Справа № 748/2653/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/169/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції із засудженим ОСОБА_6 , в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2019 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду та звільнити його підзахисного від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про звільнення у зв`язку з закінченням строків давності виконання обвинувального вироку ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 05.05.2005 року та припинення його розшуку.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд 1 інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_6 перебував у розшуку з 02.09.2005 року, то строки давності виконання обвинувального вироку зупинились та відновились з дня з`явлення засудженого для відбування покарання, а саме з 24 жовтня 2019 року. Тому, враховуючи вимоги ст. 80 КК України, встановлений законом 10-річний строк давності виконання вироку на момент затримання ОСОБА_6 не сплив через зупинення перебігу строку на період знаходження його у розшуку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вважає, що суд невірно тлумачить закон України про кримінальну відповідальність. При цьому апелянт посилається на норми ч. 3 ст. 80 КК України та постанову Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (№5-3698км11), за змістом якої, навіть якщо засуджений ухилявся від відбування покарання, строк давності виконання для нього обвинувального вироку не може бути більше 10 років. Зупинення перебігу давності не анулює строк, який минув до моменту з`явлення або затримання засудженого, він підлягає заліку.

Враховуючи дату ухвалення обвинувального вироку, набрання ним законної сили 28.07.2005 року, а так само зважаючи на вимоги п. 4 ч. 1 ст. 80 КК України, строк давності виконання вироку відносно ОСОБА_6 закінчився 28.07.2015 року. Тому твердження суду про відновлення такого строку з дня з`явлення засудженого для відбування покарання, а саме з 24.10.2019 року, є помилковим.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, під час розгляду клопотання залишилося неперевіреним законність ведення ОРС «Розшук» відносно ОСОБА_6 за межами строків ведення ОРС, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», відповідно до норм якого граничний строк ведення ОРС «Розшук» відносно його підзахисного закінчився 05.05.2015 року, тому починаючи з 06.05.2015 року ведення вказаної ОРС є таким, що порушує права людини.

Крім того, в ухвалі суду є посилання на повідомлення правоохоронних органів, які вказують на різні номери та дати заведення ОРС «Розшук» відносно ОСОБА_6 , що суперечить та не узгоджується з матеріалами справи.

В даному випадку, на думку апелянта, висновки суду щодо дати оголошення його підзахисного в розшук, а саме, з 02.09.2005 року, не відповідають фактичним обставинам.

Також поза увагою суду залишилась та обставина, що Центральним органом України клопотання про видачу ОСОБА_14 повернуто до суду для усунення недоліків, зокрема, через відсутність інформації про перебіг строків давності, при цьому суд на власний розсуд прийняв рішення, що строки давності виконання обвинувального вироку зупинилися з дня оголошення ОСОБА_14 в розшук, а саме, з 02.09.2005 року та відновилися з дня з`явлення його для відбування покарання.

Крім того, судом не був встановлений перебіг строків давності з врахуванням затримання та арешту ОСОБА_14 на території Республіки Азербайджан, а саме, 10.07.2019 року.

Висновки суду про те, що його підзахисний знав про засудження його до відбування покарання у виді позбавлення волі та перебування його у розшуку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки він повідомив, що вважав, зі слів захисника, що вирок відносно нього скасовано Верховним Судом України, тому не знав, що перебуває у розшуку.

Посилання суду на те, що на час оголошення ОСОБА_14 в розшук відносно нього діяла міра запобіжного заходу підписка про невиїзд є помилковим, оскільки відповідно до норм КПК в редакції 1960 року цей запобіжний захід діяв до набрання вироком законної сили.

Звертає увагу, що оскаржувану ухвалу та рішення про направлення клопотання про видачу ОСОБА_14 приймались одним і тим же складом суду. При цьому, під час розгляду клопотання про видачу ОСОБА_14 було порушено право останнього на захист, оскільки не була забезпечена участь захисника.

На думку апелянта, вказані обставини свідчать про упередженість судді ОСОБА_1 в розумінні вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та виключають її участь в розгляді провадження щодо звільнення ОСОБА_14 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Посилаючись на норми ч. 1 ст. 5 КК України, вказує, що ОСОБА_14 вчинив тяжкий злочин та в даному випадку суду необхідно застосувати положення п. 4 ч. 1 ст. 80 КК України.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та захисника потерпіла сторона вважала ухвалу суду законною та обґрунтованою. Просили апеляційні скарги залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, пояснення сторони потерпілих та представника потерпілої про залишення ухвали суду без змін як законної та обґрунтованої, перевіривши матеріали судового провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом десяти років при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин.

Частиною третьою ст. 80 КК України передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання.

При ухиленні від відбування покарання строк давності не спливає протягом усього періоду ухилення, а його перебіг відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, що передбачено ч.3 ст. 80 КК України. Крім цього строк давності, який сплив до моменту ухилення засудженого від відбування покарання, не анулюється, а підлягає заліку і продовжує спливати з моменту з`явлення засудженого або його затримання.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, згідно вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 05.05.2005 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, до покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 3 роки.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 28 липня 2005 року вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 05.05.2005 року залишено без змін (том 2 а.п. 223-226). Ухвалою Верховного Суду України від 07.11.2006 року відмовлено в задоволенні касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , а рішення судів залишені в силі (том 2 а.п. 247-248).

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальний злочин, передбачений ч.3 ст. 286 КК України, що діяв на час вчинення діяння, відноситься до особливо тяжких злочинів.

