Провадження № 11-кп/824/1403/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 грудня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 , на вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 лютого 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 31.07.2012 Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 289, ч.5 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі, 09.07.2014 року звільнений із Сумської виправної колонії на підставі постанови Ковпаківського районного суду м. Суми за ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.
Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 17 липня 2015 року в денний період часу ОСОБА_10 умисно, з корисливих спонукань, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, знаходячись неподалік житлового будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення, прийняв спільно з ОСОБА_7 рішення щодо проникнення в квартиру АДРЕСА_4 вказаного вище будинку.

Так, ОСОБА_10 17.07.2015, приблизно 12 год. 00 хв., умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_7 підійшов до квартири АДРЕСА_4 , після чого переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь принесених із собою для полегшення вчинення злочину невстановлених слідством інструментів та зламавши замки вхідних дверей, проник разом із ОСОБА_7 у приміщення вказаної квартири.
Перебуваючи всередині квартири, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 повторно таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: грошові кошти в сумі 1 900 гривень, 500 доларів США, що станом на 17.07.2015 за офіційним курсом НБУ становило 10 993 гривень 50 копійок (1 долар США - 21,987 грн.), запанка з металу жовтого кольору вартістю 50 гривень, дорожній набор вартістю 300 гривень, статуетка Будда вартістю 100 гривень, статуетка у вигляді чотирьох фігур вартістю 100 гривень, ікони дерев`яні у кількості трьох штук вартістю 500 гривень, фотоапарат Нікон вартістю 700 гривень, сонцезахисні окуляри вартістю 3 000 гривень, а всього майна на загальну суму 15 745 гривень 40 копійок.
При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані безпосередньо в квартирі працівниками правоохоронних органів, котрі прибули на виклик.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 25.02.2016 стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації та доведеність вини обвинувачених, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості. Вирок Печерського районного суду міста Києва від 25.02.2016 в частині засудження ОСОБА_10 не оскаржується.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Підставами для застосування ст. 75 КК України суд незаконного визнав ставлення винного до вчиненого, що обвинувачений визнав свою винуватість, щиро покаявся, визнав заявлений цивільний позов. Однак, суд першої інстанції залишив за межами своєї уваги, що правомірне застосування ст. 75 КК України можливе лише за умови комплексного з`ясування обставин вчинення конкретного злочину. А саме, наявності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, змісту даних, що характеризують особу винного.
Суд, застосовуючи до обвинуваченого ст.75 КК України, послався, але належним чином не врахував і не надав правильної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких (ст.12 КК України). Крім цього, безпідставно зазначив у вироку про щирість каяття обвинуваченого. На фактичну відсутність даної обставини вказує небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання. Про це свідчать його неодноразові притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за попереднім вироком. На час вчинення злочину та розгляду справи в суді ОСОБА_7 суспільно корисною працею зайнятий не був, що також не враховано судом при звільненні останнього від відбування покарання. Про наполегливе бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя вказує повторне вчинення корисливого умисного злочину, після звільнення з місць позбавлення волі на підставі акту амністії. Гуманізм держави не сприяє його перевихованню.
Викладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , його схильність до вчинення злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.
Окрім цього, в ході судового розгляду не було встановлено, а тому суд не зміг послатися у вироку на відомості, які обґрунтовано вказують, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
В свою чергу, захисником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній зазначає, що відповідно до встановлених обставин справи, характеристики особи ОСОБА_7 та інформацію встановлену рішенням суду набравши законної сили, стосовно успішного закінчення іспитового терміну, а також положення Конституції України та ст.ст. 17, 19 КПК України, просить суд апеляційну скаргу прокурора на вирок Печерського районного суду міста Києва від 25.02.2016 та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17.01.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ст. 185 КК України відхилити, вказаний вирок Печерського районного суду міста Києва від 25.06.2016 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений судом від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Положеннями статті 50 КК Українипередбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, щоу ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався наведених норм права.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого.
Крім того, судом врахована відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому злочині.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено.
Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому є домірним вчиненому, враховуючи поведінку потерпілого, що було враховано судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку, суд послався на ставлення обвинуваченого до вчиненого, який свою вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, визнав заявлений цивільний позов, його особу, що є раніше судимим, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, наслідки вчинення злочину, які не є тяжкими.
Окрім того, під час апеляційного розгляду судом встановлено, що ОСОБА_7 став на шлях перевиховання, про що свідчить його зразкова поведінка в період перебування на іспитовому терміні, який на даний час закінчився. У зв`язку з чим, Київським РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області було підготовлено клопотання про звільнення від призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з закінченням випробувального терміну. Іспитовий строк закінчився 25.05.2019. Рішенням Київського районного суду міста Харків, ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Станом на 20.09.2019 рішення набрало законної сили (а.с. 136-137).
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 відноситься до осіб, які були позбавленні особистої свободи незаконними збройними формуваннями та тимчасово окупованих територіях за громадську та політичну діяльність, що стверджується долученими до матеріалів провадження доказами. Цей факт визнано Державою Україна в особі Міністерства з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб (лист № 22/Ко-311-23-564 від 31.07.2019). Зокрема, перебуваючи на території України, а саме, на території тимчасово окупованої Автономної Республіки Крим, ОСОБА_7 в січні 2018 року був затриманий місцевими правоохоронними органами та звинувачений у екстремізмі на підставі політичної ненависті до Російської Федерації та 26.07.2018 рішенням Центрального районного суду м. Сімферополь був засуджений до двох років позбавлення волі (а.с. 141-144). Після більше ніж року перебування у місцях позбавлення волі ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково в серпні 2019 року та депортований з території тимчасово окупованої Автономної Республіки Крим (а.с. 139-140). Під час перебування в місцях позбавлення волі, ОСОБА_7 набув захворювання гепатитом С, та потребує тривалого лікування, що стверджується копією консультативного висновку спеціаліста від 02.10.2019 (а.с. 138) та випискою із медичної карти амбулаторного хворого від 03.12.2019 (а.с. 170).
Окрім того, ОСОБА_7 має на утриманні бабусю та дідуся похилого віку, які є пенсіонерами, що стверджується копіями довідок Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області (а.с. 145-146), та неспроможні себе самостійно забезпечити. Також, ОСОБА_7 отримав грошову компенсацію від держави, як постраждалий від політичних переслідувань (а.с. 135), що є на це час джерелом забезпечення фінансового існування ОСОБА_7 та його родини. Незважаючи на свою хворобу та необхідність в лікуванні від подав документи, щоб стати на облік до міського Центру зайнятості та в подальшому знайти роботу, що стверджується довідкою з Державного центру зайнятості Харківського обласного центру зайнятості Харківського міського центру зайнятості №4010 від 18.10.2019 (а.с. 169).
На підставі наведеного, враховуючи вищевказане, дані про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора є такими, що не впливають на законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції.
Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 лютого 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4