ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1416/20 Справа № 191/2009/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000536за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2020 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Роздори Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого:

- 05.09.2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.05.2017 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_10 в режимі відеоконференції.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині визнання їх невинуватими у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 10років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 10 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд жодним чином не прийняв до уваги та не надав оцінку наступним доказам: протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 29.05.2018 року з роздруківками, відповідно до якого встановлено місцезнаходження мобільного телефону «Nokia 1616-2», належного потерпілому ОСОБА_11 ; протоколу тимчасового доступу до речей та документів з додатками від 16.05.2018 року у приміщенні ТОВ Лайфселл, відповідно до якого з радіоелектронного засобу (мобільного телефону) «Nokia 1616-2», належного потерпілому ОСОБА_11 , у період часу з 04.04.2018 року по 05.04.2018 року неодноразово здійснювалися телефонні дзвінки та відправлялися SMS-повідомлення з карти оператора мобільного зв`язку, належної потерпілому ОСОБА_12 ; протоколу огляду місця події від 23.04.2018 року, в ході проведення якого було оглянуто територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та вилучено мобільний телефон «Nokia 1616-2», належний потерпілому ОСОБА_11 .

Рішення про визнання зазначених доказів неналежними чи недопустимими судом не приймалося.

Прокурор вважає, що факт використання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мобільного телефону «Nokia 1616-2», належного ОСОБА_11 , через нетривалий проміжок часу після спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, є достатнім доказом наявності в діях обвинуваченого корисливого мотиву при здійсненні нападу.

Судом не прийнято до уваги тієї обставини, що напад на потерпілого ОСОБА_11 з нанесенням йому тілесних ушкоджень обвинуваченими здійснено безпосередньо після вчинення іншого корисливого кримінального правопорушення (розбійного нападу щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ), що є наслідком реалізації обвинуваченими єдиного умислу заволодіння чужим майном.

Крім того, прокурор зазначає, що у формулюванні обвинувачення, яке суд виклав у мотивувальній частині вироку, як доведене під час судового розгляду, судом безпідставно здійснено посилання на докази висновки судово-медичних експертиз №115 від 30.04.2018 року, №179 від 08.05.2018 року та №180 від 08.05.2018 року, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин повинні викладатися окремо у мотивувальній частині судового рішення.

З урахуванням того, що обвинувачення у зазначеній судом редакції містилося в обвинувальному акті, суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК України та виправдано їх, у зв`язку з тим, що не доведено, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави.

ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.05.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього належного йому майна у власність держави.

Окрім того, судом вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України за таких обставин.

31 березня 2018 року приблизно о 02.45 годині ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_8 на вул. Шевченко в м. Синельникове Дніпропетровської області, на перехресті з вул. Довженко, зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який, проходячи біля них, зробив їм зауваження з приводу побиття потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що від їх дій, потерпілому ОСОБА_11 можуть бути заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, та бажаючи їх настання, маючи при собі дві дерев`яні палиці, діючи групою осіб, нанесли спільно не менше двох ударів палками потерпілому ОСОБА_11 в потиличну ділянку голови, не менше одного удару палкою в праву скроневу ділянку, та не менше одного удару тупим твердим предметом в область обличчя, від яких потерпілий впав на підлогу та втратив свідомість, після чого заволоділи мобільним телефоном «Nokia 1616-2», вартість якого складає 434 гривні 98 копійок, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 . Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки та у шлуночки головного мозку.
Суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не було доведено наявність у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умислу, направленого на заволодіння чужим майном, поєднаного із заподіянням потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, а тому, виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що не доведено, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Крім того, згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

