ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001030 від 03.09.2018 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, не працюючого, розлученого, маючого двох неповнолітніх дітей, проживає за адресом: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 жовтня 2019 року прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

ЄУНСС №725/1402/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
КП №11-кп/822/539/19 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

-ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років випробувального терміну не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки передбачені ст. 76 КК України, зокрема не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим орган з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід домашній арешт.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 150000 грн., на відшкодування моральної шкоди 5000 грн..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вказаний вирок суду першої інстанції не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання не врахував те, що останній притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за незаконно заволодіння транспортним засобом. Відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив і вчинив новий умисний злочин тяжкої категорії. З моменту вчинення кримінального правопорушення і до оголошення вироку судом, не вжив ніяких заходів щодо відшкодування завданих збитків потерпілому в сумі 150000 грн. за вчинення кримінального правопорушення.

Просить скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

02.09.2018 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_1 , який знаходиться за адресою: вул. Залозецького, 97-А м. Чернівці, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Volkswagen Passat B5», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , з корисливою метою та використання автомобіля для власних потреб, діючи умисно, не маючи дозволу власника на його експлуатацію, сів за кермо вказаного автомобіля, який був не зачинений, і за допомогою ключа, який був залишений потерпілим у замку запалювання, запустив двигун та розпочав рух на вказаному автотранспорті, при цьому поїхав в невстановленому напрямку.

Таким чином , ОСОБА_6 незаконно заволодів автомобілем марки «Volkswagen Passat B5», зеленого кольору, 1999 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , чим завдав власнику транспортного засобу ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 150 000 грн..

Вчинене ОСОБА_6 , кримінальне правопорушення кваліфікується за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом , що завдало значної матеріальної шкоди.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , не визнав себе винним в пред`явленому йому обвинувачені та пояснив суду, що визнає фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, але не визнає що такі дії він вчинив умисно.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні вказав про невідповідність призначеного покарання обставинам та особі обвинуваченого, а також про необґрунтованість прийнятого рішення судом в цій частині та наполягав на задоволенні його апеляційних вимог.

Потерпілий ОСОБА_7 залишив розгляд апеляції на розсуд колегії суддів.

Обвинувачений ОСОБА_6 , просив залишити вирок районного суду без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

Мотиви суду при постановлені рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України, висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви, які ніким не заперечуються.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, вказаних у вироку, зроблені на доказах здобутих в порядку передбаченому нормами КПК України, а тому, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Водночас, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що підставою для такого звільнення є відсутність судимості, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також позитивну характеристику винного, те, що раніше не судимий та не перебуває на обліку в лікаря нарколога й психіатра.

Разом з цим, свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпечності, а також характеру вчиненого злочину, наслідків у виді збуту автомобіля, конкретних обставин скоєного, зокрема того, що обвинувачений поїхав в невідомому напрямку, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 150000 грн., яку на день слухання справи судом не відшкодував.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, вирок районного суду скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України, внаслідок м`якості, з винесенням нового вироку.

При цьому, виходячи з наведеного, такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що призначене районним судом останньому покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особу винного.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, суд апеляційної інстанції бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, вчинив умисний злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, завдану шкоду потерпілому не відшкодував. Також, слід врахувати зрілий вік ОСОБА_6 , який міг дати оцінку своїм діям і їх наслідкам, за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, ніде офіційно не працює, сума шкоди сягає 150000 грн., яка станом на даний час навіть частково не погашена.

До обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 , колегією судді не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , так як і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто за правилами ст.ст. 75, 76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку та призначенням останньому покарання у вигляді реального позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.2, 414, 418, 420 ч.1 п.4, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 289 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавленні волі з конфіскацією майна, за виключенням житла.

Міру запобіжного заходу змінити з домашнього арешту на утримання під вартою.

Взяти ОСОБА_6 під варту із зали суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 24 грудня 2019 року, тобто з дня взяття його під варту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3