Провадження № 1-кс/344/254/20
У Х В А Л А

11 січня 2020 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в кримінальному провадженні №0004124 від 13.11.2018 року,-

В С Т А Н О В И В:

в клопотанні вказано, що у провадженні СУ ГУНП в Івано-Франківській області перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004124 від 13.11.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 в період часу з грудня 2017 по січень 2019 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом надання послуг, що полягали у виготовленні та встановленні меблів по місцю проживання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , отримав від них грошові кошти в якості завдатку на загальну суму в розмірі 484 671 грн. 70 коп., не маючи наміру виконувати взяті на себе обов`язки, розпорядився отриманими коштами на власний розсуд, чим завдав їм майнових збитків. Окрім цього в період часу з жовтня 2018 року по січень 2019 року ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на власне збагачення, діючи умисно та повторно, під приводом надання послуг у здійсненні необхідних для ОСОБА_14 певних дій, що полягали у закупці побутової техніки, будівельних матеріалів, допомоги у розмитненні автомобіля, шляхом зловживання довірою, заволодів його грошовими коштами в сумі 77600 грн. Тому прокурор просила визначити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В судовому засіданні прокурор підтримала клопотання з підстав, що в ньому зазначені, надала перед судом пояснення про те, що підозра у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованою, підтверджується показаннями потерпілих, злочин, який інкримінується підозрюваному є злочином середньої тяжкості, проте існують обґрунтовані ризики передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, що підозрюваний буде переховуватись від органу досудового розслідування, оскільки підозрюваний неодноразово представлявся працівникам правоохоронних органів під іншими іменами, вказував різні адреси свого проживання, за якими він фактично не проживає, судимість підозрюваного погашена, підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення; інших родичів підозрюваного не було віднайдено, а тому повідомлення про підозру передали брату підозрюваного, який проживає у Львівській області.

Слідчий в судовому засіданні підтримав пояснення прокурора.

В судовому засіданні адвокат заперечила клопотання та надала перед судом пояснення про те, що органом досудового розслідування порушено встановлений процесуальний порядок вручення повідомлення про підозру, яке не було вручено підозрюваному чи будь-якому з повнолітніх членів його сім`ї, а безпоcередньо прокурором визнано, що повідомлення про підозру вручено особі, яка не є членом сім`ї підозрюваного, з ним не проживала і не проживає, взагалі проживає в іншій області, копія повідомлення про підозру взагалі не містить підпису особи, яка його отримала; підозра є необґрунтованою, оскільки обставини викладені в повідомленні про підозру є недостовірними: ОСОБА_6 таки було виконано замовлення на виготовлення меблів, зокрема потерпіла ОСОБА_11 вказала, що замовлення виконано, меблі виготовлено, проте вони не задовольнили її по якості, таким чином має місце цивільно-правовий спір, а вчинене не складає склад злочину передбаченого ст. 190 КК України; підозрюваний відкрито, протягом тривалого часу проживає в Херсонській області, спільно зі співмешканкою та її дітьми, не ухилявся від викликів прокурора та слідчого, оскільки не отримував жодних повісток; матеріали справи не містять жодної повістки про виклик підозрюваного за фактичною і відомою органу досудового розслідування адресою його проживання; судимість підозрюваного погашена, ОСОБА_6 є несудимим, заяви прокурора з цього приводу незаконні - не може бути враховано погашення судимості в якості обставини наявності судимості; за матеріалами кримінального провадження встановлено, що підозрюваний не спілкувався з братом понад три роки, а тому повідомлення про підозру не могло бути вручено брату підозрюваного, хоча і брат підозрюваного не підписався в отриманні повідомлення про підозру, як не підписалась за це будь-яка інша особа.

В судовому засіданні підозрюваний підтримав пояснення адвоката, зазначив, що брат не передав йому повідомлення про підозру ніколи, в тому числі на час його відвідання цього року, вони не спілкувались і не спілкуються з ним протягом тривалого часу, в зв`язку з їх неприязними стосунками; немає показань брата про те, що він отримав чи передав повідомлення про підозру; приїхав до брата на свята з метою помиритись, від органу досудового розслідування не переховувався, неодноразово відвідував слідчого з приводу скарг потерпілих, щодо яких не було кримінальних проваджень, його ніколи не допитували ні в якості свідка, ні в якості підозрюваного і не повідомляли про намір здійснити такі дії в майбутньому, повідомлення про підозру йому не вручали, не повідомляли про таку можливість в майбутньому, він ні від кого не переховувався, жив відкрито; замовлення потерпілих виконав, під іншими іменами не представлявся, тому підозрюваний просив суд обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

14/06/2019 року складено повідомлення про підозру, яке вручено без отримання підпису особи, якій його передано, причину відсутності підпису про отримання повідомлення про підозру не вказано.

Повідомлення про підозру, за поясненням прокурора, передано ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є рідним братом ОСОБА_6 і проживає в м. Перемишляни, Львівської області.

Відповідно до ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

В ч. 1 ст. 278 КПК України вказано, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

В ст. 135 КПК України вказано, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Отже повідомлення передається особі в порядку, що встановлений законом в ст. 135 КПК України, а не у визначеному прокурором на власний розсуд порядку, що порядку, який встановлений в ст. 135 КПК України.

При цьому прокурором не доведено, що ОСОБА_15 є членом сім`ї підозрюваного, проживав чи проживає з ним спільно.

03/01/2020 ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

10/01/2020 о 12:00 годині ОСОБА_6 було фактично затримано, о 16:00 годині складено протокол про затримання.

У вчиненні кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , безробітній, українець, громадянин України, неодружений, згідно ст. 89 КК України раніше не судимий.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. 7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості, за які відповідно до ч. 2 ст. 190 КК України передбачено максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 п. 4 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Отже прокурором в судовому засіданні визнано перед судом ту обставину, що судимість підозрюваного погашена, а тому він вважається несудимим.

Тому підозрюваного взагалі не може бути взято під варту з підстав, що визначені в ч. 2 п. 4 ст. 183 КПК України.

Крім цього відповідно до ч. 2 п. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Так прокурором не доведено обставину вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру на час його складення.

Також прокурором не доведено обставину вручення повідомлення про підозру дорослому члену його сім`ї за місцем проживання підозрюваного.

При цьому ОСОБА_6 надав перед судом пояснення про те, що його неодноразово викликали до слідчого і він неодноразово з`являвся до слідчого і жодних повідомлень йому не вручали, жодних розписок у нього не відбирали і він таких не надавав.

Відповідні пояснення ОСОБА_6 не спростовані слідчим та прокурором в судовому засіданні.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 надала пояснення про те, що в матеріалах кримінального провадження немає жодного виклику до слідчого і прокурора на ім`я ОСОБА_6 .

Таким чином ОСОБА_6 не був підозрюваним на час постановлення рішення про його затримання, його не викликали до слідчого для здійснення слідчих дій, прийняття процесуальних рішень чи ознайомлення з ними.

Тому ОСОБА_6 не може бути взятий під варту з підстави, що міститься в ч. 2 п. 2 ст. 183 КПК України.

Затримання ОСОБА_6 здійснено без будь-якої правової підстави, що визначена процесуальним законом.

ОСОБА_6 затримано без його повідомлення про підозру у вчиненні злочину у супереч встановленому законом порядку.

Обставина не належного вручення 14/06/2019 ОСОБА_6 повідомлення про підозру визнана прокурором, оскільки безпосередньо прокурором повторно вручено ОСОБА_6 повідомлення про підозру 10/01/2020.

В клопотанні прокурора вказано, що він не має судимостей, є несудимим.

Також в клопотанні прокурора не вказано, що перебуваючи на волі, ця особа:

- переховувалася від органу досудового розслідування чи суду,

- перешкоджала кримінальному провадженню

- або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Особа, яку не викликано до органу досудового розслідування в порядку, що встановлений процесуальним законом для таких викликів із повідомленням про причину такого виклику і обов`язок з`явитися для здійснення відповідної процесуальної дії; без вручення такій особі повідомлення про підозру не належить до осіб, які переховувалися від органу досудового розслідування чи суду.

В судовому засіданні підозрюваний неодноразово повідомив суд про те, що йому не було відомо про виклик до органу досудового розслідування, його не викликали для вручення йому повідомлення про підозру, адвокат підозрюваного неодноразово надала перед судом пояснення про те, що підозрюваного взагалі ніколи не викликали до органу досудового розслідування, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про це.

При цьому відсутні будь-які правові підстави для ухвалення рішення про взяття ОСОБА_6 під варту.

Відповідно до ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Доказів на ухвалення мотивованого рішення для тримання ОСОБА_6 під вартою суду не надано.

Правових підстав для ухвалення мотивованого рішення для тримання ОСОБА_6 під вартою в клопотанні прокурора не вказано.

Правових підстав для ухвалення мотивованого рішення для тримання ОСОБА_6 під вартою перед судом не доведено.

