходження його підзахисного під вартою, оскільки з 17.03.2017 р. до вступу вироку в законну силу день перебування під вартою повинен був дорівнювати двом дням позбавлення волі.

Посилаючись на викладені обставини, захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які доводи апеляційних скарг підтримали та просили їх задовольнити; думки прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти їх задоволення, частково дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, мотивуючи винуватість ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , згідно яких 13.08.2016 р., приблизно о 04 годині, він повертався з гаражу, по АДРЕСА_3 , з сумкою через плече в якій знаходився пакет молока, документи та гроші. Підходячи до парадної свого будинку, діставав ключі з сумки, як в цей момент з правої сторони на нього напав невідомий, як йому стало відомо в подальшому ОСОБА_9 , наніс сильний удар кулаком в обличчя, поламавши передні зуби та пробив наскрізь передню губу, після якого він впав, а ОСОБА_9 продовжив наносити удари ногами в його обличчя. Намагавшись встати, ОСОБА_9 почав зривати з нього сумку, але в нього нічого не виходило, так як сумка була одягнена через плече. Він почав кричати, оскільки йому побачилось, що йде його сусід з 9 поверху, як ОСОБА_9 заліз в його сумку, дістав мобільний телефон та гаманець з грошима в сумі 500 доларів США та 1500 гривень, після чого ОСОБА_9 побіг. Минуло пару хвилин як до нього підбіг його сусід ОСОБА_14 зі своєю дружиною, та його відвезли до лікарні, де встановили діагноз: струс головного мозку та наклали шини на зуби. Внаслідок нанесених йому ударів, він позбувся передніх зубів. Також пояснив суду, що біля парадної було освітлення і в момент коли ОСОБА_9 діставав його майно з сумки, між ними була відстань приблизно 30 сантиметрів та вони дивились один на одного в упор, він встиг добре запам`ятати риси обличчя ОСОБА_9 , а саме очі та ніс, по яким згодом впізнав на фото ОСОБА_9 під час пред`явлення особи для впізнання;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 вересня 2016 р. який проводився у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , згідно якого потерпілий ОСОБА_11 з представлених йому на фотознімках чоловіків, впізнав ОСОБА_9 (фото №2), як того який 13.08.2017 р. наніс йому тілесні ушкодження та забрав його майно. Ознаки за якими особа впізнала особу: слов`янської зовнішності, зростом приблизно 170-174 см, худорлявої статури, волосся темне, обличчя худощаве;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , про те, що 13.08.2016 р. на початку 5-ї години ранку, з чоловіком вони повертались на автомобілі додому, посвітивши фарами, побачили закривавленого ОСОБА_11 , спитавши у нього що трапилось, він відповів що його побили та пограбували, забрали гаманець та телефон. Вони викликали швидку та поліцію. ОСОБА_11 погано розмовляв, в нього були вибиті зуби, розбите лице та текла кров;

- висновком експерта № 3640 від 26.12.2016 р. згідно якого: на підставі даних судово-медичної експертизи гр-на ОСОБА_11 , 1977 року народження, та даних медичної документації на нього ж, до наступних підсумків:1-4. У гр-на ОСОБА_11 малися наступні тілесні ушкодження: забійна рана нижньої губи, які на теперішній час представлені рубцями відповідної локалізації. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися, якими могли бути рука (стиснута в кулак кисть) та інші предмети (зуби). Дані ушкодження утворились незадовго до звернення гр-на ОСОБА_11 у спеціалізований лікувальний заклад (МКЛ №11), і таким чином, могли бути заподіяні 13.08.2016 р. Описані ушкодження, як у сукупності, так і окремо, не були небезпечними для життя, та викликали розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), і за цим критерієм, згідно п.п.2.3.3 і 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- копією листа та договором, наданим генеральним директором ломбарду «ГРОШІ ТУТ» №2901/12 від 21.12.2016 р. згідно якого громадянин ОСОБА_9 13.08.2016 р. о 06 годині 03 хвилини, дійсно звертався до ломбардного відділення ПТ «Ломбард» Гроші Тут», з приводу закладу мобільного телефону марки «MEIZU»;

