ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1516/20 Справа № 179/1889/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Магдалинівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000483,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку квітня 2019 року, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, всупереч ст. ст. 6, 12,15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та ст. ст. 2, 10 Закону України «Про заходи протидії незаконному обіг) наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що посів та вирощування конопель заборонено чинним законодавством, на початку квітня місяця 2019 року, більш точного часу в ході слідства не надалось можливим встановити, знаходячись на території подвір`я, яке розташоване за місцем його проживання по АДРЕСА_1 , шляхом внесення у відкритий ґрунт насіння конопель, незаконно посіяв рослини конопель, з метою подальшого використання у власних цілях без мети збуту.

У подальшому, у період з квітня 2019 року по 04 жовтня 2019 року, більш точного часу не надалось можливим встановити, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на незаконне вирощування рослин конопель, доглядаючи за вказаним посівом, а саме поливаючи та прополюючи для знищення бур`янів, з метою доведення їх до стадії достигання, незаконно виростив 13 рослин роду конопель.

04.10.2019 працівниками поліції, за місцем проживання ОСОБА_6 , на території подвір`я, виявлено та вилучено 13 рослин роду конопель (Саnnabis).

Продовжуючи свою злочинну діяльність у вересні 2019 року, більш точного часу не надалось можливим встановити, ОСОБА_6 , всупереч вимогам ст.ст. 6, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та ст.ст. 2, 10 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, достовірно знаючи, що придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів заборонено чинним законодавством, знаходячись на території подвір`я, за місцем свого проживання за вказаною вище адресою, після дозрівання вирощених ним рослин конопель, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав рослини коноплі, чим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зірвані ним рослини коноплі являються наркотичним засобом, вказані рослини конопель поклав у господарському приміщенні, яке розташоване на території йдомоволодіння за місцем свого мешкання, де залишив зберігати, чим незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту.

Потім ОСОБА_6 взяв частину висушених рослин коноплі, подрібнив, шляхом механічного перетирання, після чого помістив до металевої ємності круглої форми та залишив зберігати у приміщенні гаражу за місцем свого мешкання, чим незаконно виготовив наркотичний засіб без мети збуту.

04.10.2019 року працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , виявлено та вилучено речовину у двох ємностях, масою 5,6706 г, 8, 0719 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 5,1034 г, 7,2802 г. Крім того, виявлено фрагменти рослин зеленого кольору загальною масою 301,2810 г, які складаються з фрагментів верхівкових частин та листя масою 245,5500 г, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабісу. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 217,6240 г.

Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 230,0076 г, є невеликим розміром.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити.

Виключити з правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що згідно з ч. ч. 1, 3, 4 ст. 32 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 , зокрема, визнано винним та засуджено за скоєння злочину, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Однак кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд помилково дійшов висновку щодо наявності в діях останнього кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно», оскільки, як вбачається із мотивувальної частини вироку, з квітня 2019 року до 04.10.2019 року ОСОБА_6 вчинено злочин, який виразився у незаконному вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, у зв`язку з чим, його дії кваліфіковано за кваліфікуючою ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 цього Кодексу».

Приймаючи до уваги відсутність в ОСОБА_6 попередніх судимостей за наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів, у його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

Обвинувачений ОСОБА_6 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином. Даних про поважність причин неявки до апеляційного суду не надходило. Тому, враховуючи думки прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі.

В судових дебатах підтримала свою позицію.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний перегляд справи здійснюється в межах апеляційних вимог.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, а також вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з правової кваліфікації дій обвинуваченого в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України посилання на кваліфікаційну ознаку вчинене повторно, колегія суддів виходить з наступного.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 32 КК України та п. З постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_6 , зокрема, визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд помилково дійшов висновку щодо наявності в діях останнього кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно», оскільки, як вбачається із мотивувальної частини вироку, з квітня 2019 до 04.10.2019 року ОСОБА_6 вчинено злочин, який виразився у незаконному вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, у зв`язку з чим, його дії кваліфіковано за кваліфікуючою ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 цього Кодексу».

Враховуючи відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 попередніх судимостей за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів або прекурсорів, колегія суддів вважає, що у його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

Однак, судом першої інстанції не було взято до уваги зазначену обставину та не вжито всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, що у подальшому призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до вимог п, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п.3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є законними та підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - «вчинене повторно».

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4