ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2687/17
Номер провадження № 11-кп/819/180/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.389 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0001263 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VIIІ ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи засудженим 23 вересня 2014 року Дніпровським районним судом м.Херсон та Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року за ч.2 ст. 286, ст.75, ст.76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, знаходячись па обліку в Білозерському районному відділі з питань пробації Міністерства юстиції, де йому роз`яснені порядок та мови відбуття іспитового строку, а також попереджений, що у разі порушення умов відбуття додаткового покарання, на підставі ч.1 ст.389 КК України він буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Однак, ОСОБА_9 , діючи умисно, 18 червня 2017 року приблизно о 18.20 год. ухилився від виконання додатково покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, та сів за кермо транспортного засобу «ВАЗ 2121», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на станції технічного обслуговування по 197 км траси Одеса-Мелітополь-1 Новоазовськ біля с. Чорнобаївка, яким керував та поїхавши по Миколаївському шосе та по вул. Покровській, №48, був зупинений співробітниками патрульної поліції м.Херсон, якими складено відносно останнього адміністративний протокол за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 510 грн. Таким чином, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що вироком Дніпровського районного суду м.Херсона від 23 вересня 2014 року та ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, па підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, 18 червня 2017 року сів за кермо та керував транспортним засобом «ВАЗ 2121», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.389 КК України як ухилення засудженого від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст.389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини додаткового покарання остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 5 місяців 14 днів.
Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 не оспорює.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що оскільки ОСОБА_9 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення у період невідбутого додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яке складає 5 місяців 14 днів, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 вересня 2014 року, суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.
Крім того, п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин, суд безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п.15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.
Цей принцип закріплено в ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.
Водночас у рішенні в справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було з огляду на наступне.
Вбачається, що в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції поклав, крім визнавальних показань обвинуваченого, вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року, якими ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття основного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Також, як на докази вини обвинуваченого, суд послався на протокол про адміністративне правопорушення від 18 червня 2017 року №191963 та постанову про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, від 18 червня 2017 року серія АР №870945, з яких вбачається, що ОСОБА_7 18 червня 2017 року керував автомобілем марки «ВАЗ 2121» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з непристебнутим паском безпеки та без прав керування транспортним засобом, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 126 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 510 грн, які він сплатив 03 липня 2017 року (квитанція № 230).
Проте, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК України, суд першої інстанції не з`ясував питання можливості притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.389 КК України, тобто за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю (правом керувати транспортними засобами), особи, яка згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 18 червня 2017 року №191963 та постанови про накладення адміністративного стягнення від 18 червня 2017 року серія АР №870945 вже була притягнута до адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами особою, яка позбавлена такого права, та вже сплатила за це штраф.
Крім того, суд не перевірив чи не суперечить висунуте ОСОБА_7 обвинувачення гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не зіставив фактичних обставин правопорушення в обох провадженнях, не з`ясував наявність у даній конкретній справі умов, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права.
Не вирішив суд першої інстанції, зокрема, питання наявності чи відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, оскільки право керувати транспортними засобами є спеціальним правом, а не правом займатися певною діяльністю, а також питання наявності чи відсутності підстав для закриття кримінального провадження.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 .
Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4