Номер провадження: 11-кп/813/788/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.12.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 16.11.2016 року, стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, останнє відоме місце проживання в Україні: АДРЕСА_1 ,
встановив:
Відповідно до оскарженої ухвали суду, вирок Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 16.11.2016 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, до покарання у вигляді 10 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, був приведений у відповідність до законодавства України.
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання Міністерства Юстиції України та визначено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 16.11.2016 року та зараховано в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою з 19.09.2015 року по 15.11.2016 року.
Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що ОСОБА_8 є громадянином України, останнє відоме місце його проживання на території України, вирок суду Російської Федерації, яким він був засуджений набрав законної сили, а сам засуджений виявив бажання та згоду на передачу його для подальшого відбування покарання на території України.
Крім того, судом встановлено, що діяння, передбачене ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, за вчинення якого засуджено ОСОБА_8 , згідно кримінального законодавства України є злочином, передбаченим ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років із конфіскацією майна.
Також, суд при визначенні ОСОБА_8 строку покарання застосував виключення, передбачені п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України, оскільки призначене за вироком суду Російської Федерації покарання за ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ перевищує межі максимального строку позбавлення волі, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
На зазначену ухвалу суду, засудженим ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій він, не заперечуючи проти задоволення клопотання Міністерства Юстиції України, стверджує, що строк покарання визначений не правильно, у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню з визначенням покарання у відповідності із вимогами КК України з урахуванням обставин, встановлених вироком суду РФ, з таких підстав.
В апеляційній скарзі зазначено, що:
- судом РФ ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, зокрема за замах на злочин, у зв`язку з чим, згідно діючого законодавства України, його діяння слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ч. 3 ст.68 КК України, а тому максимальний строк покарання ОСОБА_8 не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі;
- відповідно до вироку Російської Федерації ОСОБА_8 був затриманий з 19.09.2015 року по 15.11.2016 року (1 рік, 1 місяць та 27 днів), а тому при приведенні у відповідність зазначеного вироку у відповідність до законодавства України необхідно врахувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII та зарахувати в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою з 19.09.2015 року по 15.11.2016 року як 2 роки, 3 місяця та 24 дні.
На підставі наведеного, засуджений ОСОБА_8 просить змінити ухвалу суду та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років та 8 місяців, а строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 19.09.2015 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII в строк покарання у виді позбавлення волі зарахувати період перебування засудженого ОСОБА_8 під вартою з 19.09.2015 року по 15.11.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника та засудженого, які підтримали доводи апеляційної скарги; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.3 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, відповідно до частини четвертої вищезазначеної статті, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

При цьому суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, не вирішує питання щодо винуватості особи та не може призначити більш м`яке покарання, ніж суд іноземної держави, врахувавши дані про особу винного та фактичні обставини справи.

На думку апеляційного суду, при розгляді клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно засудженого ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України суд першої інстанції дотримався положень КПК України та визначив вид і розмір покарання згідно з вимогами законодавства України.

Статтею 307 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Об`єктом злочину є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, під яким розуміються види діяльності, пов`язані з: культивуванням рослин, що містять наркотичні речовини; розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до Переліку, що дозволяються та контролюються згідно з чинним законодавством.
Об`єктивна сторона злочину описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення пересилання з метою збуту або незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення тощо.
Таким чином, злочин, перебачений ст. 307 КК України є злочином з усіченим складом та в ньому момент закінчення злочину самим законом переноситься на стадію готування або на стадію замаху, а тому до нього не підлягає застосування ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 15 КК України.
Таким чином апеляційний суд не вправі застосувати дію ст.ст. 14,15 КК України, як на тому наполягає засуджений, оскільки така позиція суперечить наведеним вимогам законодавства України.
Апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що суд першої інстанції правильно визначив ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог закону, тобто без застосування вказаних норм закону щодо готування злочину та замаху на злочин.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення - запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Оскільки вирок суду іноземної держави стосовно ОСОБА_8 приведений у відповідність із законодавством України, і відповідно, у строк покарання вже зарахований строк тримання засудженого під вартою з 19.09.2015 року у межах того кримінального провадження, вирок по якому і приведений у відповідність із законодавством України, а вищенаведені вимоги законів України не містять жодних обмежень щодо вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення, починаючи з 19.09.2015 року по час набрання вироком законної сили, тобто до 15.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, а також того, що такі зміни оскарженої ухвали суду першої інстанції не погіршують становище ОСОБА_8 апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу засудженого та змінити оскаржену ухвалу.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 частково задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.12.2017 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Заводського районного суду м. Орла Російської Федерації від 16.11.2016 року, відносно ОСОБА_8 змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини ухвали викласти у наступній редакції:

«Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 16.11.2016 року, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 19.09.2015 року по 15.11.2016 року у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4