ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 552/5354/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/774/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 187, 189, 355 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисників: відповідно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , без участі потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які належним чином повідомлені про розгляд справи, за участю перекладача ОСОБА_23 , розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_24 , захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_25 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 березня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 18.03.2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ахашені Г`урджжанського району, Грузія, грузина, громадянина Грузії, який не зареєстрований на території України, тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3 і 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 355 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.3ст.187 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.4ст.187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.4ст.189 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.3ст.355 КК України - у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено у виді дев`яти років і шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 18 березня 2019 року (т.14 а.с. 12, 38).

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гурджжані, Грузія, грузина, громадянина Грузії, який не зареєстрований на території України, тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_3 , одруженого, не працюючого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 355 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.4 ст.187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.4 ст.189 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.3ст.355 КК України - у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено у виді дев`яти років і шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 18 березня 2019 року (т.14 а.с. 12, 39).

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Нашхиргеле Тержольського району Грузія, мешканця АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , грузина, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з іспитовим строком на три роки, з покладенням обов`язків, відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. (т. 14 а.с. 12, 39)

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця і мешканця АДРЕСА_6 , українця, громадянина України, освіта незакінчена вища, не одруженого, не працюючого, має на утриманні матір інваліда 2 групи, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з іспитовим строком на три роки, з покладенням обов`язків, відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. (т. 14 а.с. 12, 39).

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави 2111,04 грн. судових витрат в рівних частках з кожного, тобто по 703,68 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

До набрання вироком законної сили обраний щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 термін їх попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: обвинуваченому ОСОБА_7 з 3 квітня 2016 року, ОСОБА_8 з 17 травня 2016 року - до набрання вироком законної сили кожному; обвинуваченому ОСОБА_9 з 2 квітня по 23 червня 2016 року включно.

Вищевказаним вироком встановлено, що у період діяльності організованої групи, створеної Невідомою особою під видом законної громадської діяльності - Полтавського обласного осередку Національного визвольного руху «Правий сектор», було скоєно ряд злочинів за таких обставин.

Е п і з о д № 1
27.07.2015 року, в ранковий час, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_15 , з яким Невідома особа, не маючи наміру розраховуватися за виконані потерпілим ремонтні роботи на суму 35000 грн. в кафе «Чарівний горщик», що по вул. Гоголя, 38 в м. Полтаві, яке належить дружині Невідомої особи, приблизно о 09 год. 30 хв. прибули до домоволодіння потерпілого АДРЕСА_7 на автомобілі «Аudi А4», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 й почали вимагати у потерпілого ОСОБА_15 кошти в сумі 50 000 грн. або вантажний автомобіль, який належить останньому.

Після категоричної відмови ОСОБА_15 виконувати пред`явлені вимоги, вказані особи з метою залякування потерпілого, без попередження почали одночасно наносити потерпілому чисельні удари по обличчю та тулубу, при цьому невстановлена досудовим слідством особа, яка не являється членом ОЗГ, а діяла за попередньою змовою групою осіб, демонструвала потерпілому автомат системи «Калашникова», спрямувавши його дуло на потерпілого та погрожуючи його застосуванням, а ОСОБА_7 - гранату, погрожуючи витягнути з неї чеку. Вказані дії потерпілий сприймав як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.

В результаті злочинних дій вказаних осіб потерпілий ОСОБА_15 отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.14 а.с. 15).

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по епізоду №1 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 189 КК України, як вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), з погрозою вбивства потерпілого чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинене організованою групою.

Е п і з о д № 2
27.07.2015 року, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 й Невідома особа, які діяли у складі ОЗГ, та невстановлена досудовим слідством особа, яка діяла за попередньою змовою групою осіб з ними, прибули на вищезазначеному автомобілі до домогосподарства по АДРЕСА_8 , яке належить матері потерпілого ОСОБА_26 , та, використовуючи свою чисельну перевагу, почали погрожувати потерпілому ОСОБА_16 застосуванням фізичного насильства й примушували останнього до виконання цивільно-правових зобов`язань у виді сплати коштів у сумі 930 000 грн, які він нібито заборгував громадянину ОСОБА_27 , відповідно до договору позики від 21.02.2013 року.

Після того як потерпілий ОСОБА_16 заперечив можливість вирішення із сторонніми особами питання повернення боргу, кожний із учасників групи почав наносити йому удари кулаками та ногами по голові, тулубу і кінцівках, при цьому невстановлена досудовим слідством особа тримала в руках автомат системи «Калашникова», дуло якого було направлено в обличчя потерпілому, який сприймав це як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.

Внаслідок вчинення вказаних дій потерпілому ОСОБА_16 були заподіяні численні тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесні ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та середнього ступеню тяжкості (т.14 а.с.15-16).

Е п і з о д № 3
Приблизно 15.08.2015 року, в денний час доби, Невідома особа спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на вищевказаному автомобілі прибули до Торгового Центру «Злато місто», що розташований по вулиці Соборності в м. Полтава, зайшли до приміщення ювелірної майстерні ОСОБА_17 та пред`явили останньому вимогу повернути ОСОБА_28 грошові кошти в сумі 1200 доларів США (за офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складає 26412 грн), на що той відповів відмовою та вийшов на вулицю разом з вказаними особами, де на них вже чекав ОСОБА_8 , які продовжили чинити психологічний тиск на потерпілого, примушуючи повернення боргу, при цьому погрожували фізичною розправою. Висловивши вказані погрози, названі особи залишили місце скоєння злочину.

Маючи на меті залякати потерпілого та таким чином примусити його повернути грошові кошти в сумі 1200 доларів США, вказані особи в кінці серпня 2015 року ще декілька разів приїздили до ОСОБА_17 , погрожувати йому застосуванням фізичного насильства та пошкодженням приміщення ювелірної майстерні і майна, яке знаходиться в ній, що останній сприйняв як реальну загрозу для свого життя, а також загрозу заподіяння шкоди належному йому майну (т. 14 а.с.16-17).

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по епізодах № 2 і 3 судом кваліфіковано за ч.3 ст. 355 КК України як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимозі виконати договір, з погрозою насильства над потерпілим за відсутності ознак вимагання, із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, вчинене організованою групою, повторно.

Е п і з о д № 4
28.09.2015 року, в денний час доби, Невідома особа, діючи спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прибули на автомобілі «ВАЗ 2103», д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 до житлового будинку по АДРЕСА_9 . Разом з ними за вказаною адресою на автомобілі «BMW», д.н.з. невідомий, приїхала особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження та ще дві невстановлені слідством особи.

Прибувши до будинку за місцем проживання потерпілого ОСОБА_18 , учасники розбійного нападу, шляхом розбою, взявши з собою рукавички, маски, залишивши автомобілі біля вказаного будинку, зайшли до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_9 й після виходу ОСОБА_29 з квартири ОСОБА_18 , всупереч волі потерпілого, який намагався зачинити двері квартири, застосувавши силу, проникли в приміщення квартири останнього, де одразу почали наносити численні удари потерпілому руками та ногами по різним частинам тіла, після чого поклали його на підлогу в кімнаті обличчям вниз. Теж саме зробили і з знайомими потерпілого ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які на той час також перебували в квартирі.

В подальшому, вказані особи, погрожуючи застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я, стали вимагати у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 видати кошти, наркотичні засоби та цінні речі.

Сприймаючи загрозу життю та здоров`ю реально, а також побоюючись за своє життя та життя ОСОБА_19 й ОСОБА_20 , потерпілий вказав місце, де зберігались кошти.

Далі, ці ж особи, обшукали квартиру, в ході чого виявили та заволоділи коштами та особистими речами потерпілих, чим спричинили: потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 190478,3 грн.; потерпілому ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму 9650 грн; потерпілому ОСОБА_20 - матеріальної шкоди на загальну суму 1300 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

В результаті побиття потерпілому ОСОБА_18 були спричинені численні тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження (т. 14 а.с.17-19).

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по епізоду №4 судом кваліфіковано як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, вчинений організованою групою, тобто за ч.4 ст.187 КК України.

Дії ОСОБА_9 за вказаним епізодом судом кваліфіковано як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 3 ст. 187 КК України.

Е п і з о д № 5
02.04.2016 року, о 02 год., група осіб у складі Невідомої особи, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , особи, справа щодо якої виділена в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та двома невстановленими слідством особами, прибули на автомобілях Mersedes Vito, д.н.з. НОМЕР_3 та ВАЗ 2103, д. н. з. НОМЕР_2 до будинку по АДРЕСА_10 .

ОСОБА_10 , який заздалегідь домовився про зустріч з потерпілими, відчинив двері під`їзду, таким чином вказані особи, взявши з собою маски для конспірації, пройшли до під`їзду та піднялися до квартири АДРЕСА_11 , двері якої були відчинені, та всупереч волі потерпілих ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , зайшли в квартиру, де відразу силою завели потерпілих до кухні та зачинили там, залишивши з ними для їх утримання особу, справа щодо якої виділена в окреме провадження та двох невстановлених слідством осіб, які були в масках. Невідома особа та ОСОБА_7 обшукали квартиру та забрали особисті речі потерпілих.

