Номер провадження: 11-сс/813/652/20
Номер справи місцевого суду: 521/5730/20 1-кс/521/1886/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

представника ТОВ «ТЕРРА ПЛАС» ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Далія Трейдінг» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ТЕРРА ПЛАС» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 16 квітня 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001468 від 31 жовтня 2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ст.356 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2020 було задоволено клопотання представника ТОВ «Далія Трейдінг» - адвоката ОСОБА_7 та накладено арешт на належне товариству з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» (Код ЄДРЮФОП 39538926) майно у виді 30 торгівельних павільйонів (тимчасових споруд), які знаходяться за адресами:

1. АДРЕСА_1 ;

2. м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 134;

3. м. Одеса, Одарія, 10/ вул.Черноморського казацтва, 1;

4. м. Одеса, вул. Краснослобідська/ пл. Молоді, 25;

5. м. Одеса, пр-т Добровольського, 139-А/ вул. Генерала Бочарова;

6. м. Одеса, вул. Паустовського/ пр. Добровольського, 159;

7. м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 16;

8. м. Одеса, вул. 7-я Пересипська, 9;

9. м. Одеса, вул. Мечнікова, 106;

10 .м. Одеса, вул. Кулікове поле ( з боку вул. Канатної);

11. м. Одеса, бул. Десантний, 9;

12. АДРЕСА_2 ;

13. АДРЕСА_3 ;

14. м. Одеса, вул. Левітана (біля дому № 42 по вул. Ак. Корольова);

15. АДРЕСА_4 ;

16. АДРЕСА_5 ;

17. м. Одеса, пр. Небесної Сотні, 30;

18. м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 69;

19. м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 86;

20. АДРЕСА_6 ;

21. м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 3;

22. м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 61;

23. м. Одеса, вул. Героїв Крут, 26;

24. АДРЕСА_7 ;

25. АДРЕСА_8 ;

26. м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 49;

27. м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 2;

28. м. Одеса, проспект Добровольського, 122;

29. м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 12;

30. м. Одеса, вул. Колонтаївська, 44/вул. Скісна.

Заборонено будь-яким юридичним та фізичним особам, вчиняти будь які дії щодо майна, на яке накладено арешт, в тому числі, але не виключно: продавати, знищувати, змінювати адресу місцезнаходження, демонтувати, зменшувати або збільшувати його вартість, розбирати, замінювати замки, вчиняти будь-які інші дії, що можуть вплинути на цілісність майна та придатність для подальшого використання.

Заборонено будь-яким державним реєстраторам органів державної реєстрації, приватним та державним нотаріусам, вчиняти будь-які дії, пов`язані із проведенням державної реєстрації (перереєстрації, поділу, виділу, тощо) права власності вищезазначеного майна.

Майно, на яке накладено арешт, передано на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг».

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ПЛАС» - адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання представника ТОВ «Далія Трейдінг» - адвоката ОСОБА_7 про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що клопотання про арешт майна адвоката ОСОБА_7 , подане в інтересах цивільного позивача ТОВ «Далія Трейдінг», безпідставно порушує майнові права ТОВ «Терра Плас».

Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що будь-які докази у кримінальному провадженні взагалі відсутні. Справу порушено виключно на матеріалах, наданих лише самим заявником, з їх змістом представники ТОВ «Терра Плас» ознайомлені не були, а тому позбавлені можливості оскаржити будь-які дії органу досудового розслідування.

Крім того, власником майна, на яке адвокат ОСОБА_7 просив накласти арешт, є ТОВ «Терра Плас». Дані торгівельні кіоски ТОВ «Терра Плас» придбав у Акціонерного товариства «Сбербанк» на підставі Договору купівлі-продажу рухомого майна від 19 вересня 2019 року. Арештоване майно набуте банком у власність за процедурою реалізації прав банка як кредитора та заставодержателя по зверненню стягнення на майно боржника - ПАТ «Одеський коровай» , на підставі Рішення Постійно діючого Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації «Союз інвесторів України» від 16 грудня 2016 року по справі №66/16 та наказу Господарського суду міста Києва від 31 травня 2017 року по справі №910/24418/16 шляхом передачі майна у власність АТ «Сбербанк».

З 19 вересня 2019 року і станом на теперішній час ТОВ «Терра Плас» не має можливості використовувати майно у виді торгівельних кіосків за призначенням з винних дій ТОВ «Далія Трейдінг», оскільки останнє протиправно використовує дані об`єкти у своїй торгівельній діяльності.

Представник ТОВ «Терра Плас» - адвокат ОСОБА_6 вважає, що правова підстава для арешту майна відсутня, торгівельні кіоски не були визнані доказами у кримінальному провадженні, майнової шкоди ТОВ «Далія Трейдінг» не завдано, а доказів завдання шкоди не існує. В арештованих торгівельних кіосках на теперішній час протиправно здійснює торгівельну діяльність саме ТОВ «Далія Трейдінг».

