Номер провадження: 11-кп/813/885/20
Номер справи місцевого суду: 518/1426/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000118 від 14 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Березине, Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працевлаштований, розлученого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-13.06.2000 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.1 ст.140 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.1 ЗУ «Про амністію»;

- 25.10.2002 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-ох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 14.01.2003 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-ох років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України частково приєднано покарання за попереднім вироком суду та визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 24.09.2003 року вироком Тарутинського районного суду Одеської області за ч.2 ст.188 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі;

- 02.04.2012 року вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 02 квітня 2012 року за ч.2 ст.185 КК України до 4-ох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

- 07.09.2017 року вироком Біляївського районного суду Одеської області за ч.1 ст.383 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 07 вересня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання для відбуття призначеного покарання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що в 2017 році ОСОБА_7 придбав у невстановленої особи пістолет АТМАСА -2007 LIGHT, 5 патронів не віднесених до категорії боєприпасів, які він привіз до свого місця проживання в АДРЕСА_2 та зберігав без передбаченого законом дозволу.

14 квітня 2018 року в одній із кімнат будинку за місцем проживання обвинуваченого під час обшуку був виявлений пістолет та 5 патронів до нього, які не відносяться до бойових припасів. Вказаний пістолет згідно з висновком експерта №446-Б від 12 червня 2018 року являється нестандартною гладкоствольною, короткоствольною вогнепальною зброєю, яку ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким визнати його не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім злочину.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, висновки про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються переважно на показаннях свідків ОСОБА_9 , яка є його колишньою тещею, ОСОБА_10 , який є його колишнім тестем та ОСОБА_11 , яка є його колишньою дружиною. З вказаними особами у обвинуваченого склались неприязні стосунки після розлучення з ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції не взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що на пістолеті відсутні його відбитки пальців, що свідчить про те, що пістолет йому був підкинутий.

В матеріалах провадження відсутні будь-які докази про те, що саме обвинувачений придбав пістолет та став його незаконного зберігати.

Крім того, ОСОБА_7 зазначив, що його колишня дружина ОСОБА_11 постійно погрожувала, що зробить все можливе, щоб виселити його з будинку де вони разом проживали після розлучення.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не погоджуючись з доведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, наполягав на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та просив суд апеляційної інстанції повторно дати належну оцінку обставинам справи, встановленим під час кримінального провадження.

Разом з тим ч.3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений та його захисник не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України за кваліфікуючою ознакою - зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

-показаннями свідка ОСОБА_9 колишньої тещі обвинуваченого, яка будучи допитаною у суді першої інстанції показала, що її донька ОСОБА_11 та обвинувачений приблизно 8 років проживають у будинку АДРЕСА_2 , який належить на праві власності її чоловіку. Два роки тому її донька та обвинувачений розлучились. Однак ОСОБА_7 продовжує проживати у зазначеному будинку. 15 листопада 2016 року обвинувачений , повернувшись з рейсу, приїхав в бар, де вона її донька та інші особи святкували весілля знайомої їм дівчини. Там ОСОБА_7 хвалився придбаним пістолетом, який показував їй та її доньці. В подальшому відносини між ними погіршились. Обвинувачений постійно погрожував їм, у зв`язку з чим вона повідомила працівників поліції про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 є пістолет, оскільки боялась, що обвинувачений може застосувати вказаний пістолет та спричинити їй шкоду;

-показаннями свідка ОСОБА_10 колишнього тестя обвинуваченого, який будучи допитаний в суді першої інстанції показав, що зі слів обвинуваченого йому стало відомо, що пістолет останній придбав у м.Одесі. Приблизно рік тому його донька ОСОБА_11 повідомила його, що обвинувачений погрожує їй пістолетом. Коли він вибіг, то побачив, що в руках у обвинуваченого був пістолет;

- показаннями свідка ОСОБА_11 колишньої дружини обвинуваченого, яка будучи допитаною у суді першої інстанції показала, що перебувала в зареєстрованому шлюбі з обвинуваченим ОСОБА_7 . Два роки тому шлюб, укладений між ними, був розірваний. Однак ОСОБА_7 продовжує проживати в будинку, що належить її батьку. Вона була присутня під час обшуку у вказаному будинку, де вона проживає разом з обвинуваченим та їх спільними дітьми. Обвинувачений також був присутній під час обшуку. В ході даного обшуку був виявлений та вилучений пістолет, який ОСОБА_7 придбав у 2017 році. Про факт придбання вказаного пістолета їй стало відомо зі слів обвинуваченого, який сказав, що пістолет йому дав друг як далекобійнику. Вперше вона побачила вказаний пістолет у 2017 році, коли ОСОБА_7 чистив його на кухні. Тоді він сказав, що це іграшковий пістолет. Але коли вона одного разу забрала пістолет у дитини, яка ним гралась, то їй здалось, що пістолет занадто важкий для іграшкового пістолета.

