КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004537 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м Києва від 29 травня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 18 лютого 2008 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

- 16 січня 2009 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 23 січня 2012 року умовно-достроково на невідбутний строк 1 рік 4 місяці;

- 6 квітня 2017 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців; звільнений за відбуттям строку покарання 12 грудня 2017 року;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України строком на один рік;
- ч. 2 ст. 185 КК України строком на два роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування остаточно визначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 28 травня 2017 року близько 17.40 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Лоток», що розташований за адресою: м. Київ вул. Ломоносова, 52/3, проходячи повз вітрини з товаром, діючи умисно повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрини дезодорант MSS блискавка стік вартістю 67,5 грн. у кількості 2 одиниці, дезодорант LSS Алое гелевий вартістю 55 грн. у кількості 2 одиниці та антиперспірант Rexona Прозорий Алое вартістю 38,08 грн. у кількості 4 одиниць, загальною вартістю 397,32 грн., і сховав їх собі під куртку та в кишені штанів. У подальшому ОСОБА_5 з викраденим майном вийшов з приміщення магазину «Лоток», після чого розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав TOB «ЛК-Транс» матеріальної шкоди на загальну суму 397 грн. 32 коп.
Крім того, ОСОБА_5 16 березня 2018 року близько 16:20 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Економ клас», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Бубнова, 6/6, діючи умисно, повторно, взяв з вішалки куртку «Supply Olemano» темно-синього кольору вартістю 301 грн. та направився у відділ жіночого одягу. Перебуваючи у відділі жіночого одягу, ОСОБА_5 зняв свою куртку, надягнув куртку «Supply Olemano» темно-синього кольору, яку раніше взяв з вішалки, та поверх неї надягнув свою куртку. Після цього він вийшов з магазину «Економ Клас», не оплативши за куртку, але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, так як його одразу наздогнав та зупинив охоронець магазину, у зв`язку з чим ОСОБА_5 не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, вчинивши при цьому всі дії, які вважав за необхідне. Своїми злочинними діями ОСОБА_5 мав намір завдати матеріальних збитків магазину «Економ класс» на загальну суму 301 грн.

Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі стоком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання обвинуваченому дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнив його від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Апелянт зазначає про те, що суд належним чином не оцінив підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та кожний раз за вчинення тяжкого умисного корисливого злочину, та продовжив вести злочинну діяльність менше, ніж за два місяці з моменту винесення вироку, яким був засуджений за вчинення попереднього злочину.
Крім того, прокурор вказує на те, що ОСОБА_5 схильний до ведення злочинного способу життя, проявив явну зухвалість, невиправність, а раніше застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії не були достатніми і не змогли сприяти його перевихованню.
Також апелянт зазначає, що суд не надав належної правової оцінки схильності ОСОБА_5 до вчинення корисливих злочинів проти власності, що охороняється Конституцією України та законами України, а також його свідомого бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, що обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, про які зазначив суд, є надуманими та необґрунтованими.
Апелянт вважає, що в даному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття, а також не знайшла свого підтвердження обставина - активне сприяння в розкритті злочину.
За таких обставин, як зазначає прокурор, місцевий суд незаконно та невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка, в даному випадку, не підлягала застосуванню.
Окрім того, прокурор вказує на те, що суд не дотримався положень ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки, маючи дані про те, що обвинувачений ОСОБА_5 засуджений 6 квітня 2017 року за вчинення умисного корисливого злочину, знову вчинив злочин 28 травня 2017 року, Голосіївський районний суд м. Києва не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тобто, допустив незастосування кримінального закону, а саме - ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. У даному випадку, як зазначає апелянт, суд повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності невідбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. Однак внаслідок помилки суду обвинуваченому призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів і не відповідає нормам кримінального процесуального законодавства України.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок місцевого суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора відомості, які характеризують особу обвинуваченого, допитавши за клопотання обвинуваченого свідка, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно зі ст.. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання ОСОБА_5 , врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться відповідно до вимог ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, судом враховано відсутність тяжких наслідків від вчиненого та будь-яких претензій з боку власників майна, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, працює, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання з урахуванням положень ст. 70 КК України, у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно визнані обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Так, відповідно до змісту обвинувального акту слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, про що зазначив у обвинувальному акті (ас. 4 т.1).
Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що розгляд кримінального провадження проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, відтак, докази у справі судом не досліджувались, обвинувачений дав детальні показання що обставин вчинення злочинів, визнавши вину у повному обсязі, просив вибачення, що також свідчить про його щире каяття.
Окрім того, в обвинувальному акті також зазначено про те, що цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений у зв`язку з повним відшкодуванням шкоди (ас. 4 т.1), а матеріали кримінального провадження містять розписку представника ТОВ ЛК «Транс» ОСОБА_10 про відшкодування ОСОБА_5 заподіяної шкоди (ас. 57 т.1).
Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження обставин, які визнані судом пом`якшуючими.

