ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №621/2977/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/97/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/97/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 лютого 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лиман Зміївського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29.11.2017 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29.11.2017 року та призначено остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Як установив суд, 17 жовтня 2018 року, у період часу з 07 год. 30 хв. до 09 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував за адресою: АДРЕСА_1 де допомагав по господарству ОСОБА_8 , виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , знаходячись на території вказаного домоволодіння, повторно, з корисливх мотивів, з метою наживи, скориставшись довірливим відношенням ОСОБА_8 , попрохав у останньої велосипед, обіцяючи його повернути через півгодини, чого насправді робити не збирався. Будучи введена в оману, ОСОБА_8 передала належний їй велосипед ТМ «Україна», після чого ОСОБА_7 поїхав на ньому у невідомому напрямку.
Заволодівши велосипедом, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, не повернувши його власнику, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №3942 від 23.10.2018 року, у розмірі 825 грн.

В апеляційній скарзі, обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом першої інстанції було невірно здійснено кримінально-правову кваліфікацію фактичних обставин справи та в його діях не встановлено складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Наголосив, що умислу на незаконне заволодіння велосипедом ОСОБА_8 у нього не було, він взяв його щоб з`їздити до себе до дому взяти тачку та продовжити роботу на городі ОСОБА_8 , але внаслідок алкогольного сп`яніння не повернувся до ОСОБА_8 , не привіз тачку та велосипед. Зазначив, що суд під час допиту, не переконався у правильності розуміння ним суті обвинувачення та, незважаючи на невідповідність юридичної кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, проводив дослідження доказів відповідно до ч.3 ст.349 КПК України. Відзначив, що докази, які б підтверджували наявність умислу на заволодіння велосипедом, в тому числі шляхом обману та зловживання довірою, в матеріалах справи відсутні, а його показання лише підтверджують обман в тому, що він не повернув велосипед у термін, як обіцяв. У судовому засіданні він дав показання, які відповідають фактичним обставинам справи, але не відповідають змісту інкримінованих обставин обвинувачення. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого і дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Однак, як слідує із технічного запису судового засідання від 20 лютого 2019 року, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що дійсно прохав у ОСОБА_8 велосипед щоб з`їздити за тачкою, однак напився спиртного так, що не зміг повернутись.

Зазначене свідчить про те, що у суді обвинувачений по суті оспорив фактичні обставини, викладені в обвинуваченні, чим фактично свою провину та кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.190 КК України не визнав.

За таких обставин суд не мав підстав розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а повинен був повно, всебічно дослідити всі зібрані у провадженні докази, як на підтвердження, так і на спростування вини обвинуваченого, чого не було зроблено.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів та вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід на досудовому слідстві та в суді не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: