Справа № 145/517/19
Провадження №11-кп/801/802/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000245 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 02.11.2018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 травня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Десна Вінницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 21.11.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим роком на 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.311 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області, за яким 21.11.2018 р. ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.05.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , вчинивши 27.11.2017 злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, до винесення вироку Вінницького міського суду від 21.11.2018 та вступу його у законну силу, вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин.
Так, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 в жовтні 2018 року, перебуваючи на території недіючої ферми в с.Красне Тиврівського району Вінницької області, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», виявив декілька стебел рослин коноплі, після чого вказані рослини коноплі зірвав, таким чином навмисно, незаконно придбав їх.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, вище вказані рослини коноплі переніс до домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 , де висушив вище описаний наркотичний засіб, який умисно, незаконно зберігав у господарстві для власних потреб без мети збуту.
В жовтні 2018 року, перебуваючи в м. Вінниці, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невідомої особи, за невстановлених слідством обставин, незаконно повторно придбав порошкоподібну психотропну речовину амфетамін.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, вищевказану порошкоподібну психотропну речовину - амфетамін переніс до домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав у господарстві для власних потреб без мети збуту.
01.11.2018 працівниками поліції на підставі письмової заяви ОСОБА_9 про дозвіл на проведення огляду помешкання, будинкової території та господарських споруд, яке розташоване в АДРЕСА_2 , було проведено огляд, під час якого в приміщенні сараю, на столі, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, у сухому стані із специфічним запахом. Також на даному столі було виявлено та вилучено металеву коробку, в середині якої містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, у сухому стані, із специфічним запахом. На підлозі біля столу було виявлено та вилучено фрагмент поліетиленової пляшки, нижча частина якого відсутня, фрагмент фольгового паперу, в середині яких на стінках, знаходилась речовина із специфічним запахом. На столі було виявлено та вилучено три мірних полімерних стакани, в середині яких знаходилось дерев`янисте стебло, на поверхнях якого знаходилася невідома речовина. Крім того, на даному столі було виявлено та вилучено фольговий згорток, з невідомою порошкоподібною речовиною, також було виявлено та вилучено фрагмент нетканого полотна з нашаруванням речовини та поліетиленову пляшку, в середині якої знаходилася рідина темно - коричневого кольору, які останній зберігав для власних потреб без мети збуту.
Згідно висновку експерта №1930 від 28.12.2018 надані на дослідження речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 49,96 г, та екстракт канабісу, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,017 г.
Згідно висновку експерта №1891 від 03.01.2019 надана на дослідження порошкоподібній речовині, масою 0,4054 г., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,188 г.
Згідно висновку експерта № 1917 від 12.02.2019 надані на дослідження дерев`янисте стебло, три мірні полімерні стакани та фрагмент нетканого полотна виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,3686 г.
Згідно висновку експерта № 1916 від 04.02.2019 надана на дослідження рідина темно- коричневого кольору, об`ємом 468,0 мл, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну 6,9493 г.
Відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», загальна маса амфетаміну, вилученого у ОСОБА_7 , складає 7,5059 г, що відноситься до великих розмірів.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», в листопаді 2018 року в м.Вінниця, на Центральному ринку, навмисно, у невідомої особи, за невстановлених слідством обставин, незаконно, придбав фенілнітропропен та розчин сірчаної кислоти, які є прекурсорами, з метою виготовлення психотропних речовин.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, вищевказані прекурсори переніс до домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 , які умисно, незаконно зберігав, у господарстві для виготовлення психотропних речовин.
01.11.2018 працівниками поліції, на підставі письмової заяви ОСОБА_9 про дозвіл на проведення огляду помешкання, будинкової території та господарських споруд, яке розташоване в АДРЕСА_2 , було проведено огляд, під час якого в приміщенні сараю, було виявлено та вилучено полімерний пакет жовтого кольору, на внутрішній поверхні якого знаходилась речовина, рідину жовтого кольору з різким запахом, яка знаходилася в полімерній пляшці, рідину темно-червоного кольору, яка знаходилася в полімерній пляшці, маслянисту рідину світло-коричневого кольору, яка знаходилася в полімерній пляшці, маслянисту прозору рідину, яка знаходилася в полімерній пляшці.
Згідно висновку експерта №1917 від 12.02.2019 наданий на дослідження полімерний пакет містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен; маса фенілнітропропену становить - 0,0025 г.
Згідно висновку експерта №1916 від 04.02.2019 надані на дослідження рідина жовтого кольору, об`ємом 502,0 мл, з розчином фенілнітропропену в ізопріпіловому спирті. Фенілнітропропен відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 54,1649 г, масляниста рідина світло-коричневого кольору, об`ємом 745,0 мл є розчином сірчаної кислоти з концентрацією 95,72% маси (г/100 гр). Даний розчин є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. Масляниста прозора рідина, об`ємом 310,0 мл, є розчином сірчаної кислоти з концентрацією 77,20% маси (г/100 гр). Даний розчин є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю.
Відповідно до таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», загальна маса фенілнітропропену, що вилучено у ОСОБА_7 , складає 54,1674 г, що відноситься до особливо великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 травня 2020 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить винести своє рішення, яким з резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, як за ч.3 ст. 311 КК України, так і на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Вказати у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку Тиврівського районного суду від 12.05.2020. В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області з підстав, викладених в ній та просили задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Наведені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим i вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 311 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України, крім іншого, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини i може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у видi конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції та матеріалів кримінального провадження, ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їx використання для виготовлення психотропних речовин не встановлено та, згідно вироку, суд такий мотив не визнав доведеним, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч.3ст.311 КК України у видi конфіскації майна є безпідставним.
Таким чином, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, та ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у видi конфіскації майна, як за ч. 3 ст. 311 КК України, так i за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, що суперечить положенням ст. 59 КК України та є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.
Крім цього, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу суддів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції у даному у кримінальному провадженні.
Так, як вбачається з вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався та йому визначено початок строку відбування покарання з дня звернення вироку до виконання
Проте, поза увагою суду залишилось те, що звернення судового рішення до виконання - це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення i які його положення підлягають виконанню.
Таким чином, з урахуванням вимог ст. 535 КПК України, призначаючи ОСОБА_7 покарання та те, що запобіжний захід щодо нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня затримання останнього на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено судом першої інстанції.
Отже, судом допущено порушення вимог ст. 353 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.3,4 ч. 1 ст. 409 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 травня 2020 року у кримінальному провадженні №0000245 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 02.11.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, як за ч.3 ст. 311 КК України, так і на підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України.
Вказати у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 травня 2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: