Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1589/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження №0006567 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 з доповненнями та її захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.03.2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомира, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:
в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.03.2020 щодо неї скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу злочину.

Зазначає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність її вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, послався на докази, які в силу приписів ст. 85, 86 КПК України є неналежними та недопустимими.

Послалася на те, що недопустимими доказами є: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, протокол прийняття заяви про вчинене правопорушення від 18 грудня 2017 року, акт судово-медичного обстеження №2709 від 14.12.2017, протокол мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.2017, виписка із медичної карти ОСОБА_9 , консультативні висновки спеціалістів Центральної міської лікарні №2 КУ Житомирської обласної ради від 13.12.17, 15.12.17, 27.12.17, висновок експерта (додаткової судово-медичної експертизи) Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради №1949 від 18.06.2019.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначала, що судово-медичне обстеження ОСОБА_9 (акт № 2709 від 14.12.2017) проведено на підставі постанови слідчого від 11.12.2017 року, яка винесена неуповноваженою особою і щодо іншої особи. В описовій частині постанови зазначено прізвище слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_11 , а в резолютивній - зазначено прізвище ОСОБА_12 . У постанові вказано, що для проведення експертизи забезпечити явку ОСОБА_13 в СМЕ м. Житомира. Вказана постанова в порушення вимог ст.214 КПК України винесена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому у розпорядження експерта не направлялися будь-які матеріали, необхідні для проведення експертизи.

Послалась на те, що у дослідній частині акту судово-медичного обстеження № 2709 від 14.12.2017 зазначено, що у ОСОБА_9 будь-яких видимих тілесних ушкоджень (синців, саден, ран) при судово-медичному обстеженні не виявлено.

Зазначила, що Акт судово-медичного обстеження №2709 не містить підпису судово- медичного експерта та є його копією, яка посвідчена невідомою особою. Суду першої інстанції оригінал даного акту обстеження не надавався і він судом безпосередньо не досліджувався.

Також вказала, що документи для складання акту судово-медичного обстеження №2709 від 14.12.2017, отримані експертом з порушенням вимог КПК України.

Вказала, що протокол рентгелогічного дослідження, консультативний висновок оториноларинголога комунальної установи Житомирської обласної ради «Житомирська обласна клінічна лікарня ім. О.Ф.Гербачевського» не були предметом дослідження в суді.

Також зазначила, що неспроможними є посилання суду як на докази її винуватості: протокол мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.2017, виписка із медичної карти ОСОБА_9 , консультативний висновок спеціалістів Центральної міської лікарні №2 КУ Житомирської обласної ради від 13.12.17, 15.12.17, 27.12.17, оскільки відкриття зазначених матеріалів їй в порядку ст.290 КПК України не здійснювалося та під час судового слідства зазначені матеріали безпосередньо судом не досліджувалися.

Крім того, під час досудового слідства такі докази до матеріалів провадження не долучалися, в реєстрі матеріалів досудового розслідування вони не зазначені. Походження зазначених матеріалів невідоме, а в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи про визнання їх доказами.

Зазначила, що недопустимим доказом є і висновок експерта (додаткової судово-медичної експертизи) Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради №1949 від 18.06.2019, оскільки ґрунтується на доказах, які є недопустимими. З дослідної частини висновку експерта №1949 від 18.06.2019 вбачається, що він зроблений на підставі висновку експерта № 210 від 31.01.2018 року, який судом визнаний як такий, що є недопустимим.

Вказала, що посилання суду на підтвердження її винуватості на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження від 19 грудня 2017 року №0006567, та дані протоколу прийняття заяви про вчинене правопорушення від 18 грудня 2017 року, є безпідставними, оскільки в розумінні статті 84 КПК України вони не є джерелом доказів.

Зазначила, що посилання суду на те, що потерпіла надавала послідовні та незмінні покази не відповідають матеріалам провадження.

Вказала, що довідка №330 від 19.06.18, видана КУ Центральною міською лікарнею №2, в порушення вимог ст.ст.290, 291, 333, 358 КПК України, не була досліджена в судовому засіданні, не пред`являлась для ознайомлення учасникам провадження, не визнавалася речовим доказом.