При цьому, ОСОБА_7 застосував фізичне насильство відносно потерпілої ОСОБА_21 , з метою залякування, яке виразилось у нанесенні удару ногою в область стегна лівої ноги, внаслідок чого їй було спричинено легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Після цього вказані особи заволоділи майном потерпілої ОСОБА_21 та її коштами в сумі 10000 грн, чим завдали матеріальної шкоди на загальну суму 13480 грн, а також коштами потерпілої ОСОБА_22 у сумі 4000 грн. (т. 14 а.с.20).

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 по епізоду №5 судом кваліфіковано як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 3 ст. 187 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 за вказаним епізодом судом кваліфіковано, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.3 ст. 187 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_24 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити за відсутності в його діях складу інкримінованих правопорушень, при цьому скасувати запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 та звільнити його з-під варти.

Крім того, просить повторно дослідити докази, в порядку ст. 404 КПК України, а саме: протокол впізнання ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_30 від 19.05.2016 року, протокол впізнання від 12.04.2016 року ОСОБА_16 ОСОБА_8 та протокол впізнання ОСОБА_26 від 26.06.2016 року, протокол впізнання свідком ОСОБА_31 обвинуваченого ОСОБА_8 від 21.05.2016, протокол впізнання потерпілим ОСОБА_18 обвинуваченого ОСОБА_8 від 15.04.2016 року, протокол слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_16 , протокол спеціального слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_15 , протокол спеціального слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_17 (т.14 а.с. 79-99).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-судом безпідставно відмовлено стороні захисту у вирішенні питання дослідження матеріалів кримінального провадження №0002719 за фактом виявлення в квартирі ОСОБА_18 наркотичних засобів;

-судом допущено неповноту судового розгляду, оскільки доводи обвинувачених, стосовно застосування до них під час слідства недозволених методів, належним чином перевірені не були, у вироці вказаним доводам не наданої жодної оцінки;

-безпідставно було відмовлено в дослідженні одного із доказів - відеозапису спеціального слідчого експерименту від 06.08.2015 року за участі потерпілого ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду №1, містять істотні суперечності, побудовані на суперечливих і недопустимих доказах, не відповідають фактичним обставинам справи;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду №2 стосовно потерпілого ОСОБА_16 є хибними внаслідок допущення судом суттєвої неповноти судового слідства, ґрунтуються на недопустимих і суперечливих доказах;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду №3 стосовно потерпілого ОСОБА_17 є хибними, так як крім показів самого потерпілого та свідка ОСОБА_32 , які співпрацювали разом в ювелірній майстерні, інших об`єктивних доказів мотивувальна частина вироку не містить. Крім того, суд безпідставно зазначив, що в діях ОСОБА_8 наявні кваліфікуюча ознака застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, оскільки тілесні ушкодження ОСОБА_17 не спричинялися і така кваліфікуюча ознака не входить до обсягу оголошеного ОСОБА_8 обвинувачення;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду №4 стосовно потерпілого ОСОБА_18 не відповідають фактичним обставинам справи, а докази, що виправдовують ОСОБА_8 за цим обсягом обвинувачення, безпідставно не прийняті до уваги;

-висновки суду про те, що інкриміновані ОСОБА_8 правопорушення він вчинив в складі організованої злочинної групи є припущенням, яке не підтверджено доказами;

-в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про належне повідомлення всіх потерпілих про дату, час та місце судових засідань від 18, 20, 22 лютого 2019 року, проте, суд залишив поза увагою необхідність з`ясування думки учасників судового розгляду про можливість дослідження обставин справи за відсутності потерпілих;

-в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 17.01.2019 року, а також технічній носій інформації на якому зафіксовано судове засідання від 17.01.2019 року під час якого вирішувалося питання перевірки заяв обвинувачених про застосування до них недозволених методів досудового слідства;

-призначення ОСОБА_8 основного покарання за окремі злочини, більшого, ніж було призначене вироком Київського районного суду м. Полтави від 27.04.2017 року, який скасований ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 29.09.2017 року, суперечить нормам КПК України.

На вищевказаний вирок обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутності в його діях складу інкримінованих правопорушень. При цьому, просить повторно дослідити протоколи впізнання за участю всіх потерпілих, протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , допитати потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (т.14 а.с. 163-165).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що повністю не погоджується з вказаним вироком, й посилається на те, що:

-жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_15 не завдав й не вимагав гроші. Потерпілий не був допитаний в судовому засіданні, тим самим ОСОБА_8 позбавлений можливості шляхом безпосереднього допиту довести свою непричетність до вказаного злочину;

-по епізоду №2 суд безпідставно не взяв до уваги наявність у ОСОБА_8 алібі, яке підтверджує його непричетність до подій щодо потерпілого ОСОБА_16 ;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду №3 стосовно потерпілого ОСОБА_17 є помилковим, оскільки сам потерпілий засвідчив, що борг він давно повернув, інших об`єктивних доказів вини ОСОБА_8 за даним епізодом у вироці не зазначено;

-вина по епізоду №4 стосовно потерпілого ОСОБА_18 є недоведеною, потерпілий навмисно обмовив ОСОБА_8 , оскільки той наполіг, щоб працівники поліції зафіксували факт вилучення з квартири потерпілого великої кількості фасованих наркотиків;

-безпідставні висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_8 по епізоду №5, оскільки вказаний епізод не входив до обсягу його обвинувачення й не був зазначений в обвинувальному акті;

-висновки суду про те, що інкриміновані ОСОБА_8 правопорушення він вчинив в складі організованої злочинної групи є припущенням, яке не підтверджено доказами.

Крім того, з вказаним вироком суду першої інстанції не погодився і захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 , який подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 (т.14 а.с. 106-135).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-висновки суду про те, що ОСОБА_7 діяв в складі організованої злочинної групи є помилковими й не підтвердженими матеріалами справи;

-підсудний ОСОБА_7 звертався до слідчого, а згодом до суду, з заявою про надання йому матеріалів кримінального провадження на рідній мові, але такі матеріали йому так і не надані, що в свою чергу призвело до дискримінації іноземного громадянина та порушення права на захист;

-31.01.2016 року інтернет-видання «Полтавщина» розмістило інформацію про ймовірного підозрюваного ОСОБА_7 з викладенням фабули кожного кримінального правопорушення, з розміщенням його фотокарток. Вказана інформація була загальнодоступною до моменту завершення досудового розслідування та проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні, тому докази, які зібрані після такої публікації, повинні бути визнані судом недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням прав ОСОБА_7 ;

-в судовому засіданні від 22.03.2018 року, не дивлячись на заперечення підсудного ОСОБА_7 йому було призначено адвоката, у зв`язку з чим вбачається порушення права на захист, а саме користуватися правовою допомогою адвоката, обраного на власний розсуд;

-оскільки потерпілий ОСОБА_15 (епізод №1) прямо не зазначає, що ОСОБА_7 наносив йому удари, відсутні належні та допустимі докази, які б це підтверджували, то висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 за вказаним епізодом є передчасним;

-в матеріалах справи відсутні належні, допустимі докази на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 по епізоду №2. Сторона захисту критично ставиться до таких доказів, як протоколу огляду місця події від 27.07.2015 року, до висновку судово-медичної експертизи №740 від 26.05.2016 року, протоколу впізнання, до показів свідка ОСОБА_26 та потерпілого ОСОБА_33 ;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду №3 стосовно потерпілого ОСОБА_17 є хибними й не підтвердженими належними та допустимими доказами;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду №4 стосовно потерпілого ОСОБА_18 є помилковими, оскільки докази по даному епізоду зібрані з порушеннями, а потерпілий не впізнав ОСОБА_7 ;

-безпідставні висновку суду щодо доведення вини ОСОБА_7 по епізоду №5, оскільки відсутні належні та допустимі доказами. Крім того, сторона захисту ставить під сумнів статус потерпілої ОСОБА_21 , оскільки підсудний ОСОБА_10 засвідчив, що ОСОБА_21 у квартирі АДРЕСА_12 не було.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_25 також подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити. Разом з тим, просить змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 із утримання під вартою на більш м`який, не пов`язаний із реальним позбавленням волі.

