Справа № 755/3072/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/823/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь матеріальну шкоду у розмірі 12 021 грн. 93 коп. та моральну (немайнову) шкоду у розмірі 100 000 грн. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 28.12.2018 приблизно о 07-00 год. ОСОБА_7 приїхав за адресою АДРЕСА_1 та зайшов до квартири на кухню, де перебував гр. ОСОБА_9 .
У цей час між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник конфлікт з питання виплати грошових коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_7 за користування житловою площею у квартирі.

В подальшому на ґрунті неприязних стосунків з ОСОБА_9 у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 у зв`язку з невиплатою грошових коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , реалізуючи який ОСОБА_7 на кухні дістав пневматичний пістолет «Gamo» 04-4С-703019-09, споряджений магазином з балоном та набоями, який заздалегідь приніс із собою і здійснив два постріли по потерпілому ОСОБА_9 в обличчя та тіла, спричинивши останньому згідно висновку СМЕ тілесні ушкодження:

- відкрита травма правого ока: проникаюче кульове поранення рогівки та склери з випадінням внутрішніх оболонок ока, тотальний гемофтальм, відшарування сітківки, з наявністю стороннього тіла, (куля округлої форми металевої щільності діаметром до 0,5см) в ретробульбарній клітковині, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу чи його функції);

- сліпе кульове поранення м`яких тканин правої тім`яної ділянки з наявністю підшкірно стороннього тіла (куля округлої форми металевої щільності діаметром до 0,5см), що за ступенем тяжкості, відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Характер та морфологія виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворились внаслідок двох травматичних дій тупими предметами з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені кулями, за давністю можуть відповідати вказаному терміну.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпанням їх можливості отримання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що докази надані стороною обвинувачення є недопустимими на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки відкриття матеріалів кримінального провадження відбулося з порушенням ч. 9 ст. 290 КПК України, в матеріалах провадження немає письмового підтвердження стороні обвинувачення факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження підозрюваному ОСОБА_7 із зазначенням найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих йому стороною обвинувачення у виді окремого документу, а в протоколі про ознайомлення з матеріалами досудового слідства підозрюваним ОСОБА_7 не зазначено найменування матеріалів досудового розслідування та кількість аркушів, відкритих йому слідчим за дорученням прокурора. Вважає, що протокол допиту потерпілої ОСОБА_12 від 28.12.2018 року не є допустимим доказом, оскільки суд не може посилатися на покази осіб, які не були допитані в судовому засіданні, крім того ОСОБА_12 не набула статусу потерпілої ні на досудовому слідстві, ні в суді. Щодо відеозапису слідчого експерименту, який є додатком до протоколу проведення слідчого експерименту від 29.12.2018 року захисник вказує, що він не є допустимим доказом, оскільки не був досліджений в суді у присутності всіх учасників процесу. Захисник обвинуваченого вважає, що судом не встановлені всі істотні обставини події, оскільки покази потерпілого та свідків не відповідають дійсності і є непослідовними, так потерпілий зазначив, що пістолет був на холодильнику, при цьому вказав, що обвинувачений зайшов на кухню і одразу почав стріляти, покази свідка неповнолітньої ОСОБА_13 та патрульного ОСОБА_14 є різними і не співпадають, оскільки неповнолітня вказала, що пістолет забрав потерпілий у обвинуваченого, а поліцейський вказав, що з дверей квартири стирчала рука з пістолетом обвинуваченого, покази свідка ОСОБА_15 не відповідають часовому проміжку і не можуть братися до уваги як доказ, покази свідка ОСОБА_16 не доводять вину обвинуваченого, безпосереднім свідком подій він не був і постріли не чув.

Зазначає, що суд необґрунтовано призначив суворе покарання обвинуваченому, враховуючи бездоганну поведінку ОСОБА_7 , визнання вини і щире каяття, відсутність прямого умислу у нанесенні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, відсутність судимостей, допомагав слідству встановити обставини справи, не переховувався, з`являвся за першим викликом органів досудового слідства та суду, а тому вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого, представників потерпілого та прокурора, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату органу або його функцій, за обставин, викладених у вироку, підтверджується доказами, що містяться у:

- показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який розповів про обставини заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень шляхом здійснення пострілів з пістолету в око та потилицю;
- показаннях неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , яка чула два постріли в батька, які здійснив ОСОБА_7 ;

- показаннях свідка ОСОБА_15 , який чув постріл в будинку, де знаходиться його квартира;

- показаннях свідка ОСОБА_14 , який під час патрулювання отримав виклик про вогнепальне поранення та, прибувши на місце події, побачив ОСОБА_7 з пістолетом, одягнули на нього кайданки і викликали швидку і поліцію;

- протоколі огляду місця події від 28.12.2018 року, згідно якого в період часу з 08:10 до 08:50 години було проведено огляд квартири АДРЕСА_3 , у якій виявлені плями бурого кольору, куля округлої форми (т.1 а.173);

- протоколі огляду місця події з ілюстративною таблицею від 28.12.2018 року, згідно якого в період часу з 07:20 до 08:00 години було проведено огляд сходинкової клітки на 3 поверсі будинку АДРЕСА_4 , де був виявлений пістолет, плями бурого кольору (т.1 а.175);

- довідці №893 Олександрівської міської клінічної лікарні м. Києва від 28.12.2018 року про те, що ОСОБА_9 звернувся до медичної установи з проникаючим пораненням рогівки правого ока з внутрішньоочним стороннім тілом (т.1 а.180);

