ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. № 11-кп/807/801/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянула 8 квітня 2020 року у відкритому судовому в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 2 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Трояни Бердянського району Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

07.06.2017 року, приблизно о 19.00, неповнолітня ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на сходовому майданчику біля входу до квартири АДРЕСА_3 , яку було завчасно орендовано вищевказаною невстановленою досудовим розслідуванням особою, шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 під приводом перевірки та подальшої купівлі, заволоділа ноутбуком марки «Lenovo Z50-70», вартістю 20 799 грн. 00 коп., який належить останньому. Після цього, ОСОБА_9 разом з викраденим майном, через вікно, покинула приміщення вищевказаної квартири, та передала ноутбук зазначеній невстановленій досудовим розслідуванням особі для подальшого продажу. Таким чином, своїми діями, неповнолітня ОСОБА_10 завдала матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 20 799 грн. 00 коп.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 2 квітня 2019 року:
ОСОБА_9 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
У відповідності зі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань апробації.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 20 799 (двадцять тисяч сімсот дев`яносто дев`ять) гривень.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що під час судового розгляду прокурором не доведений намір ОСОБА_9 на скоєння інкримінованого злочину, а також не встановлений розмір матеріальної шкоди, спричиненої злочином.

Крім того, вказує, що потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_12 підтвердили лише факт спілкування з чоловіком за телефоном і стороною обвинувачення не спростовані доводи обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що її ввів в оману молодий чоловік на ім`я ОСОБА_13 .

Посилаючись на неповнолітній вік обвинуваченої, зазначає, що остання не мала наміру на заволодіння чужим майном, оскільки вважала, що вона розігрує потерпілого, та була впевнена, що згодом ноутбук йому повернеться.

Вказуючи на відсутність в діях обвинуваченої складу злочину за ч.2 ст.190 КК України, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про те, що даний ноутбук вже знятий з виробництва.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги захисника, вказавши про доведеність вини та розміру матеріальної шкоди.

Потерпілий у судовому засіданні, пославшись на позицію прокурора, висловив заперечення апеляційній скарзі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 23 КПК України і усталеної практики Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів не вправі вирішувати питання щодо належності та допустимості доказів без безпосереднього їх дослідження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно, відповідно до п.3 ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат

Отже, чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати, зокрема характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

В межах заявлених захисником доводів та вимог підлягає перевірці дотримання судом першої інстанції вимог щодо дослідження доказів в порядку ст. 94 КПК України, зокрема обставини щодо вартості та належності конкретного предмету злочину.

Так, слід зауважити, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення стосовно незаконного заволодіння саме ноутбуком марки «Lenovo Z50-70», вартість якого складає 20 799 грн. 00 коп. шляхом зловживання довірою переважно ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_8 та письмовому доказі, а саме копії чеку магазину «MOYO» (т.1 а.с.144).

При цьому, з огляду на зміст оскаржуваного вироку, слід констатувати, що районний суд, посилаючись саме на чек магазину «MOYO», не звернув уваги, що в означеній вище копії чеку вказана вартість 20 799 гривень товару під назвою «Lenovo Ideapad 75», замість «Lenovo Z50-70», заволодіння якого інкримінується обвинуваченій.

Будь-які інші відомості щодо вартості ноутбуку не були предметом перевірки суду першої інстанції.

Отже, зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що районний суд не оцінив копію чеку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »на предмет її належності, допустимості і підтвердження суми матеріальної шкоди, що б узгоджувалося з вимогами ст. ст. 91, 94 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню та оцінки доказів.

Таким чином, встановлюючи незаконне заволодіння ноутбуком «Lenovo Z50-70» та покладаючи в основу обвинувального копії чеку магазину «MOYO» на товар під назвою «Lenovo Ideapad 75» як доказ вартості викраденого ноутбука, суд першої інстанції належним чином не встановив такий елемент складу злочину як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони захисту, дійшов висновку, що районний суд, визнаючи ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, не надав доказам юридичної оцінки з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, що слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наведене порушення слугує підставою для скасування вироку.

Одночасно колегія суддів зауважує, що, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги захисника згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи апелянта.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту й прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 416 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 2 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4