Крім того, просить повторно дослідити докази, в порядку ст. 404 КПК України, а саме: протокол спеціального слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_15 , допитати потерпілу ОСОБА_22 , повторно допитати потерпілу ОСОБА_34 , допитати свідка ОСОБА_29 по епізоду №4 (т.14 а.с. 138-152).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, порушенням права на захист ОСОБА_7 та неповнотою судового розгляду й посилається на те, що:

-органом досудового розслідування та судом не забезпечено ОСОБА_7 право користуватися рідною мовою, а також отримувати копії процесуальних документів рідною мовою, що в свою чергу позбавило його можливості захищатись самостійно;

-підготовче судове засідання, а також подальші судові слухання здійснювалися без участі потерпілих, які не були належно повідомлені, при цьому суд не ставив на обговорення учасників процесу можливість розгляду справи за відсутності вказаних осіб;

-судом необґрунтовано відмовлено стороні захисту про допит свідка сторони обвинувачення ОСОБА_29 , а також суд не надав стороні захисту для ознайомлення та не дослідив в судовому засіданні відео спеціального слідчого експерименту;

-обвинувальний акт був затверджений неуповноваженим прокурором;

-при винесенні вироку суд формально поставився до вирішення клопотання про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, а тому зробив передчасний висновок, щодо доведеності вини ОСОБА_7 за епізодом №1;

-по епізоду №2 щодо потерпілого ОСОБА_16 суд безпідставно не взяв до уваги наявність у ОСОБА_7 алібі, яке підтверджує його перебування 27.07.2015 року об 11:30 годин в іншому місці, що також підтверджується показаннями допитаних свідків: ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 ;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду №3 стосовно потерпілого ОСОБА_17 є необґрунтованим, так як потерпілий пояснив, що грошових коштів він не передавав, тілесних ушкоджень йому не завдано, якими словами погрожували не пам`ятає, інші належні докази вини ОСОБА_7 за вказаним епізодом в матеріалах справи відсутні;

-висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду №4 ґрунтуються на недопустимих доказах, так як були вилучені в нежитловому приміщенні ОСОБА_40 без ухвали суду;

-безпідставні висновку суду щодо доведення вини ОСОБА_7 по епізоду №5, сторона захисту ставить під сумнів спричинення потерпілій ОСОБА_21 тілесних ушкоджень, як і сам факт перебування потерпілої під час вказаних подій в квартирі АДРЕСА_12 ;

-призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі не відповідає вимогам КПК України та вироку Київського районного суду м. Полтави від 27.04.2017 року про призначення покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, оскільки скасування вироку апеляційним судом Полтавської області 29.09.2017 року не пов`язано з застосуванням м`якого покарання.

На вищевказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду визнати недійсним (т.14 а.с.215-217).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що повністю не погоджується з вказаним вироком, й посилається на те, що:

-пред`явлене йому обвинувачення за епізодом №5 є явно сфабрикованим й незаконним, так як потерпілі не з`являлися в судові засідання для дачі показань, а інші докази сторони обвинувачення не підтверджують його вину. Крім того, при винесенні вироку в частині доведення вини по епізоду №5, суд протиправно зазначив прізвище ОСОБА_8 , але згідно обвинувального акту та вироку обвинуваченому ОСОБА_8 не інкриміновано та останнього не засуджено за вчинення епізоду розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_21 і ОСОБА_22 .

Крім того, обвинувачі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завили клопотання з подібними між собою вимогами, а саме:

- допитати керівника громадського об`єднання ОСОБА_41 , для встановлення мотиву і мети створення громадського об`єднання (члени якого визначені в кримінальному провадженні в якості злочинного угруповання) територіального підрозділу Національно визвольного руху громадської організації «Правий сектор»,

- повідомити представника консульської служби Посольства Грузії в Україні про апеляційний розгляд даного кримінального провадження,

- допитати в суді апеляційної інстанції власника квартири АДРЕСА_13 ОСОБА_42 , оскільки він не звертався до поліції із заявою щодо будь-якого нападу на його власність,

- перевірити за Реєстром судових рішень наявність обвинувального вироку Октябрського районного суду м.Полтави щодо «потерпілого» ОСОБА_18 від 14.03.2017 року по кримінальному провадженню №0000044 по ст.309 КК України,

- визнати неприпустимими докази (ст.89 УПК): всі процесуальні документи складені українською мовою і підписані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без участі перекладача; всі процесуальні документи, підписані обвинуваченим ОСОБА_9 під примусом;

- визнати заяву потерпілого ОСОБА_16 , як завідомо неправдиве повідомлення про злочин щодо нього.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у своєму клопотанні просить витребувати інформацію з Державного реєстру речових прав на об`єкти нерухомого майна для встановлення власників квартир, на які, за версією досудового слідства, були здійснені розбійні напади, а також витребувати інформацію у ДУ «Полтавське установа виконання покарань №23» про час його відвідування адвокатом ОСОБА_43 і перекладачем ОСОБА_44 в 2016 році.

Обвинувачений ОСОБА_8 , крім вищезазначеного, заявив клопотання про залучення перекладача, що володіє українською і грузинською мовами, для надання безкоштовної допомоги.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції обвинувачений ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу свого захисника адвоката ОСОБА_24 і вказав, що під час досудового розслідування щодо нього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 застосовувалися заходи психологічного та фізичного впливу, внаслідок чого грубо були порушені їх права, а обвинувачений ОСОБА_9 обмовив себе та інших обвинувачених у вчиненні злочинів, проте, судом належним чином не перевірено вказані обставини й у вироці суду їм не надано жодної оцінки. Крім того, суд безпідставно не взяв до уваги наявність у нього алібі, що спростовує причетність до вчинених злочинів. Розгляд справи в суді першої інстанції проводився за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників.

Захисник ОСОБА_12 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_24 , узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_8 , просив їх задовольнити, вказавши, що під час постановлення вироку судом першої інстанції допущено ряд істотних порушень вимог процесуального закону, які в будь-якому разі обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників.

В судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги своїх захисників адвоката ОСОБА_11 та ОСОБА_25 й вказав, що під час досудового розслідування щодо нього та інших обвинувачених застосовувалися заходи психологічного та фізичного впливу, а також порушено право користуватися рідною мовою й отримувати копії процесуальних документів рідною мовою, пред`явлене обвинувачення за епізодом №5 явно сфабриковане, його вина у вчиненні інкримінованих правопорушень не доведена, не враховано наявність у нього алібі, розгляд справи в суді проводився за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених, а також порушено його право користуватися правовою допомогою адвоката, обраного на власний розсуд. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника.

В судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 підтримав подану ним апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , та просив задовольнити апеляційні скарги, подані стороною захисту в інтересах ОСОБА_7 , вказавши на те, що органами досудового слідства та судом допущено дискримінацію іноземного громадянина та порушено його право на захист. Крім того, не доведена його вина у вчиненні інкримінованих правопорушень, висновки суду про дії ОСОБА_7 в складі організованої злочинної групи не підтверджені матеріалами справи, 22.03.2018 року суд залучив іншого захисника ОСОБА_7 попри його категоричну відмову, оскільки він бажав, що б його інтереси захищав обраний ним захисник. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисників, просив залишити їх без задоволення, не погодився із твердженнями вказаних осіб щодо порушення кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом в рамках даного провадження, вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим.

В судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їхні захисники відповідно ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у вирішенні даного питання поклалися на розсуд суду.

Потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, заяв чи клопотань, які перешкоджали б подальшому розгляду справи, не надали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисників, думку прокурора, позицію обвинувачених ОСОБА_9 й ОСОБА_10 та їх захисників, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції і зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_24 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_25 про повторне дослідження доказів, а саме: протоколу впізнання ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_30 від 19.05.2016 року, протоколу впізнання від 12.04.2016 року ОСОБА_16 ОСОБА_8 та протоколу впізнання ОСОБА_26 від 26.06.2016 року, протоколу впізнання свідком ОСОБА_31 обвинуваченого ОСОБА_8 від 21.05.2016, протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_18 обвинуваченого ОСОБА_8 від 15.04.2016 року, протоколу слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_16 , протоколу спеціального слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_15 , протоколу спеціального слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_17 ; та допит всіх потерпілих і свідка ОСОБА_29 , - задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційних скаргах не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Фактів неповного або з порушенням дослідження вказаних доказів судом першої інстанції в апеляційних скаргах ОСОБА_8 , адвокатом ОСОБА_24 та ОСОБА_25 не наведено, а доводи їх апеляційних скарг (якими відповідно вони обґрунтували вказані клопотання) фактично зводяться до їх незгоди із висновками суду, викладеними у вироку суду, з приводу оцінки вказаних доказів.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду судом першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомили про застосування до них та до ОСОБА_9 недозволених методів психологічного й фізичного тиску під час досудового розслідування внаслідок чого грубо були порушені їх права, а обвинувачений ОСОБА_9 обмовив себе та інших обвинувачених у вчиненні злочинів.

Ухвалою колегії суддів Октябрського районного суду м. Полтава від 17.01.2019 року було розглянуто дане питання та доручено керівнику органу досудового розслідування Територіального управління обласного бюро розслідувань у м. Полтаві провести з цього приводу ефективне офіційне розслідування, встановивши при цьому строк виконання ухвали 1 місяць до 17.02.2019 року (т.13 а.с. 58-59).

