ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 362/1692/17
провадження № 51-2363км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000711, № 0001159, № 0000067, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 і ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 185 КК на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком суду та частково відбутої частини покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2018 року,остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Київський апеляційний суд ухвалою від 7 лютого 2019 року вирок суду першої інстанції змінив, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 309 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 185 КК на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком суду та частково відбутої частини покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2018 року,остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року№ 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 серпня 2014 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині апеляційний суд залишив вирок без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 січня 2017 року в м. Києві за не встановлених судом обставин незаконно придбав для власного вживання без мети збуту двадцять один згорток із фольги та п`ять поліетиленових пакетиків прозорого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта від 16 лютого 2017 року №336х містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін загальною масою 1,018 г. Вищевказані згортки та пакетики з психотропною речовиною ОСОБА_6 незаконно без мети збуту перевіз на маршрутному таксі до с. Кожухівка Васильківського району Київської області, де близько 15:00 цього ж дня його зупинили працівники Васильківського ВП ГУ НП в Київській області. Під час особистого огляду ОСОБА_6 добровільно видав наявну в нього психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін загальною масою 1,018 г.
Крім того, 15 січня 2017 року близько 15:00 ОСОБА_6 під час поїздки із с. Кожухівка до смт Калинівка, перебуваючи у салоні автомобіля марки «Газель», таємно викрав з сидіння автомобіля належний водію ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Apple iphone 5s» вартістю 5600 грн.
14 травня 2017 року, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Кільцевій у с. Кожухівка, знайшов на узбіччі та незаконно повторно придбав без мети збуту пакет із двома шприцами ємністю 2 мл, частково заповненими прозорою рідиною, та поліетиленовим пакетиком з порошкоподібною речовиною білого кольору, які згідно з висновком експерта № 11-2/3646 від 14 червня 2017 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін загальною масою 0,362 г. Вищевказаний пакет із психотропною речовиною ОСОБА_6 незаконно повторно зберігав при собі без мети збуту до вилучення цього ж дня близько 20:00 працівниками Васильківського ВП ГУ НП в Київській області під час його особистого огляду.
18 липня 2017 року, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Кільцевій у с. Кожухівка, знайшов на узбіччі та незаконно повторно придбав без мети збуту пакет із шприцом ємністю 20 мл, наполовину заповненим рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта від 1 вересня 2017 року № 11-2/5106 містить у своєму складі опій ацетильований, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, вагою 0,378 г у перерахунку на суху речовину. Вищевказаний пакет із опієм ацетильованим ОСОБА_6 незаконно повторно зберігав при собі без мети збуту до вилучення цього ж дня близько 20:30 працівниками Васильківського ВП ГУ НП в Київській області під час його особистого огляду.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ретельно не перевірив та не дав належної оцінкидоводам, зазначеним в апеляційній скарзі прокурора;
- постановив ухвалу, яка є не логічною, а доводи, викладені в її мотивувальній частині, суперечать висновкам, викладеним у резолютивні частині;
- встановив, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 неправильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 і ч. 2 ст. 309 КК, дійшовши висновку про зайву кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК, при цьому призначив йому покарання за цією статтею;
- вказавши в мотивувальній частині ухвали про обґрунтованість доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 70 КК, а саме застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при фактичному частковому складанні покарань за сукупністю злочинів, в резолютивні частині ухвали залишив касаційну скаргу прокурора без задоволення;
- розглядаючи доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, не врахував, що ОСОБА_6 раніше судимий, вчинив три епізоди злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин та один злочин проти власності, що свідчить про його схильність до злочинної поведінки, та як і суд першої інстанції призначив за вказані злочини мінімальні міри покарання, передбачені санкціями відповідних статей.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надійшло. У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводиу касаційній скарзі прокурора про те, що мотивувальна частина ухвали апеляційного суду суперечить висновкам, викладеним у резолютивні частині, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є слушними. Разом із тим, на думку Суду, зазначене може бути виправлено в судовому засіданні касаційного суду.

Зі змісту ухвали вбачається, що суд апеляційної інстанції визнав неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 і ч. 2 ст. 309 ККза епізодами вчинення ним злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обґрунтувавши своє рішення відповідними правовими нормами.

Зокрема, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 14 травня та 18 липня 2017 року незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту утворюють повторність, та виключив з вироку зайву кваліфікацію за ч. 2 ст. 309 КК за епізодом 18 липня 2017 року, відобразивши це в резолютивній частині вироку.

Крім того, відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався в ухвалі на роз`яснення, викладені в п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», що якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), то їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Отже, послідовне вчинення особою кількох злочинних діянь утворює сукупність злочинів, у якій кожен наступний злочин (крім першого) кваліфікується із вказівкою на кваліфікуючі ознаки.
Водночас, обґрунтовано пославшись в ухвалі на відповідні вимоги закону, у тому числі й на те, що якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, то вони відповідно до частини другої ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію, суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про те, що суд першої інстанції зайво кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК. При цьому в резолютивній частині ухвали апеляційний суд правильно зазначив про засудження ОСОБА_6 за цією частиною ст. 309 КК із призначенням відповідного покарання.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку має містити, у тому числі, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, а резолютивна частина у тому числі, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, обрану судом.
Зі змісту ухвали вбачається, що її резолютивна та мотивувальна частини не відповідають одна одній та містять суперечності.
Таким чином, апеляційний суд при розгляді провадження в апеляційному порядку порушив вимоги ст. 374 КПК, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для його зміни.
З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку про необхідність виключити з мотивувальної частини ухвали посилання на зайву кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК.

Крім того, зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд, указавши в мотивувальній частині ухвали на обґрунтованість доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 70 КК, а саме застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при фактичному застосуванні іншого принципу частковогоскладання покарань за сукупністю злочинів, в резолютивні частині залишив касаційну скаргу прокурора без задоволення. Разом із тим, Суд не вбачає помилки у вказаному рішенні апеляційного суду, оскільки прокурор в апеляційній скарзі просив про застосування саме принципу часткового складання покарань та призначення обвинуваченому за сукупністю злочинів покарання навіть більш суворого, чим обрав суд першої інстанції. Апеляційний суд на підставі ч. 2 ст. 404 КПК змінив вирок, залишивши зазначений у вироку принцип призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК поглинення менш суворого покарання більш суворим, та зменшив покарання за сукупністю злочинів з 2 років 6 місяців позбавлення волі до 2 років позбавлення волі.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, постановляючи вирок, дотримався цих вимог закону.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Разом із тим суд першої інстанції взяв до уваги:
- ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості;
- пом`якшуючі покарання обставини, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину;

- відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тому суд визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкцій відповідних статей, не знайшовши при цьому підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора в частині призначеного покарання, виходячи з обставин, установлених судом першої інстанції, дійшов переконливого висновку про необґрунтованість наведених прокурором в апеляційній скарзі доводів та можливість призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкцій відповідних статей.

Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги в цій частині.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання на зайву кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК.
В іншій частині ухвалу залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3