Номер провадження: 11-кп/813/809/20
Номер справи місцевого суду: 494/1359/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.10.2019 року у кримінальному провадженні №0000171, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.05.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Онорівка Березівського району Одеської області, громадянина України, учня 11 класу Розквітівської ЗОШ, інваліда III групи, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік та зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 29.05.2019 року, приблизно в 20 годині 25 хвилин, перебуваючи на перехресті вул. Центральна та вул. Виноградна в с. Онорівка Березівського району Одеської області, на ґрунті сварки між ним та потерпілим ОСОБА_9 , умисно та з мотивів особистих неприязних стосунків, підійшов до останнього, який знаходився на ділянці місцевості, що розташована на відстані 25 м в західному напрямку від будинку №15 по вул. Виноградна в с. Онорівка, де наніс удар по лівій кисті потерпілого металевою трубою, спричинивши йому тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритих переломів IV і V п`ясткових кісток лівої кисті, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.10.2019 року, як незаконний. Посилається, що судом першої інстанції винесено вирок без виклику потерпілого по справі. Судом незаконно знищено речовий доказ, а саме металеву трубу, та не взято до уваги заяви, подані до суду потерпілим ОСОБА_9 .

Потерпілий до апеляційного суду не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду його апеляційної скарги та про причини неявки суд не повідомив.

З`ясувавши думки прокурора, захисника та обвинуваченого про можливість апеляційного розгляду без участі потерпілого, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, відповідно до якої неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання

Як убачається з матеріалів провадження, підготовче судове засідання 07.05.2019 року в порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України проведено судом без участі потерпілого ОСОБА_9 (а.п. 66, 67).

Так, матеріали провадження містять дані про направлення потерпілому судової повістки, однак не містять даних про її отримання потерпілим (а.с.62).

Як свідчить журнал судового засідання, під час проведення підготовчого судового засідання прокурор просив відкласти розгляд провадження для повторного виклику потерпілого, однак водночас просив призначити справу до судового розгляду.

Районний суд, незважаючи на вимоги ст.314, 325 КПК України, маючи дані про неналежне повідомлення потерпілого про дату та час розгляду справи, провів підготовче судове засідання за його відсутності та призначив судовий розгляд по кримінальному провадженню на 17.07.2019 року.

17.07.2019 року потерпілий в судове засідання з`явився, однак прослухавши наявний в матеріалах провадження звукозапис судового засідання від 17.07.2019 року, апеляційний суд встановив, що під час цього засідання суд лише з`ясував у потерпілого думку про можливість призначення обвинуваченому захисника, не допитавши його з приводу обставин кримінального правопорушення, після чого одразу оголосив перерву у судовому засіданні до 14.08.2019 року (а.п.78).

14.08.2019 року потерпілий знову з`явився в судове засідання, проте у зв`язку із неможливістю прибуття захисника обвинуваченого в судове засідання через відпустку, розгляд справи було відкладено на 10.10.2019 року (81, 89).

10.10.2019 року потерпілий в судове засідання не з`явився, розгляд справи було відкладено на 18.10.2019 року для надання можливості захиснику ознайомитися з матеріалами справи (а.п.95-96).

В матеріалах провадження міститься телефонограма №764 від 11.10.2019 року, передана потерпілому ОСОБА_9 через депутата Розквітівської ОТГ ОСОБА_10 про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 18.10.2019 року, однак жодні дані про отримання потерпілим цієї телефонограми матеріали справи не містять (а.п. 97).

Таким чином, враховуючи наведене, з урахуванням викладених в апеляційній скарзі потерпілим обставини про неповідомлення його про дату, час та місце розгляду справи, апеляційний суд приходить до висновку, що суд допустив істотне порушення норм кримінального процесуального кодексу, чим порушив принцип повноти, всебічності та об`єктивності розгляду кримінального провадження, що в свою чергу унеможливило прийняття законного рішення у даному кримінальному провадженні, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Таке порушення закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлено порушення, яке також тягне за собою безумовне скасування вироку, а саме.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Як свідчить журнал судового засідання та технічний запис, визначивши спочатку у судовому засіданні 17.07.2019 року загальний порядок дослідження доказів, оскільки винним обвинувачений ОСОБА_8 себе не визнавав (а.п. 77), в подальшому в судовому засіданні 18.10.2019 року суд змінив порядок розгляду справи на скорочений, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з визнанням обвинуваченим своєї вини в повному обсязі (а.п. 112).

При цьому, прослухавши звукозапис від 18.10.2019 року апеляційним судом встановлено, що суд вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України належним чином обвинуваченому не роз`яснив, обмежився лише посиланням на те, що обвинувачений свою вину визнає повністю, та обставини кримінального правопорушення ніким з учасників не оспорюються і за відсутності отримання показань потерпілого, який наголошував у своїх письмових заявах про замах на його вбивство та спричинення йому каліцтва, змінив порядок дослідження доказів та одразу перейшов до допиту обвинуваченого ОСОБА_8 і вивчення характеризуючих обвинуваченого матеріалів, на підставі чого ухвалив оскаржуваний вирок (а.п.112-113).

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений надав пояснення, в яких фактично не визнав свою винуватість у інкримінованому йому злочині, пославшись на те, що дійсно спричинив потерпілому тілесні ушкодження при захисті від протиправних посягань потерпілого, що може свідчити про безпідставність прийняття районним судом рішення щодо зміни визначеного попередньо судом порядку та об`єму дослідження доказів.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 року №748/3075/17, факт визнання обвинуваченим правильності обставин скоєння злочинних діянь, наведених прокурором, як випливає з аудіозапису судового засідання від 18.10.2019 року у даній справі, не може вважатися допитом обвинуваченого судом у розумінні ст.351 КПК.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, районний суд, не забезпечив належне виконання вимог закону в частині допиту обвинуваченого, обмежившись лише підтвердженням останнім нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, без з`ясування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та які визначені ст.91 КПК.

Більш того, отримані районним судом показання обвинуваченого ОСОБА_8 не були викладені у вироку районного суду.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що свідчить порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Також вирок суду не містить належного обґрунтування щодо призначення покарання обвинуваченому. Посилання суду у вироку на щире каяття обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки спочатку обвинувачений себе винним не визнавав, а відшкодування шкоди потерпілому жодним чином не підтверджено і доказів на підтвердження зазначеної обставини матеріали справи не містять.

Окрім цього, колегія суддів вважає слушним зазначити, що суд безпідставно долучив до матеріалів провадження заяву потерпілого та акт про пожежу, які не мають жодного відношення до даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України (а.п.70, 71).

Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Щодо вимог потерпілого про направлення апеляційної скарги до Верхового Суду та до слідчого комітету Генеральної прокуратури України апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що вимогами чинного КПК України не передбаченого направлення апеляційним судом апеляційної скарги до вищевказаних органів, в зв`язку з чим колегія суддів вважає вимоги потерпілого ОСОБА_9 в цій частині такими, що не ґрунтуються на нормах закону.

Висновки апеляційного суду.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Встановлені апеляційним судом порушення ст. 349 та ст. 412 КПК України вимагають безумовного скасування судового рішення, оскільки воно постановлено з грубим порушенням вимог закону.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, а також судом було розглянуто провадження без участі потерпілого, чим порушено п. 5 ст. 412 КПК України, що позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу потерпілого необхідно задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні в тому ж суді в іншому складі суду.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.10.2019 року в кримінальному провадженні №0000171, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.05.2018 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000171, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.05.2018 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4