ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року

м. Київ
справа № 761/29684/15-к
провадження № 51-21км20
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року, постановлені в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000261, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 190 КК на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 190 КК на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, перебуваючи на посаді помічника директора з технічного розвитку ТОВ «Венбест», отримував від клієнтів товариства як оплату за виконання договорів з надання охоронних послуг готівкові грошові кошти, частину з яких перераховував на банківський рахунок ТОВ «Венбест», а рештою суми заволодівав, чим завдав ТОВ «Венбест» матеріального збитку, оскільки товариство виконувало умови договору з надання охоронних послуг перед клієнтами.
Так, 09 грудня 2010 року в неустановлений слідством час ОСОБА_7 перебував у приміщенні ТОВ «Венбест» на просп. Перемоги, 90/1 у м. Києві, куди прибув ОСОБА_8 , який на виконання умов договору від 05 травня 2006 року № 3301-ОП з централізованої охорони об`єкту, укладеного між ним та ТОВ «Венбест», сплатив ОСОБА_7 готівкою 7920 грн за надання послуги з охорони об`єкту за січень грудень 2011 року, а останній на підтвердження оплати ОСОБА_8 цієї суми за вказаним договором видав ОСОБА_8 відповідну квитанцію та пояснив, що ці кошти він особисто внесе на банківський рахунок ТОВ «Венбест».
Після отримання від ОСОБА_8 грошей ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ТОВ «Венбест», заволодів частиною отриманих ним від ОСОБА_8 коштів, на суму 6600 грн, якими розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Венбест» матеріальних збитків на вказану суму, а решту грошових коштів 1320 грн перерахував на банківський рахунок ТОВ «Венбест» як оплату послуг з охорони об`єкту за січень грудень 2011 року за договором від 05 травня 2006 року № 3301-ОП.
У такій же спосіб ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою, діючи повторно, заволодів грошовими коштами ТОВ «Венбест», які отримав:
04 січня 2011 року від ОСОБА_9 на суму 900 грн;
10 січня 2011 року від ОСОБА_10 на суму 11 840 грн;
01 лютого 2011 року від ОСОБА_11 на суму 780 грн;
15 лютого 2011 року від ОСОБА_12 на суму 1800 грн;
01 червня 2011 року від ОСОБА_13 на суму 2100 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 02 жовтня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що суди попередніх інстанцій неправильно кваліфікували дії його підзахисного за частинами 1 та 2 ст. 190 КК, оскільки, на думку захисника, дії засудженого підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 192 КК. Також захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції проігнорував його клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків. Захисник вважає, що оскільки він порушував у своїй апеляційній скарзі питання щодо неповноти судового слідства і неправильної оцінки доказів, апеляційний суд повинен був перейти на стадію судового слідства за правилами розгляду в суді першої інстанцій, проте цього не зробив, що унеможливило прийняття цим судом законного рішення у справі. З огляду на викладене, на думку захисника, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , кожен окремо, підтримали касаційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, вважав постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення законними й обґрунтованими, а тому просив залишити їх без змін.
Представник потерпілого ТОВ «Венбест» подав до Суду клопотання, в якому просив провести касаційний розгляд за його відсутності.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із змісту обинувального акту та фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Як уже було зазначено вище, суд першої інстанції квалфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), а також за ч. 2 ст. 190 КК заподіяння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку погодився з вказаними висновками суду першої інстанції, визнавши їх обґрунтованими та вмотивованими.
Зокрема на обґрунтування свого висновку щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначив, що зловживання довірою, як елемент об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок цивільно-правових або трудових відносин винного чи інших осіб тощо. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу.
Однак Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанції дали неправильну юридичну оцінку діям засудженого ОСОБА_7 .
Так, ст. 190 КК передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Характерною ознакою об`єктивної сторони цього злочину є те, що особа (власник, володілець, особа, якій ввірене майно чи під охороною якого воно перебуває) внаслідок обману чи довіри добровільно передає винній особі майно, яке в нього є, або право на нього.
Натомість ст. 192 КК встановлює відповідальність за заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.
