ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/2931/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/260/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 22 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, одруженого, має на утриманні двох малолітніх синів ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого спеціалістом з розвитку бізнесу ПрАТ «Джей та Інтернешнл Компані Україна», з вищою освітою, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.119 КК України - 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п. 2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: Періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; Не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 суму моральної шкоди та витрат на правничу допомогу в розмірі 256 250 (двісті п`ятдесят шість тисяч двісті п`ятдесят) гривень.
Згідно вироку, ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 17 березня 2018 року, близько 10.40 год., під час гри у футбол в спортивному залі спортивного комплексу «Планета», розташованого за адресою: м. Харків. вул. Костичева, 29, відбулося ігрове зіткнення між ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_10 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний намір на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_15 , який знаходився на підлозі залу в положенні на ліктях та колінах, та умисно наніс останньому один удар правою ногою, взутою в кросівок, в область тулубу зліва, не передбачаючи наслідків у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був та міг їх передбачити. В результаті своєї злочинної недбалості ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи, закриту тупу травму тіла, забій лівої легені, забій-струс серця, гострий розлад кровообігу, і останній від отриманого ушкодження в той же день помер.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок у відношенні ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України і призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_10 та звільняючи його від відбування покарання з іспитовим строком, не було належним чином враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки злочину. Не надано оцінки низці обставин, що мають юридичне значення для призначення законного та справедливого покарання. З моменту вчинення злочину ОСОБА_10 до винесення обвинувального вироку минуло більше одного року, однак за цей час обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_11 сплачено лише 12 000 грн. у вигляді компенсації на витрати пов`язані з похованням чоловіка, незважаючи на те, що у ході судового розгляду, як самою потерпілою та і її захисником неодноразово ставилось питання щодо тяжкості матеріального стану сім`ї після смерті ОСОБА_15 . В судовому засіданні ОСОБА_10 зазначив, що має достатню заробітну платню, однак у зв`язку з чим добровільно не відшкодовує матеріальні витрати сім`ї померлого ОСОБА_15 чітко пояснити не міг. Крім того, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 суд поклав на останнього обв`язки лише періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання. Не зважаючи на те, що на час судового розгляду та ухвалення вироку ОСОБА_10 офіційно був працевлаштований, судом на останнього не покладені обов`язки про інформування органів пробації у разі зміни місця своєї роботи.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання та стягнення матеріальної шкоди. Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.1 ст.119 КК України на ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років. Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 відшкодування матеріальної шкоди у сумі 34 675 грн. В обґрунтування посилається на те, що призначене покарання не є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і таким, що не може вважатися явно справедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання. Крім того, вказує, що скоєним кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_11 спричинена матеріальна шкода, а саме: придбання ритуальних товарів для поховання чоловіка, косметичні послуги та підготовка тіла до поховання 4 675 грн., виготовлення та спорудження надгробного пам`ятника 30 000 грн., а всього 34 675 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої та її представника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, а також вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.119 КК України, як вчинення вбивства через необережність.
Апеляційні доводи адвокат ОСОБА_8 про перекваліфікацію дії ОСОБА_10 з ч.1 ст.119 КК України на ч.2 ст.121 КК України, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам. Зазначені доводи захисника гуртуються на припущеннях та не узгоджуються з іншими доказами у справі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вбивства через необережність, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченого, свідків , зокрема показаннями ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також відомостях, які містяться в наступних доказах:
Як пояснив в судовому засіданні сам обвинувачений ОСОБА_10 , метою нанесення удару було спричинення фізичного болю потерпілому, але не нанесення йому будь-яких тілесних ушкоджень. Таке твердження обвинуваченого щодо відсутності умислу на нанесення тілесних ушкоджень, не спростовується наявними доказами у матеріалах справи.
Навпаки, судом встановлено та підтверджено фактичними даними (показами свідків, слідчими експериментами) що удар був спонтанний, оскільки все сталося за кілька секунд після падіння потерпілого ОСОБА_15 .. Удар був не прицільний у життєва важливі органи, а швидкий в район тулуба. Те, що удар прийдеться в ліву частину тулуба, де знаходиться серце та легені, обвинувачений не розумів, хоча міг і повинен був це передбачити.
Поряд з цим, обвинувачений наніс лише один удар та припинив протизаконні дії самостійно, що також вказує на відсутність у нього умислу щодо спричинення будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому.
У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання свідків та інші докази по справі, які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю представника потерпілої. Крім того, апеляційна скарга адвоката не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці показання обвинуваченого та свідків під сумнів.
Поряд з цим, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Щодо апеляційних доводів захисника про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 відшкодування матеріальної шкоди у сумі 34 675 грн. то вони є необґрунтованими, оскільки потерпілою не надано жодних доказів матеріальних витрат.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.
Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий; на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; одружений; має на утриманні двох малолітніх дітей; за місцем роботи характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_10 скоїв злочин середньої тяжкості, за який законом передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, наслідком якого стала смерть потерпілого ОСОБА_15 , який був одружений та мав на утриманні батьків похилого віку. Крім того, з моменту вчинення злочину ОСОБА_10 до винесення обвинувального вироку минув тривалий час, однак за цей час обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) частково відшкодована заподіяна шкода, незважаючи на те, що у ході судового розгляду, як самою потерпілою та і її захисником неодноразово ставилось питання щодо тяжкості матеріального стану сім`ї після смерті ОСОБА_15 . Більш того, в суді першої інстанції ОСОБА_10 вказував, що має достатню заробітну платню, однак у зв`язку з чим добровільно не відшкодовує матеріальні витрати сім`ї померлого ОСОБА_15 чітко пояснити не міг.

Не знижує тяжкості й небезпечності злочину, вчиненого за наведених обставин, характеристика обвинуваченого у загальносоціальному плані та офіційне працевлаштування.
Поряд з цим, в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла підтримала апеляційні скарги та пояснила, що обвинувачений лише частково відшкодував причинену їй шкоду та після цього не приймав ніяких мір по відшкодуванню.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо ОСОБА_10 вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими. За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що сталися, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він раніше не судимий; одружений; має на утриманні двох малолітніх дітей; за місцем роботи характеризується позитивно; на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання судом встановлено щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілої, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Також до суду апеляційної інстанції було надано довідки Харківського обласного центру служби крові від 07.05.2019, 16.07.2019, 13.11.2019 р. про те, що ОСОБА_10 є донором крові.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 22 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді обмеження волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: