ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2008/20 Справа № 201/3384/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000666 за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року щодо

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання на підставі виконання вироку цього суду після набрання ним законної сили.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, судові рішення стосовно якого в апеляційному порядку не оскаржуються.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними в тому, що вони 19 березня 2020 року близько 22.00 години, перебуваючи на вулиці В. Дубініна біля будинку № 107 в м. Дніпрі, вступили між собою в злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем «ВАЗ 1111», д.н. НОМЕР_1 , червоного кольору.
Після цього, близько 23.00 години, цієї ж доби, діючи умисно, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, розуміючи протиправний характер своїх дій, прийшли до будинку № 107 біля якого стояв автомобіль, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно підійшли до припаркованого біля узбіччя автомобіля марки «ВАЗ 1111», д.н. НОМЕР_1 , червоного кольору, що перебуває в користуванні у ОСОБА_9 та належить на праві власності ОСОБА_10 . Реалізуючи свій спільний злочинний намір, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, біля будинку № 107 по вул. В. Дубініна приблизно о 23.00 годині, шляхом розбиття скла, відчинили водійські дверцята вище вказаного автомобіля, забезпечивши собі доступ до його салону, та сіли в автомобіль, та за допомогою засобу для швидкої зарядки акумулятора привели у роботу двигун, отримавши, таким чином, можливість здійснювати рух на автомобілі, не маючи на це законних підстав. Після чого, розпочавши рух, незаконно заволоділи транспортним засобом.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року в частині призначення йому покарання змінити. Звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з даним вироком суду, відносно призначеного йому покарання, а саме, не застосування ст.75 КК України, він не погоджується і вважає його надто суворим, та таким, що не відповідає принципам достатності та співмірності покарання для його виправлення, бо на шлях виправлення він став зразу ж наступного дня, коли вранці побачив чужий автомобіль у дворі, де проживав.
У судовому засіданні він та ОСОБА_11 у повному обсязі визнали свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні, щиро розкаялися у здійсненні вчинених злочинних дій і просили суд при вирішенні питання про покарання не позбавляти їх свободи, просили визначити міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі, та не ізолювати їх від суспільства.
Звертає увагу на те, що прокурор, який підтримував обвинувачення, також просив суд при визначенні міри покарання застосувати іспитовий строк.Потерпіла не пред`являла до них претензій ні матеріального, ні морального характеру, про що подала заяву до суду, посилаючись на те, що вони з ОСОБА_11 повернули автомобіль у добровільному порядку у належному стані.
Вважає, що висновок суду, щодо доцільності реального позбавлення його свободи з метою виправлення та попередження кримінальних правопорушень, є помилковим, і грунтувався, перш за все на тому, що він, на відміну від ОСОБА_11 , на час розгляду справи у суді був офіційно не працевлаштований, а отже і не мав постійного доходу, не був зареєстрований, тобто він був соціально не визначеною особою на час прийняття судового рішення.
Зауважує, що наразі він працевлаштований, має дохід, має постійне місце реєстраціє, має місце проживання. За місцем роботи характеризується позитивно. Робить все, щоб довести, що він нормальна людина, що він не є небезпечним для оточуючих його людей чи суспільства взагалі, всіма силами намагається виправити бездумно допущену ним велику помилку у своєму житті, і просить суд йому повірити, залишити його на свободі відбувати покарання, оскільки бажає мати сім`ю и жити повноцінним життям, бути гідною людиною незалежно від труднощів у житті.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 злочину та вірно визначив його кваліфікацію за ч. 2 ст. 289 КК України, що обвинуваченим в його апеляції не оспорюється.
Що ж стосується доводів обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його суспільну небезпечність, наявність обставин, які визнав такими, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває, свою вину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про його особу.
З огляду на викладене суд першої інстанції інстанції обґрунтовано обрав ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, підстав визначити інші вид та розмір покарання не вбачається
Водночас під час апеляційного провадження колегія суддів дійшла висновку про те, що конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, з 12 травня 2020 року працює на підприємстві ФОП ОСОБА_12 на посаді фахівця з механізованого прибирання, раніше працював на аналогічній посаді в ТОВ «Клінінг-Дніпро», за місцем роботи характеризується позитивно, на даний час офіційно зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо нього підлягає зміні.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та згідно з вимогами ч. 1 ст. 76 КК України покласти на нього такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4