Номер провадження: 11-кп/813/20/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі судуапеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси 11.10.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0007128 від 10.09.2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Одеської обл., Арцизького району, м. Арциз, громадянина України, маючий неповну середню освіту, офіційно не працевлаштований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.04.2014 Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки,
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання призначене вироком Арцизького районного суду Одеської області від 17.04.2014 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 10.09.2016р., приблизно о 03.00 годині, ОСОБА_8 разом із невстановленою слідством особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходячись на території «Траси Здоров`я» в м. Одеса, вступили в злочинну змову, направлену на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 , яке знаходилось у неї, а саме: золотий ланцюжок та золотий браслет на руці останньої, які вони визначили предметом свого злочинного посягання.
Діючи з вказаною метою, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось в утриманні потерпілого за золотий ланцюжок, який висів на її шиї та утриманні потерпілої рукою за шию, за попередньою змовою групою осіб, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме: золотим ланцюжком, вагою 11 грам, та золотим браслетом, вагою 6 грам, загальною вартістю 20 000 гривень; золотою сережкою, вагою 1,3 грам, вартістю 1700 гривень; мобільним телефоном марки «iPhone 4 S», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 3 000 гривень; сумкою рожевого кольору, вартістю 200 гривень, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 60 гривень та флакон парфумів «Versace Yellow Diamond» вартістю 40 гривень; чим спричинили їй матеріальний збиток на загальну суму 24 000 гривень.
Відповідно до висновку експерта № 2737 від 12.09.2016 у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден, які утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразились. Садна шиї як кожне окремо, так і в сукупності не були небезпечними для життя, мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм згідно п 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затвердженим Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після вчинення злочину, потерпіла повідомила, що в неї при собі більше нічого не має, але ОСОБА_8 продовжував тримати ОСОБА_9 за шию, наслідок чого, потерпіла майже втратила свідомість, але почула свист свого товариша та почала кричати, після чого ОСОБА_8 повалив ОСОБА_9 на землю та став закривати їй рота руками, душити за шию, після чого одразу почав тікати з місця вчинення ним кримінального правопорушення з викраденим майном потерпілої ОСОБА_9 у руках, однак невдовзібез був затриманий з викраденим у потерпілої майном. Інша невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, зникла з місця вчинення злочину на мить раніше, з викраденим у потерпілої ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «iPhone 4 S», чорного кольору, вартістю 3 000 гривень.
В результаті вказаних злагоджених дій ОСОБА_8 разом із невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме: золотим ланцюжком, вагою 11 грам, та золотим браслетом, вагою 6 грам, загальною вартістю 20 000 гривень; золотою сережкою, вагою 1,3 грам, вартістю 1700 гривень; мобільним телефоном марки «iPhone 4 S», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 3 000 гривень; сумкою рожевого кольору, вартістю гривень, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 60 гривень та флакон парфумів «Versace Yellow Diamond» вартістю 40 гривень; чим спричинили їй матеріальний збиток на загальну суму 24 000 гривень.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст. 187 КК України, за вчинення якого призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, оскільки насильство до потерпілої було застосоване в момент нападу, а не після нападу, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, які можуть бути усунені тільки при новому судовому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Обвинувачений та його захисник в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.
Згідно приписів ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Разом з тим, оскільки прокурор підтримує апеляційну скаргу щодо скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд з наведених підстав, без погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що оскількиобвинувачений та його захисник були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, письмових заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги, з наведенням поважних причин неможливості явки в судове засідання, не надали, апеляційна скарга має бути розглянута у відсутності зазначених осіб.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до п.3 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення може бути,зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Згідно п.1 ч. 2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог, зокрема, що сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.
Згідно ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно протоколу автоматизованого розподілу від 10.10.2016 року, кримінальне провадження №0007128 від 10.09.2016 року відносно ОСОБА_8 було розподілене в провадження судді ОСОБА_11 .
10.10.2016 року ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 було призначне підготовче судове засідання кримінального провадження №0007128 від 10.09.2016 року відносно ОСОБА_8 .
31.10.2016 року ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 був призначений судовий розгляд кримінальногопровадження відносно ОСОБА_8 .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_11 були дослідженні докази надані стороною обвинувачення.

Однак, рішенням Вищої ради правосуддя від 10.05.2018 року була задоволена заява судді ОСОБА_11 про відставку.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу 25.05.2018 року, в зв`язку з відставкою судді ОСОБА_11 , кримінальне провадження №0007128 від 10.09.2016 року відносно ОСОБА_8 було розподілене в провадження судді ОСОБА_12 .
27.06.2018 року в судовому засідання суддя ОСОБА_12 з`ясував у учасників провадження, зокрема у прокурора, обвинуваченого та його захисника питання щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, які не заперечували продовжити судовий розгляд.
Разом з тим, з матерілаів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 не була повідомлена про судове засідання, призначене на 27.06.2018 року.

З журналу судового засідання вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 участь у судовому засіданні 27.06.2018 року не приймала, відповідно суд не з`ясував думку потерпілої щодо можливості не досліджувати докази, які були досліджені під час судового розгляду до заміни судді.
Таким чином, в порушення вимог ст. 325, п.1 ч. 2 ст. 319КПК України, після заміни судді, потерпіла не була повідомлена про час та місце розгляду справи, а також суд не з`ясував думку потерпілої ОСОБА_9 про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, що, відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, є істотним порушенням вимог кримніального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку суду.

Згідно ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 415 ч. 1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2,3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як потерпіла не була повідомлена про час та місце розгляду справи, зокрема, про судове засідання, призначене на 27.06.2018 року, в якому кримінальне провадження розглядалося новим складом суду, думка потерпілої щодо відводу новому складу суду, а також наведених обставин, передбачених п.1 ч. 2 ст. 319КПК України, не з`ясовувалась, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі, в ході якого необхідно врахувати вищезазначені обставини, після чого прийняти законне рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси 11.10.2019 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.2 ст. 186, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі,- скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадженняу суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 28.01.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
Судове рішення набрало законної сили _______________

Суддя ______________________ ОСОБА_2

Помічник судді ______________Г. ОСОБА_13

Дата засвідчення ____________________