ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/378/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2011/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 24.10.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 24.10.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Богодухів Харківської області, українця, громадянина України, з базовою загально-середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.07.2010 року Богодухівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.297 КК України до 3 років обмеження волі, із звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки; 30.11.2011 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.187, ст.ст. 71, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 20.11.2013 року ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова на підставі ст.82 КК України, не відбуту частину покарання за попереднім вироком у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць 16 днів змінено менш суворим у вигляді обмеження волі на той самий строк; 25.06.2014 року Балаклійським районним судом за ч.1 ст. 390, ст.ст. 71, 72 КК України до 1 року позбавлення волі, 10.10.2014 року ухвалою Балаклійського районного суду було переглянуто попередній вирок та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі; 20.22.017 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, визнано винним за ст.309 ч.1 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, з 21 червня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави, судові витрати за проведення експертизи в сумі 880 грн. 40 коп.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в середині серпня місяця 2016 року, незаконно, поблизу вул. Зарічної м. Богодухів Харківської області, нарвав, тобто незаконно придбав, верхні частини рослинної коноплі, потім переніс їх до сараю свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно висушив та подрібнив їх, тобто виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс, частину якого вжив особисто шляхом паління, а іншу частину масою у перерахунку на суху речовину 40,6132 гр., разом з полімерною пляшкою з нашаруванням, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 0,0691 гр., незаконно зберігав в приміщенні сараю за вищевказаною адресою, без мети збуту, до 27.02.2017 року, коли о 09:00 годині при проведенні обшуку вищевказані особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та екстракт канабісу, у нього були виявлені та вилучені працівниками поліції (т. 2 а.с. 84-85).

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в якій просить вирок скасувати як незаконний та виправдати його у зв`язку з відсутністю доказів, на підтвердження його вини (т.2 а.с. 94, 136).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-він не причетний до інкримінованого йому злочину, а справу відносно нього сфабриковано працівниками поліції - спочатку обвинуваченого попросили вказати на конкретні місця, зафіксувавши це на фото, а вже потім у протоколі слідчої дії відобразили, що це він сам вказав на ці місця;

-свідки, які були понятими під час слідчих дій, неодноразово не з`являлися в судові засідання, до них застосовувалися приводи; під час допиту в судовому засіданні путалися у свідченнях, не могли вказати конкретні деталі, що є важливим для вирішення питання щодо доведеності його вини; свідок ОСОБА_9 назвала невірно колір і зовнішній вигляд вилученої речовини;

-по справі не проведено експертизи, яка б доводила факт вживання ним наркотичних засобів.

Також ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ.

Даний вирок також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, за його апеляційною скаргою було відкрито апеляційне провадження, проте в суді апеляційної інстанції прокурор відмовився від апеляційної скарги.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями; свою вину в інкримінованому злочині не визнав, пояснивши, що наркотичний засіб підкинули в сарай його домоволодіння, до якого є вільний доступ сторонніх осіб.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити в повному обсязі, додавши, що по справі відсутні докази, що підтверджують доведеність вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор вказав, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, а призначене покарання є необхідним для запобігання вчиненню нових злочинів. При цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, а також з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, твердження захисника та обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому звинуваченні не визнав та відмовився від дачі показів (т.2 а.с.84).

Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини за ч.1 ст.309 КК України є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

-показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він був присутній при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживав на той час обвинувачений ОСОБА_7 та в приміщенні сараю було виявлено рослину в подрібненому стані, яка знаходилася на газеті. В його присутності ОСОБА_7 повідомив, що це його «трава». Рослини були в сухому, подрібненому стані, ззовні схожі на рослини коноплі. Їх було сфотографовано, поміщено в пакет та наклеєно бірку, яку він підписав як понятий. ОСОБА_7 підтвердив, що ці рослини належать саме йому;

-показаннями свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що вона була запрошена в якості понятої при проведенні обшуку за адресою АДРЕСА_1 , в її присутності, в приміщенні сараю було виявлено рослини в подрібненому стані. Де саме знаходилися ці рослини показав сам ОСОБА_11 . В її присутності виявлені рослини зеленого кольору були поміщені в пакет та пакет опечатано біркою;

-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що під час перебування її в гостях у ОСОБА_7 , останній пропонував їй вжити шляхом паління рослини коноплі, які були в подрібненому стані, на що вона відмовилася. Після цього пакет з цими рослинами ОСОБА_11 відніс до сараю, який знаходиться по АДРЕСА_2 ;

-показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що в кінці березня 2017 року він був присутнім у якості понятого під час проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_14 , в ході якого останній показав місце на вул. Зарічній, де він нарвав рослини коноплі та потім ОСОБА_14 вказав місце де він зберігав ці рослини, попередньо їх висушивши. Уточнив, що ОСОБА_14 вказав саме на приміщення сараю, який розташований по АДРЕСА_2 . Зазначив, що обвинувачений свідчення надавав вільно, ніхто його до цього не примушував.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

-протоколом обшуку від 27.02.2017 року та фототаблицею до нього (т.2 а.с.50-56);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року та фототаблицею до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 66-68);

-висновком експерта №407 від 09.03.2017 року (т.2 а.с. 58-62).

Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що суд належним чином проаналізував досліджені докази і дотримуючись вимог ч.3 ст.374 КПК України, зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

В основу вироку районний суд правильно поклав показання свідка ОСОБА_12 про обставини вчинення злочину, а також свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення слідчих дій; протокол обшуку від 27.02.2017 року з фото таблицею до нього, відповідно до якого в коридорі домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено: пластикову пляшку з написом «Чернігівське», пластикову обрізану пляшку «Утренняя роса», фольгу з отвором у вигляді наперстку та в приміщенні сараю поліетиленовий пакет чорного кольору, в середині якого знаходиться речовина зеленого кольору схожа на рослини коноплі; протоколом проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року та фототаблицею до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , в ході якого останній добровільно показав та пояснив де саме він нарвав рослини коноплі, де він зберігав наркотичний засіб, а також де він зберігав дві обрізані пляшки та фольгу з отвором у вигляді наперстку; висновком експерта №407 від 09.03.2017 року, відповідно до якого речовина масою 157,1 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить: 40,6132 грам., маса екстракту канабісу (у перерахунку на суху речовину) склала: 0,0691 грам.

Суд першої інстанції дослідив ці та інші докази, ретельно їх перевірив, проаналізував, детально виклав зміст та результати їх аналізу в вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, сумнівів щодо їх достовірності не викликають, а доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, і поясненнях під час апеляційного розгляду кримінального провадження, їх не спростовують.

Твердження обвинуваченого про те, що кримінальне провадження щодо нього є сфабрикованим, не має підґрунтя: вивченням матеріалів справи, будь-яких ознак, які давали б підстави припустити можливість фізичного чи психологічного примусу щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не виявлено. Як показали свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , що були понятими, ОСОБА_7 під час проведення слідчих дій вів себе спокійно, зрозуміло і послідовно описав усі обставини, які передували злочину, свої дії під час його вчинення самостійно вказав на місце де він рвав рослини коноплі, потім вказав де він їх зберігав в сараї, а також показав де зберігав саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу.

Із заявами, про застосування щодо нього під час досудового розслідування фізичного та/або психічного тиску, примушування його до дачі показань ОСОБА_7 не звертався.

В протоколі обшуку від 27.02.2017 року (т.2 а.с.50-56) та протоколі проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року (т.2 а.с.66-68) наявні підписи обвинуваченого ОСОБА_7 , зауважень чи заперечень до проведених слідчих дій, а також до змісту протоколів ним не заявлено. Таким чином, фактичні дані, які містяться в протоколах слідчих дій від 27.02.2017 та 27.03.2017 року, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами.

Стосовно апеляційного доводу, що під час допиту в судовому засіданні свідки путалися у свідченнях, не могли вказати конкретні деталі, що є важливим для вирішення питання щодо доведеності його вини колегія суддів зазначає наступне.

Усі свідки, свідчення яких були покладені в основу обвинувального вироку, в судовому засіданні склали присягу свідка й попереджені судом про кримінальну відповідальність (т.1 а.с.161, 245, т.2 а.с. 15).

Прослухавши аудіо записи судових засідань від 16.07.2018 року, 13.05.2019 року, 06.06.2019 року (диски знаходяться в т.2 а.с. 87-88) колегією суддів встановлено, що показання усіх свідків є послідовними, логічними, узгоджуються між собою, й правильно відображені у вироку суду. Підстав не брати зазначені докази до уваги колегія суддів не вбачає.

Крім того, допит свідків проводився у відповідності до положень ст.352 КПК України, у відкритому судовому засіданні, в присутності усіх учасників кримінального провадження, які могли ставити свідку запитання та отримувати на них відповіді. Таким правом скористалася сторона захисту, зокрема захисником обвинуваченого свідкам ставилися додаткові запитання для уточнення їх свідчень. Натомість, у обвинуваченого запитань до свідків не виникло.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що свідок ОСОБА_9 назвала невірно колір і зовнішній вигляд вилученої речовини, не спростовує висновків суду щодо доведеності його вини у інкримінованому злочині, й пояснюється тим, що з часу проведення слідчої дії до допиту її в судовому засіданні минуло багато часу більше двох з половиною років.

Стосовно апеляційного доводу, що по справі не проведено експертизи, яка б доводила факт вживання ОСОБА_7 наркотичних засобів, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 40 КПК України передбачено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Таким чином, слідчий самостійно визначає, які слідчі дії йому необхідно провести та які докази йому необхідно зібрати здійснюючи досудове розслідування. Разом з тим, по справі зібрано й інші докази, які прямо доводять вину ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, а саме: в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту.

Колегія суддів критично ставиться до невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення й вважає таку позицію способом захисту, щоб уникнути покарання.

Отже, колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України доведена належними доказами, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які би дозволили дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Дотримуючись вимог ч.ч.1,2 ст.50 та ст.65 КК України, суд першої інстанції, під час призначення покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, характеристику його особистості, яка полягає в тому, що він раніше неодноразово судимий, новий злочин, який є триваючим, вчинив після постановлення вироку, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання для підсудного, судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання для підсудного, суд визнав рецидив злочинів.

На підставі викладеного, районний суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст.309 КК України. На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, частково приєднавши покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 лютого 2017 року.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, а призначене покарання є достатнім та справедливим для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.

З приводу апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено.
За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 24.10.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4