Провадження № 11-кп/824/548/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 лютого 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків невідомий, який здобув середню спеціальну освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.03.2009 Святошинським районним судом міста Києва за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з встановленням іспитового строку на 1 рік;

- 06.08.2010 Святошинський районним судом міста Києва за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;

- 19.04.2013 Святошинським районним судом міста Києва за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з встановленням іспитового строку на 2 роки;

- 02.06.2014 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.2 ст.309; ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції,ОСОБА_7 05.04.2019 приблизно о 10 год. 40 хв., заходячись біля приміщення житлового будинку № 3, що по бул. Кольцова в м. Києві, на землі біля лавки виявив виріб з латексу (презерватив), у якому знаходився наркотичний засіб опій ацетильований, який він підняв та помістив до правої кишені куртки, в яку був одягнений. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та почав незаконно зберігати для подальшого власного вживання наркотичний засіб опій ацетильований, без мети збуту, повторно.
В подальшому, цього ж дня, приблизно об 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 1-А, був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав з правої кишені своєї куртки виріб із латексу (презерватив) з рідиною коричневого кольору.
Згідно з висновком експертизи Київського НДЕКЦ МВС України № 11-2/2504 від 21.05.2019, надана на дослідження рідина коричневого кольору містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) у рідині становить 0,420 г.
Відповідно до Списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки 6(шість) місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів. На підставі ч.2 ст.124 КПК України стягнуто з ОСОБА_7 на відшкодування судових витрат за проведення експертизи, залученими стороною обвинувачення експертами спеціалізованої державної установи, 942 грн. 06 коп.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29.07.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції вірно оцінив зібрані у справі докази, обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, проте, недостатньо врахував дані, які характеризують його особу, у зв`язку з чим застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням.
Прокурор зазначає, що відповідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7, суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Один із принципів кримінального права є індивідуалізація покарання. Кожний конкретний злочин чи особа, що його вчинила, за обставинами вчинення чи за особистими рисами має свої індивідуальні особливості. Тому й покарання за нього повинно бути максимально конкретизованим, індивідуалізованим, виходячи із конкретних обставин та враховуючи особу обвинуваченого, його роль у вчиненні злочину, наявність чи відсутність пом`якшуючих або обтяжуючих обставин.
На думку прокурора, судом не мотивовано чому він прийшов до переконання, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства. Судом недостатньо враховано дані про обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини до реальної міри покарання. Звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, суспільно корисною працею не займався, у суспільстві не адаптувався, підтримував зв`язки з раніше судимими особами.
Наслідком такої поведінки стало вчинення нового умисного злочину. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , а отже про необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.
Прокурор зазначає, що неналежне врахуванням судом вказаних обставин призвело до неправильного визначення суспільної небезпечності особи ОСОБА_7 та вчиненого ним злочину, що призвело до безпідставного звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таке звільнення ОСОБА_7 не забезпечить основної мети покарання, а лише сформує відчуття безкарності.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений судом від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ст.65 КК Українисуд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно справедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межа відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, судом першої інстанції, з дотриманням вимог закону було призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 ККУкраїни у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки 6 місяців. При цьому враховано тяжкість злочину, щире каяття обвинуваченого, в якості обставини, що пом`якшують покарання.
Колегія суддів звертає увагу на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції як і судом апеляційної інстанції не встановлено.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку, суд послався на тяжкість злочину, вік обвинуваченого, ставлення до вчиненого, а також те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання та реєстрації у м. Києві, покарання, за яке був засуджений обвинувачений ще 02.06.2014, відбув повністю.
Окрім того, під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 21.07.2017 звернувся до медичного закладу ТОВ «Мед Драйв» з приводу лікування від наркотичної залежності, та по теперішній час проходить курс комплексної індивідуалізованої програми психологічної та медико-біологічної реабілітації, що стверджується довідкою ТОВ «Мед Драйв» від 29.01.2020 (а.с. 80).
Також, як вбачається з характеристики обвинуваченого, виданої Святошинським УП ГУ НП у м. Києві (а.с. 83), ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується добре, підтримує добрі стосунки з сусідами, правила співжиття не порушує. Доглядає за батьками похилого віку. Приймає активну участь у будинковому самоврядуванні. Скарг та зауважень на поведінку ОСОБА_7 не надходило.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст.75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4