Дослідивши наведені вище докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони є належними, достовірними, допустимими і достатніми та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.
В судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням сторони захисту, та на виконання приписів викладених в постанові Верховного суду від 14.03.2019 р., були допитані потерпілий ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_17 , та витребувані копії процесуальних рішень по заявам обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, по яким були зареєстровані кримінальні провадження, щодо осіб, які на думку ОСОБА_9 , вчинили напад на ОСОБА_11 , та щодо зловживання посадовими особами прокуратури своїм службовим становищем.
Так, потерпілий ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції підтримав показання, які він надавав в суді 1-ої інстанції, та прямо, без вагань вказав на ОСОБА_9 , як на особу яка вчинила на нього напад 13.08.2016 р., завдала йому тілесних ушкоджень, заволоділа його грошима та мобільним телефоном. Щодо неузгодженості його показань з поясненнями, які він надавав на стадії досудового розслідування, щодо кількості нападників, він пояснив, що після того, як отримав перший удар в голову він впав та на нього обрушилось велика кількість ударів в різні частини тіла, тому вважав, що їх наносило декілька осіб. В подальшому, після лікування він проаналізував ситуацію, та впевнений, що нападник був один і це ОСОБА_9 .. Стосовно впізнання, яке було проведено у відділку поліції по фотографіям, йому завчасно слідча не говорила про той факт, що його мобільний телефон був відшуканий та вилучений в ломбарді, де його здавав по паспорту ОСОБА_9 .. Особу, яка здійснила на нього напад він впізнав по рисам обличчя. Вважає вирок суду 1-ої інстанції стосовно винуватості ОСОБА_9 законним та обґрунтованим.

Свідок ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції показала, в один із днів літа 2016 р. під ранок вона із своїм чоловіком повертались додому. Біля парадної вони почули крики про допомогу та за гаражами побачили закривавленого ОСОБА_11 , спитавши у нього що трапилось, він відповів що його побили та пограбували, забрали гаманець та телефон. Вони викликали швидку та поліцію. ОСОБА_11 погано розмовляв, в нього були вибиті зуби, розбите лице та текла кров. Через деякий час ОСОБА_11 повідомив їм, що людину, яка вчинила на нього напад встановили правоохоронці, він здав викрадені речі до ломбарду, тому він впевнений, що саме зазначена особа вчинила на нього напад.

Твердження сторони захисту про те, що під час проведення впізнання за фотознімками, були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які є підставою для визнання результатів зазначеної слідчої дії недопустимим доказом, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з наступних підстав.

Так, стаття 228 КПК України передбачає вимоги, щодо пред`явлення особи для впізнання. При цьому, ч. 6 вказаної норми закону передбачає можливість проведення впізнання особи за фотознімками, а саме: за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у ч.ч. 1 і 2 цієї статті.

Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 21.09.2016 року, у потерпілого ОСОБА_11 перед пред`явленням особи для впізнання слідчим ОСОБА_18 було попередньо з`ясовано про можливість впізнати особи, яка вчинила напад на нього. Потерпілий ОСОБА_11 описав прикмети по яким він може впізнати особу, яка вчинила напад на нього, нанесла удар кулаком йому у щелепу, повалила на землю та стала наносити йому удари ногами в голову, та разом з іншою особою заволоділи його гаманцем з грошима та мобільним телефоном.

Згодом, потерпілий ОСОБА_11 серед пред`явлених йому фото, впізнав чоловіка під номером №2, як особу, яка при вищевикладених обставинах нанесла йому тілесні ушкодження та заволодів його майном. Згідно довідки до протоколу на фото № 2 - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 85-87).

Колегія суддів, вважає доводи сторони захисту про безпідставне пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, а не наживо, голослівними, оскільки на час його проведення ОСОБА_9 ще не був затриманий правоохоронними органами, натомість, відповідно до інформації, яка міститься у реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.п.6), останній був затриманий лише 17.03.2017 року.

Разом з тим, згідно із застереженням, яке міститься в реченні 2 ч.6 ст. 228 КПК України проведення впізнання за фотознімками, виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання, тому органом досудового розслідування не було проведено впізнання потерпілим ОСОБА_11 особи нападника, після затримання ОСОБА_9 наживо.

Та обставина, що на пред`явленому потерпілому для впізнання фото ОСОБА_9 був у 25- ти річному віці (фото взято з його паспорту), не є підставою для визнання результатів слідчої дії недопустимим доказом по справі, оскільки на думку апеляційного суду обличчя ОСОБА_9 не дуже змінилося, окрім того в розпорядженні слідчого інших його фото могло і не були.