Послалась на те, що судом першої інстанції не наведено достатніх та допустимих доказів, які б свідчили про умисне заподіяння нею легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я потерпілій.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена послалась на те, що судом першої інстанції порушені вимоги ч.4 ст.365 КПК України, оскільки в останньому слові вона повідомила суд, що в дитинстві отримала травму руки, у зв`язку з чим проводилось оперативне втручання, що призвело до обмеження функцій зап`ястка та пальців лівої руки. Однак суд, з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами не відновив.

Зазначає, що вказані обставини мають істотне значення для кримінального провадження та не були предметом дослідження в судовому засіданні суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.03.2020 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, вирок суду є незаконним, ухвалений з істотними порушеннями норм процесуального права.

Вказав, що посилання суду на витяг з ЄРДР та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, як на докази, що підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, є безпідставними, так як в розумінні частини 2 статті 84 КК України вони не є процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні, а лише свідчать про факт звернення ОСОБА_9 до органів поліції 18.12.2017 з відповідною заявою.

Зазначив, суд, посилаючись на акт судово-медичного обстеження від 14.12.2017 № 2709, як на письмовий доказ вини ОСОБА_6 , не врахував той факт, що вказаний акт складений на підставі матеріалів, зібраних за власною ініціативою експерта ОСОБА_14 . Вказаний акт зроблено до внесення відомостей про кримінальне правопорушення № 0006767 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є істотним порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства України. Також вказав, що акт судово-медичного обстеження є копією документа, а не його оригіналом. Підпис судового експерта ОСОБА_14 в ньому взагалі відсутній, а тому вказаний акт не містить всіх обов`язкових ознак та реквізитів, передбачених чинним законодавством для складанні таких документів.

Послався на те, що протокол мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.2017, виписка із медичної карти ОСОБА_9 , консультативні висновки спеціалістів КУ Житомирської обласної ради "Житомирська обласна клінічна лікарня ім. О.Ф.Гербачевського" від 13.12.17, 15.12.17, 27.12.17 є недопустимими доказами, в силу положень статей 86 та 99 КПК України, оригінали яких під час судового розгляду кримінального провадження безпосередньо судом не досліджувались.

Зазначив, що суд у якості допустимого доказу послався на висновок експерта (додаткової судово-медичної експертизи) Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради № 1949 від 18.06.2019. Однак, не врахував, що в основу вказаного висновку експерта покладено висновок експерта № 210 від 31.01.2018, який судом визнано недопустимим доказом. Отже, суд залишив поза увагою вимоги ч.5 ст.101 КПК України, згідно яких висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Вказав, що посилання суду на те, що потерпіла надавала послідовні та незмінні показання є безпідставними та такими, що не відповідають матеріалам провадження.

Зазначив, що посилання суду на довідку КУ Центральної міської лікарні № 2 від 19.06.2018 за № 330, згідно змісту якої ОСОБА_9 має проблеми правого плечового суглобу з 04.09.2013 і вказані обставини унеможливлюють вчинення нею тих дій, про які вказує ОСОБА_6 та її син в своїх показах, є припущенням. Суд залишив поза увагою покази судового експерта ОСОБА_14 , який під час його допиту в суді на запитання потерпілої ОСОБА_9 , чи могла вона з пошкодженням у минулому правого плечового суглобу тримати за руки обвинувачену, відповів «Могла». Крім того вказана довідка була приєднана до матеріалів кримінального провадження за клопотанням представника потерпілої ОСОБА_15 у судовому засіданні, незважаючи на те, що стороні захисту вказаний документ, в порушення вимог ч.11 статті 290 КПК України, не відкривався.