- показаннями, допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 , який показав, що був понятим під час проведення обшуку домоволодіння, де проживав обвинувачений. Під час обшуку домоволодіння працівниками поліції був виявлений та вилучений пістолет.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що докази отримані під час проведення обшуку у будинку АДРЕСА_2 , який був проведений 14.04.208 року слід визнати недопустимими доказами, оскільки інший понятий ОСОБА_14 є працівником правоохоронного органу.

Так, вказані доводи сторони захисту взагалі не були підтверджені жодними доказами, а сам ОСОБА_7 пояснив, що понятий ОСОБА_13 працює двірником та вбирає територію Ширяївського відділення поліції ГУНП в Одеській області. Таким чином апеляційним судом встановлено ОСОБА_13 не виконує обов`язки працівника правоохоронного органу, а тому він не міг бути заздалегідь зацікавленим в результатах проведення обшуку.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується і іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема:

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 14 квітня 2018 року за місцем проживання обвинуваченого під час санкціонаваного обшуку виявлено та вилучено пристрій схожий на пістолет та 5 патронів до нього (а.к.п.120);

-протоколом обшуку від 14 квітня 2018 року, з якого вбачається, що в одній із кімнат будинку за місцем проживання обвинуваченого в АДРЕСА_2 під час обшуку в присутності понятих був виявлений предмет схожий на пістолет та 5 патронів до нього (а.к.п.121);

-протоколом огляду вилученого предмета схожого на пістолет та 5 патронів з фототаблицею до нього від 14 квітня 2018 року (а.к.п.126);

-постановою про приєднання до матеріалів справи речових доказів: предмета схожого на пістолет іноземного виробництва з написом АТМАСА -2007 LIGHT та 5 патронів жовтого кольору до нього (а.к.п.147);

-висновком експерта №446-Б від 12 червня 2018 року, у якому зазначено, що наданий на дослідження пістолет являється нестандартною гладкоствольною короткоствольною вонепальною зброєю - пістолетом АТМАСА -2007 LIGHT калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 , виготовленим промисловим способом виробництва Туреччини, в конструкцію якого саморобним способом внесені незворотні конструктивні зміни у виді видалення з каналу ствола пістолета захисного елементу, призначеного для запобігання проходженню через нього (канал ствола пістолета) сторонніх предметів , в тому числі - метальних снарядів (куль, картечі, тощо). Даний пістолет придатний для неодноразового проведення пострілів патронами роздільного спорядження, які складаються зі стандартного шумового патрона, калібру 9 мм Р.А.К. та свинцевої картечі діаметром до 6,2мм виключно способом попереднього зведення курка на бойовий звід. Надані на дослідження п`ять патронів до категорії боєприпасів не відносяться (а.к.п.132).

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд критично ставиться до пояснень обвинуваченого про те, що пістолет йому підкинула його теща, яка тривалий час знаходиться з ним в неприязних стосунках. Апеляційний суд розцінює невизнання вини обвинуваченим виключно як спробу уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Такі показання обвинуваченого спростовуються показаннями колишньої дружини обвинуваченого ОСОБА_11 , яка в ході судового розгляду давала чіткі та послідовні показання, про те, що пістолет її колишній чоловік придбав у 2017 році. Про факт придбання пістолета їй стало відомо зі слів обвинуваченого, який сказав, що пістолет йому дав друг як далекобійнику. Вперше вона побачила вказаний пістолет у 2017 році, коли ОСОБА_7 чистив його на кухні. Тоді він казав, що це іграшковий пістолет. Але коли вона якось забрала пістолет у дитини , яка з ним гралась, то він показався їй занадто тяжким для іграшкового пістолета. Саме цей пістолет був виявлений та вилучений під час обшуку.

Апеляційний суд вважає, що та обставина, що на пістолеті відсутні відбитки пальців ОСОБА_7 не може свідчити про те, що пістолет йому не належав. Так, пістолет зберігався у домоволодінні, в якому окрім обвинуваченого ОСОБА_7 проживали і інші особи, які згідно їх показань неодноразово забирали пістолет у дитини обвинуваченого, яка з ним гралася.

Вказана обставина свідчить про те, що пістолет не зберігався у домоволодінні належним чином і навіть дитина мала до нього доступ, а отже відбитки пальців ОСОБА_7 на пістолеті могли затертися.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України покарання, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

В якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 суд врахував рецедив злочину.

Обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлені.

Крім того, суд врахував посередню характеристику обвинуваченого за місцем проживання, незнаходження його на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра, наявність у обвинуваченого трьох малолітніх дітей, досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим розцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, з боку обвинуваченого розцінюється як середній.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 раніше вже шість разів притягався до кримінальної відповідальності, новий злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України вчинив в період іспитового строку

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про його явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд керується висновками, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" в яких зазначено, що «…у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим».

Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період іспитового строку, то у даному кримінальному провадженні йому має призначено лише реальне покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

З метою забезпечення виконання вироку Любашівського районного суду Одеської області від 15 серпня 2019 року, який набирає законної сили після постановлення апеляційним даної ухвали, апеляційний суд вважає за необхідне взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду та доставити його до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000118 від 14 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України залишити без змін.

З метою виконання вироку Любашівського районного суду Одеської області від 15 серпня 2019 року затримати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4