Однією з форм об`єктивної сторони цього злочину, як правило, треба вважати звернення у свою користь або на користь інших осіб платежів, що мали надійти власникові.
У цьому разі об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 192 КК, полягає в тому, що потерпіла особа внаслідок обману або зловживання довірою не отримує відповідні кошти (чим йому і завдається шкода), на відміну від складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, де потерпілий добровільно передає майно, яке вже є в його володінні, віданні чи під його охороною, або передає право на майно, яке в нього є.
Крім того, склад злочину, передбачений ст. 192 КК, слід відмежовувати і від складу злочину, передбаченого ст. 191 КК, зокрема, від привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні (ч. 1) та від привласнення або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
У цьому разі кваліфікація дій винної особи буде залежати від того чи була наділена така особа повноваженнями на отримання та оприбуткування наданих їй платежів. Якщо особа була наділена такими повноваженнями, то відповідно її дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 191 КК, оскільки з моменту отримання такою особою відповідних платежів вони стають власністю підприємства, установи чи організації. Однак якщо особа не була наділена відповідними повноваженнями, але отримувала відповідні платежі і в подальшому не передавала їх адресату, застосовуючи обман або зловживаючи довірою останнього, то такими діями вона завдає йому шкоди, а її дії слід кваліфікувати за ст. 192 КК (за умови, що завдана майнова шкода є щонайменше значною, як це передбачено диспозицією цієї статті).
У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення спочатку кваліфікувала дії обвинуваченого за ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК, але згодом змінила обвинувачення на ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК, посилаючись на те, що грошові кошти, якими заволодів ОСОБА_7 , не були ввірені йому, не перебували в його законному володінні, не знаходилися в нього на законних підставах і стосовно цих грошових коштів він не здійснював повноваження щодо розпорядження, управління, використання або зберігання тощо, а отже його дії не містять складу злочину, передбаченого ст. 191 КК.
Разом із тим, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , перебуваючи в офісі ТОВ «Венбест», отримав від ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 грошові кошти, які останні надали йому як працівнику ТОВ «Венбест» як оплату за відповідними договорами з централізованої охорони об`єктів, а ОСОБА_7 , зловживаючи довірою вказаного підприємства, вніс на його рахунок лише частину з наданих йому коштів, а рештою заволодів. При цьому ТОВ «Венбест» не припиняло виконувати свої договірні зобов`язання з охорони об`єктів незважаючи на виникнення заборгованості через те, що вказану заборгованість було віднесено на рахунок товариства.
Отже, майнову шкоду потерпілому у цьому кримінальному провадженні ТОВ «Венбест» було заподіяно не внаслідок добровільної передачі потерпілим коштів ОСОБА_7 , що характерно для ст. 190 КК, а внаслідок того, що ОСОБА_7 , не маючи на те повноважень, отримував від клієнтів товариства платежі, частину з яких не вносив на рахунки товариства, у зв`язку з чим потерпілий не отримав ці кошти у своє володіння, що відповідає ознакам об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 192 КК.
Разом з тим відповідальність за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність настає лише вразі заподіяння значної майнової шкоди.
Відповідно до примітки до ст. 192 КК майнова шкода визнається значною, якщо вона у п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Положеннями законодавства чинного на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дії, значна майнова шкода в розумінні ст. 192 КК складала у 2010 році 21 725 грн, у 2011 47 050 грн.
Як установлено судами попередніх інстанції ОСОБА_7 , отримавши від клієнтів ТОВ «Венбест» гроші, заволодів їх частиною, а саме грошима, які йому надали ОСОБА_8 6600 грн; ОСОБА_9 900 грн; ОСОБА_10 11 840 грн; ОСОБА_11 780 грн; ОСОБА_12 1800 грн, та ОСОБА_13 2100 грн, що виключає кримінальну відповідальність за ст. 192 КК.
З огляду на викладене, оскільки судами попередніх інстанції неправильно дана юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за частинами 1 і 2 ст. 190 КК, а його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 192 КК, однак, враховуючи те, що заподіяна шкода є меншою ніж та, з якої настає кримінальна відповідальність за вказаний злочин, Верховний Суд дійшов висновку, що постановлені у кримінальну провадженні судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 284, 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3