ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/376/20 Справа № 705/2236/18 Категорія: ст..610 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10 липня 2018 року яким приведено у відповідність із законодавством України вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умані Черкаської області України, громадянина України, місце проживання якого зареєстроване за адресою АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, засудженого 27 червня 2017 року вироком Каширського міського суду Московської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ до покарання у виді 10 років позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

До Уманського міськрайонного суду Черкаської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України.

В клопотанні зазначено, що 03 травня 2018 року наказом Міністерства юстиції України №1381/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до статті 606 Кримінального процесуального кодексу України, статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 22.03.2018 року за № 06-38245/18.

ОСОБА_8 засуджений вироком Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьої статті 30, частиною п`ятою статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попереднім зговором, у особливо великому розмірі) КК Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія № 23 УФСВП Росії по Саратовській області»; кінець відбуття строку покарання 24.08.2026 року.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду, приведений у відповідність із законодавством України вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з часу проголошення вироку, тобто з 27 червня 2017 року.

Зарахуовано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 25 серпня 2016 року по 26 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в апеляційній скарзі та в доповненні до неї, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу районного суду змінити через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість. Постановити нову ухвалу, якою привести у відповідність із законодавством України вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Визначити йому покарання відповідно до положень ч.3 ст.68, ст..69 КК України та призначити до відбування 5 (п`ять) років позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 25 серпня 2016 року по 17 серпня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що суд першої інстанції при приведенні вироку Каширського міского суду Московської області від 27.06.2017 року не вірно визначив розмір покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, тому вважає вірним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, що не перевищує 8 років позбавлення волі.

Також, захисник в апеляційній скарзі звертає увагу про можливість застосування вимог ст.69 КК України, врахувавши те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, має стійки соціальні зв`язки, а саме постійне місце проживання, родину з якою проживав до моменту затримання. На його утриманні перебувають донька і мати, яка має гіпертонічну хворобу ІІ ступеня та потребує постійного стороннього догляду, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Крім того вказує, що судом першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання, порушені вимоги ЗУ « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 , в підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали клопотання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Вказані вимоги закону, судом першої інстанції в повному обсязі дотримані не були.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений вироком Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьої статті 30, частиною п`ятою статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попереднім зговором, у особливо великому розмірі) КК Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 , виданим 2 березня 2006 року Уманським МВ УМВС України в Черкаській області, та листом Державної міграційної служби України від 13.12.2017 року за № 6.5-10206/6-17. Зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_8 є будинок АДРЕСА_1 , що підтверджується листом відділу реєстрації Уманської міської ради №248 від 07.12.2017 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено з 27 червня 2017 року, з моменту проголошення вироку. Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк утримання під вартою з 25 серпня 2016 року по день проголошення вироку.

Апеляційною ухвалою Московського обласного суду від 17 серпня 2017 року вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року залишений без змін.

Вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року набрав законної сили 17 серпня 2017 року, що підтверджується розпорядженням про вступ вироку в законну силу.

Положеннями глави 46 КПК України регламентовані визнання та виконання вироків іноземних держав та передача засуджених осіб, та норм відповідних статтей Загальної та Особливої частини кримінального кодексу України.

Суд першої інстанції приводячи вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року щодо ОСОБА_9 у відповідність із законодавством України вірно визначив статті кримінального кодексу України (ст.15 ч.2, ст.307 ч.3) та вид покарання за які засуджено ОСОБА_9 .

Однак, колегія суддів не погоджується з розміром визначеного судом першої інстанції призначеного ОСОБА_9 покарання у вигляді 10 років.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.610 КПК України, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадку, якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави. В такому випадку суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Згідно статті 10 Конвенції про передачу засуджених осіб ( ОСОБА_10 , 21 березня 1983 року) у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку. Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Уманським міськрайонним судом Черкаської області кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, як закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Санкцією даної статті, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років.

Згідно з нормою ч.3 ст.68 КК України (призначення покарання за незакінчений злочин та злочин, вчинений у співучасті) - за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може пере¬вищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особ¬ливої частини цього Кодексу

Таким чином, суд першоїі інстанції в порушення вищевказаних вимог закону призначив ОСОБА_9 покарання більше двох третин максимального строку, а саме 10 років позбавлення волі.

Колегія суддів врахувавши вимоги ч.3 ст68 КК України, п.1 ч.4 ст.610 КПК України приходить до висновку про призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі, що відповідає загальним вимогам призначення покарання.

Разом з тим вимоги апеляційної скарги захисника щодо призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом є безпідставними, оскільки судом Російської Федерації при призначенні покарання були враховані всі обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обставин, які б слугували підставою для застосування ОСОБА_9 вимог ст.69 КК України при розгляді кримінального провадження не встановлено.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про невірне зарахування ОСОБА_9 попереднього ув`язнення у строк покарання, є слушними.

Суд першої інстанції зарахував ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 25 серпня 2016 року по 26 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ №838-VIII від 26.11.2015 року можливо лише до осіб, які утримувалися в установах попереднього ув`язнення на території України в межах кримінального провадження, проведеного у відповідності з вимогами КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_9 відбуває покарання за вироком Каширського міського суду Московської області Російської Федерації від 27.06.2017 року, який приведений у відповідність із законодавством України ухвалою Уманського міськрайонного суду від 10.07.2018 року.

Вирок Каширського міського суду Московської області Російської Федерації від 27.06.2017 року набрав законної сили 17 серпня 2017 року.

Колегія суддів вважає, що положення ч.2 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII та Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в даному випадку можуть бути застосовані до ОСОБА_9 , оскільки вирок щодо останнього виконується на території України.

Враховуючи рішення Великої Палати ВС, яка констатувала, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, ОСОБА_9 вчинив злочинні діяння в серпні 2016 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

За таких підстав, ОСОБА_9 в строк відбування покарання слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по 17 серпня 2017 року.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про зміну рішення суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.404, 407, 408, 610 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині приведення вироку у відповідність із законодавством України та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Привести у відповідність із законодавством України вирок Каширського міського суду Московської області від 27.06.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі положень ч.3 ст.68 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, до 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 25 серпня 2016 року по 17 серпня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя

Судді