Однак, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про результати досудового розслідування за фактом застосування до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 недозволених методів психологічного й фізичного впливу. Наявність прийнятого рішення компетентним органом, за результатами досудового розслідування, не зміг цю обставину підтвердити чи спростувати і прокурор під час апеляційного розгляду.

Виходячи із положень ст. 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст.1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

При цьому, як видно з матеріалів кримінального провадження та вироку, суд першої інстанції належним чином не перевірив заяви обвинувачених про те, що під час досудового слідства до них застосовувалися недозволені методи психологічного й фізичного тиску, внаслідок чого грубо були порушені їх права, а обвинувачений ОСОБА_9 обмовив себе та інших обвинувачених у вчиненні злочинів.

Не маючи інформації про результати проведеного розслідування, районний суд постановив обвинувальний вирок, в якому обмежився вказівкою про те, що не приймає до уваги показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в т.ч. про застосування до них недозволених методів досудового розслідування) й розцінює їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та намір уникнути покарання за вчинення.

При цьому, на підтвердження доведеності вини по епізоду №4 обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , суд послався на протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та його повне визнання вини. Однак, поза увагою суду залишилося те, що законність цих доказів оспорювались обвинуваченими саме з тих підстав, що їх отримано внаслідок застосування щодо них фізичного та психічного тиску з боку правоохоронних органів.

Згідно з практикою ЄСПЛ допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих ст.ст. 27, 28 Конституції, є обов`язковим, що районним судом зроблено не було, тобто судом були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, згідно ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_24 зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 17.01.2019 року, а також технічній носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 17.01.2019 року, під час якого вирішувалося питання перевірки заяв обвинувачених про застосування до них недозволених методів досудового слідства. Вказані порушення позбавляють суд апеляційної інстанції в повному обсязі перевірити всі доводи апелянтів, про що слушно вказували сторони під час апеляційного розгляду.

При перевірці вказаного доводу апеляційної скарги адвоката ОСОБА_24 встановлено, що ухвала колегії суддів Октябрського районного суду м. Полтава від 17.01.2019 року, якою надано доручення перевірити відомості щодо застосування до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходів психологічного впливу, постановлена у відкритому судовому засіданні за участі учасників кримінального провадження (т. 13 а.с. 58), однак в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання від 17.01.2019 року, в якому було б зафіксовано процес розгляду даного питання.

До того ж, відповідно до доповідної, помічником судді Харківського апеляційного суду при перевірці диску серія 2019.01.17-16.22, що міститься в томі 13, встановлена відсутність звукозапису саме судового засідання суду першої інстанції від 17.01.2019 року, на яке вказав захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_24 (т.16 а.с. 84).

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, а також відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Таким чином, відсутність записів на технічних носіях, в розумінні п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог процесуального закону, які в будь-якому разі обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення.

В суді апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи апеляційних скарг захисників - адвоката ОСОБА_24 та ОСОБА_25 про те, що підготовче судове засідання, а також подальші судові слухання здійснювалися без участі потерпілих, які не були належно повідомлені.

Відповідно до ч 2. ст.314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за обов`язкової участі потерпілого, його представника та законного представника.

Згідно ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається з відомостей обвинувального акту №0000052 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , за цим кримінальним провадженням потерпілими є: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 (т.1 а.с.15).

Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтава від 22.11.2017 року було призначено підготовче судове засідання на 24.11.2017 року (т.9 а.с. 80).

Потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 написали заяви до Октябрського районного суду м. Полтава про проведення підготовчого судового засідання без їх участі (т.9 а.с.92-96, 99). Від інших потерпілих ( ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ), відповідних заяв до суду першої інстанції не надходило. Крім того, як вбачається із змісту телефонограми, складеної секретарем суду ОСОБА_45 22.11.2017 року, потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не вдалося повідомити про дату та час проведення підготовчого судового слухання по даній справі; відомостей про повідомлення вказаних осіб в інший спосіб, передбачений ст. 135, 136 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.

22.11.2017 року, за наслідками проведення підготовчого судового засідання, яке відбувалося без участі усіх потерпілих, призначено судовий розгляд у цьому кримінальному провадженні (т. 9 а.с. 159-160).

Крім того, відповідно до журналів судових засідання 18, 20, 22 лютого 2019 року в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілі участі не приймали (т. 13 а.с. 114-124, 161-165, 254-260).

