Провадження №11-кп/801/475/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000002 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.01.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Слобода Межирівська Жмеринського району Вінницької області, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
-за ч. 3 ст. 358 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю її винуватості у скоєнні злочину.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно обвинувального акту, 2 лютого 2001 року ОСОБА_6 надала до ВСО «Вінницяелектротехнологія» документ, який містить завідомо неправдиві дані - диплом спеціаліста НОМЕР_1 про закінчення Київського державного економічного університету за спеціальністю «Облік і аудит», з присвоєнням кваліфікації «економіст».
На підставі вищезазначеного документу та заяви написаної ОСОБА_6 наказом №24 від 22.02.2001 року останню призначено на посаду виконуючої обов`язки головного бухгалтера ВСО «Вінницяелектротехнологія».
У ході досудового розслідування встановлено, що фактично серед випускників 1997 року вищого навчального закладу «Київського національного економічного університету ім. Вадима Гетьмана» ОСОБА_6 не значиться, а також диплом спеціаліста НОМЕР_1 з державних майстерень в Київський державний економічний університет не надходив, а тому і не міг бути виданий.
Такі дії ОСОБА_6 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції КК України станом на 05.04.2001 року), як використання завідомо підробленого документа.
Вироком Вінницького міського суду від 29.01.2020 ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 358 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю її винуватості у скоєнні злочину.
Таке рішення суд мотивував тим, що прокурор не зміг довести в судовому засіданні, що обвинуваченій та захиснику повідомлялось в порядку ст. 290 КПК України про закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження.
За таких обставин суд не допустив дослідження доказів сторони обвинувачення в судовому засіданні, оскільки вони не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, а тому виправдав ОСОБА_6 .

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: витяг з ЄРДР, рапорт прокурора про виявлення кримінального правопорушення, лист ректора КНЕУ від 15.02.2017, відповідь ВП «Вінницяелектротехнологія», копію наказу про обов`язки головного бухгалтера ВЕТ, копію наказу по особовому складу про призначення на посаду та переведення ОСОБА_6 , копію особистого листка по обліку кадрів, відповідь ДП «НЕК «Укренерго», запит до КНЕУ ім. В Гетьмана, відповідь КНЕУ ім. В. Гетьмана від 07.10.2015 та 29.10.2015, копію диплому спеціаліста, лист ДП НЕК «Укренерго» від 29.11.2011, копію супровідного листа КНЕУ ім. В Гетьмана від 15.02.2017, довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, копію особової справи ОСОБА_6 , відомості про нарахування заробітної плати за 2011 2015 роки, накази про функціональні обов`язки від 15.10.2013 та 29.10.2014, лист КНЕУ ім. В Гетьмана від 15.02.2017, лист з КЗ ВОНД «Соціотерапія» від 08.11.2015, лист з КЗ «ВОПЛ ім. І. Ющенка», а також повторно допитати свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою за ч. 3 ст. 358 КК України (в ред. 05.04.2001) та призначити покарання у виді арешту строком 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що в ході судового розгляду кримінального провадження, незважаючи на попереднє неодноразове заявлення клопотань про привід свідків, що свідчить про факт ознайомлення сторін із матеріалами кримінального провадження, суд відмовив у виклику свідків та долученні до справи письмових доказів, що унеможливило доведення винуватості особи.
На думку прокурора, такі дії є незаконними, так як суд мав долучити письмові докази до матеріалів кримінального провадження.
Так, Верховний суд України у постанові від 16.03.2017 (справа №5-364кс16) зауважив, що чинний КПК України не містить заборон для сторін кримінального провадження пред`являти у суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який відповідно до вимог ст. 290 КПК України не може допустити їх як докази.
Окрім того, в порушення принципу рівності було долучено надані захистом докази до справи та надано прокурору для ознайомлення, хоча вони відкриті прокурору не були.
Вважає, що не обов`язково саме документ має бути доказом підтвердження факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження іншій стороні. На стадії досудового розслідування, підготовчому засіданні та безпосередньо судовому розгляді інтереси обвинуваченої представляли адвокати, яким в порядку ч. 4 ст. 324 КПК України суд надавав достатній час для ознайомлення. Стороні захисту фактично надано доступ до матеріалів кримінального провадження на стадії завершення досудового розслідування.
Незважаючи на тривалий час розгляду кримінального провадження, суд звернув увагу на не відкриття матеріалів досудового розслідування лише через 2 роки, що свідчить про порушення принципу рівності та змагальності сторін кримінального провадження.
В ході судового розгляду судом було встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватись, та порядок їх дослідження, однак, в подальшому не надано можливості допитати свідків та долучити документи.

