Постанова

Іменем України
12 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 484/1686/17

провадження № 51-8646км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000865, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Арбузинка Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від

22 листопада 2017 року:
ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років 6 місяців без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років 6 місяців без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 289;

ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна, судових рішень щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 квітня

2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень.
11 квітня 2017 року близько 03:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 з автомобіля марки ВАЗ-2107 (д/н НОМЕР_1 ), який належить на праві власності ОСОБА_9 , та який стояв на подвір`ї навпроти багатоповерхового житлового будинку

АДРЕСА_2 , вчинили таємне викрадення акумуляторної батареї вартістю 800 грн.
Того ж дня, близько 04:30 ОСОБА_6 за попередньою змовою з

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно заволоділи транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ-2115 (д/н НОМЕР_2 ), який стояв на подвір`ї між житловими будинками № 6 та

АДРЕСА_2 та який належав ОСОБА_10 , заподіявши останньому матеріальної шкоди на суму 90 500 грн. Потім близько 04:50 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення акумуляторної батареї марки «Vest» 6СТ-60 вартістю 800 грн із зазначеного автомобіля.

Крім того, 14 квітня 2017 року близько 04:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на подвір`ї біля будинку № 6 на вул. Коротченко у м. Первомайську Миколаївської області намагалися незаконно заволодіти транспортним засобом ОСОБА_11 автомобілем марки «Opel Omega» (д/н НОМЕР_3 ) вартістю 119 310 грн, але, помітивши невідомого чоловіка, почали тікати, в результаті чого були затримані працівниками Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, тому не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їхньої волі.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 07 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6

в частині призначення покарання змінив та пом`якшив їм покарання:
Обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі

на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням

ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України
до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;
Обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням

ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;
Обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1

ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі

ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), суд виключив з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно». В іншій частині вирок суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто

до 07 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить зарахувати йому весь строк попереднього увязнення до вступу вироку в законну силу, тобто

до 07 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційні скарги засуджених не підлягають задоволенню.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як видно з касаційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289;

ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікація їхніх дій, міра покарання

у скаргах не оспорюються.
Водночас колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженим строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Апеляційний суд не звернув уваги на зазначену помилку суду першої інстанції, залишивши своєю ухвалою вирок районного суду без зміни.
Щодо застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні

ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України від 26 листопада 2015 року

№ 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності

24 грудня 2015 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу ЗаконУкраїни від 18 травня 2017 року

№ 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України

№ 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 ,

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, з 11 квітня по 14 квітня 2017 року. Їм було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 15 квітня

2017 року (ухвали слідчого судді від 15 квітня 2017 року). До набрання вироком законної сили (до 07 серпня 2018 року) вони трималися під вартою, тобто строк їх попереднього ув`язнення тривав з 14 квітня 2017 року по 07 серпня 2018 року включно.
За вироком районного суду ухвалено зарахувати ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 14 квітня по 20 червня 2017 року (день набрання чинності Законом України № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Водночас з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року по 07 серпня

2018 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року

№ 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон України № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Таким чином, ураховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону України № 1402-VIII вирок міськрайонного

та ухвала апеляційного судів щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають зміні, а їх касаційні скарги задоволенню.

Оскільки в інтересах засудженого ОСОБА_8 касаційні скарги не подавалися, то суд вважає за необхідне у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України прийняти рішення на користь цього засудженого та вирішити питання про зарахування йому у строк покарання строку йогопопереднього ув`язнення

з 14 квітня 2017 року по 07 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч. 2 ст. 376, статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від

22 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у строк покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 07 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 07 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3