ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/444/20 Справа № 199/7468/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0001542 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянки України, має середню освіту, не заміжньої, має на своєму утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:
-25.09.2018 Дніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.ст.75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
-13.09.2019 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
-10.10.2019 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.ст.75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою за ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у вигляді 2 (двох) років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75, п.1,2 ч.1 ст.76 КК України встановлено ОСОБА_6 іспитовий строк 2 (два) роки, та обвинувачену звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2019 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.ст.75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців виконувати самостійно, враховуючи висновок Верховного Суду від 18.09.2018 в провадженні № 51-4631км18 щодо застосування ст.70 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
11.08.2018 близько 13-09, знаходячись в торгівельному залі магазину «Брусничка» TOB «Український рітейл», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73, вчиняючи злочин умисно, а саме, крадіжку чужого майна, з корисливого мотиву та повторно, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, таємно викрала чуже майно, яке належить магазину «Брусничка» TOB «Український рітейл», а саме: чотири пачки кави розчинної «Jacobs Monarh» об`ємом 170 гр вартістю 127 грн 85 коп кожна, одну пачку кави розчинної «Jacobs Monarh» об`ємом 120 гр вартістю 86 грн 45 коп, дві банки кави розчинної «Davidoff Rich Aroma» об`ємом 100 гр вартістю 65 грн 52 коп кожна, всього на загальну суму 728 грн 90 коп, які сховала у свою сумку, після чого зникла з місця скоєння злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

В апеляції:
- прокурор, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2019 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останню: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування зазначає, що ОСОБА_6 засуджено за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2019 року за ч 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком 1 рік 6 місяців. У цьому провадженні злочин за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинила 11 серпня 2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі, що обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників апеляційного провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не оскаржується, тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Доводи прокурора щодо неправильного тлумачення вимог ч.4 ст. 70 КК України є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню в цій частині з огляду на таке.
Так, згідно вироку, суд першої інстанції призначивши покарання за цим вироком і на підставі ст. 75 КК України звільнивши обвинувачену від відбування покарання з встановленням іспитового терміну, визначив самостійне виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, враховуючи висновок Верховного Суду від 18.09.2018 в провадженні № 51-4631км18 щодо застосування ст.70 КК України.
За положеннями частини 4 ст. 70 КК України, призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як видно з вироку, судом першої інстанції встановлено, що відносно ОСОБА_6 є вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2019 року, згідно якого призначено їй покарання за ч 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
За вироком за ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 вчинила злочин 11.08.2018 року, тобто до постановлення вказаного попереднього вироку.
За позицією Верховного Суду, викладеної ним у справі № 51-2631км19 від 23 вересня 2019 року, кримінально-правові норми передбачені ст.ст. 75,76 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст.75 КК України.
Таким чином, враховуючи встановлені обставини і вимоги зазначених норм закону та позиції Верховного Суду, у даному випадку необхідно було призначити покарання остаточно за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що не виключає вирішення питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначення іспитового строку в порядку та в межах, передбачених ст.75 КК України, а тому є неправильним призначення судом першої інстанції до самостійного виконання попереднього вироку замість застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.
Згідно п. 4 ч.1 ст. 409 КК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни такого судового рішення.
За вимогами ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За приписами статті 408 КК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, у тому числі інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
За наведених вище обставин, враховуючи вимоги наведених норм закону, колегія суддів, вважає необхідним внести до вироку в частині призначення покарання відповідні зміни та вважати призначене остаточне покарання до обвинуваченої за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Визначений судом першої інстанції вид і розмір покарання обвинуваченій з застосуванням положень ст. 75 КК України є законним, обґрунтованим, в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд, зважає на тяжкість вчиненого обвинуваченою злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченої, яка свою вину визнала в повному обсязі, щиро каялася, що визнано як пом`якшуючі обставини покарання. Відсутність обставин, що погіршують покарання, повне відшкодування шкоди потерпілому. Обвинувачена має задовільну характеристику, постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має двох неповнолітніх дітей та страждає на хронічне захворювання.
Зазначені обставини, загалом у своїй сукупності дають підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування нею покарання і звільнення її від відбуття покарання з випробуванням, що не є погіршенням її становища і не потребує, у даному випадку, скасування вироку з постановленням нового, як це просить прокурор в апеляції, тому в частині скасування і поставлення нового вироку вимоги апеляції прокурора не підлягають задоволенню, у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання за наведених вище підстав.
Керуючись статтями 405, 407, 408, 409, 413, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 листопада 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженою ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2019 року, більш суворим за цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати останню: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4