ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/1698/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/531/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2020 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який неодружений, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , має середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
11 листопада 2009 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
16 грудня 2010 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.ст.69,71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці. Звільнений 04 листопада 2011 року у зв`язку з відбуттям покарання;
18 грудня 2013 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
29 вересня 2014 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Звільнений 12 серпня 2016 року невідбутий строк покарання 8 місяців 27 днів;
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.300, ч.1 ст.162 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .
Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.300, ч.3 ст.300, ч.1 ст.162 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст.162 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один ) рік; за ч.2 ст.300 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два ) роки; за ч.3 ст.300 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки; На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.300 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.300 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися певною діяльністю на строк 2 роки;
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права замчатися певною діяльністю на строк 2 роки.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.300, та ч.1 ст.162 КК України, яке не передбачено санкціями даних статей. Також апелянт вважає, що судом помилково не встановлено обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, так як ОСОБА_6 має непогашені судимості за ч.1 ст.121 КК України. Крім того, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, необґрунтовано застосував ст.75 КК України, не навівши підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Згідно з вироком суду, 07 лютого 2018 року ОСОБА_6 , діючи умисно з метою збуту відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , зареєструвався на сайті zp.ukrgo.com та розмістив оголошення про продаж дисків з відеозаписами, що пропагують культ насильства та жорстокості.
Так, 07 лютого 2018 року приблизно о 17-30 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорсткості, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі», перебуваючи біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно продав ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за грошові кошти у розмірі 150 гривень один CD-R диск з логотипом «BENQ» на якому міститься відеозапис під назвою «Лики Смерти 3 Лица Смерти 3 Faces of Death 3», що згідно з висновком експерта судово-мистецтвознавчої експертизи № 19/9-2/2/14-2/2/15-СЕ/Т 8 від 21 лютого 2018 року, є твором, що пропагує культ жорстокості та насильства.
Крім цього, 09 лютого 2018 року, приблизно о 16-20 годині ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорсткості, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі», діючи повторно, перебуваючи біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно продав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за грошові кошти у розмірі 150 гривень один CD-R диск з логотипом «BENQ» з відеозаписом, на якому міститься відеозапис під назвою «Лики Смерти 4 Лица Смерти 4 Faces of Death 4», що згідно з висновком експерта судово-мистецтвознавчої експертизи №19/9- 2/2/14-2/2/15-СЕ/18 від 21 лютого 2018 року, є твором, що пропагує культ жорстокості та насильства.
Крім того, 25 грудня 2017 року, близько 05-30 години, ОСОБА_6 , маючи умисел направлений на незаконне проникнення до «іншого володіння», розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, всупереч вимогам статті 30 Конституції України, яка гарантує громадянам право на недоторканність житла та «іншого володіння», через настіж відчинене вікно, з тильної сторони нежитлового будинку, проник до першого поверху нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , що належить на праві власності ПАТ «Ерко+Запоріжжя», але його дії були помічені охоронцями вищезазначеного приміщення, які затримали ОСОБА_6 поблизу дверей, які вели до приміщення ветеринарної аптеки.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, та невідповідністю вироку вимогам, передбаченим ст.374 КК України; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону не відповідає через таке.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за:
ч.1 ст.162 КК України як незаконне проникнення до іншого володіння особи,

ч.2 ст.300 КК України як зберігання, перевезення з метою збуту та збут відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості,
ч.3 ст.300 КК України, - як зберігання, перевезення з метою збуту та збут відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, вчинене повторно.
Суд першої інстанції погодився з такою кваліфікацією.
Згідно з вироком суду, при судовому розгляді ОСОБА_6 свою вину у кримінальних правопорушеннях, які йому інкримінують, визнав, вказавши на те, що дійсно розмістив в мережі Інтернет об`яви та продав 2 диски з відеопродукцією, на яких були сцени насильства, крім того, збираючи металолом в балці, він підійшов до будинку з тильної сторони та переліз через відкрите вікно у будинок, однак був затриманий охороною.
Суд першої інстанції, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, окрім показань обвинуваченого інших доказів не досліджував, пославшись на те, що фактичні обставини ніким не оспорюються.
Разом з цим, з показань обвинуваченого не вбачається, що він підтвердив факти зберігання та перевезення ним відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорстокості.
Більш того, в обвинувальному акті при викладені фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, взагалі не вказано на те, що ОСОБА_6 зберігав та перевозив зазначену відеопродукцію. На ці ознаки є посилання лише при кваліфікації дій останнього.
Не встановив таких обставин і суд, згідно з формульованим у вироку обвинуваченням, яке суд визнав доведеним.
Свої висновки в частині кваліфікації дій обвинуваченого суд не вмотивував належним чином.
У вироку не міститься переконливого обґрунтування, яким чином докази, на які послався суд у вироку, а саме: показання обвинуваченого, підтверджують кваліфікацію дій останнього.
Так, зберігання відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості це володіння такими творами або предметами, знаходження їх у винного, у його помешканні, в автомашині, на робочому місці, у схованці чи в інших спеціально вибраних місцях. Перевезення або інше переміщення зазначених товарів означає їх відправлення з одного місця в інше в межах України.
Перевезення має місце у разі використання для цього будь-якого виду транспорту, а інше переміщення буде у випадках пересилання їх поштою, передачі у певне місце через знайомих тощо.
З обвинувального акту та вироку суду незрозуміло, у який період та де ОСОБА_6 зберігав вищевказану відеопродукцію, та за яких обставин опинився з цією продукцією 07 лютого 2018 року та 09 лютого 2018 року за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний,218-а, біля кафе «Макдональдс».
Сам обвинувачений з цього приводу показань не давав.
Викладене, в свою чергу, свідчить про те, що суд не з`ясував належним чином всіх обставин, що мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, а оскаржуваний вирок суду ґрунтується на припущеннях.
Це стосується і висновків суду щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України.
Зокрема, з матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що суд не з`ясував належним чином спрямованість умислу, мотиви та мету дій ОСОБА_6 при проникненні до нежитлового приміщення, що належить на праві власності ПАТ «Ерко+Запоріжжя».
В той же час, з`ясування цих обставин має значення для кваліфікації дій обвинуваченого.
Колегія суддів зауважує на тому, що об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.162 КК України, є право людини на недоторканність житла та іншого володіння. Його предметом може бути житло або інше володіння особи.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 24 березня 2016 року № 5-299кз15, ч.2 ст.233 КПК України, під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Потерпілим від злочину, передбаченого статтею 162 КК України, може бути тільки фізична особа - громадянин України, іноземець, або особа без громадянства, на що суд першої інстанції уваги не звернув.
Отже, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Також є слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, оскільки суд призначив останньому покарання, яке не передбачене санкціями ч.1 ст.162, ч.3 ст.300 КК України. Зокрема, санкцією ч.1 ст.162 КК України не передбачено покарання у виді позбавлення волі, а санкцією ч.3 ст.300 КК України - покарання у виді обмеження волі.
У зв`язку з вищевикладеним, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 412-413 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Оскільки, діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може усунути істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, скасовуючи оскаржуваний вирок, виходячи з засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, розглянути кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, повно та всебічно з`ясувати обставини провадження і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404- 405, 407, 409, 412-413 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.162, ч.ч.2,3 ст.300 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу 02.07.2020 Справа № 334/1698/18