Представник в апеляційній скарзі послалась на положення ч.6 ст.170 КПК України, відповідно до якої не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача. Наголосила, що ТОВ «Терра Плас» є добросовісним набувачем майна, а ТОВ «Далія Трейдінг» протиправно його використовує та перешкоджає власнику у реалізації своїх прав.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. До початку апеляційного розгляду надіслав заяву, в якій просив проводити судове засідання без його участі, оскільки арешт на спірне майно був накладений за клопотанням цивільного позивача.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.172 та ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника ТОВ «Терра Плас» - адвоката ОСОБА_6 без участі прокурора, оскільки його неявка не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду представник ТОВ «Терра Плас» - адвокат ОСОБА_6 підтримала доводи своєї апеляційної скарги, а представник ТОВ «Далія Трейдінг» - адвокат ОСОБА_7 напроти заперечував проти її задоволення.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частиною 6 ст.170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У даному кримінальному провадженні питання про накладення арешту на майно було ініційовано представником ТОВ «Далія Трейдінг» - адвокатом ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом було встановлено, що торгівельні кіоски, на які оскарженою ухвалою був накладений арешт, ТОВ «Терра Плас» придбало у Акціонерного товариства «Сбербанк» на підставі Договору купівлі-продажу рухомого майна від 19 вересня 2019 року. Дане майно було набуте банком у власність за процедурою реалізації прав банка як кредитора та заставодержателя по зверненню стягнення на майно боржника - ПАТ «Одеський коровай» , на підставі Рішення Постійно діючого Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації «Союз інвесторів України» від 16 грудня 2016 року по справі № 66/16 та наказу Господарського суду міста Києва від 31 травня 2017 року по справі № 910/24418/16 шляхом передачі майна у власність АТ «Сбербанк».

Між ТОВ «Далія Трейдінг» та ТОВ «Терра Плас» існував спір про захист права власності, який розглядався Господарським судом Одеської області, зокрема:

23 жовтня 2019 року до Господарського суду Одеської області надійшла заява ТОВ «Далія Трейдінг» про забезпечення позову, згідно якої заявник просив суд вжити заходи забезпечення позову ТОВ «Далія Трейдінг» відносно осіб, які можуть отримати статус учасників справи товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасихліб ЛТД», товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Плас».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24 жовтня 2019 року заяву ТОВ «Далія Трейдінг» про забезпечення позову до подання позовної заяви - задоволено. Накладено арешт на торгівельні павільйони (тимчасові споруди, малі архітектурні форми) для роздрібної торгівлі хлібобулочних та кондитерських виробів, а також інших груп харчових продуктів та напоїв, які знаходяться у м.Одесі та Одеській області в загальній кількості 145 шт. шляхом заборони будь-яким особам, окрім ТОВ «Далія Трейдінг» (Код ЄДРЮФОП 39538926) та користувача майна ТОВ Коровай Рітейл (Код ЄДРЮФОП 42148921), вчиняти будь-які дії стосовно майна.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05 грудня 2019 року ухвалу Господарського суду Одеської області від 24 жовтня 2019 року по справі № 916/3139/19 було скасовано.

Отже, ТОВ «Далія Трейдінг» вже намагався в рамках господарського судочинства накласти арешт на приналежні ТОВ «Терра Плас» кіоски, однак судом у накладенні такого арешту було відмовлено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 05 березня 2020 року по справі № 916/3243/19 встановлено, що з 19 вересня 2019 власник торгівельних кіосків ТОВ «Терра Плас» не має можливості використовувати торгівельні кіоски в зв`язку з порушенням права власності на них ТОВ «Далія Трейдінг», що підтверджується наступними матеріалами справи: комісійними актами, заявами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 22 листопада 2019 року, заявами до правоохоронних органів, відповідями відділів поліції на заяви.

Цим же рішенням суду були задоволенні зустрічні позовні вимоги ТОВ «Терра Плас» до ТОВ «Далія Трейдінг» та зобов`язано ТОВ «Далія Трейдінг» усунути перешкоди у здійсненні ТОВ «Терра Плас» права користування та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання ТОВ «Далія Трейдінг» не вчиняти будь-яких дій щодо перешкоджання доступу представників/працівників ТОВ "ТЕРРА ПЛАС" (25009, Кіровоградська область, буд.3, ) до 115 торгівельних кіосків, які були предметом спору в Господарському суді Одеської області і право власності на які визнано рішенням суду за ТОВ «Терра Плас».

ТОВ «Далія Трейдінг» було учасником розгляду справи в господарському суді, отримало рішення суду від 05 березня 2020 року, та повідомлено, що судом Товариство з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» зобов`язано усунути перешкоди у здійсненні Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Плас» права користування та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» не вчиняти будь-яких дій щодо перешкоджання доступу представників/працівників ТОВ «Терра Плас».

З моменту отримання торгівельних кіосків у власність, ТОВ «Терра Плас» надано необхідний пакет документів для узаконення місця розташування кіосків та здійснення торгівельної діяльності до Одеської міської ради, поетапно отримує в Одеській міській раді паспорти прив`язки на дані об`єкти. Копії отриманих паспортів були надані адвокатом ОСОБА_6 до її апеляційної скарги.

Положеннями ч.3 ст.171 КПК України передбачено, що у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено:

1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;

2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

В своєму клопотанні про арешт майна, як на підставу для накладення арешту, адвокат ОСОБА_7 послався на п.4) ч.2 ст.170 КПК України - відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) та стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, фактично, адвокат ОСОБА_7 не надав до свого клопотання жодних доказів на обґрунтування його доводів про спричинення будь-якої шкоди ТОВ «Далія Трейдінг» з боку ТОВ «Терра Плас».

До свого клопотання адвокат ОСОБА_7 додав цивільний позов до відповідача ТОВ Терра Плас» про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні докази про те, що цивільний позов був поданий представником ОСОБА_7 до органу досудового розслідування та, що ТОВ «Далія Трейдінг» набув статусу цивільного позивача.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 пояснив, що на теперішній час ТОВ «Далія Трейдінг» не має й процесуального статусу потерпілого у кримінальному провадженні.

Крім того, кримінальне провадження №0001468 було внесене до ЄРДР 30 жовтня 2019 року на підставі заяви представника ТОВ «Далія Трейдінг» за ст.356 КК України самоправство.

Проте у цивільному позові адвокат ОСОБА_7 взагалі не зазначив номер кримінального провадження, в якому він заявив цивільний позов та в ньому зазначено, що кримінальне провадження було зареєстроване за ознаками злочинів, передбачених ст.189; ч.5 ст.191; ст.356 КК України.

Під час судового засідання представник ТОВ «Далія Трейдінг» - ОСОБА_7 не надав витяг з ЄРДР про реєстрацію такого кримінального провадження та пояснив, що йому не відомо чи було таке провадження зареєстроване.

Крім того, у фабулі витягу з ЄРДР за №0001468 вказано, що 30 жовтня 2019 року до Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява від ТОВ «Далія Трейдінг» про те, що ТОВ «Черкасихліб ЛТД», ТОВ «Терра Плас» та ТОВ «Карабинер» самовільно, всупереч установленому законом порядку, використовує майно ТОВ «Далія Трейдінг» - торгівельні кіоски, розташовані на території м.Одеси.

Проте в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вже пояснив, що на теперішній час в торгівельних павільйонах здійснюють торгівлю наймані ТОВ «Далія Трейдінг» продавці, що спростовує фабулу злочину, внесену до ЄРДР.

За таких обставин апеляційний суд дійшов до переконливого висновку про те, що клопотання представника ТОВ «Далія Трейдінг» - адвоката ОСОБА_7 про арешт майна не відповідає вимогам ч.3 ст.171 КПК України, оскільки до клопотання адвоката ОСОБА_7 не було додано доказів факту завдання шкоди ТОВ «Далія Трейдінг» та розміру цієї шкоди.

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що в даному кримінальному провадженні відсутні правові підстави для накладення арешту на торгівельні павільйони, добросовісним набувачем яких є ТОВ Терра Плас».

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про допущені слідчим суддею істотні порушення кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що слідчий суддя наклавши арешт на торгові павільйони за відсутності достатніх правових підстав для цього та передавши їх на відповідальне зберігання юридичній особі ТОВ «Далія Трейдінг», фактично вирішив господарський спір між зазначеними суб`єктами господарювання, проігнорувавши при цьому рішення Господарського суду Одеської області від 05 березня 2020 року, яким суд зобов`язав ТОВ «Далія Трейдінг» усунути перешкоди у здійсненні права власності ТОВ «Терра Плас».

Слід зазначити, що до основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Слідчий суддя не надав належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустив неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на 30 торгівельних павільйонів не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411, 412 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 406, 407, 409-412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Терра Плас» - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 16 квітня 2019 року, якою було задоволено клопотання представника ТОВ «Далія Трейдінг» - адвоката ОСОБА_7 та накладено арешт на належне товариству з обмеженою відповідальністю «Далія Трейдінг» (Код ЄДРЮФОП 39538926) майно у виді 30 торгівельних павільйонів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001468 від 31 жовтня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ст.356 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання представника ТОВ «Далія Трейдінг» - адвоката ОСОБА_7 про арешт майна, зазначеного у мотивувальній частині ухвали, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001468 від 31 жовтня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3