ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №614/703/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/278/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 05.09.2018 стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тихонівка Слов`янського району Донецької області, громадянин України, з базовою середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-20.03.1996 Борівським районним судом Харківської області за ст.81 ч.3, 46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
-01.10.1996 Борівським районним судом Харківської області за ст.101 ч.1, 43 КК України до 6 років позбавлення волі;
-01.10.2003 Борівським районним судом Харківської області за ст.192 ч.2 КК України до штрафу 850грн.;
-02.09.2004 Борівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до 1 місяця позбавлення волі;
-20.03.2007 Борівським районним судом Харківської області за ст.162 ч.1, 185 ч.3, 395, 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-31.05.2007 Борівським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4, 71 КК України до 6 років позбавлення волі, постановою Харківського районного суду Харківської області від 05.10.2012 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 23 дні;
-14.10.2013 Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.125 до штрафу 510грн.;
-14.11.2013 Борівським районним судом Харківської області за ст.125 ч.1 КК України до 200год. громадських робіт;
-14.03.2014 Борівським районним судом Харківської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 3 днів позбавлення волі;
-14.05.2014 Борівським районним судом Харківської обл. за ст.185 ч.3, ст.71 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-16.05.2014 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 01.08.2017 звільненим умовно достроково від відбування покарання на невідбутий строк 10 місяців і 16 днів,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2(два) роки та покладанням певних обов`язків.
Цим же рішенням вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння злочинів проти власності, останній раз за вироком Борівського районного суду Харківської області від 16.05.2014 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 01.08.2017 звільненим умовно достроково від відбування покарання на невідбутий строк 10 місяців і 16 днів, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та в період тривання правових наслідків не погашеної та не знятої судимості вчинив новий умисний злочин проти власності.
Так, 06.07.2018 близько 14год. 30хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі Борівської РЦЛ, що знаходиться за адресою: Харківська обл., Борівський р-н, смт Борова, вул. Миру, 34, діючи з раптово виниклим умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів з метою наживи, шляхом вільного доступу, повторно здійснив крадіжку велосипеда марки «Україна» синього кольору, вартість якого становить 687грн. 50коп., завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі. Крім того, відповідно до ст.66 КК України просить виключити з мотивувальній частині вироку вказівки на «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину». Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, до нього застосовувалися положення ст.75 КК України, проте, останній належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив аналогічний злочин. Також вказав, що ОСОБА_7 є особою молодого, працездатного віку, однак ніде не працює, вчинив злочин щодо особи похилого віку, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.71-73), фактичні обставини справи, встановлені у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція, перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а вчинення злочину щодо особи похилого віку обставиною, яка обтяжує покарання.
При цьому, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про відсутність по справі з боку обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.
Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого, кримінальне правопорушення було розкрито працівниками правоохоронних органів, будь-яких даних про свою злочинну діяльність до його викриття ОСОБА_7 не надавав, надалі, додаткової інформації також не надав.
Таким чином, посилання районного суду на необхідність визнання обставиною, що пом`якшують покарання, активне сприяння розкриттю злочину є необґрунтованим, спростовується вищенаведеними даними, що свідчить про невідповідність висновків суду в даній частині фактичним обставинам кримінального провадження та порушення закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.п. 2,4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення та виключення з вироку даної вказівки районного суду.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині виключення обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття обвинуваченого через те, що ОСОБА_7 не відшкодував потерпілій завдані збитки. В матеріалах справи міститься заява потерпілої ОСОБА_8 (том 1, арк. 29), згідно якої остання не має до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру. Викрадене майно (велосипед) повернуто потерпілій, обвинувачений визнав вину у вчиненні злочину.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі, але разом з цим, з тих саме підстав суд прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Отже з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положеннь ст.75 КК України та призначення покарання у виді обмеження волі.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними.
Таким чином колегією суддів встановлено порушення, передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в частині призначеного покарання. А оскільки внаслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та призначення необґрунтовано м`якого виду покарання то, згідно п.п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.
Разом з цим, враховуючи конкретні обставини справи, відсутність з боку потерпілої претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання у виді 3 років позбавлення волі таким, що є неспівмірним із вчиненим злочином внаслідок зайвої суворості.
Приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів та воно не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити за вчинення даного злочину покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті обвинувачення.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 05.09.2018 стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.
Змінити цей же вирок, виключити з нього посилання суду на наявність обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді