ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/191/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002074 від 16 липня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кінчаки, Галицького району Івано-Франківської області, українця, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-18 квітня 2000 року Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік;

-22 травня 2002 року Івано-Франківським міським судом за ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

-30 грудня 2008 року Івано-Франківським міським судом за ч.4 ст.187, ч.2 ст.190, ст.395 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; звільнений 10 березня 2015 року ухвалою Сихівського районного суду м. Львова умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 9 місяців 28 днів

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання

за ч.2 ст.190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 26 липня 2019 року, зарахувавши в строк відбуття ним покарання термін перебування під вартою.

Як визнав суд, 16 липня 2019 року, близько 02.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що по вул. Б.Хмельницького у м. Тернополі, шляхом обману під приводом здійснення дзвінка, не маючи наміру здійснити його, із корисливих мотивів заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном торгової марки «Samsung Galaxy J3» моделі «SM-J320H» вартістю 1448 грн., 75 коп. із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн., та флешнакопичувачем «Micro-SD 32 GB» вартістю 150 грн. Заволодівши вказаним майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 1623,75 грн.

Крім цього, у період з 01 по 21 липня 2019 року у обвинуваченого ОСОБА_7 який винаймав житло за адресою: АДРЕСА_3 , при цьому винаймаючи у ОСОБА_12 - власника вказаної квартири лише одну із кімнат, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна у кімнаті, яка була зачинена власником та до якої обвинувачений ОСОБА_7 не мав права доступу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в період з 01 по 21 липня 2019 року з метою вчинення крадіжки, маючи у своєму користуванні лише одну кімнату, шляхом підбору ключа, проник іншу в кімнату, яка була зачинена власником квартири, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 . У подальшому переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів викрав з приміщення вказаної кімнати вісім картин, з яких одна із зображенням осіннього міського пейзажу Західної Європи XVIII-XIX століття в експресіоністичному стилі виконання вартістю 896, 25 грн., одна із зображенням рибака над озером вартістю 2 500 грн., три картини із зображенням пейзажу зими вартістю 2 500 грн. кожна, одна картина із пейзажем озера вартістю 1 500 грн., три картини з зображенням натюрморту вартістю 500 грн. кожна, три сервізи посуду із золотим обрамленням вартістю 1 500 грн. кожен, мийку з нержавіючої сталі вартістю 1 200 грн., стаціонарний бронзовий годинник у вигляді слона вартістю 250 грн, дві вази вартістю 43,33 грн. кожна, книгу «Тернопільська гімназія» вартістю 1000 грн., тарілку із закарпатської кераміки вартістю 350 грн. та одинадцять виделок вартістю 6,67 грн. кожна, які на праві власності належать ОСОБА_9 , яка є сестрою власника квартири ОСОБА_12 .. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим заподіяв власнику вищевказаних речей потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 21 356, 28 грн.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно та ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна - крадіжка,вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії його підзахисного за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою проникнення в житло, безпідставно прийняв до уваги ряд доказів по епізоду шахрайства за ч.2 ст.190 КК України і призначив покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 вказує, що суд, в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України, вийшов за межі обвинувального акту, оскільки визнав винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у вчиненні крадіжки, з кваліфікуючою ознакою, як вчинена повторно, хоча диспозиція ч.3 ст.185 КК України як і обвинувальний акт не містять такої ознаки.

Також не погоджується з кваліфікацією дій свого підзахисного за ч.3 ст.185 КК України за ознакою проникнення у житло. Вважає, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуто докази, які б свідчили про незаконність його перебування в одній із житлових кімнат орендованої ним квартири.

Зазначає про порушення вимог ч.1 ст.225 КПК України, яке полягало в тому, що ОСОБА_9 , яка на той час була свідком, і ОСОБА_12 , який на той час був потерпілим, під час досудового слідства допитувались одночасно в одному кабінеті слідчого, на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Посилаючись на практику Верховного Суду, стверджує, що така кваліфікуюча ознака злочину у обвинуваченого ОСОБА_7 як проникнення до житла відсутня, оскільки умисел на викрадення майна у останнього виник вже під час його перебування у приміщенні житлової кімнати квартири АДРЕСА_4 .

Вказує на недопустимість як доказу протоколу добровільної видачі від 24 липня 2019 року, за яким ОСОБА_13 було видану частину викраденого майна, з тих мотивів, що вказаний протокол не містить в собі номер кримінального провадження і це ставить під сумнів належність даної процесуальної дії до кримінального провадження відносно ОСОБА_7 ..

Звертає увагу, що згідно протоколу добровільної видачі від 24 липня 2019 року свідок ОСОБА_13 за власною ініціативою добровільно видав частину викраденого майна, а такі дії свідка, на думку апелянта не узгоджуються із нормами КПК України.

