Номер провадження: 11-кп/813/15/19
Номер справи місцевого суду: 501/1960/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.08.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, маючий неповну середню освіту, непрацюючий, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше неодноразово судимий, останній раз:

13.07.2016 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 16.09.2016 року за відбуттям строку покарання,

Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 31 березня 2017 року, приблизно, о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна таємно проникли до квартири потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де в цей час знаходився неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, розуміючи, що їх дії виявились помічені, висловлюючи погрози неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 про застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: планшет марки "Lenovo - А3300", вартістю 2 500 гривень, мобільний телефон марки "НТС Desire SV", вартістю 1 000 гривень, смарт-часи, вартістю 1 000 гривень, а всього на загальну суму 4500 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 12 травня 2017 року, приблизно, о 14 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 умисно, з метою перевірки можливості проникнення до закритого приміщення за допомогою інструментів, які були при ньому, використовуючи їх, відкрив замок вхідних дверей квартири, в якій проживав потерпілий ОСОБА_12 та яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно проник до неї, однак був затриманий потерпілим.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений: за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч.3 ст.186 КК України - до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі.
Обраний обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений незмінним до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислюється з 02 січня 2018 року, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження обвинуваченого під вартою під час судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 988,70 грн., пов`язані із залученням експерта.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї, обвинувачений не погоджується з вироком, оскільки вважає, що вирок несправедливий, упереджений, ґрунтується на надуманих доказах, та посилається на наступне:

- обвинувачення побудовано на неправдивих свідченнях та грубих порушеннях конституційних та процесуальних прав, оскільки він разом зі своєю дружиною був затриманий в м. Чорноморську, на нього здійснювався психологічних та фізичний тиск, на підставі чого йому довелося написати п`ять явок з повинною, як вимагали слідчі, проте суд не врахував ці обставини, як не врахував і те, що обшук проводився без дозволу господаря квартири знайомого обвинуваченого, на обшук;

- посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суд ухвалив вирок, неповно та необ`єктивно дослідивши докази;

- вилучення всіх предметів, які були допущені в якості речових доказів, проводилося з грубим порушенням КПК України, оскільки до квартири, куди він з дружиною приїхав на декілька днів, крім господаря, також приходили його знайомі, проведення впізнання проводилось також з грубим порушенням ст. 228 КПК України;

- суд врахував характеристику, яку дав орган пробації, та не врахував характеристику, яка має бути отримана за місцем проживання;

- суд не врахував, що у нього на утриманні є двоє малолітніх дітей;

- йому не зараховано у строк відбування покарання 9 місяців, що він знаходився під арештом у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України у Суворовському районному суді м. Одеси, яке було передано для об`єднання у Іллічівський міський суд Одеської області, але ця справа загубилася та не надійшла до суду;

- суд не врахував стан його здоров`я, а також те, що він в умовах ізоляції не може пройти якісне обстеження та лікування.

За таких обставин, обвинувачений просить вирок скасувати.

В апеляційній скарзі захисник, вважаючи, що вирок в частині засудження за ч. 3 ст. 186 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджені доказами, оскільки:

- в основу обвинувального вироку суд поклав недопустимий доказ, чим істотно порушив вимоги КПК України, так, суд поклався на «впізнання» ОСОБА_8 неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 , та визнав допустимим доказом протокол впізнання за фотознімками від 13.08.2018 року, хоча не було ніякої необхідності проводити впізнання за фотознімками;

- протоколи огляду також є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_8 видав майно, будучи у статусі підозрюваної особи, але захисника у нього не було, що також є грубим порушенням права на захист; крім того, захист вважає, що потрібно повторно дослідити протокол впізнання за фотознімками від 13.08.2018 та протокол допиту неповнолітнього ОСОБА_11 від 20.04.2017, оскільки ці документи були досліджені судом неповно та з порушеннями.

За вказаних обставин, захисник просить вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, в цій частині ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок в частині кваліфікації кримінальних правопорушень вчиненим ОСОБА_8 та призначення покарання, а також вважаючи, що дії ОСОБА_8 в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 та ч. 1 ст. 162 КК України судом кваліфіковано правильно, вважає, що вирок в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину, є незаконним, а доводи, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема:

- суд не прийняв до уваги докази по епізодам викрадення майна у потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , та в порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, суд неправильно зазначив у вироку, що свідок ОСОБА_18 заявив суду, що йому не відомо про вчинення цих злочинів та про причетність до них обвинуваченого, суд також необгрунтовано не зазначив у вироку покази свідків ОСОБА_19 , які вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення вказаних крадіжок;

- висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати в частині виправдання ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складанням призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 02.01.2018 року, з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, врахувавши в строк покарання строк тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, також зазначив про відсутність технічного запису судового розгляду в частині допиту свідка ОСОБА_19 , що перешкоджає апеляційному суду перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим просив вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом зцим, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення та перевірити доводи учасників апеляційного провадження, оскільки апеляційним судом встановлені допущені районним судом суттєві порушення вимог КПК України, які у відповідності до вимог ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування рішення районного суду з призначенням нового судового розгляду.
У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як правильно зазначив прокурор, технічний запис судового засідання від 22.05.2018 року, під час якого було допитано свідка ОСОБА_19 фактично не прослуховується, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про його відсутність у цій частині. У зв`язку з цим апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого щодо обставин події кримінального правопорушення.

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктам 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частиною 1 статті 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відсутність технічного запису судового засідання кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та такими, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку.

Зазначене вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000380 від 01.04.2017 року та кримінального провадження №00000147 від 12.05.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, в тому ж суді першої інстанції в іншому складі, зі стадії підготовчого провадження, в зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, та відповідно до вимог статті 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при апеляційному перегляді судового рішення суду першої інстанції апеляційний суд уповноважений розглядати питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою та відповідно до вимог ст. 419 КПК України з метою забезпечення проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання має продовжити цей строк на 60 днів, виходячи з того, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, існують ризики його перешкоджання кримінальному провадженню, вчинення ним нових злочинів, оскільки матеріали кримінального провадження містять відомості про наявність відносно нього кримінальних проваджень в інших судах Одеської області.

Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою, оскільки застосування менш суворих запобіжних заходів може виявитися недостатнім для запобігання існуючим ризикам, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ, а матеріали справи не містять відомостей або обставин, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 і прокурора задовольнити частково, вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.08.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162, ч.3 ст. 186 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
На підставі ст. 419 КПК України продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою на 60 днів, до 12.02.2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4