ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/1213/18 Номер провадження 11-кп/814/118/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК. Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000292, за апеляційною скаргою прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 вересня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новооржицьке Оржицького району Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 22.05.2009 вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, 18.09.2009 на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік;
- 01.02.2011 вироком Київського районного суду м. Полтави за ч.2 ст.187,69,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці позбавлення волі;
- 01.08.2011 вироком Київського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці; 14.01.2013 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 9 місяців 15 днів позбавленні волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 2288 грн.
Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді особистого зобов`язання
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 02.03.2018 близько 00:30 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими слідством двома особами з метою вчинення крадіжки чужого майна, на автомобілі «Мазда», синього кольору, під керуванням невстановленої слідством особи, прибули до території дачного житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою власної наживи, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, залишився поряд із територією даного дачного господарства та спостерігав за навколишньою обстановкою. Інші невстановлені слідством дві особи, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, перелізли через паркан вказаного господарства.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , невстановлені слідством особи проникли до гаражного приміщення, де побачили квадроцикл та незаконно заволоділи даним квадроциклом «Common» НВ-ATV 200F, номер кузова НОМЕР_1 , вартістю 30000 грн., належним ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_8 , разом з невстановленими слідством двома особами транспортували квадроцикл «Common» НВ-ATV 200F за допомогою автомобіля, на йому приїхали, в місце схову.
02.03.2018 близько 00:30 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими слідством двома особами, з метою вчинення крадіжки чужого майна, на автомобілі «Мазда», синього кольору, інші дані якого на даний час слідством не встановлені, під керуванням невстановленої слідством особи прибули до території дачного житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою власної наживи, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає залишився поряд із територією даного дачного господарства та спостерігав за навколишньою обстановкою. Інші невстановлені слідством дві особи діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, перелізли через паркан вказаного господарства, належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , невстановлені слідством особи проникли до дачного житлового будинку, звідки викрали пилосос «TURBO handy» PWC-400 вартістю 2 000 грн., мультиварку «REDMOND» вартістю 1000 грн., пневматичну рушницю типу «Винчестер» подарунковий варіант вартістю 5000 грн., двигун для човна «PARSUN» вартістю 6000 грн., двигун для човна «MERCURY-МЕ6M» вартістю 23 327,67 грн., двигун для човна «MOTOR GURDE» вартістю 1500 грн., три металеві каністри вартістю разом 798, 33 грн., а всього майна, належного ОСОБА_10 , на загальну суму 39 626 грн.
Після цього, ОСОБА_8 , разом з невстановленими слідством двома особами завантажили вищезазначені речі до автомобіля «Мазда».
Продовжуючи злочинний умисел на викрадення майна, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими слідством двома особами, підійшли до території дачного житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 .
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , невстановлені слідством особи проникли до дачного житлового будинку. ОСОБА_8 залишився поряд із територією даного дачного господарства та спостерігав за навколишньою обстановкою. З будинку ОСОБА_11 вони викрали електричний обігрівач «Scarlett SC-1160» вартістю 700 грн., радіатор опалення «Uno Aluminium» вартістю 1500 грн., бензинову косу «Вітязь» вартістю 1626,8 грн., три пухові подушки б/у вартістю 300 грн. кожна на суму 900 грн., металевий мангал вартістю 200 грн., електроплитку двохкамфорну вартістю 500 грн., два електроподовжувачі вартістю 150 грн. кожний на суму 300 грн, молоток вартістю 40 грн., плоскогубці вартістю 50 грн. та розвідний ключ вартістю 70 грн., а всього майна на загальну суму 5886,8 грн. належного ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_8 , разом з невстановленими слідством двома особами завантажили вищезазначені речі до автомобіля «Мазда» та покинули місце вчинення злочину.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 .
Не оскаржуючи доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість,
Вказує, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України безпідставно застосував ст..69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті без конфіскації майна, а за ч.3 ст.185 КК України необґрунтовано визначив мінімальний розмір покарання. Водночас безпідставно призначив остаточне покарання на підставі ст..70 КК України.
Також, зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкі злочини, за попередньою змовою групою осіб, майнову шкоду не відшкодував, не працює, тому призначив занадто м`яке покарання.
Також, у вступній частині вироку суд невірно зазначив відомості про судимості ОСОБА_12 , оскільки останній злочин він вчинив до досягнення 18-річного віку і згідно ст..108 КК України на момент вчинення нових злочинів не мав судимості.
Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно ст..70 КК України визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікація його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Поміж тим, прокурор не погоджується з призначеним покаранням обвинуваченому та вважає, що судом безпідставно застосовано положення ст..69 КК України, внаслідок чого призначене надто м`яке покарання.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд вказаних вимог закону дотримався.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання; ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно.

Також, судом враховано відсутність тяжких наслідків внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , оскільки викрадене майно вилучене та повернуте потерпілим за сприяння самого обвинуваченого, негативне ставлення обвинуваченого до скоєного, що виразилося в щирому каятті та викритті спільників та другорядну роль ОСОБА_8 , яку він виконував під час вчинення злочинів.

Вказані пом`якшуючі покарання обставини суд вірно визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та обґрунтовано застосував при призначені покарання за ч.2 ст.289 КК України положення ст..69 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Таким чином суд дійшов вірного висновку про призначення покарання ОСОБА_8 , як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, яке за видом та розміром в повній мірі відповідає його меті, принципу індивідуалізації покарань та є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Отже, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості злочину є необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.
Водночас, є слушними твердження прокурора про помилкове посилання суду на судимості ОСОБА_8 .
Так, як вбачається з вимоги ДІТ УМВС України в Полтавській області, ОСОБА_8 тричі був засуджений за вчинення злочинів проти власності, які вчинені ним у неповнолітньому віці.
Згідно приписів ст.108 КК України погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до статей 88-91 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч.3 ст.90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Враховуючи, що ОСОБА_8 за вироком суду від 01.08.2011 звільнений 14.01.2013 умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 9 місяців 15 днів позбавлення волі, а злочин за оскаржуваним вироком вчинений ним 02.03.2018, то з огляду на положення ч.3 ст.90 та п.3 ч.2 ст..108 КК України, є особою, яка не має судимостей.
Отже, посилання суду на наявність у ОСОБА_8 судимостей є помилковим та підлягає виключенню в порядку ст..404 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Виключити з вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_8 непогашених судимостей.

У зв`язку з набранням вироком законної сили, взяти ОСОБА_8 під варту з-зали суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з 23 січня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4