ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000445, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2019 року щодо:
ОСОБА_15 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, який не має зареєстрованого місця проживання, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніропетровська від 27 вересня 2019 року ОСОБА_14 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України (за епізодом 30 вересня 2014 року) і ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом 03 грудня 2014 року), та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.
Також ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України (за епізодом 05 жовтня 2019 року) та ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодами 09, 13, 16, 17, 22, 23 жовтня, 03, 11, 15 листопада, 12 та 26 грудня 2014 року) і призначити йому покарання:
-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на 240 годин;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_14 від призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, покарання у виді громадських робіт строком на 240 (двісті сорок) годин.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року звільнено ОСОБА_14 від відбування призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно з обставинами, встановленими судом та викладеними у вироку, ОСОБА_14 , здійснюючи підприємницьку діяльність в якості фізичної особи-підприємця, займаючись роздрібною торгівельною діяльністю, пов`язаною з меблями, освітлювальними приладами та іншими товарами для дому, в період з вересня 2014 року, більш точний час не встановлений, з корисливих спонукань, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, вирішив заволодіти грошовими коштами. Так, ОСОБА_14 , діючи з корисливих спонукань, вирішив заволодіти чужим майном шляхом шахрайства. З цією метою ОСОБА_14 розробив у загальних рисах план вчинення злочину, згідно якого він як фізична особа-підприємець, повинен підшукати особу та спонукати останню на укладання розробленого ним договору, спрямованого на замовлення меблів, на обов`язкових умовах передоплати, переконавшись у вигідності умов договору, та отримуючи в подальшому грошові кошти, розпоряджаючись ними на власний розсуд, при цьому не використовуючи грошові кошти на придбання товару та уникаючи зустрічей з потерпілими особами під різноманітними приводами.
Так, 05 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_10 на суму 5604 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_10 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток в розмірі 2800 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів, та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки у розмірі 2800 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 жовтня 2014 року ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_16 на суму 7560 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_17 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток в розмірі 4000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальні збитки у розмірі 4000 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_19 на суму 10013 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_19 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_14 завдаток в розмірі 5000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_19 матеріальні збитки у розмірі 5000 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_20 на суму 5669 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_20 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток в розмірі 4000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальні збитки у розмірі 4000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_21 на суму 3950 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_21 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_14 завдаток в розмірі 1250 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_21 матеріальні збитки у розмірі 1250 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_22 на суму 5823 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_22 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_14 завдаток в розмірі 3000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_22 матеріальні збитки у розмірі 3000 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_8 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_23 на суму 6344 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_23 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток в розмірі 5000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_23 матеріальні збитки у розмірі 5000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 жовтня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_9 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_9 на суму 4102 гривні, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_9 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток в розмірі 3000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки у розмірі 3000 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 03 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою АДРЕСА_10 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_24 на суму 6650 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_24 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_14 завдаток в розмірі 3650 гривен, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд. Далі, 08 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 подзвонив по мобільному телефону ОСОБА_24 та попросив у останнього грошові кошти за доставку виготовлених меблів. Після цього, 08 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_24 за адресою: АДРЕСА_11 , де ОСОБА_24 передав ОСОБА_14 грошові кошти у вигляді додаткового завдатку у розмірі 1000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився ними на сласний розсуд, чим спричинив ОСОБА_24 матеріальні збитки у загальному розмірі 4650 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, біля магазину «АТБ» (більш точна адреса не встановлена), уклав договір по виготовленню меблів зі ОСОБА_25 на суму 6948 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_25 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток у вигляді 1000 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд. Далі, 14 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 зустрівся зі ОСОБА_25 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, біля магазину «АТБ» (більш точна адреса не встановлена) та на виконання останньою умов вищезазначеного договору отримав від неї додатковий завдаток у вигляді 1000 гривень, якими заволодів та розпорядився на власний розсуд. Далі, 24 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 зустрівся зі ОСОБА_25 за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кірова, біля магазину «АТБ» (більш точна адреса не встановлена) та на виконання останньою умов вищезазначеного договору отримав від неї додатковий завдаток у вигляді 1000 гривень, якими заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_25 матеріальні збитки у загальному розмірі 3000 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 15 листопада 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_12 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_26 на суму 7106 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_26 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав ОСОБА_14 завдаток у вигляді 4900 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_26 матеріальні збитки у розмірі 4900 гривень.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_13 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_27 на суму 6120 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_27 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток у вигляді 3200 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричини ОСОБА_27 матеріальні збитки у розмірі 3200 гривень.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 грудня 2014 року, в денний час доби, більш точний час не встановлений, ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_14 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_28 на суму 3760 гривень, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передоплата яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_28 зі своєї сторони відповідно до умов договору передала ОСОБА_14 завдаток у вигляді 1900 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричини ОСОБА_28 матеріальні збитки у розмірі 1900 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_14 за обвинувальним актом, підтриманим в суді прокурором, обвинувачується також в тому, що 30 вересня 2014 року, будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, перебуваючи за адресою АДРЕСА_15 , уклав договір по виготовленню меблів з ОСОБА_29 на суму 1080,00 гривен, при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передоплата, яка визначалась від суми замовлення товару. ОСОБА_29 зі своєї сторони відповідно до умов договору передав завдаток у вигляді 500 гривень, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_14 в цій частині за обвинувальним актом кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
Також за обвинувальним актом, окрім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 03 грудня 2014 року ОСОБА_14 , будучи фізичною особою-підприємцем, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і зверненням його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, повторно, шляхом обману, під приводом виготовлення меблів, не маючи можливості і не бажаючи виконувати договірні зобов`язання, уклав договір по виготовленню меблів за адресою АДРЕСА_16 , з ОСОБА_12 на суму 7777,00 гривен, шляхом його підписання та завірення своєю печаткою, який передав невстановленій в ході досудового розслідування особі. 03.12.2014, невстановлена в ході досудового розслідування особа, знаходячись за адресою АДРЕСА_16 , передала вказаний договір з підписом та печаткою ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_12 , при цьому однією з умов укладеного договору була обов`язкова передоплата, яка визначалась від суми замовлення товару. 03.12.2014, ОСОБА_12 , зі своєї сторони, відповідно до умов договору передав невстановленій в ході досудового розслідування особі завдаток у вигляді 2300,00 гривен, які ОСОБА_14 отримав, тим самим заволодів та розпорядився вказаними грошовими коштами на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_14 в цій частині за обвинувальним актом кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати в частині обвинувального вироку за ч.ч.1, 2 ст. 190 КК України та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 190 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та самостійно змінив зміст викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення. Так, адвокат вказує, що суд з власної ініціативи визначив час доби вчинення кримінального правопорушення, а також те, що завдаток було передано потерпілими саме ОСОБА_14 , а матеріальні збитки потерпілим було завдано в певному розмірі.
Поряд із цим, захисник вказує на те, що суд розглянув справу без участі потерпілої ОСОБА_23 , а посилаючись на складену нею заяву про вчинення злочину, порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
Також, адвокат посилається на порушення положень ч. 12 ст. 290 КПК України. Захисник зауважує, що суд допустив відомості, що містяться у копіях та оригіналах договорів, які були залучені лише на стадії судового розгляду та не були відкриті сторонам провадження при виконанні ст. 290 КПК України. До того ж, суд не дослідив оригінали залучених копій договорів, що суперечить положенням ст. 99 КПК України. На переконання адвоката, ці обставини роблять недопустимим висновок експертизи, оскільки в її основу покладено докази, отримані з порушенням встановленого законом порядку.
Окрім цього, захисник вважає, що суд, спростовуючи доводи сторони захисту, дійшов необґрунтованого висновку про те, що прокурор ОСОБА_30 уповноважений на участь у кримінальному провадженні. Захисник звертає увагу на те, що під час досудового розслідування жодної постанови про призначення групи прокурорів не виносилось, а постанова про призначення прокурора ОСОБА_31 у кримінальному провадженні була винесене лише через рік та чотири місяці після передання акта до суду, а саме 03 листопада 2015 року. За цих обставин, постанова про об`єднання кримінальних проваджень, повідомлення про підозру, доручення про проведення слідчих дій та обвинувальний акт є недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки ці слідчі дії та процесуальні рішення не погоджені прокурором, який мав відповідні повноваження на участь у цьому провадженні.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, думку прокурора та потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши апеляційні скарги разом з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.
На переконання колегії суддів, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст.190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілих ОСОБА_10 (за епізодом 5 жовтня 2014 року), ОСОБА_32 (за епізодом 9 жовтня 2014 року), ОСОБА_19 (за епізодом 13 жовтня 2014 року), ОСОБА_20 (за епізодом 16 жовтня 2014 року), ОСОБА_21 (за епізодом 17 жовтня 2014 року), ОСОБА_22 (за епізодом 22 жовтня 2014 року), ОСОБА_9 (за епізодом 23 жовтня 2014 року), ОСОБА_24 (за епізодом 03 листопада 2014 року), ОСОБА_25 (за епізодом 11 листопада 2014 року), ОСОБА_26 (за епізодом 15 листопада 2014 року), ОСОБА_27 (за епізодом 12 грудня 2014 року), ОСОБА_28 (за епізодом 26 грудня 2014 року), які суду пояснили, що отримали в громадських місцях рекламні візитки з виготовлення меблів, після чого телефоном зв`язувались з обвинуваченим ОСОБА_14 , який у встановлений вироком суду час та місце зустрічався з зазначеними потерпілими, приходив до них додому, здійснював заміри меблів, та вони укладали договори на їх виготовлення, після чого кожний з потерпілих передавав обвинуваченому завдаток в розмірах, встановлених у вироку суду. Через деякий час, встановлений у договорі на виготовлення меблів потерпілі зв`язувались телефоном з обвинуваченим, який пояснював, що строк виготовлення меблів затримується, а потім не виходив на зв`язок, після чого потерпілі звернулись з заявами до правоохоронних органів про вчинення відносно них злочину, а саме шахрайських дій обвинуваченим, який замовлені меблі так і не виготовив та обумовлені договором послуги потерпілим не надав, спричинивши кожному з них збиток на встановлену вироком суду суму.
Крім пояснень потерпілих, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:
- заявами потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 про вчинення відносно них кримінальних правопорушень та вжиття заходів відносно ФОП ОСОБА_14 , який під приводом виготовлення меблів заволодів їх грошовими коштами, спричинивши матеріальні збитки на визначені судом суми;
- копіями договорів, укладених ФОП ОСОБА_14 з потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_32 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 на виготовлення меблів та наданими в судовому засіданні їх оригіналами. При цьому судом враховано, що хоча потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_33 , ОСОБА_27 та ОСОБА_26 оригінали договорів надані не були, що унеможливило проведення їх експертного дослідження. Разом з тим, досліджені судом копії договорів належним чином посвідчені, потерпілі підтвердили їх відповідність оригіналу, ці договори за своєю формою, розташуванням реквізитів, способом заповнення та іншими ознаками повністю відповідають договорам, наданим потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_19 та ОСОБА_22 ;
- копіями листів, наданими ФОП ОСОБА_14 на ім`я потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 та оригіналами зазначених листів, адресованих ОСОБА_34 , ОСОБА_19 і ОСОБА_23 зі змістом про те, що виникла несвоєчасна поставка меблів у зв`язку з реконструкцією виробництва та зобов`язанням виконати замовлення;
- копію власного пенсійного посвідчення (т. 1 а.с. 82), яка містить рукописний запис «Взял доплату 1000 гр. 24.11.2014 ОСОБА_14 » з підписом від імені ОСОБА_14 ;
- висновком почеркознавчої експертизи № 3/1.1/223 від 05 червня 2019 року (т. 10 а.с. 13-25), за яким підпис від імені ОСОБА_14 та рукописні записи у договорах, укладених з потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 та ОСОБА_19 виконані ОСОБА_14 , як і підписи в листах від 19 грудня 2014 року, адресованих ОСОБА_34 , ОСОБА_19 і ОСОБА_23 , та висновком почеркознавчої експертизи № 3/1.1/641 від 06 вересня 2019 року (т. 10 а.с. 156-160), за яким підпис від імені ОСОБА_14 у договорі, укладеному з потерпілим ОСОБА_22 , виконаний ОСОБА_14 .
Надаючи оцінку цим дослідженим судом першої інстанції доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України за епізодом 5 жовтня 2014 року відносно потерпілої ОСОБА_10 та за ч.2 ст.190 КК України за рештою встановлених судом епізодів злочинної діяльності ОСОБА_14 , а зазначену кваліфікацію вірною, тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом вірно надано оцінку зазначеним у вироку доказам, зокрема, що кожен з потерпілих обвинуваченого до описаних подій не знав, надавав покази в суді вільно, послідовно та деталізовано і судом не встановлені підстави для оговору потерпілими обвинуваченого. При цьому всі потерпілі послалися на один і той же механізм вчинення злочину отримання ними рекламної візитки, прибуття ОСОБА_14 , здійснення замірів, обрахування суми замовлення, яка була нижчою за ринкову, твердження про необхідність внесення передплати, отримання такої передплати (завдатку) готівкою, після спливу строку виконання замовлення подальше переконання потерпілих в наявності поважних причин пропущення такого строку та дійсності зобов`язань з наступним ігноруванням телефонних дзвінків потерпілих. При цьому, всі потерпілі вказали в судовому засіданні на обвинуваченого як на особу, якій вони передавали грошові кошти.
Разом із цим, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника, колегія суддів зазначає наступне.
Безпідставним є твердження, що суд з власної ініціативи визначив час доби вчинення кримінального правопорушення, а також те, що завдаток було передано потерпілими саме ОСОБА_14 , а матеріальні збитки потерпілим було завдано в певному розмірі. Зазначивши в у вироку про вчинення ОСОБА_14 епізодів злочину у денний час доби, суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, тим самим уточнивши час вчинення злочину, що скоєно обвинуваченим у дату, що йому було інкриміновано. Щодо передачі завдатку саме обвинуваченому та спричинення ним потерпілим збитків у встановленій вироком сумі кожному з потерпілих, то таке формулювання випливає з суті пред`явленого ОСОБА_14 обвинувачення.
Не вбачає суд порушення норм процесуального законодавства і в тому, що не було допитана потерпіла ОСОБА_23 , оскільки суд не посилався у вироку на її пояснення як на доказ у справі, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого за даним епізодом злочинної діяльності іншими наведеними у вироку доказами. При цьому, у вироку зазначив, що потерпіла ОСОБА_23 на неодноразові виклики до суду не прибула, у зв`язку з чим учасники судового провадження були позбавлені можливості провести її допит. Разом з тим, остання надала суду письмову заяву з проханням проводити судовий розгляд справи за її відсутності та підтримання позовних вимог.
Щодо порушення положень ч.12 ст.290 КПК України в частині допущення відомостей, що містяться у оригіналах договорів, що не були відкриті стороні захисту під час надання доступу до матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, то колегія суддів вважає такі доводи неспроможними. Обвинуваченому ОСОБА_14 було надано доступ до матеріалів кримінального провадження (а.с.70 т.2), в тому числі й копії укладених з потерпілими договорів, що містяться в томі 1 провадження, та у обвинуваченого не було з цього приводу заперечень. Зміст оглянутих в судовому засіданні оригіналів договорів, за якими судом призначено та проведено почеркознавчу експертизу не суперечать вказаних копіям, що містились в матеріалах кримінального провадження та стороні захисту була надана можливість в судовому засіданні надати свої заперечення проти цих доказів у справі, в тому числі в частині висновків почеркознавчої експертизи.