Вважає, що суд повинен був визнати недопустимими докази, які є похідними від вищевказаного протоколу добровільної видачі, протокол пред`явлення предмету для впізнання від 27 липня 2019 року; висновок експерта № 8-165/19 від 25 вересня 2019 року; висновок експерта № 6.1-900/19 від14 серпня 2019 року.

Також вказує на недопустимість як доказу висновку експерта № 6.1-860/19 від 26 липня 2019 року, яким визначено ринкову вартість мобільного телефону, заволодіння яким інкриміновано ОСОБА_7 .. Свої доводи мотивує тим, що експертна оцінка проводилась за безпосередньої відсутності об`єкта дослідження, а сам висновок ґрунтується тільки на ухвалі слідчого судді та протоколі допиту потерпілого, який не був приведений до присяги.

Сторона захисту наполягає на виключення з числа доказів винуватості ОСОБА_7 , за епізодом шахрайства, протоколу огляду місця події від 16 липня 2019 року, оскільки протокол містить тільки опис певної території м. Тернополя і не доводить вину обвинуваченого.

Вважає, що при призначенні покарання, суд, всупереч приписів п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 безпідставно врахував попереднє вчинення обвинуваченим аналогічних корисливих злочинів, яке лягло в основу кваліфікації шахрайства за ч.2 ст.190 КК України, а також повторність при визнанні винуватості ОСОБА_7 за фактом крадіжки.

Зазначає, що суд не мотивував неможливість застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , яке, на думку сторони захисту, є надмірно суворим.

Просить змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2020 року, шляхом виключення ознак з проникненням в житло та повторності за епізодом крадіжки; визнати недопустимими доказами та виключити з числа доказів по епізоду крадіжки протокол добровільної видачі від 24 липня 2019 року, висновок експерта № 8-165/19 від 25 вересня 2019 року; висновок експерта № 6.1-900/19 від14 серпня 2019 року, а також по епізоду шахрайства висновок експерта № 6.1-860/19 від 26 липня 2019 року та протокол огляду місця події від 17 липня 2019 року.

За наявності підстав просить закрити кримінальне провадження на підставі п.2 та/або п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а в разі залишення вироку в силі змінити покарання на більш м`яке, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції і виключити з обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючі ознаки проникнення у житло та повторність, визнати недопустимими докази, про які адвокат вказує в апеляційній скарзі, або закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а у випадку, якщо суд дійде висновку про винуватість обвинуваченого, застосувати ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням; прокурора, потерпілу ОСОБА_9 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 , які заперечили відносно апеляційної скарги сторони захисту та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 до задоволення не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Підстав для повторного дослідження всіх доказів по справі, про що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів, виходячи з приписів ч.3 ст.404 КПК України, не вбачає, оскільки належних доводів, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушеннями або не досліджувались судом першої інстанції чи стали відомі після ухвалення судового рішення, апелянтом не наведено.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене повторно та крадіжці, вчиненій повторно, з проникненням в житло суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні свідків та потерпілої, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, з показань потерпілої ОСОБА_9 суд встановив, що між нею та ОСОБА_7 було укладено договір оренди, відповідно до якого останньому надавалась в оренду одна кімната у двокімнатній квартирі АДРЕСА_4 . Потерпіла ствердила, що вони обумовили можливість користування ОСОБА_7 лише однією кімнатою, у зв`язку з чим друга кімната була закрита нею на ключ, який вона сховала у чайнику в приміщенні кухні і дозволу на перебування чи користування зачиненою кімнатою вона ОСОБА_7 не давала, як і не повідомляла його про місце знаходження ключа від цієї кімнати. В подальшому їй стало відомо про вчинення крадіжки майна із зачиненої кімнати.

Свідчення потерпілої ОСОБА_9 підтвердив свідок ОСОБА_12 , який повідомив, що обвинувачений винаймав у його сестри ОСОБА_9 одну із кімнат в квартирі, а інша була зачинена і там його сестра зберігала особисті речі.

Показання потерпілої щодо вчинення крадіжки стверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що влітку 2019 року на ринку м. Тернополя ОСОБА_7 продав йому ложки, посуд з кришталю і картини.

В подальшому свідок ОСОБА_13 добровільно видав працівникам поліції, придбані у ОСОБА_7 речі, серед яких потерпіла ОСОБА_9 впізнала картину, що була викрадена з її квартири.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недопустимість як доказу протоколу добровільної видачі від 24 липня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_13 видав придбане у ОСОБА_7 майно, з тих мотивів, що вказаний протокол не містить в собі номер кримінального провадження і такі дії свідка суперечать вимогам КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Вимоги до протоколу відповідної процесуальної дії, як форми фіксування кримінального провадження, визначено приписами ст.104 КПК України. Положеннями вказаної правової норми не передбачено обов`язкову вказівку на номер кримінального провадження в межах якого проводиться така процесуальна дія. При цьому, усі вимоги до змісту протоколу, які передбачені ч.3 ст.104 КПК України, в даному процесуальному документі дотримано.

