У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000290, за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ухвалено вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.06.2019 р. відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об`єднання» майнову шкоду завдану злочином у розмірі 3 967,30 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 296 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України, згідно із вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.06.2019 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробувальним строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зауважує, що призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції не дотримався правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, оскільки призначаючи остаточне покарання, згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.05.2019 р. близько 21.20 год. ОСОБА_6 , прийшов до своєї знайомої ОСОБА_8 , яка проживає з батьками по АДРЕСА_3 , щоб з`ясувати стосунки. Оскільки остання не виявила бажання відчиняти двері, ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок, вживаючи нецензурну лексику, став кричати та вимагати відчинити йому тамбурні двері та гучно стукати кулаками і ногами у двері, чим заважав відпочивати мешканцям квартир четвертого поверху. Крім цього, вимкнув в лічильнику світло квартири АДРЕСА_4 .
Продовжуючи порушувати громадський спокій, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_6 зірвав зі стіни на першому поверсі секцію поштових скриньок шести квартир АДРЕСА_5 , які приніс і кинув на підлогу сходинкового майданчику четвертого поверху. Після цього, в під`їзді між 3 та 4 поверхами ОСОБА_6 руками висмикнув з вікна три дерев`яні віконні рами зі склом, які умисно кинув на площадку четвертого поверху, від чого скло розбилось. На зауваження мешканців квартир, які повиходили на шум, останній не реагував, висловлюючись в бік присутніх нецензурною лайкою та погрожуючи фізичною розправою. Хуліганські дії ОСОБА_6 були припинені працівниками поліції, які прибули за викликом, на місце події.
Таким чином, ОСОБА_6 , внаслідок вчинення хуліганських дій між третім та четвертим поверхами другого під`їзду будинку АДРЕСА_6 , який знаходиться на балансі Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об`єднання», спричинив майнову шкоду в розмірі 3 967,30 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно із положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється і іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Відповідний висновок про те, що саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду має бути враховано при вирішенні тотожних спорів судами викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17 від 30.01.2019 р.

При призначенні ОСОБА_6 покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинений 06.05.2019 р., тобто до ухвалення вироку Южноукраїнським міським судом Миколаївської області 11.06.2019 р. Відтак, покарання ОСОБА_6 має бути призначено за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Стосовно доводів прокурора про необхідність збільшення обов`язків при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого.
Також, п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., визначено, що звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік обов`язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Враховуючи наведені приписи закону, а також те, що прокурором не доведена необхідність застосування відносно ОСОБА_6 обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 296 КК України із призначенням покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком, більш суворим за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.06.2019 р., визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3