Єдиний унікальний номер 219/6879/18
Номер провадження 11-кп/804/421/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в м. Бахмут

в складі:

головуючої Смірнової В.В.

суддів Шигірта Ф.С., Залізняк Р.М.

за участю:

секретаря судового засідання Ямчук О.М.

прокурора Самедова Е.Х.

захисника Косинського В.І.

розглянула в відкритому судовому засіданні в м.Бахмут апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2019 року, стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не одруженого, який не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, не працюючого, на час вчинення кримінальних правопорушень був військовослужбовцем військової служби за контрактом, на посаді навідника 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта В2970 (нині військова частина А0693), не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; - за ч. 4 ст. 407 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; - за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_1 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, ч.4 ст.407, ч.3 ст.187 КК України, за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом та проходячи її на посаді навідника 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта В2970 (нині військова частина А0693), та порушуючи вимоги ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України, вчинив злочин проти громадської безпеки за наступних обставин: 01 квітня 2017 року приблизно о 12 годині солдат ОСОБА_1 , знаходячись на бойовій позиції «Світлодарської дуги» в полі поблизу с. Луганське Бахмутського району Донецької області, біля ВОП «Море», побачив на землі 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_1 № НОМЕР_2 , промислового виготовлення (рік виготовлення 1983), придатний до стрільби, який є ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю, в магазині якого знаходились 25 патронів, які є проміжними патронами калібру 5,45*39 мм, тобто штатними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 (автоматам і кулеметам конструкції Калашникова АК-74, АК-105, АКС-74У, РПК-74 та інш.), які придатні до стрільби, та діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, з метою незаконного придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, всупереч вимогам чинного законодавства України, а саме: Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року «Положення про дозвільну систему України», наказу МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, бойових припасів до них і вибухових речовин», взяв до рук вказаний автомат з патронами, і таким чином незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, які сховав до тканинного мішку з гільзами у бліндажі на вказаній бойовій позиції, де став незаконно їх зберігати. 02 квітня 2017 року приблизно о 07 годині солдат ОСОБА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність у сфері незаконного обігу вогнепальної зброї та бойових припасів, знаходячись на вказаній бойовій позиції, з метою незаконного перенесення та подальшого зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, з бліндажу взяв до рук тканинний мішок, в якій він 01 квітня 2017 року сховав знайдений ним 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74У № НОМЕР_2 , в магазині якого знаходились 25 проміжних патронів калібру 5,45*39 мм, переніс їх до с. Луганське Бахмутського району Донецької області, звідки на невстановленому автомобілі таксі перевіз вказану вогнепальну зброю та бойові припаси до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , де в хвойному лісі поблизу будинку за місцем свого мешкання закопав у землю вказаний 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_1 № НОМЕР_2 , в магазині якого знаходились 25 проміжних патронів калібру 5,45*39 мм, де продовжив їх незаконно зберігати. 11 травня 2018 року у вечірній час доби (більш точний час в ході досудового розслідування і в суді встановити не виявилося можливим) солдат ОСОБА_1 , з метою скоєння розбійного нападу в с. Федорівка Бахмутського району Донецької області, відкопав із землі зазначені 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74У № НОМЕР_2 в магазині якого знаходились 25 проміжних патронів калібру 5,45*39 мм, переніс їх до будинку АДРЕСА_2 та поклав до власного рюкзаку.

Реалізуючи свій злочинний намір, солдат ОСОБА_1 12 травня 2018 року приблизно о 07 годині на автомобілі марки FORD TRANSIT CONNECT реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився в його розпорядженні, виїхав з с. Щурове Лиманського району Донецької області до с. Федорівка Бахмутського району Донецької області, де приблизно о 14-40 годині 12 травня 2018 року скоїв розбійний напад на магазин № НОМЕР_4 , розташованого по АДРЕСА_3 , із застосуванням вказаної вогнепальної зброї та бойових припасів. Крім цього, солдат ОСОБА_1 після вчинення розбійного нападу, сховав 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_1 № НОМЕР_2 , в магазині якого знаходились 25 проміжних патронів калібру 5,45*39 мм на узбіччі автомобільної дороги «Васюківка-Никифорівка» в Бахмутському районі Донецької області. 13 травня 2018 року в період часу з 16-10 години до 17-22 години в ході слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 на узбіччі автомобільної дороги «Васюківка Никифорівка» в Бахмутському районі Донецької області виявлено та вилучено 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_5 , промислового виготовлення (рік виготовлення - 1983), придатний до стрільби, який є ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю, в магазині якого знаходились 25 патронів, які є проміжними патронами калібру 5,45*39 мм, тобто штатними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (автоматам і кулеметам конструкції Калашникова АК-74, АК-105, АКС-74У, РПК-74 та інш.), які придатні до стрільби, які ОСОБА_1 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, солдат ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем, та являючись військовослужбовцем військової служби та проходячи її на посаді навідника 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта В2970 (нині вій1ськова частина А0693), яка дислокується в м. Бахмут Донецької області, діючи в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, ст.ст. 1, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указ Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», Затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 року, № 15/2015, п.п. 4, 7, 12, 122 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, 25 травня 2017 року, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, самовільно залишив місце служби, а саме місце дислокації військової частини В2970 (нині А0693), яке знаходиться в м. Бахмут Донецької області, без поважних причин, та ухилявся від несення обов`язків військової служби по 12 травня 2018 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Крім цього, солдат ОСОБА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 травня 2018 року вирішив вчинити розбійний напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з проникненн6ям до іншого приміщення. 12 травня 2018 року солдат ОСОБА_1 приблизно о 14-30 годині реалізуючи свій злочинний намір, з метою скоєння нападу та заволодіння грошовими коштами, на автомобілі марки FORD TRANSIT CONNECT реєстраційний номер НОМЕР_3 , приїхав до магазину № 16, розташованого по вул. Польова, 35 в с. Федорівка Бахмутського району Донецької області, який належить «Артемівському споживчому товариству», приміщення якого орендують ПКСТ «Краснянське» та ФОП « ОСОБА_2 », маючи при цьому при собі заздалегідь приготовлене знаряддя злочину у вигляді вогнепальної зброї 5,45 мм автомату Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_5 , на яку у останнього відсутні законні права володіння та користування. Далі, солдат ОСОБА_1 діючи умисно, з метою приховування свого обличчя, він одягнув на свою голову заздалегідь приготовлену балаклаву чорного кольору, яка повністю (окрім очей) закривала його обличчя і декілька хвилин чекав та спостерігав за вхідними дверима даного магазину. Після чого, солдат ОСОБА_1 достовірно знаючи, що у приміщенні вказаного магазину, крім продавця нікого не має, він вирішив реалізувати свій злочинний намір, спрямований на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужими грошовими коштами з даного магазину. Так, в цей день, приблизно о 14-40 годині солдат ОСОБА_1 реалізуючи свій намір на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужими грошовими коштами, вийшов з власного автомобіля, і тримаючи в руках 5,45 мм автомат Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_5 , зайшов до приміщення магазину № НОМЕР_4 , розташованого по АДРЕСА_3 , де побачив потерпілу ОСОБА_3 , яка знаходилась в приміщенні магазину в якості продавця за прилавком. Продовжуючи свій злочинний намір, солдат ОСОБА_1 підійшов до неї та з метою її залякування, приставив дуло 5,45 мм автомату Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_5 , до її голови, та погрожував фізичною розправою потерпілій ОСОБА_3 , став вимагати у останньої віддати йому грошові кошти з каси магазину. На протиправні дії солдата ОСОБА_1 потерпіла ОСОБА_3 , сприймаючи вказану погрозу фізичною розправою як реальну, разом із солдатом ОСОБА_1 , який спрямував та тримав дуло 5,45 мм автомату Калашникова АКСУ-74 НОМЕР_5 , в напрямку її голови, підійшла до касового відділення приміщення прилавку даного магазину, звідки самостійно дістала та віддала солдату ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 7000 грн., купюрами номіналом 100, 200 та 500 грн., які належать ФОП « ОСОБА_2 », а солдат ОСОБА_1 в цей час самостійно з касового приміщення дістав грошові кошти в сумі 4000 грн., купюрами номіналом 100, 200 та 500 грн., які належать ПКСТ «Краснянське». Після чого, солдат ОСОБА_1 грошові кошти загальною сумою 11000 грн. поклав до власної сумки, яку мав при собі, та з місця скоєння кримінального правопорушення з вказаними грошима зник, розпорядившись ними на власний розсуд. Тим самим, солдат ОСОБА_1 своїми протиправними діями спричинив потерпілій ОСОБА_3 моральну шкоду, потерпілій ФОП « ОСОБА_2 » в особі ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 7000 грн. та представнику потерпілого ПКСТ «Краснянське» в особі Безмін В.Г. матеріальну шкоду на суму 4000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений прохає змінити вирок в частині дати строку відбування покарання, з моменту його затримання, а саме з 12 травня 2018 року.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги слушними, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, а вирок суду слід змінити, за таких підстав.

Обвинувачений ОСОБА_1 та потерпілі належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, та не повідомили про поважну причину свого неприбуття. Явка обвинуваченого не є обов`язковою з огляду на вимоги кримінального процесуального закону.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Згідно ч.1 ст..404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В порушення вимог ст.374 КПК України, суд у своєму рішенні помилково вказав та зарахував обвинуваченому ОСОБА_1 строк відбування покарання, з моменту його затримання, а саме з 13 травня 2018 року.

Як вбачається, Ухвалою слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 15 травня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, встановлено, що ОСОБА_1 був фактично затриманий 12 травня 2018 року о 15 годині 40 хвилин.

Також колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України є особливо тяжким та тяжким злочином, обставини їх вчинення, особу винного, який не перебуває на обліку у лікаря психіатра, раніше не судимий, є тимчасово переміщеною особою, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, є учасником бойових дій; обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та призначив покарання в межах мінімального строку, передбаченого відповідним кримінальним законом.

Так, суд вірно зазначив, та вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_1 за вчинені кримінальні правопорушення покарання у виді позбавлення волі, приходячи при цьому до переконання, що його виправлення, в силу тяжкості і обставин вчиненого, з урахуванням даних щодо особи, щирого каяття і його поведінки в період досудового слідства і судового розгляду, висновку органу пробації, неможливо без ізоляції від суспільства, і вважаючи, що саме таке покарання буде найбільш відповідати принципам та цілям його призначення і буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, вирок суду - змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Зазначити в мотивувальній та резолютивній частині вироку, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , з моменту його затримання, а саме з 12 травня 2018 року.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: