ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1077/20 Справа № 213/4314/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001280 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції взагалі не вмотивував свій висновок щодо можливості застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, та не врахував спосіб вчинення злочину, кількість психотропної речовини - метамфетаміну (63 фрагменти пластикових трубочок загальною масою 1,8791 г, що становить великий розмір), який є загрозою для життя і здоров`я громадян, що вказує на суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, при цьому злочин вчинив у стані метамфетамінового сп`яніння.

Посилається на те, що суд, посилаючись на наявність обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, взагалі не зазначив, які саме активні дії вчинив обвинувачений і яку допомогу надав органам досудового розслідування в установленні невідомих їм обставин кримінального провадження.
Вважає, що наведені дані про фактичні обставини справи та особу обвинуваченого не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_10 без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 17 липня 2019, близько 12:00 знаходячись біля будинку № 14 по вул. Ангарській в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, перебуваючи в стані метамфетамінового, амфетамінового сп`яніння, знайшов полімерний пакет з фіксатором в якому знаходились 63 (шістдесят три) фрагменти пластикових трубочок з кристалічною речовиною. Зрозумівши, що він знайшов психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, шляхом привласнення знайденого, та зберігання психотропної речовини метамфетамін, для власного вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 поклав в свою сумку вищезазначений полімерний пакет, після чого незаконно зберігав при собі психотропну речовину обіг якої обмежено метамфетамін.
Знаходячись біля будинку № 14 по вул. Ангарській в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де о 12:45 годині ОСОБА_8 добровільно, в присутності понятих, надав працівникам Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області для огляду 63 (шістдесят три) фрагменти пластикових трубочок з кристалічною речовиною масами 0,0622 г, 0,0525 г, 0,0452 г, 0,0615 г, 0,0559 г, 0.0531 г, 0,0488 г, 0,0532 г, 0,0489 г, 0,0457 г, 0,0524 г, 0,0539 г, 0,0434 г, 0,0482 г, 0,0511 г, 0,0601 г, 0,0544 г, 0,0499 г, 0,0409 г, 0,0501 г, 0,0515 г, 0,0498 г, 0,0415 г, 0,0486 г, 0,0548 г, 0,0535 г, 0,0506 г, 0,0555 г, 0,0508 г, 0,0544 г, 0,0481 г, 0,0466 г, 0,0505 г, 0,0518 г, 0,0419 г, 0,0483 г, 0,0537 г, 0,0542 г, 0,0547 г, 0,0558 г, 0,0468 г, 0,0580 г, 0,0477 г, 0,0492 г, 0,0541 г, 0.0495 г, 0,0555 г, 0,0526 г, 0,0514 г, 0,0475 г, 0,0548 г, 0,0531 г, 0,0523 г, 0,0502 г, 0,0453 г, 0,0486 г, 0,0605 г, 0,0465 г, 0,0519 г, 0,0608 г, 0,0567 г, 0,0390 г, 0,0489 г, які було вилучено, і які містять психотропну речовину обіг якої обмежено метамфетамін.
Маса метамфетаміну відповідно складає 0,0273 г, 0,0350 г, 0,0299 г, 0,0385 г, 0,0347 г, 0,0317 г, 0,0305 г, 0,0327 г, 0,0278 г, 0,0289 г, 0,0225 г, 0,0342 г, 0,0316 г, 0,0278 г, 0,0308 г, 0,0369 г, 0,0353 г, 0,0328 г, 0,0220 г, 0,0309 г, 0,0295 г, 0,0273 г, 0,0243 г, 0,0272 г, 0,0319 г, 0,0284 г, 0,0281 г, 0,0296 г, 0,0252 г, 0,0323 г, 0,0221 г, 0,0304 г, 0,0256 г, 0,0294 г, 0,0240 г, 0,0279 г, 0,0311 г, 0,0305 г, 0,0323 г, 0,0316 г, 0,0235 г, 0,0307 г, 0,0275 г, 0,0232 г, 0,0336 г, 0,0403 г, 0,0320 г, 0,0325 г, 0,0324 г, 0,0268 г, 0,0298 г, 0,0292 г, 0,0336 г, 0,0289 г, 0,0249 г, 0,0284 г, 0,0338 г, 0,0245 г, 0,0284 г, 0,0357 г, 0,0422 г, 0,0177 г, 0,0290 г.
Загальна маса метамфетаміну, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, складає 1,8791 г, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів психотропних речовин.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до журналу судового засідання від 02 грудня 2019 року та технічного запису вказаного судового засідання обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, 10 грудня 2019 року до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 , який було змінено та складено 09 грудня 2019 року, де прокурором встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_10 , після чого, в судовому засіданні проголошено прокурором зміст зміненого обвинувального акту, з яким ознайомився обвинувачений та зазначив, що йому обвинувачення зрозуміле, однак обвинувачений ОСОБА_10 не надав показання щодо обставин вчинення злочину, які зазначені в зміненому обвинувальному акті.
Отже, в показаннях ОСОБА_10 не відтворено усі фактичні обставини кримінального провадження, які встановлені органом досудового розслідування, але покладені в основу вироку. Після зміни обвинувачення прокурором судом не з`ясовувалось питання застосування спрощеного порядку судового розгляду, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, за зміненим обвинуваченням, а саме: чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснює, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
Враховуючи зазначене, обвинувачений ОСОБА_10 не підтвердив у судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості пересвідчитися в тому, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин, а тому підстави для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, були відсутні.
Зазначені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 22, 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Однак, враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України. При доведенні вини обвинуваченого ОСОБА_10 зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора за таких же обставин, вважати призначення покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України м`яким.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4