Твердження апелянта про те, що свідок не може за власною ініціативою вчиняти таких дій є виключно його суб`єктивною оцінкою положень кримінального процесуального законодавства, яка не ґрунтується на вимогах закону і не підтверджується жодними доказами.

Окрім того, оцінюючи докази на предмет їх допустимості, колегія суддів враховує, що частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Тобто, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, необхідно виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотних порушень прав і свобод особи, які суттєво вплинули або могли вплинути на реалізацію її прав у кримінальному провадженні.

Виходячи з цих міркувань, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами, протоколу добровільної видачі від 24 липня 2019 року , а також похідних від нього протоколу пред`явлення предмету для впізнання від 27 липня 2019 року; висновку експерта № 8-165/19 від 25 вересня 2019 року; висновку експерта № 6.1-900/19 від14 серпня 2019 року, про що захисник ОСОБА_8 ставить питання в в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про допущені процесуальні порушення під час допиту на досудовому слідстві ОСОБА_9 , яка на той час була свідком, і ОСОБА_12 , який на той час був потерпілим, оскільки приписами ст.225 КПК України, на яку посилається апелянт, регламентовано порядок допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування безпосередньо в судовому засіданні і лише у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування за існування обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність їх показань. Вказані особи допитувались в межах даного кримінального провадження слідчим, за відсутності обставин, які є підставою для застосування положень ст.225 КПК України, а в подальшому вони були допитані безпосередньо судом і саме ці показання були предметом правової оцінки суду.

Показання потерпілої та свідків також об`єктивно стверджується іншими доказами по справі, що були досліджені судом першої інстанції, а саме протоколом огляду місця події від 24 липня 2019 року, згідно з яким при огляді квартири за адресою АДРЕСА_3 встановлено, що в даній квартирі є дві окремі кімнати, одна з яких, зі слів потерпілої, була закрита ключем і з якої було викрадено належне їй майно; протокол пред`явлення предмету для впізнання від 27 липня 2019 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 , в присутності понятих, впізнала картину, яка була викрадена з квартири АДРЕСА_4 .

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої так і апеляційної інстанції не заперечує факту вчинення ним крадіжки із вищевказаного приміщення, заперечуючи лише кваліфікацію його дій за ознакою проникнення в житло, мотивуючи це тим, що умисел на крадіжку у нього виник уже під час перебування в кімнаті, доступ до якої потерпіла йому не обмежувала.

З такими доводами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до сталої судової практики при з`ясуванні щодо наявності в діях особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, має значення, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на викрадення майна. При цьому вказана кваліфікуюча ознака відсутня, якщо умисел на викрадення майна в особи виник під час її перебування всередині цього приміщення, сховища, житла тощо.

При здійсненні правової оцінки щодо кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

При цьому, обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Вирішуючи питання про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду. Викладені у постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к провадження № 13-14кс18, відповідно до яких вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений). Вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки проникнення при вчиненні крадіжки, грабежу чи розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

Як встановив суд першої інстанції, приміщенням з якого викрав майно обвинувачений ОСОБА_7 , є житлова кімната двокімнатної квартири, яка була постійно закрита на ключ. Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні ствердила, що при укладенні договору оренди з ОСОБА_7 вони обумовили можливість його перебування лише в одній кімнаті, у зв`язку з чим друга кімната, яка обладнана дверима із замком, була закрита нею на ключ, що обмежувало вільний доступ обвинуваченого до цієї кімнати. Ключ від цієї кімнати потерпілою був захований і місця знаходження ключа обвинуваченому вона не повідомляла. Такі показання потерпілої є послідовні та незмінні як протягом досудового розслідування, так і в суді.

З урахуванням цих обставин, відсутність письмової угоди щодо оренди житлового приміщення, де могло бути обумовлено порядок користування квартирою, на що звертає увагу сторона захисту, не спростовує твердження потерпілої та встановлений судом першої інстанції факт обмеженого доступу обвинуваченого ОСОБА_7 і заборону зі сторони потерпілої до входження у закриту на ключ кімнату.

Окрім того, про незаконність проникнення обвинуваченого ОСОБА_7 у вказане житлове приміщення, свідчить також те, що ключ, яким потерпіла закрила кімнату, вона сховала, не повідомивши про це ОСОБА_7 ..

Також, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 не навів аргументованих доводів щодо необхідності його перебування у житловій кімнаті, яка була закрита на ключ, а це, у свою чергу, свідчить про проникнення ним до вказаного житла виключно з метою заволодіння чужим майном.