Посилання захисника на те, що вказаний злочин відноситься до категорії тяжких злочинів є невірним трактуванням положень ст. 12 КК України.

Відповідно до розпорядження суду від 11.08.2005 року, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 28.07.2005 року (том 2 а.п. 229).

У відповідності до повідомлення Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області № 14/2984вх від 29.08.2005 року, у зв`язку з тим, що засуджений ОСОБА_6 переховується від ОВС, його місцезнаходження невідоме, на нього заведена розшукова справа (том 2 а.п. 241).

Згідно листа начальника ЧМВ УМВС України в Чернігівській області № 3/2253 від 23.05.2008 року, ОСОБА_6 після визнання його винним у скоєнні злочину, з метою уникнути покарання, в 2005 році виїхав з України та ймовірно перебуває в Азербайджані, відносин з дружиною, яка мешкає в Городнянському районі Чернігівської області не підтримує, останній знає, що його розшукують працівники міліції та в Україну повертатись не збирається. Останній розшукується ВКР ЧМВ УМВС України в Чернігівській області за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, ОРС «Розшук» № 25/3846 від 02.09.2005 року. Окрім того, про те, що засуджений переховується від ОВС за територією Чернігівської області повідомлялось листом № 3/2808вх від 20.06.2011 року (том 2 а.п. 257).

Відповідно до повідомлення Чернігівського міського відділу УМВС України в Чернігівській області № 3/4417вх від 30.11.2011 року ОСОБА_6 оголошено в міждержавний розшук, останній з метою уникнути покарання виїхав до родичів в Азербайджан, де мешкає зі своє родиною (том 2 а.п. 261-262).

Згідно листа Чернігівського відділу поліції Головного управління національної поліції № 7334/124/49/8/19 від 25.10.2019 року було встановлено місце знаходження ОСОБА_6 , який ухилявся від відбування покарання за скоєння злочину передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України. Останній 24.10.2019 року був поміщений до Чернігівського слідчого ізолятора, а ОРС «РОЗШУК» 25.10.2019 року закрито (том 2 а.п. 321).

Судом 1 інстанції вірно встановлено, що з 02.09.2005 року та надалі, ОСОБА_6 перебував у розшуку у зв`язку із ухиленням від відбування покарання, з чим погоджується і колегія суддів. Будь-яких відомостей в матеріалах кримінального провадження та в апеляційних скаргах про з`явлення засудженого для відбування покарання немає, такі дані відсутні і щодо постійного знаходження ОСОБА_6 за місцем проживання та виконання умов запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, яка була застосована до нього, що свідчить про свідоме ухилення засудженого від відбування покарання. Після набрання чинності вироку суду, засуджений, знаючи достовірно про призначення йому покарання, жодного разу не з`явився для його відбування, та 24.10.2019 року був затриманий і направлений до місць відбування покарання в примусовому порядку (том 2 а.п. 322).

Таким чином, судом 1 інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_6 ухиляється від виконання покарання, у зв`язку з чим, строки, передбачені ст. 80 КК України зупиняються. З даним висновком суду погоджується і колегія суддів.

Відтак, встановлений законом строк давності виконання вироку на момент затримання ОСОБА_6 не сплив через зупинення перебігу строку на період знаходження його у розшуку.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 не ухилявся від виконання вироку суду, оскільки не знав про рішення Верховного Суду України, яким залишений вирок 1 інстанції без змін та перебування у розшуку, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При оголошенні вироку Чернігівського районного суду ОСОБА_14 був присутній, йому оголошувалося, що відносно його залишена міра запобіжного заходу підписка про невиїзд. Будь-яких даних, яки б підтвердили постійне знаходження за місцем його проживання та виконання умов запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, яка була застосована до нього, суду представлено не було, що свідчить про свідоме його ухилення від відбування покарання.

Також, як убачається з матеріалів провадження, стороною захисту не було надано судам жодних доказів, які б спростовували рішення про розшук ОСОБА_14 щодо встановлення факту ухилення його від відбування покарання.

Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_14 підтвердив, що знав про підписку про невиїзд, однак йому необхідно було виїхати до Азейбарждану, в зв`язку з хворобою родича, що він і зробив, не повідомивши органи виконання вироку суду і знаходився там на протязі десяти років.

Також в даному випадку колегія суддів звертає увагу, що згідно правового висновку, вказаного в постанові Верховного Суду України №5-324кс15 від 24.12.2015 року, держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Як вірно встановлено судом 1 інстанції, засуджений ОСОБА_6 перешкоджав своєю поведінкою виконанню вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 05.05.2005 року, оскільки зник з місця свого постійного проживання, не виконав умови запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, яка була застосована до нього вироком суду.

Такі висновки містяться і в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 року у справі № 264/1736/17 та ухвалі Верховного Суду від 13.06.2019 року у справі № 361/7082/18.

Колегія суддів вважає, що ухилення засудженого від відбування призначеного покарання не прив`язано до наявності чи відсутності оперативно-розшукових справ, які являються секретними і дослідження їх в судовому засіданні є неможливим. Тому доводи захисту в частині перевірки матеріалів ОРС не є слушними.

Також не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника щодо неупередженості головуючої у 1 інстанції у розгляді даного провадження, оскільки обставин, що виключають можливість її участі в його розгляді, передбачених ст.75 КПК України, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4