ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/4247/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/790/834/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника ВК №109, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 21 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі засуджений просить про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 08.09.2017 року, тобто з моменту взяття його під варту по 15.02.2018 року, а саме до набрання вироком щодо нього законної сили.

В обґрунтування вимог посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено йому в задоволенні клопотання, оскільки злочини ним було вчинено 02 вересня 2015 року та 21 червня 2016 року, то до нього мають застосовуватися положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 просив про задоволення його апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_7 , думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 08.09.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України з призначенням на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки; згідно до ч.5 ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання у виді 1 року 2 місяці 10 днів позбавлення волі за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 10 днів.

Вказаним вироком запобіжний захід ОСОБА_7 обрано тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі № 27 та взято останнього під варту в залі суду після оголошення вироку, тобто з 08.09.2017 року.

Вищевказаний вирок набрав законної сили 15.02.2018 року.

Відмовляючи у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, суд першої інстанції послався на те, що оскільки заходи попереднього ув`язнення до ОСОБА_7 застосовувались після 21 червня 2017 року, то підстав для зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст. 72 КК України (в редакції в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ) немає.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з огляджу на наступне.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочини обвинуваченим вчинено до 20.06.2017 року, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 08.09.2017 року по 15.02.2018 року, тобто після 21.06.2017 року, як на тому наголосив у своєму рішенні від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) Верховний суд, то його вимога щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи усі вищеперелічені положення, які свідчать на користь апеляційних доводів та вимог засудженого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку про задоволення його апеляційної скарги.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.4 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області від 21.11.2019 року по справі щодо засудженого ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу засудженого, - задовольнити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08.09.2017 року по 15.02.2018 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4