Тому висновки суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у житло є правильними, належними чином мотивованими і сумніві у колегії суддів не викликають.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недотримання судом вимог ст.337 КПК України та невідповідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 згідно обвинувального акту та вироку суду колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0002074 від 16 липня 2019 року, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло. (т.1 а. п. 2-6)

Така ж правова кваліфікація відображена у вироку Тернопільського міськрайонного суду від 03 квітня 2020 року за результатами розгляду вказаного кримінального провадження.

Надуманими також є доводи апелянта про необхідність виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки повторність.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК повторністю злочинів визнається скоєння двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті «Особливої частини» цього кодексу.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за ст.ст.186, 187, 190 КК України і судимості за ці злочини не зняті та не погашені.

Тому, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України також за ознакою повторності є правильною.

Мотиви, з яких сторона захисту просить визнати недопустимим як доказ висновок експерта № 6.1-860/19 від 26 липня 2019 року, яким визначено ринкову вартість мобільного телефону, заволодіння яким інкриміновано ОСОБА_7 , колегія суддів вважає надуманими та безпідставними.

Дослідження експертом ринкової вартості викраденого ОСОБА_7 мобільного телефону проводилось на підставі ухвали слідчого судді про призначення судової товарознавчої експертизи та копії протоколу допиту потерпілого ОСОБА_11 .. Приведення потерпілого до присяги під час допиту його на досудовому слідстві, про відсутність чого вказує апелянт як на підставу визнання експертного висновку недопустимим доказом, чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.

Безпосередньо експертне дослідження виконано на високому професійному рівні з дотриманням методики визначення вартості майна та інформаційних даних і цін, наведених в мережі Інтернет, з обґрунтуванням та детальним описом методичних підходів, які були застосовані для проведення оцінки майна.

Підстав для визнання вказаного доказу недопустимим, в контексті положень ст.87 КПК України, апелянтом не наведено і колегією суддів не встановлено.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для виключення з числа доказів винуватості ОСОБА_7 , за епізодом шахрайства, протоколу огляду місця події від 16 липня 2019 року, про що адвокат ОСОБА_8 ставить питання в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів провадження, мобільним телефоном торгової марки «Samsung Galaxy J3» моделі «SM-J320H», який належав потерпілому ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 заволодів близько 02.00 год. на зупинці громадського транспорту, що по вул. Б.Хмельницького у м. Тернополі, про що потерпілий відразу повідомив працівників поліції.

Відповідно до ст.237 КПК України огляд місця події проводиться з метою фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Огляд це слідча дія, яка полягає у безпосередньому сприйнятті об`єктів із метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обставин події, а також обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частиною 3 статті 214 КПК України визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Вказаною слідчою дією зафіксовано місце та час вчинення злочину, про який повідомив потерпілий, тобто ті обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Усі вищенаведені вимоги процесуального закону при проведенні вказаної слідчої дії було дотримано, а тому доводи сторони захисту про неналежність протоколу огляду місця події як доказу суперечать приписам ст.85 КПК України та носять надуманий характер.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , про звільнення від відбування якого з випробуванням його захисник також ставить питання в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог закону і, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, особу винного, а також інші обставини.

Зокрема, судом враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, думку потерпілих, які наполягали на призначенні йому суворого покарання, а також те, що завдана злочинами шкода не відшкодована.

З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, і обґрунтовано мотивував своє рішення щодо необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на ці обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання, про що він ставить питання в апеляційній скарзі, суперечитиме загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети

Наведені в апеляційній скарзі дані про особу обвинуваченого, які були враховані місцевим судом при призначенні покарання, у цьому конкретному випадку не є такими, які би свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, узгоджується із санкціями статей обвинувачення, відповідає інтересам суспільства, є обґрунтованим, а також є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Рішення щодо призначеного ОСОБА_7 покарання належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного і застосування ст. 75 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.

Доводи апелянта стосовно того, що суд безпідставно врахував попереднє вчинення обвинуваченим аналогічних корисливих злочинів, яке лягло в основу кваліфікації шахрайства за ч.2 ст.190 КК України, а також повторність при визнанні винуватості ОСОБА_7 за фактом крадіжки є безпідставними, оскільки попереднє вчинення злочинів обвинуваченим враховано не як обтяжуюча покарання обставина, а як характеристика особи обвинуваченого, а ознака повторності при кваліфікації дій за фактом крадіжки застосована судом першої інстанції правильно, з урахуванням його попередніх судимостей.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування, а також закриття провадження по справі на підставі ст.284 КПК України чи застосування ст.75 КК України, про що ставить питання апелянт, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарг слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області області від 03 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.