КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/122/2020 . Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1», на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року,
за участю
прокурора ОСОБА_8 ,
представника власника майна ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління фінансових розслідувань Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене заступником начальника відділу процесуального керівництва досудових розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 .
Накладено арешт на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року в автомобілі Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 , а саме:
- квитанція № 9453427 від 25.11.2019 на 1 арк.;
- блокнот зеленого кольору з чорновими записами;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_2 ;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_3 ;
- банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 ;
- мобільний телефон «Meizu» M5S з розбитим екраном;
- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 ;
- автомобіль Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 .
Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання слідчого та необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених ст.ст. 98, 170 КПК України.
Не погоджуючись прийнятим рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1», подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_9 , погодженого заступником начальника відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , від 28.11.2019 року про накладення арешту на майно вилучене 26.11.2019 року під час обшуку автомобіля марки Skoda Rapid, д.н.з. НОМЕР_6 , який належить на праві власності ТОВ «МТК-1» по кримінальному провадженню № 0000106 від 17.12.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що подане слідчим клопотання є необґрунтованим, додані до нього матеріали не підтверджують доводів викладених у цьому процесуальному документі, а накладення арешту на вилучене майно суперечить завданню та не відповідає меті застосування заходів забезпечення кримінального провадження, втручання в права цих фізичних і юридичної осіб органом досудового розслідування не є виправданим.
Також апелянт зазначає, що матеріали додані до клопотання містять ксерокопію постанови слідчого від 26.11.2019 року про визнання усіх вилучених речей і документів речовими доказами, яка в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України, є не обґрунтованою і не мотивованою, не містить посилання на конкретні ознаки вилученого, які відповідають тим чи іншим критеріям визначеним у ст. 98 КПК України.
Крім того апелянт зазначає, що усі без виключення матеріали клопотання про накладення арешту подано в ксерокопіях, які не завірено належним чином, про те лише завіренні в установленому порядку копії документів можуть використовуватися в суді як докази тих чи інших фактів і обставин, в іншому випадку вони не будуть мати жодної юридичної сили.
Також апелянт звертає увагу на те, що оскаржувана ухвала постановлена поза межами строку, передбаченого ч. 6 ст. 173 КПК України. Вказаний процесуальний строк слідчим суддею пропущено без будь-яких поважних причин. Клопотання до суду подано без дотримання вимог ч. 1 ст. 171 КПК України, оскільки воно погоджене заступником начальника ОСОБА_10 а не прокурором ОСОБА_10 , який включений до групи прокурорів, який не є тією ж процесуальною особою і учасником кримінального провадження, дана обставина свідчить про те, що клопотання слідчого про арешт майна погоджено неналежним прокурором, відповідні повноваження якого на здійснення нагляду у цьому кримінальному провадженні до клопотання не долучені.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив про її задоволення, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження та ухвали слідчого судді місцевого суду, слідчим управлінням фінансових розслідувань проводиться досудове розслідування у кримінальному провадження № 0000106 від 17.12.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України проводиться слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.
З матеріалів провадження вбачається, що в період 2017-2018 років невстановленою групою осіб внаслідок здійснення господарської діяльності із ввезення на митну територію України фруктів (бананів) та подальшої їх реалізації, із використання підконтрольних суб`єктів господарювання зокрема: ТОВ «Сіторс» (код 40836147) (попередня назва «Фруталіна»), ТОВ «Дельфа-Фрукт (код 41439576), ТОВ «Мегара ЮА» (код 41428061), ТОВ «Консалтинг-Трейд-Компані» (код 40028110), ТОВ «Укрлогіст» (код 39311764), ТОВ «МТК-1» (код 40926099), ТОВ «ЛЦ «Авангард» (код 39311460), ТОВ «Брокер Прайм» (код 39459389), ТОВ «Бігбан» (код 39459389), ТОВ «Линдора» (код 41446096), ТОВ «Фемеліфрукт» (код 42414620), ТОВ «Красттон» (код 40240173), ТОВ «Прокаріс» (код 40240063), ТОВ «Екзотік Фрукт» (код 40390781), ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах.
Так, вказаною групою осіб у ході господарської діяльності також вчинялися умисні дії направлені на мінімізацію сплати митних платежів під час ввезення на митну територію України бананів шляхом використання повністю підконтрольних підприємств нерезидентів: зокрема BANANERO MUNDIAL S.A. MUNDOBAN (Еквадор), DIAGONAL FRUTAS S.A. DIFRUT (Еквадор), TREKOM GROUP INC. (Колумбія), TREKOM GROUP INC. (Коста Ріка), TREKOM GROUP INC. (Мексика), в яких право підпису банківських документів належить громадянину України ОСОБА_11 , який одночасно являється керівником та бухгалтером окремих вищеописаних суб`єктів підприємницької діяльності.
Згідно дослідження №3/21-08-01/40836147 від 26.11.2018 вбачається, що службові особи ТОВ «Сіторс» (код 40836147) здійснили придбання товару-фруктів у вищевказаних підприємств нерезидентів, реалізацію яких в подальшому відобразили на підприємство з ознаками «фіктивності» ТОВ «Фруккола» (код 41175425) на загальну суму 76 547 814,5 грн., чим занизили податок на прибуток підприємств на суму 13 778 606,61 грн., та ухилившись від сплати податків в особливо великих розмірах.
Відповідно до інформації, що містяться в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі ЄРПН) ТОВ «Красттон» у період з 17.02.2017 по 21.01.2019 здійснило реалізацію товару за номенклатурою «банани, апельсини, лимони та мандарини» в адресу «Неплатника» на загальну суму ПДВ 115 689 063 грн. Основними постачальниками вказаної номенклатури товарів на адресу ТОВ «Красттон» у 2017-2019 роках було ТОВ «Сіторс» (код 40836147) на суму ПДВ (враховуючи коригування) 72 599 917 грн., ТОВ «Мегара ЮА» (код 41428061) 40 889 787 грн., ТОВ «Дельфа-Фрукт» (код 41439576) 3 565 831 грн., ТОВ «К-Т-К» (код 40028110) 1 452 365 грн.
Водночас починаючи з 04.04.2019 невстановлені слідством особи використовуючи реквізити ТОВ «Красттон» реєструють у ЄРПН нові податкові накладні в яких відображають реалізацію товару зокрема насіння соняшнику, пшениці, кукурудзи, послуги охорони, консалтингові послуги» (які в дійсності товариство не придбавало, та не надавало), в адресу ТОВ «Юкрейн Техніка» (код 42550702) на загальну суму ПДВ 60 951 548 грн. та ТОВ «Компітрейд» (код 42554974) на загальну суму ПДВ 53 823 000 грн.
Таким чином невстановлена група осіб використовуючи реквізити вищевказаних суб`єктів підприємницької діяльності, завідомо формує неправдиві відомості стосовно проведених операції із купівлі-продажу фруктів для ухилення від сплати податків.
У ході здійснення аналізу діяльності вищевказаних підприємств встановлено, що всі вони об`єднані однією ІР адресою відправлення податкової звітності, юридичними адресами, одними й тими контрагентами, включаючи підприємства-нерезиденти), та полягає в розповсюдженні (продажу) незаконного податкового кредиту, який виник внаслідок імпорту бананів у підприємств групи ТОВ «Сіторс», шляхом проведення безтоварних операцій з продажу бананів через ТОВ «Юг Транс Логістика», ТОВ «Фруколла».
У наведеній схемі ухилення від сплати податків також невстановленими слідством особами використовуються і інші підконтрольні підприємства, а саме: ТОВ «Елідос» (код 40106408), ТОВ «Прокаріс» (код 40240063), ТОВ «Консалтінг-Трейд-Компані» (код 40028110), ТОВ «Красттон» (код 40240173), ТОВ «Екзотік Фрукт» (код 40390781), ТОВ «Логістичний Центр «Авангард» (код 39311460), ТОВ «Брокер Прайм» (код 39459389), ТОВ «Міжнародна Транспортна Компанія-1» (код 40926099) та інші.
26.11.2019, на виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_12 було проведено обшук в ході якого виявлені речі, документи, які мають значення для досудового розслідування та слугують доказами у даному кримінальному провадженні.
Окрім того, під час обшуку також виявлені та тимчасово вилучені речі, які не входять до переліку відшукуваних речей, які зазначені в ухвалі про проведення обшуку, однак тимчасово вилучене майно має значення для досудового розслідування, являється доказами у кримінальному провадження та прямо вказує на протиправні дії осіб, які задіяні в схемі ухилення від сплати податків.
Таким чином, вищезазначені речі, предмети та документи, які вилучені в ході вищезазначених обшуків, являються засобами та знаряддями вчинення кримінального правопорушення, а тому є доказами у кримінальному провадженні.
На підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року проведено обшук автомобіля Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 , у ході якого вилучено таке майно, а саме:
- квитанція № 9453427 від 25.11.2019 на 1 арк.;
- блокнот зеленого кольору з чорновими записами;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_2 ;

- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_3 ;
- банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 ;
- мобільний телефон «Meizu» M5S з розбитим екраном;
- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 ;
- автомобіль Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 .
26.11.2019 винесено постанову про визнання вище зазначених речей та документів речовими доказами у кримінальному провадженні №0000106.
28.11.2019 року старший слідчий з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 , за погодженням із заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000106 від 17.12.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яке зазначено у клопотанні.
16.12.2019 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на вказане майно.
Задовольняючи клопотання слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 0000106 від 17.12.2018 року, щодо накладення арешту намайно, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, вислухав пояснення представника власника майна та прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на майно.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Так, посилаючись у клопотанні, що тимчасово вилучене майно має ознаки доказів у кримінальному провадженні та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що тимчасово вилучене майно, належне ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1»є предметом та доказом розслідуваного кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні слідчого, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Клопотання слідчого в контексті мотивування необхідності накладення арешту на тимчасово вилучене майно ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1»є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Разом з цим, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні слідчого, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджуються та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання слідчого у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.
Долучена до клопотання слідчого постанова про визнання майна речовим доказом від 26.11.2019 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що тимчасово вилучене майно ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1» відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що тимчасово вилучене майно, належне ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1», має важливе доказове значення для кримінального провадження, а саме були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Так, хоча в клопотанні слідчий вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні слідчого з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.
З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

Також знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги з приводу надання органом досудового розслідування копій документів, які не завірено належним чином.
На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171,173, 307, 309,376, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ТОВ «МТК-1», - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з особливо важливих справах слідчого управління фінансових розслідувань Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене заступником начальника відділу процесуального керівництва досудових розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 .
Накладено арешт на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року в автомобілі Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 , а саме:
- квитанція № 9453427 від 25.11.2019 на 1 арк.;
- блокнот зеленого кольору з чорновими записами;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_2 ;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_3 ;
- банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 ;
- мобільний телефон «Meizu» M5S з розбитим екраном;
- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 ;
- автомобіль Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 ., - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенніклопотання старшого слідчого з особливо важливих справах слідчого управління фінансових розслідувань Офісу ВПП ДФС ОСОБА_9 , погодженого заступником начальника відділу процесуального керівництва досудових розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року в автомобілі Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 , а саме:
- квитанція № 9453427 від 25.11.2019 на 1 арк.;
- блокнот зеленого кольору з чорновими записами;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_2 ;
- банківська картка банк ТАС № НОМЕР_3 ;
- банківська картка ПриватБанк № НОМЕР_4 ;
- мобільний телефон «Meizu» M5S з розбитим екраном;
- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 ;
- автомобіль Skoda Rapid, державний номерний знак НОМЕР_1 ., - відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3