- результаті тесту на алкоголь «Драгер» від 26.10.2018 року, згідно якого у ОСОБА_17 виявлений алкоголь у кількості 0,30 % (т.1 а.180);

- протоколі проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 29.12.2018, за яким підозрюваний показував та детально вказував на обставини здійснення ним пострілів з пневматичного пістолету в область обличчя потерпілого (т.1 а.200-203);

- виписці/епікризі з медичної карти стаціонарного хворого №4202964 ОСОБА_9 , згідно якої останній перебував на лікуванні з діагнозом «проникаюче наскрізне поранення рогівки і склери з випадінням внутрішніх оболонок, гемофтальм, відшарування сітківки правого ока. Стороннє тіло (куля) правої орбіти. Стороннє тіло (куля) м`яких тканин тім`яної ділянки справа. ЗЧМТ. Струс головного мозку» (т.1 а.212);

- довідці директора Центру екстренної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та копією карти виїзду швидкої медичної допомоги (форма № 110/о) від 28.12.2018 №543, згідно яких того ж дня о 06 год. 32 хв. був здійснений виклик бригади екстренної допомоги до ОСОБА_9 у зв`язку з проникаючим пораненням правого ока внаслідок пострілу з пневматичної зброї (т.1 а.215-216);

- постанові слідчого від 10.01.2019 року про визнання речовими доказами металевого предмету, схожого на кулю (спец пакет №0058483), змивів бурого кольору з підлоги, предмету, схожого на пістолет «Gamo» 04-4С-703019-09,предмету, схожого на магазин з балоном та предмету, схожого на набій у кількості 1 шт (т.1 а.226-227);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 01.02.2019 року в період часу з 17:25 до 17:36 годин за адресою: АДРЕСА_1 , за участю потерпілого ОСОБА_9 , з якого встановлений детальний механізм дій обвинуваченого та потерпілого під час конфлікту (т.1 а.233-235);

- висновку СМЕ № 042-213-2019 від 07.02.2019 року, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді травми правого ока: проникаюче кульове поранення рогівки та склери з випадінням внутрішніх оболонок ока, тотальний гемофтальм, відшарування сітківки, з наявністю стороннього тіла (куля-округлої форми металевої щільності діаметром до 0,5 см) в ретробульбарній клітковині, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм втрати органу чи його функції, а також сліпе кульове поранення м`яких тканин правої тім`яної ділянки з наявністю підшкірно стороннього тіла (куля округлої форми металевої щільності діаметром до 0,5 см) , що є легким тілесним ушкодженням (т.1 а.244-250).
Доказам по справі у сукупності суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та правову кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК України.

Доводи апеляційної скарги про порушення процедури відкриття матеріалів досудового розслідування, що тягне за собою визнання факту не відкриття стороні кримінального провадження матеріалів, є безпідставними.

За змістом ч.9 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

З протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається , що підозрюваний ОСОБА_7 власним підписом підтвердив факт його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі (т.1 а.166), не виконавши покладеного саме на нього обов`язку про зазначення найменування таких матеріалів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про визнання доказів, зібраних органом досудового слідства, недопустимими на підставі ч.12 ст.290 КПК України з огляду на допущені порушення ОСОБА_7 вимог ч.9 ст.290 КПК України, не свідчать про не відкриття матеріалів підозрюваному, а тому не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.

Проте, доводи апеляційної скарги про визнання недопустимими доказами даних, що містяться у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_12 від 28.12.2018 року та відеозапису проведення слідчого експерименту від 29.12.2018 року в період часу з 17:47 до 18:01 годин за адресою: АДРЕСА_1 , за участю підозрюваного ОСОБА_7 , є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

За ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_7 даними, що містяться у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_12 , показання якою суду не надавалися, та у відеозапису слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_7 , який не досліджувався судом у судовому засіданні.
За ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому чим Кодексом.
Оскільки зазначені вище докази отримані з порушенням КПК України, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність визнання їх недопустимими доказами обвинувачення та виключення з мотивувальної частини вироку.
Твердження захисника про непослідовність та невідповідність події злочину показань свідків неповнолітньої ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не спростовують правильності висновку суду саме про умисне заподіяння ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 .

Покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, при обранні розміру покарання обвинуваченому судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, характер і спосіб скоєного кримінального правопорушення здійснення двох пострілів у місце розташування життєво-важливих органів, наслідки вчиненого злочину, в результаті якого потерпілий став інвалідом 3 групи, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, вік та стан здоров`я, має захворювання: артеріальна гіпертензія 2 ступеня, МР-признаки дисциркуляторной энцефалопатии, инволютивных изменений, позицію потерпілого, який вважав необхідним призначити обвинуваченому реальне покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено, обставинами, що обтяжують його покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та у присутності дитини.
Доводи апеляційної скарги про неврахування судом наявності у ОСОБА_7 таких обставин, що пом`якшують його покарання, як визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються, оскільки обвинучвачений заперечував як умисел, так і фактичні обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, заходів щодо відшкодування шкоди потерпілому не вживав, жалю з приводу вчиненого не висловлював, осуду своєї поведінки не проявляв.
Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання як за видом, так і за розміром є домірним вчиненому.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на докази винуватості ОСОБА_7 , що містяться у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_12 від 28.12.2018 року та відеозапису слідчого експерименту від 29.12.2018 року за участю ОСОБА_7 .

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази винуватості ОСОБА_7 , що містяться у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_12 від 28.12.2018 року та відеозапису слідчого експерименту від 29.12.2018 року за участю ОСОБА_7 .

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: