Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003408 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,
що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
1) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22.07.2009 року
за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі
ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12.01.2010 року
за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці
позбавлення волі;
3) вироком Апеляційного суду м. Києва від 16.06.2011 року
за ч.2 ст.190 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки 4 місяці
позбавлення волі, звільненого 01.04.2014 року у зв`язку з
відбуттям покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року,

у с т а н о в и л а :

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/127/2020
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.11.2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, внаслідок чого безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, а тому призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

При цьому зазначає, що суд у вироку не навів належних мотивів на користь рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і лише формально послався на підстави, які стали приводом для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, як то щире каяття, визнання вини, що не зменшує ступінь тяжкості вчиненого. Поза увагою суду залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 , який раніше судимий та відбував покарання у місцях позбавлення волі. Між тим, застосування таких суворих заходів кримінальної репресії не стримало його він вчинення нового злочину, що свідчить про прагнення вести злочинний спосіб життя та небажання стати на шлях виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, стверджуючи про те, що став на шлях виправлення; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 повторно вчинив відкрите викрадення майна (грабіж) ОСОБА_9 , за наступних обставин.

1 травня 2014 року о 19 годині ОСОБА_6 , знаходячись на території дитячого садочка за адресою: м. Київ, вул. Якубовського, 1, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_9 завдав йому декілька ударів долонями по обличчю, ногами по тулубу, чим спричинив фізичний біль. Після цього ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном Nokia 206 Dual, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 600 гривень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України відкрите викладення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченого безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, а так само невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, який є неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності і знову вчинив тотожний злочин, працює, позитивно характеризується за місцем реєстрації, має дружину та малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та обставину, що його обтяжує, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого відповідною санкцією закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, врахування судом як обставини, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів, суперечить вимогам ч.2 ст.67 КК України, оскільки ОСОБА_6 має судимості за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185, 186, 190 КК України, і в цій справі рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_6 покарання такого ж виду і на такий же строк, яке призначив суд першої інстанції, доводи про призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні було направлено до суду більше ніж через 5 років після вчинення кримінального правопорушення, і дані про те, що ОСОБА_6 переховувався від органу досудового розслідування або іншим чином перешкоджав кримінальному провадженню, в матеріалах справи відсутні. Протягом цього часу обвинувачений створив повноцінну сім`ю, працевлаштувався і продовжує працювати слюсарем у ТОВ Виробниче об`єднання Мистецтво в металі, за місцем роботи характеризується позитивно, інших кримінальних правопорушень не вчинював, а тому твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, не бажає стати на шлях виправлення і що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, є надуманими.

І наявність у обвинуваченого судимостей, а так само відбування покарання у виді позбавлення волі в минулому, не може бути в даному випадку перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

Таким чином, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Між тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_6 судимий вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27.10.2005 року за ч.3 ст.185 КК України на 2 роки вжиття заходів виховного характеру під наглядом батьків, що є неправильним.

Згідно з ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

На момент ухвалення вказаного рішення ОСОБА_6 виповнилося 12 років, він не був суб`єктом злочину, а відтак, щодо нього могла бути винесена лише постанова про застосування примусових заходів виховного характеру, а не вирок, що не тягне за собою, як правовий наслідок, судимість.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно відомостей про особу обвинуваченого в цій частині не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 411 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27.10.2005 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2005 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3