Не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду і твердження захисника щодо відсутності повноважень прокурора ОСОБА_31 на участь у кримінальному провадженні через відсутність постанови про визначення групи прокурорів, в тому числі на об`єднання кримінального провадження, погодження повідомлення про підозру та затвердження обвинувального акту. Як вбачається з досліджених в судовому засіданні постанов про призначення групи прокурорів від 04.06.2015 року, 29.06.2015 року, 03.11.2015 року (т.12 а.п.80-82), групу прокурорів було визначено, в склад якої входив в тому числі й прокурор ОСОБА_30 , що підтверджується й наданими під час апеляційного розгляду витягами з ЄРДР (т.12 а.п.6-7).
Кримінальні провадження щодо окремих епізодів злочинної діяльності ОСОБА_14 були об`єднані в одне провадження постановою від 30.06.2015 року (т.1 а.п.206) та 30.06.2015 року ОСОБА_14 повідомлено про підозру, яку йому вручено (т.1 а.п.223-236), надано доступ до матеріалів провадження (т.2 а.п.59), складено та затверджено обвинувальний акт (т.2 а.п. 2-11), що не суперечить чинному кримінально-процесуальному законодавству. При цьому повідомлення про підозру містить підписи прокурора ОСОБА_30 , що її погодив та підпис слідчого ОСОБА_35 , який її склав та вручив (т.1 а.п.228-229), тому доводи захисника, стороною обвинувачення не заперечуються, тому доводи захисника щодо відсутності підпису слідчого також є неспроможними.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника в частині недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_14 та допущених органом досудового розслідування та судом порушень кримінального процесуального законодавства, що є підставою для скасування судового рішення, не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг. Разом з цим, суд вважає можливим вийти за межі апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого. При ухваленні вироку, судом першої інстанції не було враховано положення ч.1 ст. 33 КК України, якою сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Як вбачається з вироку, судом було визнано ОСОБА_14 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України (за епізодом 30 вересня 2014 року) і ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом 03 грудня 2014 року), та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень, що в апеляційному порядку не оскаржується та судом не розглядається.
При цьому, суд не врахував, що епізод обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні 30 вересня 2014 року відносно потерпілого ОСОБА_36 шахрайських дій не підлягав самостійній кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки за тією ж нормою закону про кримінальну відповідальність судом кваліфіковано, як тотожній злочин, вчинення ним шахрайських дій відносно обвинуваченого ОСОБА_10 5 жовтня 2014 року. Також, епізод по обвинуваченню ОСОБА_14 у вчиненні 3 грудня 2014 року відносно потерпілого ОСОБА_12 шахрайських дій не підлягав самостійній кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки за тією ж нормою закону про кримінальну відповідальність судом кваліфіковано, як тотожній злочин, за кваліфікуючою ознакою повторності, вчинення ним шахрайських дій відносно решти потерпілих у справі.
Оскільки окремі епізоди інкримінованих ОСОБА_14 правопорушень відносно потерпілих ОСОБА_36 від 30 вересня 2014 року та ОСОБА_12 від 3 грудня 2014 року не підлягали самостійній кваліфікації за ч.1 ст. 190 КК України та ч.2 ст.190 КК України відповідно, то суд не повинен був виправдовувати його за цими епізодами, а мав би виключити ці епізоди з обвинувачення.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, вирок відносно ОСОБА_14 підлягає зміні у вказаній частині, а епізоди злочинів, від 30 вересня 2014 року, що кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України та від 3 грудня 2014 року, що кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України підлягають виключенню з обвинувачення. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_14 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України - за епізодом 30 вересня 2014 року і ч. 2 ст. 190 КК України - за епізодом 03 грудня 2014 року.
Виключити з обвинувачення, що пред`явлено ОСОБА_14 епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України - від 30 вересня 2014 року та передбачених ч. 2 ст. 190 КК України - від 03 грудня 2014 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3