В матеріалах судового провадження відсутні поштові повідомлення про вручення судових повісток потерпілим (окрім ОСОБА_16 ), вони не були вручені адресам та повернулися до суду за закінченням терміну зберігання (т. 13 а.с. 85-94, 106-107). Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо належного повідомлення потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 на наступні слухання, оскільки наявні в справі «Розписки для вручення в суді» без особистого підпису особи, яку викликають до суду, не є належним повідомленням.

Таким чином, виходячи зі змісту вимог ч.1 ст. 136 КПК України, не можна погодитись з тим, що потерпілі були належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду.

Тобто, даних щодо належного повідомлення потерпілих про дату, час та місце судового розгляду кримінального провадження в Октябрському районному суді м. Полтава, а також заяв потерпілих про можливість судового розгляду цього кримінального провадження 18, 20, 22 лютого 2019 року без їх участі - в матеріалах справи немає.

Зазначені обставини свідчать про те, що потерпілі не були сповіщанні судом належним чином про дату, час та місце проведення судового розгляду у цьому кримінальному провадженні, як того вимагають норми, що містяться в ст.ст.111, 112, 134, 135, 136 КПК України, які судом фактично не дотримані.

Таким чином, суд провів підготовче судове засідання та судовий розгляд без участі потерпілих, які не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду провадження, та не пересвідчився у причинах неявки цих осіб до суду першої інстанції.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про час та місце судового засідання.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 , колегія суддів погоджується з ними в частині порушення права обвинуваченого на захист.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Згідно ч. 1, ч. 2ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно зі ст. 12 КК України, злочини, за вчинення яких засуджено ОСОБА_7 відносяться до особливо тяжких, а тому участь захисника при розгляді кримінального провадження є обов`язковою.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Санніно проти Італії - рішення № 30961/03 від 27 квітня 2006 р) забезпечення ефективного захисту є обов`язком суду, а тому не роз`яснення обвинуваченому права мати захисника та обмеження цього права, незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 22.03.2018 року, у зв`язку з неявкою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_25 , ухвалою колегії суддів Октябрського районного суду м. Полтава від 22.03.2018 р. доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Полтавській області призначити захисника ОСОБА_7 .

Згідно аудіозапису фіксування судового засідання 22.03.2018 р. (диск серія 2018-02.12-14.00) обвинувачений ОСОБА_7 в категоричній формі заперечував проти продовження слухання справи за відсутності адвоката ОСОБА_25 , не бажав, щоб його інтереси захищав адвокат за призначенням суду, наполягав на перенесенні слухання справи.

Проте суд першої інстанції, не зважаючи на думку обвинуваченого ОСОБА_7 про неможливість продовжувати розгляд провадження без його захисника, ухвалив рішення про продовження судового розгляду.

На думку колегії суддів, важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист, навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях, може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, те що обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти розгляду провадження без захисника ОСОБА_25 , колегією суддів суду першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд було продовжено та завершено, без участі захисника обвинуваченого, щодо участі якого наполягав обвинувачений, чим було порушено право на захист останнього.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження було здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено низку істотних процесуальних порушень, які в будь-якому разі обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення та направлення справи на новий судовий розгляд.

Решту апеляційних доводів сторони захисту, колегія суддів вважає передчасними, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини можуть бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, в тому числі, з приводу застосування до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 недозволених методів досудового слідства, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, в залежності від встановленого, постановити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з призначенням у кримінальному провадженні нового розгляду у суді першої інстанції.

Повертаючи кримінальне провадження на новий судовий розгляд колегія суддів вважає, що раніше обрані обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжні заходи судом першої інстанції і продовжені в ході судового розгляду до набрання вироком законної сили, після скасування вироку мають бути продовжені.

Так, вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не одружений, не працює, раніше не судимий, є громадянином Грузії, на території України місця реєстрації не має, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, 4 ст. 187, ч.4 ст. 189, ч.3 ст. 355 КК України, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких та особливо тяжкого злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, є громадянином Грузії, на території України місця реєстрації не має, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.4 ст. 189, ч.3 ст. 355 КК України, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких та особливо тяжкого злочинів.

Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкціями статей обвинувачення, дані про особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість обвинувачених переховуватись від суду; вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних і стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст.177, 178, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 березня 2019 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , - скасувати.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їхніх захисників, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 залишити без змін у виді тримання під вартою, продовживши строк дії цього запобіжного заходу до 21 березня 2020 року.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_46