Справа № 133/2733/18
Провадження №11-кп/801/307/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Козятинського відділу Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.12.2019 року по кримінальному провадженню, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України,

неодруженого, непрацюючого,

проживаючого та зареєстрованого за адресою

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого

10.05.2018 Козятинським міськрайонний судом за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, в скоєнні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 10.05.2018 у вигляді трьох років позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

В строк покарання повністю зараховане відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.05.2018 у виді позбавлення волі строком 1 місяць 16 днів.

Строк покарання вирішено рахувати з 21.12.2019.

Процесуальні витрати за проведення експертиз стягнуто з обвинуваченого на користь держави в сумі 32318 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, в кінці серпня 2018 року, під час перебування біля старого сміттєзвалища, що розташоване по вул. Довженка в м. Козятині Вінницької області, ОСОБА_7 віднайшов дикорослі рослини коноплі які являються наркотичним засобом обіг яких заборонено, зірвав дані рослини, переніс їх до своєї квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив і почав вживати шляхом куріння через саморобний пристрій, який самостійно виготовив з пластикової пляшки та металевого наперстку і зберігати без мети збуту.

Окрім цього, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час віднайшов біля свого будинку медичний шприц та полімерну пляшку, в середині яких знаходилися залишки рідини - наркотичних засобів. Після цього, ОСОБА_7 переніс даний медичний шприц та полімерну пляшку до своєї квартири, який в подальшому зберігав та періодично вживав для власного задоволення без мети збуту.

11.09.2018 під час проведення огляду квартири ОСОБА_7 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , в кімнаті було виявлено:

особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 25,99 г (1,46 г + 15,80г +8,73 г)

медичний шприц ємкістю 5 мл, з рідиною світло-жовтого кольору, об`ємом 3 мл, в якому міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілацетон, об`ємом 0,00508 мл та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, масою 0,2925 г;

полімерну пляшку, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - концентратом з макової соломи, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,080 г.

пристрій для куріння, із нашаруванням на внутрішніх поверхнях особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,130 г.

металевий наперсток, з нашаруванням на поверхні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, масою (у перерахунку на висушену речовину) - 0,012 г.

Окрім цього, ОСОБА_7 , в 20 числах вересня 2018 року, поряд з стадіоном «Локомотив» в м. Козятині Вінницької області, віднайшов дикорослі рослини конопель в кількості 20 рослин, які являються наркотичним засобом обіг якого заборонено, маючи умисел на їх незаконне придбання та зберігання з метою власного вживання, зірвав дані рослини коноплі, переніс їх до своєї квартири, де її висушив, подрібнив та почав зберігати без мети збуту, при цьому періодично вживаючи їх шляхом куріння.

В кінці вересня місяця 2018 року, через інтернет замовив інгредієнти для приготування психотропної речовини «Фен». Отримавши інгредієнти через відділення «Нової пошти», переніс їх до своєї квартири, де виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено яку незаконно зберігання з метою власного вживання, без мети збуту.

17.10.2018 під час проведення обшуку квартири ОСОБА_7 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено:

грудкоподімну речовину, масою 1,5813 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 0,871 1 г;

грудкоподібну речовину світло-рожевого кольору масою 0,1034 г, в якій міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено- метадон, масою 0,0239 г;

речовину бежевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 0,1144 г;

речовину сіро-бежевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 1,8305 г;

нашарування речовини на вагах яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0095 г;

особливо небезпечний наркотичний засобі, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 57,82 г;

В жовтні 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на стадіоні «Локомотив», що розташований м. Козятині Вінницької області, віднайшов близько 12 кущів коноплі обіг яких заборонено, зірвав дані рослини коноплі, переніс їх до своєї квартири, де висушив, подрібнив та почав зберігати без мети збуту, при цьому періодично вживаючи їх шляхом куріння через саморобний пристрій, якого самостійно виготовив з двох пластикових пляшок.

07.02.2019 під час проведення обшуку квартири ОСОБА_7 яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено:

саморобний пристрій для куріння із нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено екстракту канабісу, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,403 г;

особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) загальною масою 200,91 г (14,68 + 0,43 + 0,14 + 0,69 + 4,45 + 2,71 + 2,32 + 19,01 + 0,35 + 0,74 + 1,62 + 0,13 + 1,31 + 1,75 + 150,58), який зберігався в поліетиленових пакетиках.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.12.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, за яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 10.05.2018 у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав на зарахування в строк покарання обвинуваченому частини відбутого покарання за попереднім вироком, що не передбаченого нормами ст. 71 КК України, тобто фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Наведене призвело до подвійного зарахування вказаного строку при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки він вже зарахований при визначенні невідбутої частини покарання, яка приєднана до покарання за новим вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про доцільність ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 слід задовольнити повністю, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, - є правильною та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Разом з тим, колегія суддів переконана, що вказаних вимог ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України при ухваленні вироку від 21.12.2019 року суд першої інстанції не дотримався.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 10.05.2018 ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Однак, будучи засудженим до покарання умовно, ОСОБА_7 в період іспитового строку вчинив злочин, інкримінований йому в оскаржуваному вироку.

Таким чином, суд вірно призначив остаточне покарання , частково приєднавши невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 10.05.2018 у вигляді трьох років позбавлення волі .

Проте суд безпідставно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 14.03.2018, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається , здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Крім того, відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 -задовольнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.12.2019 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 10.05.2018 у вигляді 3 (трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21.12.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: