Справа №589/2303/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/107/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумського області ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 серпня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вороніж, Шосткинського району, Сумської області, українця, громадянина України, з середньо- спеціальною освітою, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 29.01.2019 Шосткинським міськрайонним судом Сумської за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 , в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України. за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, призначеного за цим вироком, та штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, призначеного вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019, який виконувати самостійно.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Просить також дослідити наявні у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 дані щодо попередніх судимостей.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ст.185 ч.2 та ч., 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців

за ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.70 КК України остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018 року, і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Покарання призначене вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019 у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, визначено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обраховувати з дня фактичного його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 6864грн

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» завдану злочином матеріальну шкоду у розмірі 55305,77грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

У доводах апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що судом першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_7 порушено вимоги ст.ст. 70, 71 КК України. Виходячи з того, що інкриміновані обвинуваченому злочини були вчинені до постановлення попереднього вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019, а тому йому має бути призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку суду від 29.01.2019, а не за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України та з урахуванням вироку Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.02.2018.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 24 грудня 2017 року у вечірній час, діючи повторно, перебуваючи в районі зупинки транспортного засобу «Першотравнева» по вул. Київська, смт. Вороніж, Шосткинського району Сумської області, побачив вентиляційні колодязі, всередині яких мались кабеля, які він вирішив викрасти. Після чого, ОСОБА_7 , умисно, із корисних спонукань, з метою незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення кабелів, впевнившись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, за допомогою пилки по металу перепиляв, а потім викрав телефонний кабель ТПП-30*2*0,4 довжиною 90 м., за ціною 9,70 грн. за І метр, а всього на загальну суму 1048 грн, та телефонний кабель ОКТБГ М (2,7) П-1*8Е, довжиною 90 м., за ціною 16,80 грн. за 1 метр, а всього на загальну суму 1512 грн, розташований між вентиляційними колодязями №1401 та №1402, спричинивши тим самим ПАТ ''Укртелеком" матеріальну шкоду, на загальну суму 2560 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 24 грудня 2017 року близько 18 години, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи в районі зупинки транспортного засобу «Першотравнева» по вул.Київська, смт.Вороніж, Шосткинського району Сумської області, побачив вентиляційні колодязі, з яких вирішив викрасти кабеля. Після чого, маючи умисел на таємне із корисних мотивів викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення кабелів, впевнившись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих, за допомогою пилки по металу перепиляв, а потім намагався викрасти телефонний кабель ТГІГІ- 300*2*0,4 довжиною 90 м., за ціною 108 грн. за 1 метр, а всього на загальну суму 9720 грн, який був розташований між вентиляційними колодязями №1401 та №1402, спричинивши тим самим ПАТ "Укртелеком" матеріальну шкоду, вартістю 9720 грн.

В подальшому, витягнувши кабель з вентиляційного колодязя ОСОБА_7 був помічений перехожими, внаслідок чого був змушений покинути кабель на місці вчинення кримінального правопорушення, вчинивши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім цього, ОСОБА_7 , 21 січня 2018 року близько 18 години маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, таємно від оточуючих через незачинену хвіртку проник на огороджену територію артезіанської свердловини №4, Комунального підприємства «Добробут-2014» Воронізької селищної ради, яка розташована по вул. Кошового, смт. Вороніж, Шосткинського району Сумської області, де маючи умисел на таємне із корисних мотивів викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, впевнившись у тому, що він діє таємно від оточуючих, за допомогою наявного у нього лому та кувалди, дістав з землі, а потім подрібнив чавунний обід каналізаційного колодязя вагою 50 кілограмів, подрібнені частини якого склав у мішок та вивіз на велосипеді, який належить Комунальному підприємству «Добробут-2014» Воронізької селищної ради, таким чином таємно викрав вказане майно, чим спричинив підприємству матеріальну шкоду, згідно висновку експерта, в сумі 358 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність 21 січня 2018 року близько 19 години, діючи повторно, маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, таємно від оточуючих через незачинену хвіртку проник на огороджену територію артезіанської свердловини №3, Комунального підприємства «Добробут-2014» Воронізької селищної ради, яка розташована в районі стадіону по вул. Київська, смт. Вороніж, Шосткинського району Сумської області, маючи умисел на таємне із корисних мотивів викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить, таємно від оточуючих, за допомогою наявного у нього лому та кувалди, дістав з землі, а потім подрібнив чавунний обід каналізаційного колодязя вагою 50 кілограмів, а частини склав у мішок та вивіз на велосипеді, який належить Комунальному підприємству «Добробут-2014» Воронізької селищної ради, таким чином таємно викрав вказане майно, чим спричинив вказаному підприємству матеріальну шкоду, згідно висновку експерта, в сумі 440 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Крім цього, на початку лютого 2018 року у вечірній час, ОСОБА_7 діючи повторно, перебуваючи в районі автомобільного мосту по вул. Миколи Терещенка, смт.Вороніж, Шосткинського району Сумської області, маючи умисел на таємне із корисних мотивів викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить, таємно від оточуючих, пилкою по металу перепиляв, а потім викрав телефонний кабель ТИП-100*2*0,4 довжиною 15 м., за ціною 36,00 гри. за 1 метр, а всього на загальну суму 540 грн, спричинивши тим самим ПАТ "Укртелеком" матеріальну шкоду в сумі 540 гри.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області підтримав, вирок суду просив скасувати та ухвалити свій вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, судом першої інстанції не були дотримані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів визнає такі доводи слушними.

Так, ч.1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 12.02.2018 року ОСОБА_7 був засуджений Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Також ОСОБА_7 був засуджений 29.01.2019 року і Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком, та покарання призначене вироком Глухівського міськрайонного суду від 12.02.2018 року виконувати самостійно.

Крім того, в період з 24 грудня 2017 року по початок лютого 2018 року (точної дати органом досудового розслідування встановлено не було), він вчиняє ряд злочинів, передбачених ч.2 ст.185, 15- ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, тобто ці злочині були вчинені як до ухвалення Глухівським міськрайонним судом Сумської області вироку від 12.02.2018, так і до ухвалення останнього за датою вироку це Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29.01.2019 року.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що органом досудового розслідування не було встановлено точної дати скоєння ОСОБА_7 злочину, що мав місце на початку лютого 2018 року, а тому висновки суду першої інстанції про те, що він був скоєний після ухвалення 12.02.2018 вироку Глухівським міськрайонним судом Сумської області відносно ОСОБА_7 та під час випробувального терпіну не ґрунтуються на доказах.

Таким чином, з викладеного вбачається, що суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, з врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків, на підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України.

З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні ним закону який не підлягає застосуванню, що у відповідності до положень ст. 413, п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України є підставою для зміни вироку суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду, то вони не узгоджуються із положеннями ч. 1 ст. 420 КПК України, якою визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У той же час, за наслідками апеляційного перегляду вироку суду, становище обвинуваченого ОСОБА_7 не погіршується, а тому відсутні підстави для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Крім того, колегія суддів не вбачає також правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за насідками апеляційного перегляду, оскільки як уже зазначалось, висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів сторонами кримінального провадження не оскаржуються.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, вироки

Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 29 січня 2019 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.,

та Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12 лютого 2018 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 серпня 2019 року залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4