ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/5307/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/494/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка сел. Михайлівка, Саратського району, Одеської області, з неповною середньою освітою, не одружена, яка перебуває у цивільному шлюбі, не працююча, зареєстрована і проживає в АДРЕСА_1 , раніше судима:
1. 14 січня 2015 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 грн.;

2. 27 квітня 2015 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням на 3 роки, застосовано Закон України «Про амністію»;

3. 06 травня 2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу 1700 грн. Ухвалою того ж суду від 09 грудня 2015 року покарання замінено на покарання у вигляді громадських робіт строком на 100 годин. Знятої з обліку 24 жовтня 2016 року у зв`язку з відбуттям покарання;

визнана винною та засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України 1 року позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного їй вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2015 року та ухвалою того ж суду від 09 грудня 2015 року у вигляді громадських робіт строком на 100 годин, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 12 днів.
Строк відбування ОСОБА_7 призначеного покарання постановлено рахувати з дня проголошення вироку 13 серпня 2019 року та постановлено зарахувати у відбуття покарання відбуте нею 24 жовтня 2016 року покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнана виною в тому, що вона 09 грудня 2015 року, перебуваючи на території ринку, місцезнаходження якого не встановлено, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння шляхом обману чужим майном (грошовими коштами) осіб похилого віку, придбала 48 сувенірних виробів - купюр доларів СІНА та цього ж дня о 14 годині 20 хвилин прийшла до будинку АДРЕСА_2 , піднялася на 4 поверх, подзвонила у дзвінок вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , 1923 року народження. Коли остання відкрила вхідні двері квартири, ОСОБА_7 представилась їй співробітником соціальної служби та пред`явила службове посвідчення, після чого ОСОБА_8 впустила ОСОБА_7 у квартиру. Перебуваючи у кімнаті вказаної квартири, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 про те, що вона є представником Харківського міського голови і прибула до міста Харкова з Європи, а також, що найближчим часом у країні буде змінюватися валюта, у зв`язку з чим можливо здійснити обмін американських доларів на гривні, які є у неї, за вигідним курсом безпосередньо за місцем її мешкання.
ОСОБА_8 , повіривши в чесність та добропорядність ОСОБА_7 , будучи введеною нею в оману, отримала від ОСОБА_7 для обміну 48 купюр номіналом по 100 американських доларів кожна, які є сувенірними виробами, і передала ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 45000 гривень, після чого остання з цими грошима з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд. чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 45000 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку із застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню. Виключити із вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України. Виключити із вироку посилання про зарахування ОСОБА_7 у відбуття покарання відбуте нею 24.10.2016 року покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. В обґрунтування посилається на те, що за результатами аналізу вимог кримінального законодавства України та положень, які викладені у п. 26 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 встановлено, незважаючи на встановлений судом першої інстанції, на момент розгляду, обвинувального акту відбуття засудженою ОСОБА_7 у повному обсязі покарання за останнім вироком від 24.10.2016 року, Орджонікідзевським районним судом м. Харкова всупереч вимог ст. 370 КПК України безпідставно у резолютивній частині вироку застосовано положення визначеної ч.1 ст.71 КК України. За наявності вищезазначений обставин, судом першої інстанції також безпідставно здійснено зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання за новим вироком, відбуте нею 24.10.2016 року покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким пом`якшити їй покарання та застосувати до неї вимог ч.5 ст.72 КК України. В обґрунтування посилаються на те, що суд не в повній мірі врахував те, що вона вину визнала, щиро розкаялась, має на утримані двох неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та обвинуваченої на підтримку апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченій ОСОБА_7 було призначене покарання з урахуванням вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2015 року який ухвалою того ж суду від09.12.2015 року замінено на покарання у вигляді громадських робіт строком на 100 годин, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком визначено остаточне покарання у виді 1 року 12 днів позбавлення волі.
У вступній частини вироку від 13.08.2019 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова зазначено, що ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.12.2015 року ОСОБА_7 замінено покарання, яке призначено останній за вироком від 06.05.2015 у вигляді штрафу у розмірі 1700, 00 грн. на покарання у вигляді громадських робіт строком на 100 годин.
Згідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального провадження» зазначено, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Окрім того, згідно абз. 2 п.26 вищезазначеної постанови невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Поряд з цим, під час розгляду в суді першої інстанції кримінального
провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003415 та на момент ухвалення вироку Орджонікідзевським районним судом м. Харкова від 13.08.2019 року у справі №644/5307/19, засудженою ОСОБА_7 покарання у вигляді громадських робіт строком на 100 годин, яке замінене ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.12.2015 - відбуто у повному обсязі - 24.10.2016 року,у зв`язку з чим підстави для застосування Орджонідзевським районним судом м.Харкова вимог ст.ст. 71, 72 КК України - відсутні.
Таким чином, за результатами аналізу вимог кримінального законодавства
України та положень, які викладені у п. 26 постанови пленуму Верховного суду
України від 24.10.2003 № 7 встановлено, не зважаючи на встановлений судом
першої інстанції на момент розгляду обвинувального акту факт відбуття
засудженою ОСОБА_7 у повному обсязі покарання за останнім вироком
від 24.10.2016 року, Орджонікідзевським районним судом м. Харкова усупереч вимог ст.370 КПК України безпідставно у резолютивній частині вироку застосовано положення визначені ч.1 ст.71 КК України.
За наявності вищезазначених обставин, судом першої інстанції також
безпідставно здійснено зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання за новим вироком, відбуте нею 24.10.2016 року покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
Таким чином, положення ст.71 КК України, при призначенні покарання, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених обставин.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням правил ст.71 КК України з урахуванням вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2015 року та ухвалою того ж суду від 09 грудня 2015 року.
Виключити із вироку посилання про зарахування ОСОБА_7 у відбуття покарання відбуте нею 24.10.2016 року покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 серпня 2019 року по 30 січня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий

Судді: