Постанова

Іменем України
12 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 163/1655/17

провадження № 51-9985км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора прокуратури Волинської області на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000223, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любомльського районного суду Волинської області від

07 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарання за цим вироком і за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 12 червня 2017 року ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області

від 10 жовтня 2017 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 травня 2017 року у вечірню пору (точної години не встановлено), діючиумисно,

з корисливих мотивів, перебуваючи біля паркану навпроти домогосподарства на АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед спортивного типу, який належить ОСОБА_7 , вартістю 1020 грн, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на зазначену суму.
Крім цього, ОСОБА_6 цього ж дня після 22:00 (точної години не встановлено), діючи умисно, з корисливих мотивів, проник на огороджену територію колишнього КСП на АДРЕСА_3 та біля приміщення бані таємно викрав велосипед марки типу «Дамка» вартістю

873 грн, який належить ОСОБА_8 , заподіявши останньому майнової шкоди на зазначену суму.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 22 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник прокурора прокуратури Волинської області просить ухвалу апеляційного суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що порушуючи вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), апеляційний суд не спростував доводів скарги прокурора щодо безпідставного застосування стосовно ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків. Вказує на необхідність скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового апеляційного розгляду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень у суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч. 4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку

в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
За ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Призначаючи засудженому остаточне покарання вироком Любомльського районного суду Волинської області від 07 березня 2018 року, суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України повно склав покарання за цим вироком та невідбуту частину покарання у виді 6 місяців арешту за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 12 червня 2017 року,

а також на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2017 року.
Проте колегія суддів не може погодитися з таким рішенням, оскільки

ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2 і 3

ст. 185 КК України, за які його засуджено вироком від 07 березня 2018 року, вчинив 28 травня 2017 року, тобто до постановлення щодо нього вироків Любомльським районним судом від 12 червня 2017 року і від 10 жовтня

2017 року, що свідчить про наявність підстав для застосування тільки положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Застосування ст. 71 КК України у цьому випадку є неправильним.
Суд апеляційної інстанції цієї помилки суду першої інстанції не виправив, тому судові рішення підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Із оскаржуваних судових рішень необхідно виключити рішення про застосування ст. 71 КК України та визначити правильно покарання

ОСОБА_6 , призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком, постановленим у цій справі,

та за вироками Любомльського районного суду від 12 червня 2017 року

і від 10 жовтня 2017 року.
Отже, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 березня 2018 року

та ухвала Апеляційного суду Волинської області від 22 серпня 2018 року

в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора прокуратури Волинської області задовольнити частково.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Любомльського районного суду Волинської області від 07 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з них рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання

у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі

ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарань за цим вироком і за вироками Любомльського районного суду Волинської області від 12 червня 2017 року та від 10 жовтня

2017 року ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,

є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3