ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1145/20 Справа № 213/433/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001692, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Бамбакашат Октемберянського району, Вірменія, особи без громадянства, не одруженої, не працюючої, місця реєстрації не має, до затримання проживала за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 19.12.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 190, ст. 75 КК України до 1 року обмеження волі, з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_10
в режимі відеоконференції

обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено їй покарання у виді 7 (семи) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2017 року, і остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 , 19.12.2017 року в період часу з 15-00 години до 16-30 годин, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де під час вживання спиртних напоїв, між нею та її співмешканцем ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин з приводу відмови ОСОБА_11 у придбанні спиртних напоїв, виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , зі значною силою нанесла 1 удар скляною пляшкою від горілки, яку тримала у правій руці, зверху в область життєво важливого органу - голову потерпілого, який в цей час сидів навпроти ОСОБА_7 за столом у коридорі вказаного будинку, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді садна в лобній ділянці по умовній серединній лінії, забита рана в лівій тім`яній ділянці, крововилив в м`які покрови голови ліворуч, крововилив під твердою мозковою оболонкою, крововиливи під м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку та мозочку, які утворились прижиттєво та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням ІНФОРМАЦІЯ_3 смерті потерпілого. Причиною смерті ОСОБА_11 є внутрішньочерепна травма, яка відобразилась у вигляді рани лівої тім`яної ділянки, крововиливу в м`які покрови голови, субдуральної гематоми, субарахноїдальних крововиливів, набряку головного мозку.

В апеляції:
- захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_7 .
В обґрунтування вказує, що показам свідка ОСОБА_12 , а також протоколу проведення слідчого експерименту за його участю слід відноситися критично, оскільки останній, протягом допиту в суді неодноразово змінював свої покази, а слідчий експеримент був з ним проведений, коли останній був нетверезим. Також звертає увагу на покази матері потерпілого, яка повідомила, що обвинувачена не могла сама вбити її сина, оскільки вважає, що били його й інші особи. Крім цього, в ході слідства була проведена додаткова судово-медична експертиза № 66 від 17 квітня 2019 року, відповідно до якої, надана відповідь, що не можна виключати можливості того, що ОСОБА_11 міг залишитися в живих. Вказана обставина судом не перевірена, хоча є важливою для правильної кваліфікації злочину. Також вважає, що доказів того, що саме ОСОБА_7 спричинила ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, він яких останній помер, в суду не має.
- прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19 грудня 2017 року, остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. У вступній частині вироку виключити номер кримінального провадження № 0000634. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосував принцип часткового складання покарань, який не передбачено правилами ст. 71 КК України.
Зазначає, що суд також неправильно застосував передбачені ч. 1 ст. 72 КК України правила, щодо переведення одного року обмеження волі в позбавлення волі і фактично повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, хоча у вироку помилково зазначив принцип часткового складання та не відобразив посилання на ст. 72 КК України в резолютивній частині вироку.
Також вказує, що суд безпідставно зазначив у вступній частині вироку номер кримінального провадження 0000634, яке не відноситься до інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0001692 за ч. 2 ст. 121 КК України.
Заслухавши сторони кримінального провадження, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляцію захисника, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і заперечував проти апеляції захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Доводи апеляції захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з посиланням на невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину і відсутність доказів спричинення нею тяжких тілесних пошкоджень гр. ОСОБА_11 від яких він потім помер, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.
Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні нею інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Ствердження в апеляції сторони захисту, що відсутні докази спричинення обвинуваченою тяжких тілесних пошкоджень гр. ОСОБА_11 від яких він потім помер є безпідставними і спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами і встановленими ним обставинами.
Судом першої інстанції ретельно перевірені доводи сторони захисту з цього питання. Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного, у тому числі і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, а саме те, що 19.12.2017 року в період часу з 15-00 години до 16-30 годин, під час вживання спиртних напоїв, між обвинуваченою та її співмешканцем ОСОБА_11 , виникла сварка і на грунті раптово виниклих неприязних відносин обвинувачена ОСОБА_7 зі значною силою нанесла один удар скляною пляшкою від горілки, яку тримала у правій руці в голову потерпілого, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням ІНФОРМАЦІЯ_3 смерті потерпілого.
Встановлені судом обставини підтверджуються показами свідків ОСОБА_12 , який вказував, що саме ОСОБА_7 взяла скляну пляшку яка ще була повною і вдарила ОСОБА_11 , в потерпілого від удару пішла кров на голові, і інших ударів ОСОБА_11 ніхто не наносив.
За показами потерпілої ОСОБА_13 , матері померлого, у лікарні на її питання, що хто це тебе, її син сказав, що це зробила ОСОБА_14 , так він називав ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_15 стверджував в своїх показах, що він потерпілого не бив, знає, що його била ОСОБА_7 , хто вбив ОСОБА_11 він не бачив не знає.
Свідок ОСОБА_16 , зазначав, що в день події в 17 годин він зайшов в гості до ОСОБА_12 , ОСОБА_17 лежав перед дверима, його голова була в крові, ОСОБА_7 витирала йому голову, і на його питання ОСОБА_12 сказав, що ОСОБА_14 , так називали ОСОБА_18 , посварилась з ОСОБА_19 .
Обвинувачена у суді першої інстанції в своїх свідченнях також не заперечувала, що вона нанесла ОСОБА_20 один удар.
Доводи захисника про те, що до показів свідка ОСОБА_12 слід відноситися критично, оскільки він неодноразово змінював свої покази в суді, вказав, що він не пам`ятає обставин котрі він показував на слідчому експерименті і повторював все як перед ним показувала обвинувачена також ретельно перевірялися судом першої інстанції.
Суд в повній мірі з`ясовував обставини вчинення злочину і надав обґрунтовану і вмотивовану оцінку усім доводам сторони захисту з цього питання у в їх сукупності. Суд переглянув за участі ОСОБА_12 слідчий експеримент і повторно допитав його, де він добровільно і остаточно запевнив суд, що бачив як саме ОСОБА_7 нанесла ОСОБА_11 удар скляною пляшкою по голові, і від удару не розбилася, а тому і не було склянок. Також підтвердив, що на слідчому експерименті показував саме те, що бачив сам.
Перевірялися судом також і його вислови, що він на слідчому експерименті повторював все як робила ОСОБА_7 . Суд аргументовано дійшов висновку про їх неспроможність, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки слідчий експеримент за участі ОСОБА_12 проходив 03.01.2018 року, тобто раніше ніж слідчий експеримент за участі ОСОБА_21 12.01.2018 року.
Судом також перевірені доводи захисту на те, що ОСОБА_21 на слідчому експерименті під психологічним тиском працівників поліції показувала як вони їй вказували. Такі ствердження не підтвердженні матеріалами кримінального провадження, і судом не встановлено. Не виявлено даних і будь яких доказів в підтвердження зазначених доводів і апеляційним судом.
Щодо посилання захисника в апеляції на покази потерпілої ОСОБА_13 стосовно її висловлювань, що обвинувачена сама не могла вбити її сина, його побили, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_13 не була безпосередньо свідком події, і дані висловлювання є фактично її припущенням, які не узгоджуються і спростовуються усіх досліджених судом доказів в їх сукупності.
Інші посилання захисника в апеляції на висловлювання цього свідка зводяться до його суб`єктивної інтерпретації висловлених свідком тезисів та є фактично незгодою з наданою оцінкою судом цих показів, а тому такі доводи не можуть бути прийнятні до уваги апеляційним судом.
Апеляційним судом не встановлено підстав ставити під сумнів покази потерпілої та вказаних вище свідків, якими підтверджено, що саме ОСОБА_7 нанесла потерпілому удар по голові. Їх покази в повній мірі узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і не суперечать їм та повністю відповідають обставинам кримінального провадження.
Зокрема, покази узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції протоколами слідчих експериментів проведених за участі як обвинуваченої ОСОБА_7 так і свідка ОСОБА_12 , які показували спосіб і механізм спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому.
Їх покази також підтверджуються і узгоджуються з висновком експерта № 23 судово-медичної експертизи від 24.01.2018 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження голови ОСОБА_11 , що входять до комплексу закрита внутрішньочерепна травма мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Причиною смерті ОСОБА_11 з`явилася закрита внутрішньочерепна травма, яка відобразилась у вигляді рани лівої тім`яної ділянки, крововиливу в м`які покрови голови, субдуральної гематоми, субарахноїдальнох крововиловів, набряку головного мозку, синцю та садин обличчя.
За дослідженим судом першої інстанції висновком експерта № 23/1 судово-медичної експертизи від 17.01.2018 року, не виключається можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 при обставинах зазначених свідком ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту від 03.01.2018 року; не виключається можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 при обставинах зазначених підозрюваною ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту від 12.01.2018 року.
Також згідно висновку експерта № 66 комісійної судово-медичної експертизи, проведеної за ухвалою суду від 12.03.2019 року, підтверджено дані первинної судово-медичної експертизи, характер виявлених тілесних ушкоджень (забита рана з крововиливом в товщу м`яких тканин голови з внутрішньої сторони, синець обличчя) свідчить про те, що вони виникли від дії твердого тупого предмету, предметів, якими могли бути рука, стиснута в кулак, нога у взутті, а також інший тупий твердий предмет, визначити характерологічні ознаки контактуючої поверхні якого не представляється можливим, так як контактуюча поверхня не відобразилась на тілесних ушкодженнях шкірних покривів. Також відсутні будь які об`єктивні дані, які б дозволили визначити властивості предмету, а також одним чи декільком предметами спричинялися тілесні ушкодження. Кількість тілесних ушкоджень, виявлених в області голови (забита рана з крововиливом в м`які тканини голови, синець обличчя), свідчать про те, що ці ушкодження виникли в результаті не менше ніж двох механічних дій тупого предмету.
Отже, відповідно до проведених судово-медичних експертиз, які в повному обсязі дослідженні судом першої інстанції, встановлено, що зазначене тяжке тілесне ушкодження, в спричиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_11 .
З`ясовані судом першої інстанції обставини, враховуючи знаряддя злочину скляну пляшку, локалізацію поранення потерпілого, поведінку обвинуваченої і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, поведінку обвинуваченої після події, об`єктивно вказують на те, що обвинувачена мала умисел на спричинення потерпілому тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, і саме вона ударом по голові спричинила потерпілому тяжке тілесне ушкодження від якого настала його смерть.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов до законного та обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні нею умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та правильно кваліфікував дані дії за ч. 2 ст. 121 КК України. Така правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення за матеріалами кримінального провадження не виявлено.
Щодо доводів апеляції прокурора з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, то вони є слушними з огляду на таке.
За ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно п. б ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають: два дні обмеження волі.
Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_7 , 19 грудня 2017 року засуджена за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням 1 рік. Новий злочин, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинила 19 грудня 2017 року, а тому, покарання останній має бути призначене за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.
Однак, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків вказав шляхом часткового складання покарань, а фактично повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та не застосував правила переведення одного року обмеження волі в позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, незворотність наслідків цього злочину, особу винної, яка є особою без громадянства, не заміжньою, дітей на утриманні не має, на час вчинення кримінального правопорушення не працювала, місця реєстрації не має, за місцем проживання характеризувалась посередньо скарг не надходило, на обліку у лікаря-психіатра не перебувала і не перебуває, з грудня 2017 року перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, раніше судимої, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинила кримінальне правопорушення в період іспитового строку, вину не визнала повністю.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, апеляційним судом не встановлено.
До обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, суд відносить рецидив злочину.
Підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів, вважає необхідним призначити покарання в межах санкції інкримінованої статті обвинуваченій з застосуванням положень ст. 71 та 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, що при зазначеному вище є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Щодо вимог в апеляції прокурора про виключення із вироку помилково вказаного номеру кримінального провадження, то зважаючи, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухвалення нового вироку, то при ухваленні нового вирок даний недолік буде усунуто.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а апеляцію прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19 грудня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 по даному вироку раховувати з 01 липня 2020 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №2046 VIII від 18.05.2017 року в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення день за день, за період з 04 січня 2018 року по 30 червня 2020 року включно.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4