ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/816/20 Справа № 211/1644/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000313 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні малолітніх, неповнолітніх та інших осіб не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, та покладено обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 12 годині 00 хвилин 05.03.2019 року, знаходячись неподалік будинку № 42 по вулиці Жигулівська в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання для особистого вживання, без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме «опію ацетильованого», діючи умисно, незаконно знайшов та підібрав на землі, тим самим придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», що знаходився в медичному шприці, у кількості приблизно 1,5 куб. мл., та поклав до куртки. Таким чином, він придбав наркотичний засіб для подальшого незаконного зберігання та особистого вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 20 хвилин, до ОСОБА_7 підійшли співробітники патрульної поліції, та ході бесіди він повідомив, що в нього при собі мається шприц з наркотичною речовиною «опій ацетильований».
В ході особистого обшуку у нього було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною коричневого кольору у кількості 0,7147 г, яка відповідно до висновку експерта відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0387 г.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить скасувати даний вирок та ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.08.2019 року про відмову у звільненні від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та ухвалити нову ухвалу, якою звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України та закрити кримінальне провадження.
Вказує, що під час допиту у судовому засіданні, він пояснював, що дійсно мав наркотичну залежність від вживання опіоїдів. Після вчинення кримінального правопорушення, він усвідомив негативні наслідки від вживання опіоїдів, у зв`язку з чим прийняв для себе добровільне рішення звернутись до КП «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» для проходження лікування.
Зазначає, що за результатами медичного обстеження йому було поставлено діагноз «психічний та поведінковий розлад в результаті вживання канабіноїдів та опіоїдів (ацетильованого опію). Вживання зі шкідливими наслідками» та йому призначено відповідне лікування, за результатами якого, він позбавився наркотичної залежності від вживання опіоїдів.
На його думку, наявність вказаного діагнозу, спростовує висновок суду про відсутність у нього наркотичної залежності від вживання опіоїдів.
- прокурор просить даний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, вину визнав, ніде офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував, раніше не судимий, згідно досудової доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній.
Також прокурор вказує, що майже через 2 місяці після скерування обвинувального акту до суду ОСОБА_7 самостійно звернувся до врача-нарколога та за направленням у період з 02.05.2019 року по 27.05.2019 року у КП "Криворізький психоневрологічний диспансер" ДОР" пройшов стаціонарне обстеження. Згідно виписного епікризу, який був наданий суду, наркоанамнез: вживає канабіс через воду з 2015 року, частота вживання 1 раз на 6 місяців, останнє вживання в січні 2019 року, заперечує наявність регулярного вживання, залежність від канабіоїдів, заперечує вживання опіоїдів. Виписаний з діагнозом: психічні та поведінкові розлади в результаті вживання канабіоїдів та опіоїдів (ацетильований опій) з рекомендацією: питання про облік вирішити через місяць після виписки.
На думку апелянта, 14.08.2019 року правомірно відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, у зв`язку з тим, що всі обставини в сукупності свідчать про те, що обвинувачений у такий спосіб мав на меті бажання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. За результатами оскарження стороною захисту, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04.11.2019 року апеляційне провадження закрито, у зв`язку з тим, що оскарження ухвали про відмову у задоволенні клопотання про закриття провадження в апеляційному порядку, не передбачено.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що висновок суду першої інстанції про відсутність у нього наркотичної залежності від вживання опіоїдів є помилковим, який ґрунтується на припущеннях та суперечить фактичним обставинам даного кримінального провадження, колегія суддів вважає такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.
Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. При цьому таке звернення повинно мати місце після вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, (пункти 23, 24 постанови № 4 Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів від 26 квітня 2002 року).
Колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною; особа, хвора на наркоманію це - особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до закону, встановлено діагноз наркоманія; добровільне лікування - лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 при проходженні лікування не мав бажання вилікуватися від наркоманії. Суд зазначив, що всі обставини в сукупності лише свідчать, що обвинувачений мав на меті бажання ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
З таким висновком погоджується і колегія суддів, остільки ОСОБА_7 звернувся до лікаря-нарколога лише через 2 місяці після скоєного, коли кримінальне провадження перебувало вже на розгляді в суді першої інстанції. Вказане об`єктивно свідчить про намагання ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.08.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, що оскаржуваний вирок необхідно, на його думку, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, які не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно злочин, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості. Суд також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
З вироку також видно, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, та поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України. Призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4