ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 486/213/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/667/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: . 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185,
ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.03.2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, частинами 2 та 3 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
За вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено і призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України цей вирок та вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2019 року постановлено виконувати самостійно;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 року (з урахуванням ухвали суду від 23 квітня 2019 року про виправлення описки у вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 7 січня 2019 року в період із 02:00 до 04:20 з метою викрадення чужого майна проник через балкон у приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 три ящики з ядрами волоських горіхів вартістю 2720 грн, чим заподіяв потерпілій майнової шкоди в зазначеному розмірі.
Крім того, 14 січня 2019 року о 19:10 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ АТБ-Маркет Продукти-160 у м. Южноукраїнську Миколаївської області (просп. Незалежності, 25), діючи умисно, таємно викрав із вітрини в торговельній залі належні ТОВ «ТОВ-Маркет» продукти харчування на загальну суму 434,94 грн, чим заподіяв цьому товариству майнової шкоди в зазначеному розмірі.
Після цього 14 січня 2019 року о 22:10 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно викрав із вітрини в торговельній залі належні ФОП ОСОБА_10 продукти харчування на загальну суму 236,25 грн, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди в зазначеному розмірі.
Також 14 січня 2019 року о 23:30 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні цього ж магазину, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна взяв із вітрини належні ФОП ОСОБА_10 продукти харчування на загальну суму 317,40 грн, однак при виході з торговельної зали його зупинив продавець, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком за ч. З ст. 185 КК України та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цими злочинами призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Южноукраїнського міського суду від 11.01.2019, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку не були враховані положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, ч.1 ст. 71 КК України, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Послався на те, що 11.01.2019 вироком Южноукраїнського міського суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
07.01.2019, тобто до постановлення попереднього вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, а 14.01.2019, тобто після постановлення вироку, в період іспитового строку він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Тобто, обвинувачений вчинив нові злочини у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся, таким, що належить відбувати реально (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК України).

Позиції учасників судового провадження
Під час апеляційного розгляду прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу на викладених у ній підставах.
Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає, що покарання, призначене вироком суду 1 інстанції, є законним та обґрунтованим.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої у межах апеляційної скарги.
При цьому, згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, частинами 2 та 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Проте доводи прокурора про неправильне застосування судом норм матеріального права при призначенні засудженому покарання за сукупністю злочинів є слушними.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли засуджений вчинив злочини до та після постановлення попереднього вироку, за яким щодо нього було застосовано положення ст. 75 КК України.
Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Натомість об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к дійшла висновку, що такий орієнтир стосується лише відображеної ситуації, а не випадку вчинення засудженим злочинів до та після постановлення попереднього вироку, за яким винна особа не відбула призначеного покарання. Роз`яснення вказаної ситуації викладено у п. 25 цієї ж постанови № 7. За їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 11 січня 2019 року за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Як установив суд, 7 січня 2019 року, тобто до постановлення вказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а 14 січня 2019 року, тобто після зазначеного вироку, в період іспитового строку він вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Отже, незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період іспитового строку, що фактично є підставою для визнання призначеного за вироком від 11 січня 2019 року покарання у виді позбавлення волі таким, що належить відбувати реально, місцевий суд при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України постановив рішення про самостійне виконання вироку, що є неприпустимим, оскільки наявні підстави для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, на чому наголошує прокурор в апеляційній скарзі.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів. які є умисними корисними середньої тяжкості та тяжким, відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, вчинив нові злочини у період непогашеної судимості, що характеризує його з негативного боку, як особу, що схильна до систематичної злочинної діяльності, стійких соціальних зав`язків та законних джерел доходу не має, за місцем проживання характеризується посередньо, і вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке належить реально із застосуванням положень як ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК, враховуючи, що один із злочинів він вчинив до, а решту після ухвалення попереднього вироку в період іспитового строку. При цьому, колегія суддів вважає, що в порядку ст. 71 КК України до остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання підлягає частковому приєднанню невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно до відбування достатньо визначити 5 років позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.03.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за ст. 185 ч.3 КК України цим вироком та покарання, призначеного йому вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цими злочинами призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з 28.01.2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 21.05.2020 року