Окрім того, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими доводи прокурора про безпідставне незастосування до обвинуваченого при призначенні остаточного покарання вимог ст.. 71 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому,відповідно до роз`яснень, які викладені у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (із змінами та доповненнями), призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК
Проте, як встановлено під час апеляційного розгляду, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту (ас. 25-27 т.1).
Покарання за вказаним вироком ОСОБА_5 відбув в період з 12 червня 2017 року по 12 грудня 2017 року та звільнений за відбуттям строку арешту (ас. 43 т.1, ас. 122 т.2).
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_5 засуджений вироком, який наразі оскаржується, вчинені обвинуваченим 28 травня 2017 року та 16 березня 2018 року, тобто, одне кримінальне правопорушення вчинено після постановлення попереднього вироку, до відбуття покарання за ним, а друге кримінальне правопорушення вчинено після відбуття покарання за попереднім вироком.
Станом на час постановлення вироку, який наразі оскаржується, - 29 травня 2018 року ОСОБА_5 відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 року повністю, а тому підстави для застосування ст.. 71 КК України до ОСОБА_5 відсутні, у зв`язку з чим у задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині слід відмовити.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі та, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, послався у вироку на ті ж обставини, які врахував при призначенні покарання обвинуваченому, а інших переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, у вироку не навів.
При цьому колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано, що ОСОБА_5 схильний до ведення злочинного способу життя, а раніше застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії не були достатніми і не змогли сприяти його перевихованню, оскільки вказані обставини підтверджується матеріалами кримінального провадження, проте залишились поза увагою місцевого суду.
Згідно з наявною у матеріалах справи характеристикою, ОСОБА_5 перебуває на обліку у Голосіївському УП як особа, що вчиняє домашнє насильство, з приводу чого зареєстровані відповідні матеріали в ЖЄО Голосіївського УП, характеризується за місцем мешкання з негативної сторони, схильний до вживання алкогольних напоїв, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за різноманітні порушення. 30 січня 2018 року відносно ОСОБА_5 встановлено адміністративний нагляд на 1 рік. Схильний до різного типу майнових злочинів ( ас. 24 т.1).
Проте, вказані обставини судом першої інстанції не були враховані, як і не враховано те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив через 1,5 місяці після засудження його вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 року, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, через нетривалий проміжок часу після звільнення від відбуття покарання за попереднім вироком, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 показала, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_5 , з яким з серпня 2018 року проживають разом за її місцем проживання. У них спільна дитина, однак, документально ОСОБА_5 не зазначений батьком дитини. Він неофіційно працював, веде нормальний спосіб життя.
До показань вказаного свідка колегія суддів відноситься критично, оскільки вони не підтверджені будь-якими доказами, а, більш того, спростовуються дослідженими під час апеляційного розгляду наявними у справі доказами, відповідно до яких обвинувачений неодноразово порушував встановлений адміністративний нагляд, у зв`язку з чим притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 187 КУпАП; веде аморальний спосіб життя, зловживає алкогольними напоями, схильний до вживання наркотичних засобів. Скарг від сусідів та мешканців будинку не надходило (ас. 97 том 2).
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 409, 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 420 КПК України свого вироку в цій частині.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, колегія суддів, з огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, враховуючи тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, характер та мотиви вчинення злочинів, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в т.ч. і тяжких, у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується незадовільно, не займається суспільно-корисною працею, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, дані, які характеризують його особу, обставини, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, який просить призначити обвинуваченому покарання за кожний злочин окремо та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів таке ж саме, як призначив суд першої інстанції, колегія суддів доходить висновку про призначення ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Строк покарання ОСОБА_5 слід обраховувати з моменту його затримання, а саме, з 26 грудня 2019 року.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду - скасуванню в частині призначеного ОСОБА_5 покарання з ухваленням свого вироку в цій частині.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:

Призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Строк покарання обраховувати з 26 грудня 2019 року.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3