31 березня 2018 року приблизно о 02.40 годині ОСОБА_7 , прямуючи разом з ОСОБА_8 по вул. Шевченко в м. Синельникове Дніпропетровської області, маючи при собі кожен по одній дерев`яній палиці, на перехресті з вул. Довженко зустріли раніше незнайомих їм ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та, маючи раптово виниклий умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили між собою в змову з метою заволодіння майном, яке було при собі у потерпілих.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 один удар дерев`яною палицею в лобну область голови, внаслідок чого потерпілий впав на ґрунтову поверхню. Після цього, ОСОБА_7 спільними діями з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, нанесли ще не менше двох ударів палицями лежачому потерпілому по тулубу та правому передпліччі та відкрито заволоділи його мобільним телефоном «Fly TS111», вартість якого складає 389 грн., який знаходився в кишені одягненої на потерпілому куртки.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 389 гривень, а також, тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, а також, середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більш ніж 21 доба).
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 дерев`яною палицею нанесли не менше двох ударів в область голови потерпілому ОСОБА_13 , який після їх отримання втік до свого місця проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.
Продовжуючи свої злочинні дії, 31 березня 2018 року, приблизно о 02.45 годині, ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_8 на вул. Шевченко в м. Синельникове, Дніпропетровської області, на перехресті з вул. Довженко, зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який, проходячи біля них, зробив їм зауваження з приводу побиття потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та маючи умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, маючи при собі дві дерев`яні палиці, діючи групою осіб, нанесли спільно не менше двох ударів палками потерпілому ОСОБА_11 в потиличну ділянку голови, не менше одного удару палкою в праву скроневу ділянку, та не менше одного удару тупим твердим предметом в область обличчя, від яких потерпілий впав на землю та втратив свідомість.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 .
Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки та у шлуночки головного мозку.
Крім того, 22 квітня 2018 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 , прямуючи разом з ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 , побачили у дворі залишений біля будинку мопед «Phoenix» рама № НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру, який належить потерпілому ОСОБА_14 , після чого, ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , направлену на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викотив мопед «Phoenix» рама № LAEABZ4008B901459, без реєстраційного номеру, вартість якого складає 3900 гривень, за двір та передав його ОСОБА_7 .
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , спільними діями незаконно заволодівши мопедом ОСОБА_14 , та маючи можливість розпорядитися ним на власний розсуд, прикотили вказаний транспортний засіб до місця свого тимчасово проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Вислухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок суду в частині виправдання за ч.4 ст. 187 КК України та постановити новий вирок з урахуванням визнання винуватими обвинувачених за ч.4 ст. 187 КК України, думку обвинувачених та їх захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, а зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини».
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо епізоду, який оспорюється стороною обвинувачення за ч.4 ст. 187 КК України
Так, суд формулюючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним за епізодом спричинення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_11 , зазначив, що 31 березня 2018 року, приблизно о 02.45 годині, ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_8 на вул. Шевченко в м. Синельникове, Дніпропетровської області, на перехресті з вул. Довженко, зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який, проходячи біля них, зробив їм зауваження з приводу побиття потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та маючи умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, маючи при собі дві дерев`яні палиці, діючи групою осіб, нанесли спільно не менше двох ударів палками потерпілому ОСОБА_11 в потиличну ділянку голови, не менше одного удару палкою в праву скроневу ділянку, та не менше одного удару тупим твердим предметом в область обличчя, від яких потерпілий впав на землю та втратив свідомість.
Тобто, суд дійшов висновку, що обвинувачені мали умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , однак суд першої інстанції не надав належної оцінки факту заволодіння мобільним телефоном « Nokia 1616-2», який належав потерпілому ОСОБА_15 .
Не можна в даному випадку не погодитися з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції маючи докази сторони обвинувачення та фактично дослідивши їх у судовому засіданні на надав ім. належної оцінки, а тільки зазначив, що протокол та висновок експерта , яким встановлено вартість мобільного телефону не є доказами у цьому кримінальному провадженні ( а.п.52 т.2)

З даними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вказівка суду, що перераховані судом докази не можуть бути доказами у провадженні не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, оскільки суд може при наявності відповідних підстав визнати докази недопустимими, неналежними, що не було зроблено судом у відповідності до вимог ст. ст. 86-89 КПК.

Тоді як іншим доказам сторони обвинувачення:

- показанням свідка ОСОБА_16 , яка була очевидцем нанесення у тому числі ударів потерпілому ОСОБА_11 та викликали швидку допомогу. Вказаний свідок при судовому розгляді надавала показання, що коли вдарили ОСОБА_11 , він лежав біля забору та свідок бачила, як обвинувачені обшукували кармани потерпілого. Суд першої інстанції формально допитав очевидця злочину та не надав належної оцінки вже наданим показанням, а тому зробив поспішний висновок про виправдання обвинувачених.

- протоколу тимчасового доступу до речей та документів з додатками від 16.05.2018 року у приміщенні ТОВ Лайфселл, відповідно до якого з радіоелектронного засобу (мобільного телефону) «Nokia 1616-2», належного потерпілому ОСОБА_11 , у період часу з 04.04.2018 року по 05.04.2018 року неодноразово здійснювалися телефонні дзвінки та відправлялися SMS-повідомлення з карти оператора мобільного зв`язку, належної потерпілому ОСОБА_12
- протоколу огляду місця події від 23.04.2018 року, в ході проведення якого було оглянуто територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та вилучено мобільний телефон «Nokia 1616-2», належний потерпілому ОСОБА_11 , судом зовсім не надана оцінка, що ставить під сумнів обгрунтованність вироку суду за вказаним епізодом обвинувачення за ч.4 ст. 187 КК України та визнання обвинувачених невинуватими.
Перелічені судом докази у вироку не були проаналізовані у їх взаємозв`язку, тому не можна вважати, що рішення суду обґрунтоване у розумінні вимог ст. 370 КПК України.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що у формулюванні обвинувачення, яке суд виклав у мотивувальній частині вироку, як доведене під час судового розгляду, судом безпідставно здійснено посилання на докази висновки судово-медичних експертиз №115 від 30.04.2018 року, №179 від 08.05.2018 року та №180 від 08.05.2018 року, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин повинні викладатися окремо у мотивувальній частині судового рішення , не береться колегією суддів до уваги, оскільки прокурор просить скасувати вирок тільки в частині виправдання за епізодом ч.4 ст. 187 КК України, тому колегією суддів вирок перевіряється тільки у межах апеляційних вимог.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку по епізоду обвинувачення за ч.4 ст. 187 КК України та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В решті вирок, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 121, ч.2 ст. 289 КК України, слід залишити без змін.
При новому судового розгляді суду першої інстанції за ч.4 ст. 187 КК України, з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у відповідності до приписів ст. 333 КПК під час розгляду клопотань у разі необхідності доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі ( розшукові) дії та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів апеляційної інстанції не може прийняти своє рішення на якому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, оскільки не було в судовому засіданні апеляційної інстанції заявлено клопотання про дослідження доказів у кримінальному провадженні, а крім того, апеляційна інстанція позбавлена можливості при необхідності спонукати прокурора змінити обвинувачення у суді , якщо буде встановлено, що обвинувачені заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 після скоєння щодо нього злочину, передбаченому ч.2 ст. 121 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2020 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати в частині виправдання по епізоду обвинувачення за ч.4 ст. 187 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції за обвинуваченням за ч.4 ст. 187 КК України.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 289 КК України,залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3