Обвинувачена ОСОБА_6 подала заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.
Вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів досудового розслідування виконано не було, письмового підтвердження про протилежне не надано, а тому суд не міг допустити такі матеріали як докази.
Додатково звертає увагу на зловживання процесуальними правами сторони обвинувачення, через неявку представників якої суд першої інстанції був змушений відкласти значну кількість судових засідань, що порушило засади розумності строків судового розгляду.
Вважає, що суд не порушував принцип рівності, оскільки надані стороною захисту докази не взято до уваги при ухваленні виправдувального вироку, а задоволення клопотання прокурора про дослідження доказів Вінницьким апеляційним судом буде незаконним та порушуватиме основоположні засади здійснення правосуддя.

Позиції учасників судового провадження.
Начальник управління прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 за п`ять хвилин до судового засідання подав заяву про відкладення судового розгляду, оскільки прокуратура Вінницької області не зможе забезпечити участь свого представника. Враховуючи, що судом з аналогічних підстав за клопотанням прокурора вже відкладався розгляд апеляційної скарги, Суд визнав не поважною повторну неявку прокурора та керуючись вимогами ч.4 ст. 405 КПК України ухвалив провести апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_6 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перед тим як навести мотиви прийнятого рішення колегія суддів звертає увагу, що Суд, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів, що узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові ВСУ від 20.04.2017 у справі №5-465кс(15)16.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченої, під час вирішення клопотання прокурора про дослідження доказів, пояснили, що зазначені докази, про дослідження яких заявив клопотання прокурор в своїй апеляційній скарзі, не лише не досліджувались в суді першої інстанції, прокурор їх не надавав суду, і не заявляв клопотання про їх дослідження, оскільки не подав допустимого доказу відкриття матеріалів кримінального провадження відповідно до ст.290 КПК України. Суд першої інстанції лише ухвалював порядок дослідження доказів, однак яких саме не вирішував.
В зв`язку з цим, клопотання прокурора про дослідження конкретних доказів не ґрунтується на вимогі закону, а тому Суд ухвалив в його задоволенні відмовити.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, даних вимог Закону суд не дотримався, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 ухвалений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження 23.05.2018 року суд, після проголошення обвинувального акту встановив порядок дослідження доказів: допит обвинуваченої, свідків, дослідження письмових доказів а.с.5). Однак так і не розпочав їх дослідження, оскільки на вимогу захисту, вирішив встановити чи відкривались обвинуваченій матеріали кримінального провадження згідно ст.290 КПК України (а.с.61).
Встановивши, що допустимі докази відкриття матеріалів провадження відсутні, суд першої інстанції перейшов до судових дебатів.
Тобто суд не дослідив жоден з письмовий доказ, не визнав кожен з них недопустимим, вони відсутні в матеріалах кримінального провадження.
Згідно ч.ч.1, 9 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд наголошує, що закон забороняє допускати відомості, що містяться в них, як докази, а не відмовлятись досліджувати сам доказ у справі.
Так, Верховний суд України у постанові від 16.03.2017 (справа №5-364кс16) зауважив, що чинний КПК України не містить заборон для сторін кримінального провадження пред`являти у суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який відповідно до вимог ст. 290 КПК України не може допустити їх як докази.
Суд першої інстанції був зобов`язаний керуватись вимогами ст.89 КПК України, згідно ч.1 якої суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до ч.2 цієї статті у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Однак суд не постановляв жодного рішення про визнання недопустимим якогось із доказів до видалення в нарадчу кімнату.
З огляду на вказане, місцевий суд мав долучити наданні стороною обвинуваченням докази до матеріалів справи та оцінювати їх на предмет допустимості під час ухвалення вироку, але цього не зробив.
Оскільки такі докази не долучались місцевим судом до справи, а прокурор не заявляв клопотань про їх дослідження у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не може підміняти місцевий суд та надавати оцінку таким доказам.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.01.2020, яким ОСОБА_6 виправдано за ч. 3 ст. 358 КК України в зв`язку з недоведеністю її винуватості у скоєнні злочину - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4