Окрім того, апеляційний суд вважає голослівними твердження сторони захисту про надання потерпілим ОСОБА_11 , завідомо неправдивих показань в суді 1-ої та апеляційної інстанції, з урахуванням його показань при пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, яке мало місце 21.09.2016 року, оскільки потерпілий чітко вказав на ОСОБА_9 , як на особу яка вчинила на нього напад, а щодо кількості нападників, він пояснив, що на першочерговому етапі розслідування помилявся, так як в момент нападу був у стані алкогольного сп`яніння, та кількість та інтенсивність ударів, які він отримав, знаходячись на землі, давала йому підстави вважати, що нападників було двоє.

Аналогічно, колегія суддів вважає голослівними твердження захисника про те, що перед проведенням впізнання, потерпілому завчасно поліцейськими було повідомлено, що його мобільний телефон відшуканий в ломбарді, де його здавав по паспорту ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_11 категорично заперечував цю обставину, а сторона захисту, на підтвердження своїх доводів, будь-яких доказів не надав.

Доводи сторони захисту про те, що напад на потерпілого ОСОБА_11 було вчинено іншими особами, а ОСОБА_9 лише на їх прохання, по своєму паспорту здав у ломбард викрадений телефон, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно, до копії постанови ст. слідчого СВ УСБ України в Одеській обл. ОСОБА_19 від 29.05.2019 р., дослідженої в ході апеляційного розгляду, кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0000535 від 13.06.2018 р. за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 371, ч.2 ст.372 КК України, по заяві ОСОБА_9 , щодо можливого вчинення злочинів прокурорами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , слідчим органів НП ОСОБА_22 , було закрито, в зв`язку із відсутністю складу зазначених кримінальних правопорушень.

Аналогічно, згідно із копією постанови прокурора Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_21 від 02.05.2018 р. дослідженої в ході апеляційного розгляду, кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0000106 від 02.02.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, по заяві захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , щодо можливого вчинення злочину громадянами ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , було також закрито.

Зазначені процесуальні рішення, набрали законної сили, знаходились у розпорядженні сторони захисту, та не були оскаржені в судовому порядку.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що про вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_11 громадянами ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , обвинувачений ОСОБА_9 почав заявляти лише після свого затримання, хоча з його пояснень вбачається, що він знав про його вчинення заздалегідь, натомість самостійно не з`явився до правоохоронних органів та не повідомив, про вчинення тяжкого злочину та осіб, які його вчинили.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до нападу на потерпілого ОСОБА_11 та вчинення розбою іншими особами, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, являються спробою уникнути покарання за вчинення тяжкого злочину.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 , правильно кваліфіковані: за ч. 2 ст. 187 КК України: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку, характер, наслідки та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вчинення обвинуваченим тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, наявність у обвинуваченого не погашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, та обґрунтовано дійшов висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Обставин, які пом`якшують покарання, обвинуваченого ОСОБА_9 , судом 1-ої інстанції не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання, обвинуваченого ОСОБА_9 , судом 1-ої інстанції встановлено рецидив злочину.
Довід сторони захисту, наведений у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника про неправильність зарахування судом 1-ої інстанції у строк покарання строку попереднього ув`язнення (з 02.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим з таких підстав.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильнозастосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, тому апеляційна скарга у цій частині підлягає задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 17.03.2017 року по 5.04.2018 року та з моменту скасування Верховним судом попередньої ухвали апеляційного суду, а саме з 14.03.2019 року по день набрання вироком законної сили 26.03.2020 року, тому зазначені строки йому необхідно зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк перебування ОСОБА_9 в місцях позбавлення волі, а саме з 06.04.2018 року по 13.03.2019 року необхідно зарахувати останньому у строк покарання як один день позбавлення волі відповідає одному дню позбавлення волі.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицію Верховного суду викладеною в постанові по справі № 51-599 км 17 від 03.07.2018 року, згідно якої, строк між судовим рішенням суду апеляційної інстанції та рішенням суду касаційної інстанції не є строком попереднього ув`язнення, тому його не слід зараховувати як за два дні позбавлення волі.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування ОСОБА_9 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, з мотивів, наведених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_9 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: з моменту затримання з 17.03.2017 по 5.04.2018 року та з 14.03.2019 року по день набрання вироком законної сили 26.03.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 06.04.2018 по 13.03.2019 року із розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4