Так в клопотанні прокурора не вказано на правові підстави для затримання ОСОБА_6 і тримання його під вартою. Не може бути застосовано затримання до особи, щодо якої відсутні правові підстави для тримання її під вартою.

Так само відповідно до висновку колегії суддів Касаційного кримінального суду ВС в постанові від 20 лютого 2019 року у справі № 915/237/18 відсутність передбачених КПК підстав для затримання особи є однією з ознак вчинення незаконного затримання.

Підстави для затримання ОСОБА_6 не вказані в клопотанні прокурора від 23/12/2019, як не вказані в ньому підстави для визначення ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Особу, яка всупереч визначеним за положеннями КПК України правових підстав затримано, не може бути взято під варту.

Відповідно до п. 18 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 29 Конституції України підозрюваний та його адвокат оскаржили перед слідчим суддею своє затримання, якому у зв`язку з цим належить надати правову оцінку.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так в судовому засіданні адвокат підозрюваного надала пояснення про те, що ОСОБА_6 виконав частину замовлень із виготовлення та встановлення меблів, а претензії стосувались якості такого виконання замовлення. Відповідні пояснення адвоката не спростовані слідчим та прокурором. Отже частина інформації за клопотанням прокурора не відповідає дійсним обставинам.

Так само як не відповідає обставинам інформація за клопотанням про те, що підозрюваний відбув покарання за відповідним вироком, його судимість погашена, але це є обставиною вчинення нового злочину. Однак відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини обставиною, що вказує на ризик вчинення підозрюваним нового злочину є наявність щодо нього відповідного повідомлення про підозру.

Як вбачається з клопотання, доданих до нього матеріалів та здійсненої слідчим попередньої кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, застосування до підозрюваного виняткового запобіжного заходу перед судом не доведено.

Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, судом враховано пояснення адвоката про те, що підозрюваним не отримувались повістки з вимогою з`явитись до органу досудового розслідування, підозрюваний має місце постійного проживання, місці соціальні зв`язки, має утриманців, а санкція статті інкримінованого йому злочину не передбачає обрання щодо підозрюваного такого виду запобіжного заходу, як тримання під вартою, адвокатом та підозрюваним доведено забезпечення запобіжним заходом у виді особистого зобов`язання виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків.

При цьому запобіжний захід може бути визначено виключно щодо особи, якій повідомлено про підозру.

Так суду надано копію документу про отримання ОСОБА_6 з адвокатом повідомлення про підозру на час затримання, до проведення цього судового засідання.

При цьому перед судом не доведено правових підстав для тримання під вартою підозрюваного.

В ст. 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

В рішенні Miroпubovs і інші проти Латвії, §§ 62 та 65; S.A.S. проти Франції [ВП], § 66 вказано, що поняття «зловживання» представлене в статті 17 та статті 35§ 3 (a) (зловживання правом на індивідуальне звернення). Вона посилається на своє звичайне значення відповідно до загальної теорії права, а саме - шкідливе здійснення права її власником в такий спосіб, який явно не відповідає або суперечить цілям, для яких таке право надане/створене.

Отже відсутні правові підстави для тримання підозрюваного під вартою, однак адвокат та підозрюваний надали згоду на визначення підозрюваному запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання. Крім в клопотанні прокурора вказано, що підозрюваний раніше взаємодіяв з потерпілими в такий спосіб, що призвело до зловживання довірою і сплату внаслідок цього грошових коштів. Отже перед судом доведено можливість підозрюваного незаконно впливати на потерпілих задля уникнення відповідальності, що у свою чергу є правовою підставою для визначення запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Усі інші пояснення сторін, їх докази і арґументи не спростовують висновків суду, зазначених в цьому судовому рішенні, їх дослідження та оцінка судом не надала можливості встановити обставини, які б були підставою для ухвалення будь-якого іншого судового рішення.

Відповідно до зазначеного суд,-

П О С Т А Н О В И В :
клопотання задовольнити частково;

застосувати щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання на строк до 60 діб, до 01 березня 2020 року включно;

покласти на підозрюваного ОСОБА_6 на строк до 01 березня 2020 року включно обов`язки:

1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду за кожною вимогою;

2) не відлучатися із населеного пункту в якому проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

4) здати до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд та в`їзд в Україну;

та роз`яснити, що в разі невиконання таких обов`язків щодо підозрюваного може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і може бути накладено грошове стягнення від 0,25 до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Ухвала підлягає до негайного виконання після її оголошення, про прийняте рішення повідомити заінтересованих осіб.

Контроль за виконанням ухвали здійснює слідчий ОСОБА_4 .

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1