Послався на те, що визнаючи ОСОБА_6 винною, суд не вказав мети та мотивів правопорушення, зважаючи на те, що ОСОБА_6 завжди намагалась врегулювати стосунки (конфлікти) з ОСОБА_9 у визначений законом спосіб, звертаючись до органів поліції з відповідними заявами, а не шляхом фізичної розправи. Також поза увагою суду лишилось й те, що ОСОБА_9 супроводжував дорослий чоловік - її знайомий ОСОБА_16 , а обвинувачена була з малолітнім сином.

Вказав, що суд не надав будь-якої оцінки доказам сторони захисту, що на телефонну лінію "102" безпосередньо після нападу, вчиненого 11.12.2017 ОСОБА_9 та ОСОБА_17 на ОСОБА_6 та її малолітнього сина, звернулась саме ОСОБА_6 .

Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, судом не доведена, а в її діях відсутній склад вказаного кримінального правопорушення.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурором ОСОБА_18 подано письмове заперечення, в якому просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.02.2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано письмове заперечення на апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її адвоката ОСОБА_7 . Просить апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.02.2020 року залишити без змін.

Згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира від 26.02.2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу 80 (вісімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одну тисячу триста шістдесят) гривень.

Процесуальні витрати по справі відсутні. Арешт на майно не накладався. Речові докази відсутні.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 11.12.2017 близько 19 години у дворі будинку, що по АДРЕСА_2 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 розпочався словесний конфлікт, під час якого у останньої виник умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в цей же день, час та місці підійшла до ОСОБА_9 та долонею лівої руки нанесла один удар по обличчю, а саме в ділянку носа.

Внаслідок вказаних злочинних дій, ОСОБА_6 заподіяла потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток спинки носу.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та доповнення до неї, прокурора, потерпілу та представника потерпілої, які заперечили щодо апеляційних скарг з доповненнями обвинуваченої та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування судових рішень при розгляді справи судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Згідно ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

З аудиозапису та журналу судового засідання від 10.05.2018 вбачається, що прокурором були оголошені та в подальшому долучені письмові докази у кримінальному провадженні (т.1 а.п.114-114).

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_6 , у вироку послався на акт судово-медичного обстеження ОСОБА_9 від 14.12.2017, протокол мультиспіральної комп`ютерної томографії від 17.12.2017, виписку із медичної карти ОСОБА_9 , консультативний висновком спеціалістів Центральної міської лікарні № 2 КУ Житомирської обласної ради від 13.12.2017, 15.12.2017, 27.12.2017, висновок експерта (додаткової судово-медичної експертизи) обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради № 1949 від 18.06.2019, однак безпосередньо не дослідив вказані докази в судовому засіданні.

Як вбачається з аудиозапису та журналу судового засідання від 10.05.2018 за клопотанням захисника ОСОБА_7 про визнання двох протоколів слідчого експерименту від 26.12.2017 року та висновку експерта Обласного бюро судово медичної експертизи Житомирської обласної ради №210 від 31.01.2018 року недопустимими доказами, суд безпосередньо дослідив лише вказані докази та в подальшому, без дослідження інших доказів кримінального провадження, наданих прокурором, та які були покладені в основу обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_19 , перейшов до судових дебатів.

Отже, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду, не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження та перейшов до судових дебатів. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.

Таким чином, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд ухвалити відповідне рішення, надавши у ньому оцінку кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Доводи апелянтів, які викладені в апеляційних скаргах та підтримані під час апеляційного розгляду, в частині порушення вимог кримінального процесуального закону щодо безпосереднього дослідження доказів, є обґрунтованими та матеріалами кримінального провадження не спростовуються.
За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним в апеляційних скаргах, у тому числі щодо допустимості доказів, якими суд обґрунтував висновок про доведеність вини ОСОБА_6 , оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених порушень закону.

З урахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме безпосередність дослідження показань, речей і документів, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.7, ч.6 ст.9, ст.407, ч.1 ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно ретельно перевірити наведені в апеляційних скаргах обвинуваченої та її захисника доводи щодо належності, допустимості та достатності доказів для доведення висунутого ОСОБА_19 обвинувачення, безпосередньо, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, надати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,412 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 з доповненнями та її адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26.03.2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: