ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/831/20 Справа № 199/9181/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0001600, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого останній раз:
- 16.12.2019 вироком Дніпровського Апеляційного суду за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт (скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року в частині покарання),-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на три місяці та на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, до призначеного покарання приєднано покарання, невідбуте за вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на три місяці десять днів.

Частково задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ АТБ -Маркет матеріальну шкоду в сумі сімсот сім гривень шістдесят сім копійок, а також стягнуто витрати пов`язанні на залучення експерта. Вирішено питання з речовими доказами.

Судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_7 07 вересня 2019 приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 52, з метою придбання продуктів харчування, взяв візок для покупок та направився до торгівельних полиць. Перебуваючи у вказаному магазині, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно. ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з торгових стелажів наступний товар, а саме: сир «SERENADA салямі з томатами та базіліком пластинками 45%», вагою 150 г., у кількості однієї штуки, вартістю 26 грн. 88 коп. за одну одиницю товару, томати грунтові 1 гат вагою 0,7 кг., вартістю 5 грн. 48 коп., кетчуп «Торчин до Шашлику» вагою 270 г, у кількості однієї штуки, вартістю 8 грн. 84 коп. за одну одиницю товару, ковбаса «Добров Салямі Преміум н/к нарізка вак/упак» вагою 80 г., у кількості однієї штуки, вартістю 14 грн. 64 коп. за одну одиницю товару, пиріжок «Хлібозавод №10» зі смородиновим наповнювачем, вагою 80 г., в кількості 3 шт., вартістю 3 грн. 44 коп. за одну одиницю товару, грудинка «Глобино Банкетна к/в нарізка вак/упак» вагою 120 г у кількості однієї штуки, вартістю 23 грн. 68 коп. за одну одиницю товару, продукт сирний копчений «Три Богатиря» молоковмісний косичка 45%, вагою 100 г у кількості 2 шт., вартістю 17 грн. 52 коп. за одну одиницю товару, йогурт «Своя лінія Чорниця-бузина» 2,2% , вагою 0,87 кг у кількості однієї штуки, вартістю 25 грн. 84 коп. за одну одиницю товару, йогурт «Живинка ківі-манг» об`ємом 280 г , 1,5 %, у кількості однієї штуки, вартістю 13 грн. 76 коп. за одну одиницю товару, ковбаса «Добров Брауншвейгська нарізна» с/к, вагою 80 г, у кількості однієї штуки, вартістю 23 грн. 52 коп. за одну одиницю товару, сухарики «Flint пшенично-житні зі смаком сметани з зеленю» вагою 120 г у кількості однієї штуки, вартістю 7 грн. 44 коп. за одну одиницю товару, сухарики «Flint Party mix з м`ясними смаками» вагою 110 г у кількості однієї штуки, вартістю 7 грн. 92 коп. за одну одиницю товару, попкорн «Захід Веселі баранці в карамелі» вагою 100 г у кількості 2 штуки, вартістю 17 грн. 92 коп. за одну одиницю товару, сушки «Розумний вибір Малятко» вагою 300 г у кількості 2 штуки, вартістю 9 грн. 76 коп. за одну одиницю товару, груша «Талгарка 2 гат» вагою 0,5кг., вартістю 8 грн. 38 коп., квас «Своя лінія хлібний ПЕТ» об`ємом 2 л у кількості однієї штуки, вартістю 12 грн. 72 коп. за одну одиницю товару, молоко «Яготинське Пряжене 2,6 %» об`ємом 0,9 кг у кількості однієї штуки, вартістю 18 грн. 08 коп. за одну одиницю товару, набір тарілок одноразових з 10 шт. «Розумний вибір великі» у кількості однієї штуки, вартістю 11 грн. 12 коп. за одну одиницю товару, попкорн «Своя лінія для мікрохвильової печі солоний» вагою 100 г у кількості однієї штуки, вартістю 10 грн. 64 коп. за одну одиницю товару, фігурні вироби «Своя лінія неглазуровані солодкі» вагою 170 г у кількості однієї штуки, вартістю 8 грн. 96 коп. за одну одиницю товару, банан 1 гат, вагою 1 кг, вартістю 20 грн. 60 коп., напій «Coca-Cola» безалкогольний сильно газований ПЕТ, об`ємом 1 л у кількості однієї штуки, вартістю 12 грн. 48 коп. за одну одиницю товару, пресерви «Norven Оселедець філе в олії» вагою 250 г у кількості однієї штуки, вартістю 33 грн. 92 коп. за одну одиницю товару, сметана «Слов`яночка 15%» вагою 380 г у кількості однієї штуки, вартістю 18 грн. 32 коп. за одну одиницю товару, редис фасований ваг 1 гат вагою 0,5 кг., вартістю 6 грн. 39 коп., сметана «Щоденний збір 15%» вагою 400 г у кількості однієї штуки, вартістю 15 грн. 92 коп. за одну одиницю товару, йогурт «Живинка ананас-манго 1,5%» вагою 280 г у кількості однієї штуки, вартістю 13 грн. 76 коп. за одну одиницю товару, молоко «Своя лінія ультрапастеризоване 1% тетра-фіно» вагою 0,9 кг у кількості однієї штуки, вартістю 14 грн. 08 коп. за одну одиницю товару, молоко «Своя лінія ультрапастеризоване 2,5% тетра-фіно» вагою 0,9 кг у кількості однієї штуки, вартістю 17 грн. 44 коп. за одну одиницю товару, сир напівтвердий «RykiЕдем пластинками 45%» вагою 135 г у кількості однієї штуки, вартістю 28 грн. 40 коп. за одну одиницю товару, сардельки «Добров Ліонські», вагою 0,644 кг., вартістю 64 грн. 73 коп., курка «Сирний Ряд», вагою 1,146 кг., вартістю 126 грн. 41 коп., хліб «Хлібзавод №10 Солодовий» вагою 400 г у кількості однієї штуки, вартістю 6 грн. 80 коп. за одну одиницю товару.
Вищеперерахований товар ОСОБА_7 складав до візка, який був при ньому, та, доводячи до кінця, свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, утримуючи при собі візок з викраденим майном, перетнув касову зону, не розрахувавшись за даний товар, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 707,67 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частинні призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді трьох місяців арешту та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох місяців арешту.
Не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій прокурор зазначає, що вирок суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд І інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не повинен був остаточно його призначати за сукупністю вироків, так як обвинувачений останній раз засуджений 16 грудня 2019 року Дніпровським апеляційним судом за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, до восьмидесяти годин громадських робіт, а злочин за яким ОСОБА_7 визнано винним обвинувачений вчинив 07 вересня 2019 року, тобто до ухвалення вироку від 16 грудня 2019 року, тому прокурор вважає, що суд І інстанції повинен був остаточне покарання обвинуваченому призначити за сукупністю злочинів.

Позиція учасників апеляційного розгляду.
В апеляційному суді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 до апеляційного суду не з`явився, про апеляційний розгляд повідомлений, будь-яких клопотань від останнього не надходило, а оскільки в апеляційній скарзі прокурор не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд без останнього.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, доведеність вини, у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Так, статтею 70 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Частиною 4 цієї статті, передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_7 останній раз засуджений 16 грудня 2019 року вироком Дніпровського апеляційного суду за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді восьмидесяти годин громадських робіт (вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року скасовано в частині покарання). Злочини за ч.2 ст. 185 КК України, за якими ОСОБА_7 визнано винним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року останній вчинив 07 вересня 2019 року, тобто до ухвалення вироку апеляційного суду від 16 грудня 2019 року, тому остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Таким чином, суд І інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, допустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є суттєвим порушенням та підставою для зміни вироку суду І інстанції від 19 грудня 2019 року в частині призначеного обвинуваченому покарання.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту на строк три місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк три місяці.
В іншій частині вирок суду від 19 грудня 2019 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня оголошення, але може бути оскаржена протягом трьох місяців до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4